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CURSO DE
DERECHO SUCESORIO
Profesores: Juan Carlos Dörr Z.
Juan Carlos Dörr B.
Gonzalo Rencoret P.
Primer semestre 2012
SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
(Primera Parte)
1. Introducción.
Considerando las situaciones jurídicas (cada uno de los lados opuestos de
una relación jurídica) desde un punto de vista dinámico, recordemos que la
adquisición de un bien o de un derecho puede ser derivativa u originaria.
La adquisición derivativa supone la existencia de un titular precedente del
bien o derecho de que se trata. Y esta adquisición se producirá toda vez que
el precedente titular haya dispuesto de su derecho, haciendo tradición de él
a cualquier título.
La adquisición originaria se produce, en cambio, por una relación directa
del adquirente con el objeto sin depender de la mediación de otra persona,
como sucede, por ejemplo, en la accesión y en la ocupación.
Entonces, cada vez que estemos frente a una adquisición derivativa, es-
taremos en frente a un problema de sucesión en el sentido más amplio,
dado que el nuevo titular pasa a ocupar respecto del objeto transferido la
situación jurídica del precedente. Tenemos así, que en toda adquisición
derivativa (dejando de lado en este análisis somero si tal adquisición fue
"traslaticia" o "constitutiva") un nuevo sujeto sub-entra o sub-ingresa en una
relación jurídica preexistente.
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No sucede lo mismo con la adquisición originaria. Así, quien adquiere por
accesión una siembra, lo ha hecho en una vinculación directa con el acto de
sembrar sin la intervención de un titular precedente.
Por lo dicho, también, queda en evidencia el carácter originario del modo
prescripción, porque, si bien el derecho adquirido por tal modo pertenecía
antes a otro, es sobre la base de la posesión personal del nuevo que este
adquiere por el transcurso del tiempo. Así, el prescribiente no llega al dominio
apoyándose en una relación con el antiguo propietario, sino que sobre la
base de su propia vinculación posesoria con el objeto.
Insistamos, en consecuencia, que hay sucesión, en términos amplios, cada vez
que nos encontremos con un modo derivativo de adquirir, ya que en todos estos
casos hay un nuevo sujeto que ingresa a una relación jurídica
preexistente.
La sucesión en el sentido amplio de que hablamos, puede ser a título singular o
a título universal y puede serlo entre vivos o por causa de muerte.
La sucesión a título singular cuando se produce entre vivos por tradición, ya ha
sido estudiada.
Ya saben, por otra parte, que la sucesión a título universal entre vivos también
es posible y esta se produce, por ejemplo, en la fusión de sociedades por
absorción o incorporación.
Corresponde que estudiemos la sucesión que se produce por causa de muerte.
2. Generalidades.
El Código Civil, después de tratar en los Libros I. y II. las personas y los bienes,
respectivamente, reglamenta la Sucesión por Causa de Muerte.
3. Acepciones del término "sucesión" por causa de muerte.
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La palabra sucesión significa propiamente la transmisión del conjunto de
derechos y obligaciones, esto es, del patrimonio de una persona difunta,
por causa de muerte, a otras personas que son sus sucesores.
El que trasmite, esto es el difunto, toma el nombre de causante,
designándosele también con el nombre latino de "de cujus" que viene de la
fórmula latina "is de cujus successionis agitur" ("aquel de cuya sucesión se
trata") término que también emplea, a veces el Código. El que sucede en todo
o una cuota del patrimonio del "de cujus" toma el nombre de heredero quien
también es llamado "causahabiente". Y si lo sucede en un bien o bienes a
título singular, se llama "legatario".
El término sucesión, sin embargo, también se le emplea en otras
significaciones:
Así, a veces, desde un punto de vista objetivo, significa la masa de bienes o
acervo, caudal hereditario o as hereditario: Así, se habla de "una cuantiosa
sucesión".
Desde un punto de vista subjetivo también el término sucesión significa el
conjunto de los herederos, hablándose de "la sucesión de fulano de tal".
Pero propiamente podemos definir la sucesión por causa de muerte, según al
inicio lo hemos dicho, como:
"Un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta,
sea el conjunto de sus derechos y obligaciones trasmisibles, una cuota de
ese patrimonio, o especies o cuerpos ciertos determinados o el derecho a
adquirir cosas indeterminadas de un género determinado".
4. Fuentes del derecho sucesorio chileno.
La primera tarea a la que se abocó don Andrés Bello, fue a redactar lo relativo
al derecho sucesorio, tomando como fuente el derecho español que hasta
entonces regía, modificándolo con inspiración directa en las Siete Partidas, las
fuentes romanas y, en menor medida, el derecho francés.
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De esta forma, Bello produjo una obra original que sirvió de base a la redacción
de otros códigos civiles.
5. Breve análisis del Fundamento e historia del Derecho Sucesorio.
a) Fundamentos:
Toda persona tiene un patrimonio, esto es, un conjunto de valores pecuniarios,
positivos o negativos; o, dicho más precisamente, toda persona tiene la aptitud
para ser titular de derechos y obligaciones.
Mientras la persona vive ejerce sus derechos y cumple sus obligaciones.
Cuando muere no se extinguen con su persona esos derechos y obligaciones.
Si pensáramos un momento lo que sucedería si la muerte del titular del derecho
o de la obligación los extinguiera, fácilmente apreciaríamos el trastorno e
inseguridad que afectaría a la vida del derecho.
Por ello se justifica plenamente la sucesión por causa de muerte en cuya virtud
a la muerte de una persona, otra u otras lo suceden en el conjunto de
derechos u obligaciones trasmisibles. En este sentido, la sucesión por
causa de muerte viene a ser una verdadera subrogación personal en cuya
virtud los herederos de quien muere pasan a ocupar la posición o situación
jurídica del "de cujus".
De otro ángulo, hemos estudiado y sabemos que el derecho de dominio es
perpetuo. ¿Podría ser perpetuo si no existiere la institución de la sucesión por
causa de muerte? Es precisamente por sucesión por causa de muerte que el
dominio se prolonga de su titular a sus herederos y es así como el dominio
se
La ley, al regular la sucesión por causa de muerte, ha tenido en cuenta lo
anterior y el hecho que, sobre el patrimonio de una persona, convergen muchos
derechos o intereses dignos de protección jurídica que se mantienen en estado
de latencia mientras el titular vive.
En efecto, tenemos el:
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i) Interés del titular: Los intereses individuales del titular alcanzan también
a la sucesión y, en tal virtud, la ley ha reconocido siempre la libertad del
titular para testar en forma más o menos amplia según las legislaciones;
ii) Interés familiar: El patrimonio de toda persona es un patrimonio que
interesa a su familia. Es en el seno de su familia que la persona trabajó,
ahorró, invirtió y ¡en que forma se ha debido - en situaciones normales -
a la estabilidad y apoyo que da la familia! Por otra parte ¿quién puede
estar más naturalmente llamado a suceder que la familia?
La ley ha recogido este principio natural y ha reconocido el interés
familiar por la vía de establecer las "asignaciones forzosas", esto es,
parte del conjunto de los bienes de una persona respecto de la cual no
tiene libertad para dejar a otros que no sean los llamados por la ley a
recibirlas; esto es, su familia.
Si bien, antes de la reforma la normativa de la sucesión por causa de
muerte beneficiaba a la familia legítima, esto es, la constituida sobre la
base del matrimonio, después de la reforma de la ley 19.585 esta
consideración se ha debilitado, como lo hemos visto al estudiar la
filiación.
iii) Interés social: También está comprometido el interés social en la
sucesión tanto por la necesidad social de dar estabilidad a las relaciones
jurídicas como, por otro lado, por el interés fiscal que significa que, a
falta de herederos, hereda el Fisco y que toda herencia está afecta a un
importante tributo fiscal.
b) Historia:
Es interesante tener en cuenta, aunque muy brevemente, como antecedente
histórico, la tradición romana, la musulmana y la germana, en esta materia.
i) Tradición romana: En el derecho primitivo, la sucesión, entendida como
la transmisión de los bienes del difunto a sus herederos, estaba
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estrechamente vinculada con el concepto de familia y el culto
religioso.
El patrimonio del "pater familae" pasaba a sus herederos para sostener
y mantener el culto a los antepasados, quienes se perpetuaban en la
descendencia. Los espíritus de los muertos eran nutridos por los vivos a
través del culto doméstico y a esa finalidad estaban adscritos los
bienes.
Así, morir sin testar o sin descendencia, era una verdadera maldición.
Este rasgo del derecho sucesorio romano es interesante como fuente de
uno de los principios básicos del derecho sucesorio incluso actual, y, en
especial en Chile: el principio de la sucesión en la persona del
difunto.
En efecto, en nuestro sistema, se produce una verdadera subrogación
personal ya que los herederos del causante suceden a la persona del
difunto, colocándose en su posición jurídica de titularidad de los
derechos y obligaciones transmisibles, como lo veremos más adelante.
De esta misma característica romana de la sucesión proviene otro
principio que, en cierta forma, se mantiene entre nosotros:
El principio de la perpetuidad de la condición de heredero, condición de
la cual el heredero no puede desprenderse: "Semel heres semper
heres" decían los romanos.
Estos principios del derecho romano antiguo fueron obviamente
modificándose con el tiempo. Así, en la época del Imperio la idea de la
sucesión como la transmisión de la potestad doméstica fue
abandonándose, dando cabida al concepto actual de transmisión del
patrimonio del causante y, paulatinamente, la sucesión testada, única en
su inicio, fue dando cabida a la sucesión legal o intestada.
ii) Tradición musulmana: La tradición musulmana, a diferencia de la
romana, no tenía carácter religioso no obstante estar regulada en el
Corán.
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Para los musulmanes no se sucedía a la persona del difunto sino que
en sus bienes concretos, por lo que el heredero no respondía de las
deudas del causante sino hasta el valor de los bienes recibidos.
iii) Tradición germana: Para los germanos, no existía la propiedad
individual sino la familiar. Los bienes recibidos de los antecesores eran
en cierta forma inalienables y sólo sucedían los familiares y jamás un
extraño desde que no existía la sucesión por testamento.
Esta idea de la propiedad familiar y su conservación en la familia pasó de
los germanos a los francos y fue preponderante en las regiones de
derecho costumbrista en Francia. Este derecho costumbrista - distinto a
la tradición romana o civil de otras regiones de Francia - distingue entre
bienes muebles y gananciales y bienes raíces, existiendo verdadera
sucesión sólo respecto de los primeros, rigiendo respecto de los
inmuebles plenamente el principio de conservación de ellos en la familia.
6. Formas de suceder o títulos de la sucesión por causa de muerte.
Como lo expresa el art. 952 de nuestro Código Civil, se sucede por testamento
o se sucede por ley. En el primer caso hablamos de sucesión testamentaria
o testamentaría; en el segundo, de sucesión ab-intestato, legítima o legal.
Y esto que parece tan simple, ha dado y sigue dando lugar a las mayores
discusiones por la implicancia que trae.
Todos los sistemas actuales consagran el mismo principio: Para suceder hay
que estarse antes que nada a la voluntad del causante expresada en su
testamento. A falta de testamento, suceden aquéllos a quienes la ley declare
sucesores.
Pero, ¿es el causante libre de disponer por testamento de sus bienes con
plena libertad?
La respuesta a esta pregunta es distinta en el derecho civil que en el derecho
consuetudinario o "common law".
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En el derecho anglo-sajón, el causante dispone de sus bienes con la más
amplia libertad. La facultad de testar libremente no es sino una consecuencia
del derecho de disposición absoluta que tiene toda persona entre vivos. Así, un
padre puede dejar todos sus bienes a un extraño y nada recibirán sus
familiares.
En nuestro derecho, en cambio, de raigambre romana y no costumbrista, el
testador puede disponer de sus bienes siempre y cuando al hacerlo, respete las
asignaciones forzosas especialmente de sus legitimarios, esto es, familiares
directos a quienes no puede desheredar sino por causales muy graves y
explícitas que la ley consagra.
Y entre estos márgenes se debate la doctrina: entre la libertad absoluta y la
libertad más o menos restringida de testar.
Lo que se discute, entonces, en doctrina es el alcance de la libertad de testar.
Es decir, no se discute que debe haber libertad de testar, pero no hay acuerdo
en cuanto a la extensión de esa libertad.
Hay, así, dos posiciones doctrinarias y legislativas:
a) Libertad absoluta: Que pretende que la persona es absolutamente libre
de dejar sus bienes por testamento a quien desee. Sólo a falta de
testamento la ley presume la voluntad de dejar los bienes a su familia.
Sucede así en el derecho anglosajón;
b) Libertad restringida: Que es nuestro sistema, en cuya virtud la ley
otorga a los parientes determinados derechos sin que pueda el testador
modificar - salvo causas extraordinarias y excepcionalísimas - las
asignaciones forzosas.
¿Cuál régimen es mejor? Creo que la respuesta está vinculada con las
posiciones más o menos individualistas. Una posición puramente individualista
y privilegiadora de la libertad individual argumentará que el individuo, que en
vida fue libre para disponer de sus bienes, no puede ser limitado en su facultad
para disponer de ellos para después de sus días. El derecho anglo sajón,
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especialmente en los Estados Unidos, se reconoce esta amplia libertad. El
Estado de Louisiana, en cambio, con raigambre francesa, limita tal facultad sin
perjuicio de desarrollarse en esta materia, en los tiempos actuales, severísimas
discusiones sobre la materia.
Un concepto más solidario y que privilegia a la familia, en cambio, preferirá la
libertad restringida, como en nuestro sistema.
Esta materia, sin embargo, admite desde el punto de vista teórico, mucha
discusión. Incluso, don Andrés Bello era partidario de la libertad de testar, lo
que la Comisión Revisora cambió por el sistema actual.
En Chile, como lo veremos más adelante, no existe libertad absoluta para testar
ya que la ley obliga a que una parte de los bienes del causante sean
reservados para su familia a quien denomina legitimarios. Para determinar cuál
es el alcance de tal libertad es necesario hacer algunos distingos:
- Son legitimarios (art. 1.182), esto es, titulares de asignaciones forzosas:
los hijos personalmente o representados por su descendencia; los as-
cendientes y el cónyuge.
La norma actual modificó, así, sustancialmente el concepto de
legitimarios al suprimir toda diferencia entre los hijos y al incorporar al
cónyuge entre los legitimarios.
i) Existiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge
sobreviviente o ascendientes, el causante puede disponer por
testamento en forma libre, sólo de ¼ de sus bienes;
ii) No existiendo tales descendientes, cónyuge sobreviviente ni
ascendientes, esto es, no existiendo legitimarios, puede
disponer libremente de todos sus bienes.
7. La sucesión contractual.
Desde que se puede suceder por testamento o por ley, no se puede suceder
contractualmente. De ahí, que el legislador repruebe, en términos generales,
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los pactos de sucesión futura. Nuestro Código civil, en su artículo 1.463,
sanciona con nulidad absoluta, por objeto ilícito, estos pactos.
Sólo por excepción el inciso 2° el art. 1.463, en relación con el art. 1.204,
acepta un caso de pacto sobre sucesión futura y es el que haya podido
alcanzar al difunto con un descendiente, un ascendiente o el cónyuge, que a la
sazón eran legitimarios, respecto de la cuarta de mejoras (art. 1.204).
La prohibición de pactos sobre sucesión futura viene de Roma y pasó a
Francia. Se da por fundamento la inmoralidad que constituye especular con la
muerte de una persona.
Sin embargo, la legislación moderna ha moderado esta sanción y, así, el
Código Alemán distingue tres tipos de pacto sobre sucesión futura.
Pactos de institución: Por el que una persona se compromete a dejar como
heredero a otra. Puede ser recíproco;
Pactos de renuncia: Por el que una persona renuncia anticipadamente a sus
posibles derechos hereditarios;
Pactos de disposición: Por los cuales una persona dispone de sus derechos
en una sucesión futura.
Sólo estos últimos son ilícitos.
Lo mismo sucede en la mayoría de los Estados de la Unión Americana.
En una oportunidad, en Chile, una persona se obligó a designar a otra como
partidor y remunerarlo en el testamento con el 50% de los bienes. La Corte
Suprema declaró que éste constituía pacto de sucesión futura y lo declaró nulo
(Revista, tomo LI, Secc. 1a., p. 17).
8. Principios generales del Derecho Sucesorio.
Los principios generales que infunden el Derecho Sucesorio, son:
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a) Principio de la continuación del causante en sus herederos;
b) Principio de la unidad de patrimonio;
c) Principio de la igualdad;
d) Principio de la protección de los parientes
9. Principio de la continuación del causante en sus herederos.
El derecho sucesorio chileno consagra en forma expresa este principio.
En efecto, el art. 1.097 del Código Civil, señala con toda precisión que el
heredero representa la persona del causante y lo sucede en todos sus
derechos y obligaciones trasmisibles. Es de hacer notar que sólo el
heredero y no el legatario es el que continúa la personalidad del de cujus.
Esta "representación" que tiene el heredero del causante no puede
entenderse como la representación modalidad del acto jurídico, sino que
en el sentido de que el heredero ocupa, respecto de los bienes, deudas y
obligaciones, la posición jurídica que respecto de ellos tenía el causante.
En otras palabras, el heredero subroga al causante en todos sus derechos y
obligaciones trasmisibles.
Este principio de la subrogación del heredero en la posición jurídica que tenía el
causante, tiene en nuestra legislación, sin embargo, una muy importante
limitación absoluta: la posesión.
Siguiendo el precedente romano, Bello mantuvo el principio, consagrando en el
art. 717, que la posesión no se trasmite del causante al heredero sino que
se inicia en el heredero una nueva posesión. Ello, por cuanto, en tal
concepción, la posesión es un hecho personal del poseedor. No sucede lo
mismo con la posesión en el derecho alemán, donde la posesión se trasmite
con los bienes, como también sucede en Francia.
Muchas aplicaciones prácticas tiene este principio de la sucesión en la persona
del difunto. Veamos algunas:
(i) Como consecuencia de lo anterior, el heredero responde de todas
las obligaciones del causante, sean hereditarias, esto es, contraídas
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por el causante en vida, sean testamentarias(art. 1.097, inciso 2), esto
es, impuestas en el testamento; y responderá de ellas no solo "cum
viribus", esto es, con los bienes que recibe, sino "ultra vires
hereditatis", esto es, más allá de las fuerzas de la herencia, con sus
propios bienes, (a menos que hubiere aceptado la herencia en beneficio
de inventario).
(ii) El heredero responde de los delitos y cuasidelitos del causante
(desde el punto de vista civil, obviamente) principio consagrado en el
art. 2.316 ("Es obligado a la indemnización el que hizo el daño y sus
herederos") y, como contrapartida, es acreedor de las
indemnizaciones por los daños causados al difunto.
(iii) El heredero puede alegar la nulidad relativa que podía alegar el
causante (art. 1.684) o la nulidad absoluta invocando no su interés
propio sino el interés del causante. Incluso, parte de la doctrina y la
jurisprudencia sostiene que no puede el heredero alegar la nulidad
absoluta si el causante no podía alegarla por haber sabido o debido
saber el vicio que invalidaba el acto.
(iv) Los títulos que eran ejecutivos contra el causante lo serán contra el
heredero.
10. El sistema de sucesión en los bienes.
El sistema de sucesión en la persona que rige en nuestro país, no es el único
en el derecho comparado y la tendencia actual es ir abandonándolo para
sustituirlo por el "sucesión en los bienes".
En este sistema, el heredero sucede al causante en los bienes y no en su
persona o posición jurídica, de donde no responderá de las deudas del
causante sino que con el valor de los bienes de la herencia. Estima la doctrina
actual preponderante, que la sucesión en la persona tuvo una justificación en la
Roma antigua pero que hoy resulta artificiosa e inconveniente.
El Código Civil alemán, brasileño y argentino, y los nuevos códigos peruano y
costarricense, en modificaciones actuales - estos últimos - consagran el
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principio de la sucesión en los bienes. Es de anotar, también, que la Comisión
de Estudios de la modificación del Código Civil francés, en los años 50, rechazó
la idea de modificar este sistema.
11. Principio de la unidad del patrimonio.
Este principio significa que las leyes que regulan el Derecho Sucesorio son las
mismas para todos los bienes: activo y pasivo del causante. En otros
términos, no existen distintas clases de bienes sometidos a diferentes estatutos
sino una sola.
Este principio esta implícito en nuestro ordenamiento en el cual no sucede lo
que en el derecho francés antiguo donde se distinguían entre bienes nobles y
plebeyos; muebles e inmuebles, paternos y maternos.
Este principio de la unidad tiene aplicación tanto en cuanto a la unidad de
bienes, como en cuanto a la unidad de legislación aplicable.
12. Principio de la igualdad.
Significa que en la sucesión intestada (ya que la testada se rige por la voluntad
expresada en el testamento) la herencia se reparte o divide entre los
asignatarios igualitariamente.
Así, entre todos los hijos, o entre todos los nietos, o en general, respecto de
todo conjunto de parientes iguales, la herencia se reparte por igual. Así,
como lo expresa el art. 982, en la sucesión intestada no se atiende ni al
sexo ni a la primogenitora.
Esta igualdad existe también respecto del pasivo, que se divide ipso iure
entre todos los herederos a prorrata de sus cuotas y respecto de las especies
heredadas.
13. Principio de la protección de la familia.
Cuando nuestro Código adoptó el sistema de libertad restringida para testar,
pretendió consagrar un principio de protección a la familia legítima. Con las
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modificaciones al Código Civil, especialmente las introducidas por la Ley N°
19.585, no es ya la familia legítima la que se pretende proteger, sino, más bien,
los parientes.
14. La sucesión por causa de muerte como modo de adquirir.
Cuando en un principio analizamos el significado de "sucesión por causa de
muerte" dijimos que era "un modo de adquirir el patrimonio de una persona
difunta".
Efectivamente la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir y
que la ley incluye como tal en el art. 588.
Como recordarán, los modos de adquirir son:
La ocupación, por la cual se adquieren cosas corporales muebles;
La accesión, por la cual se adquieren cosas corporales muebles e
inmuebles;
La prescripción, por la que se adquieren cosas corporales e incorporales
muebles o inmuebles;
La tradición, por la que se adquieren cosas corporales o incorporales muebles
o inmuebles, pero singulares.
Pues bien, por la sucesión por causa de muerte, se adquiere bienes corporales,
incorporales, muebles o inmuebles, singulares y también universalidades. Es,
así, la sucesión, el más amplio de los modos de adquirir.
Si la sucesión por causa de muerte es el modo de adquirir ¿cuál es el título
antecedente de ese modo? El título, como lo hemos dicho, será el
testamento o la ley.
15. Características de este modo de adquirir.
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a) Derivativo: Los derechos que se adquieren por sucesión son los que el
causante tenía. La sucesión no mejora los derechos y quien sucede
en ellos se coloca en la posición jurídica del causante; esto es, se
subroga en la persona del difunto que era titular. Reiteremos que esta
sucesión no se produce, sin embargo, en la posesión.
b) Por causa de muerte: Los modos de adquirir son los hechos o
actos jurídicos a los cuales la ley atribuye el efecto de hacer nacer o
traspasar el dominio. En la sucesión es precisamente el hecho de la
muerte de una persona lo que constituye el modo y por ello:
El artículo 955 dice que la sucesión se abre al momento de su muerte;
El artículo 956, inciso 2°, expresa que la asignación se "defiere" al
heredero o legatario al momento de la muerte del causante. Esto es, es
en ese momento que la asignación se atribuye o concede al
asignatario.
c) A título gratuito: Esto es, no importa un esfuerzo económico al
asignatario, aún cuando la sucesión puede ser gravosa para el
heredero.
d) A título universal o singular: Es una particularidad de este modo de
adquirir y por ello el artículo 951 expresa que se sucede a una persona
difunta a título universal o a título singular, explicando, después, cuando
el título es de una u otra forma.
Será a título universal, si se sucede en todo el patrimonio del causante o
en una cuota de él; será a título singular, si sucede en una o más
especies o cuerpos ciertos o en alguna cosa genérica.
16. La sucesión por causa de muerte como modo de extinguir.
Sin embargo, también la sucesión es un modo de extinguir derechos y obli-
gaciones.
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En efecto, existen derechos reales que no son transmisibles, como el usufructo
y uso y habitación; y derechos personales que también se extinguen, como el
derecho de alimentos o los derechos del comodatario.
También existen obligaciones que se extinguen, como las obligaciones
personalísimas; como las obligaciones de hacer, que dependen de la habilidad
del obligado (actos que suponen confianza, como en la sociedad y mandatos,
etc.).
17. El Derecho real de herencia.
Generalidades:
Si la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio ¿Qué es
lo que se adquiere por este modo de adquirir?
Los herederos, esto es, los asignatarios a título universal, adquieren el derecho
real de herencia sobre la universalidad del patrimonio del causante. Adquieren
además, en conjunto todos los herederos, el derecho de dominio sobre cada
uno de los bienes singularmente considerados.
Los asignatarios a título singular, o legatarios adquieren derechos distintos
según se trate de un legado de especie o cuerpo cierto o de género.
En el primer caso, adquieren por sucesión por causa de muerte directamente
del causante el derecho de dominio sobre el legado; en el segundo, no
adquieren sino un derecho personal o de crédito para exigir de los herederos la
entrega del legado, y, hecha la entrega, adquirirán el dominio por tradición.
18. Concepto de Derecho real de herencia.
La voz "herencia" tiene una significación objetiva y equivale al conjunto de los
bienes del causante que a su muerte son trasmitidos a los herederos. La
herencia, así, es una universalidad ya que comprende todos los derechos
y obligaciones trasmisibles del causante. La doctrina y el derecho
comparado así lo admiten pasivamente, salvo aquellos pocos que critican el
concepto mismo de patrimonio.
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La universalidad de la herencia es una universalidad de derecho que, como
sabemos, se diferencia de la universalidad de hecho, en que esta última no
difiere del conjunto de los bienes que la componen, como por ejemplo, una
biblioteca. Por el contrario, la universalidad de derecho es un continente
distinto e indiferente de su contenido que es el conjunto de todos los derechos y
obligaciones bienes activos y pasivos.
En el derecho comparado, los herederos adquieren por sucesión por causa de
muerte el dominio de todos los bienes que la integran. Pero queda en
evidencia el carácter de universalidad de la herencia cuando se reconoce a los
herederos la acción especial de petición de herencia que no tiene por
objeto los bienes singulares que integran la herencia sino la universalidad
del patrimonio del causante. En Francia, esta acción de petición de herencia
es una creación de la jurisprudencia - ya que el Código Civil no lo contempla -
como una necesidad frente al hecho indiscutible de que, lo que el heredero
adquiere, al colocarse en la situación jurídica que tenía el causante, es una
universalidad.
Tenemos entonces que la expresión herencia tiene, además del significado
objetivo de conjunto de los bienes o patrimonio del causante, un significado
subjetivo que corresponde al derecho del heredero sobre esa universalidad.
Nuestro Código, sin embargo, fue original en esta materia en cuanto otorgó a
ese derecho del heredero sobre la universalidad de la herencia, el carácter
de un derecho real autónomo, distinto del dominio.
En efecto, el art. 577, enumera el derecho de herencia entre los derechos
reales y el art. 1.264 otorga la acción real de petición de herencia al
heredero que no está en posesión de la herencia en contra de quien sea
que la detente en calidad de heredero. Por esta misma razón, la acción
reivindicatoria propia del dominio no puede intentarse respecto del derecho de
herencia, conforme al art. 891.
Si bien la creación de este derecho real de herencia puede estimarse artificiosa
o innecesaria desde el punto de vista de sus efectos, es indudable que le da
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una sustentación lógica a la acción de petición de herencia, acción que, si es
real, debe corresponder a un derecho también real.
De esta manera, conforme a nuestro Código, el heredero adquiere por sucesión
por causa de muerte el derecho real de herencia sobre la universalidad del
patrimonio del causante, que no es un derecho real sobre las cosas
singulares que componen o integran ese patrimonio. De allí que la cesión
del derecho real de herencia no puede estar referida a la cesión del derecho
real de herencia sobre un bien determinado ya que sobre tal bien no existe
derecho real de herencia.
Sin embargo, el heredero adquiere también el derecho de dominio sobre el
contenido de la universalidad como una consecuencia de ser heredero y
colocarse en la situación jurídica que, respecto de los bienes, tenía el causante.
Si el heredero es único, no hay ninguna duda que tendrá el derecho real de
herencia sobre la universalidad del patrimonio y el derecho de dominio sobre
cada bien singular.
Si hay más de un heredero, cada uno de ellos será titular del derecho real de
herencia que le corresponda (1/4, ½, etc.), pero también será, en conjunto con
todos los herederos, dueño de los bienes que lo integran. Ahora bien, este
derecho de dominio lo tienen todos los herederos en conjunto y mientras no
medie un acto de adjudicación ninguno podrá independientemente considerarse
dueño de una parte de cada bien. Así, un heredero del 50% de la herencia, no
es dueño de un 50% del dominio sobre bienes determinados de la herencia,
porque bien puede suceder que, hecha la partición y consecuente adjudicación,
no le corresponda nada en ese bien.
No obstante que hay autores que lo niegan, es indudable que tal dominio lo
tiene el conjunto de los herederos: En primer lugar, porque el conjunto de los
herederos representan al causante en todos sus derechos y si éste tenía el
derecho de dominio, sus herederos, el conjunto, tendrán también ese derecho.
En segundo término, porque en forma expresa el art. 1268 del Código Civil
otorga al heredero, al mismo tiempo de tener la acción de petición de herencia,
la acción reivindicatoria propia del dominio, respecto de "las cosas
hereditarias reivindicables".
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19. Características del derecho real de herencia.
En primer término, como lo hemos dicho, el derecho real de herencia recae
sobre una universalidad de derecho;
En segundo término, tiene una vida efímera toda vez que termina cuando
desaparece la universalidad: Radicado el dominio de los herederos sobre las
cosas singulares en la partición de la herencia, no habrá derecho real de
herencia sino tan solo dominio sobre esos bienes.
Ello resulta de los arts. 1.344 y 718 del Código Civil y de la aplicación del
principio declarativo de la partición en cuya virtud, producida la adjudicación, se
considera que el adjudicatario sucede directa e inmediatamente al causante en
el dominio del bien como si nunca hubiera existido comunidad hereditaria.
Esta materia se profundizará al estudiar el juicio de partición.
20. Modos de adquirir el derecho real de herencia.
El heredero adquiere al derecho real de herencia por el modo sucesión por
causa de muerte; pero ello no significa que sólo por ese medio se adquiere tal
derecho.
También puede adquirirse por (1) Prescripción y (2) Tradición.
21. Adquisición de la herencia por prescripción
El derecho real de herencia, como todo derecho real, es susceptible de
posesión (art. 715: "La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las
mismas calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal"). En
consecuencia, quien está en posesión de la herencia, aún careciendo de título
justo, puede adquirir el derecho real (el dominio sobre el derecho real) por
prescripción.
La prescripción será ordinaria o extraordinaria según las reglas generales.
La ordinaria es de 5 años y tal prescripción de 5 años, conforme lo dispone el
art. 1.269 en relación con el art. 704, se aplica al del heredero putativo, esto es,
20
del falso heredero, que hubiere obtenido la posesión efectiva de la herencia. La
extraordinaria es de 10 años, conforme a las mismas reglas generales.
22. La posesión de la herencia.
Como ya lo adelantamos, el principio general de la sucesión en la persona del
causante tiene una importante excepción en nuestro Código, en la posesión de
la herencia (del derecho real de herencia).
En esta materia, nuestro Código se apartó de sus precedentes consagrando el
principio de que la posesión es personal y no se transmite ni se transfiere
y, conforme lo establece el art. 717, sea que se suceda a título singular o
universal, la posesión del sucesor principia en él.
En materia posesoria de la herencia, es menester distinguir tres distintas
posesiones:
i) Posesión legal: Conforme lo establece el art. 722, la posesión de la
herencia la adquiere el heredero originaria y no derivativamente, por el
solo ministerio de la ley desde el momento del fallecimiento del causante
que es la oportunidad en que la herencia es "deferida" esto es,
atribuida al heredero. Agrega la norma que tal posesión la adquiere el
heredero (el verdadero heredero) aún cuando éste lo ignore.
Esta es la posesión legal, por cuanto es la ley la que presume en el
heredero los dos elementos de toda posesión: el corpus y el animus.
Estos principios están reiterados en el art. 688 cuando expresa que "al
momento de deferirse la herencia - esto es, al momento del
fallecimiento del causante, por regla general según lo veremos - la
posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al
heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer
en manera alguna de un inmueble", sin cumplir los requisitos que la
disposición establece, el primero de los cuales es haber obtenido,
administrativa o judicialmente, la posesión efectiva.
21
ii) Posesión efectiva: Es la que se reconoce al heredero aparente por
resolución administrativa o judicial.
No es la resolución administrativa o judicial la que confiere o atribuye la
posesión efectiva sino la que reconoce tal posesión a quien aparece
como heredero.
La obtención de la posesión efectiva tiene importancia para muchos
efectos:
1) Para conservar la historia de la propiedad raíz, como aparece
del art. 688;
2) Para validar el pago hecho de buena fe al poseedor del
crédito (art. 1.576). Si el pago lo recibe el heredero que ha
obtenido la posesión efectiva, el pago será válido aún cuando tal
heredero resulte en definitiva que es un falso heredero.
3) Para la aplicación de la prescripción de 5 años y no de 10
años para la adquisición por este modo del derecho real de
herencia (arts. 1.269 y 704).
4) Desde el punto de vista del control del pago del impuesto a las
herencias.
Tramitación de la posesión efectiva.
La tramitación de la posesión efectiva, desde la dictación de la nueva
Ley N° 19.903 publicada en el Diario Oficial de fecha 10 de Oct ubre de
2003 y que entró a regir el 20 de Marzo de 2004, es distinta según se
trate de sucesiones testadas o intestadas.
A) Tramitación de las posesiones efectivas testadas.
(i) Solicitud: Ante el juez del último domicilio del causante. Si el
último domicilio estuvo en el extranjero, ante el juez del último domicilio
del causante en Chile y si no lo tuvo, ante el juez del domicilio del so-
licitante (arts. 148 C.O.T. y 27 de la Ley de Impuesto de Herencias, en
el apéndice del C.P.C.).
22
Se acompañan a esta solicitud:
Testamento;
Certificado de defunción;
Fundamentos del derecho del o de los peticionario (certificado de
matrimonio, nacimiento, etc.).
(ii) Quienes la solicitan: art. 881 C.P.C.: Cualquiera de los
herederos o legatarios y se concede para todos y debe pedirse para
todos.
(iii) Inventario: Se acompaña el inventario simple pidiendo que se
ordene su protocolización, o se practique inventario solemne. Esto
último es indispensable si se quiere aceptar la herencia con beneficio de
inventario.
(iv) Resolución que concede la posesión efectiva: Aunque no es
un "auto" sino sentencia interlocutoria, normalmente es mal llamado
"auto de posesión efectiva". Se publica en extracto y se inscribe (arts.
688 y 691) junto con testamento e inscripciones especiales de herencia.
(v) Oposición: Quien sea legítimo contradictor puede oponerse y se
transformará el asunto en contencioso, si es acogida a tramitación.
Quienes son legítimos contradictores: Ha dicho la Corte que aquel
que demuestre derecho excluyente o al menos igual al de los
solicitantes.
(vi) Revocación: En materia de cuestiones no contenciosas, las
sentencias son revocables si han variado las circunstancias. Conforme
al art. 821 del C.P.C., así sucede si la sentencia es denegatoria pero no
si es afirmativa, salvo que se encuentre pendiente la ejecución.
En consecuencia, aplicado el principio a la posesión efectiva, si es
negativa, puede revocarse en cualquier momento; si es afirmativa, sólo
si se encuentra pendiente su ejecución.
23
Así, se puede revocar antes de su inscripción. Hay fallos en tal
sentido.
Si la posesión efectiva está inscrita, será necesario iniciar un juicio
aparte.
Requisitos para que el asignatario pueda disponer de su
asignación:
a) Pagar o asegurar el pago del impuesto de herencia (art. 54, Ley
de Impuesto de Herencia);
b) Efectuar las inscripciones del art. 688, tratándose de inmuebles.
B) Tramitación de las posesiones efectivas intestadas.
Conforme a la Ley N° 19.903, las posesiones efectivas de sucesiones
intestadas abiertas en Chile se tramitan ante el Servicio de Registro Civil
e Identificación y puede pedirla cualquier persona que invoque calidad de
heredero, y será otorgada por resolución fundada del Director Regional a
todos aquéllos llamados por la ley a la herencia según la información
computarizada que lleva el Servicio. La solicitud puede pedirse ante
cualquier Oficina del Servicio, acumulándose todas las solicitudes a la
más antigua.
La posesión efectiva se solicita a través de un formulario proporcionado
por el Servicio, y en ese formulario deben señalarse los bienes que
integran la herencia.
La resolución que concede la posesión efectiva se publica en extracto
por el propio Servicio en un diario regional. Hecha la publicación, el
Director ordena directamente la inscripción, la que previamente debe ser
visada por el Servicio de Impuestos Internos para los efectos de la
determinación del impuesto de herencia.
24
La nueva ley creó el Registro Nacional de Posesiones Efectivas y
Registro Nacional de Testamentos para permitir el funcionamiento del
nuevo sistema.
Sanción por falta de las inscripciones que ordena el Art. 688:
De conformidad con el art. 696, "los títulos cuya inscripción se prescribe
en los artículos anteriores, no darán ni transferirán la posesión efectiva
del respectivo derecho mientras la inscripción no se efectúe .."
Los "artículos anteriores" que prescriben inscripciones son:
a) Art. 686: La inscripción de los títulos traslaticios del dominio
sobre inmuebles y demás derechos reales que recaigan sobre ellos
(excepto la herencia).
b) Art. 688: Las inscripciones especiales relacionadas con la
sucesión (posesión efectiva, testamento y especiales de herencia) a que
se refiere el art. 688.
Esta norma del art. 696 - dejando de lado el error técnico en que incurre
al decir que no se transferirá la posesión, sabiendo nosotros que la
posesión no se trasmite ni se transfiere - no tiene problemas de
interpretación tratándose de la inscripción del dominio, hipoteca,
usufructo, censo, uso y habitación sobre inmuebles. En efecto, en
estos casos la norma es coherente con todas aquellas otras que
constituyen la teoría de la posesión inscrita, especialmente el art. 724
que dice que, si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por
inscripción, "nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este
medio".
Surgen los problemas, en cambio, cuando queremos analizar el art. 696
en relación con las inscripciones a que se refiere el art. 688. Estas son
las inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte, modo
de adquirir distinto de la tradición. En estos casos, entonces, las
inscripciones que se exigen no son la forma de hacer tradición de
algún derecho ni se trata de inscripciones constitutivas de
25
posesión. Recordemos que la posesión de la herencia se adquiere por
el solo ministerio de la ley. Si se exigen, lo es sólo para mantener la
historia de la propiedad.
Entonces, ha dado lugar a las más dispares opiniones determinar cual
es la sanción para el caso de no efectuarse las inscripciones del
art. 688 y si, sin esas inscripciones, el heredero dispone de los bienes
en favor de un tercero.
Nuestra doctrina y jurisprudencia, a través del tiempo, han dado distintas
interpretaciones:
1. Nulidad absoluta: El art. 688, al decir que la falta de las
inscripciones "no habilita de manera alguna al heredero para disponer de
un inmueble", contendría una norma prohibitiva y la infracción estaría
sancionada de nulidad absoluta conforme al art. 10.
Esta doctrina sentada por los primeros fallos de la Corte Suprema, es
evidentemente equivocada toda vez que la norma no es prohibitiva
sino imperativa. Las normas prohibitivas contienen prohibiciones
absolutas y en este caso lo que hace es poner requisitos para disponer
de los bienes, requisitos que imperativamente deben cumplirse.
2. Nulidad de la tradición: Abandonada la primera doctrina,
ciertos fallos declararon que el título por el cual el heredero disponía sin
hacer previamente las inscripciones del art. 688 era válido, pero la
tradición consecuente al tercero era nula, en razón de que lo que se
prohibía era "disponer" y se dispone al hacer la tradición.
Por las mismas razones antes expresadas esta doctrina era
evidentemente equivocada.
3. Mera tenencia: La última en las doctrinas señala, abandonando
la tesis de la nulidad absoluta, que el tercero, no obstante se le haya
hecho tradición, sería sólo un mero tenedor. Se basa para ello en el art.
696 que expresa que los títulos que no se inscriban "no darán la
posesión".
26
Esta doctrina es la peor de todas. En efecto, si el heredero dispone del
inmueble sin que se hubieran hecho las inscripciones del art. 688, y el
tercero adquirente logra inscribir a su nombre el dominio, habrá
efectuado la inscripción de su propio título y no habrá infringido el art.
696 y, conforme al art. 724, habrá adquirido la posesión.
4. Don Manuel Somarriva - sin apoyo jurisprudencial - sostiene -
aunque reconoce que su conclusión es débil - que la sanción sería la
nulidad relativa, ya que, al ser inhábil el heredero para disponer, nos
encontraríamos con una incapacidad relativa que la ley sanciona con nu-
lidad relativa si no se cumplen las formalidades habilitantes cuales
serían, en este caso, las inscripciones.
Esta teoría carece de todo fundamento. En efecto, el heredero no es un
incapaz relativo sino que perfectamente capaz a quien la ley no permite
disponer por razones distintas que la capacidad. Ahora bien, la nulidad
relativa afecta los actos cuando falta algún requisito establecido por la ley
en razón de la calidad o estado de las partes. Es obvio que las
inscripciones no las exige la ley en relación con el estado o capacidad
del heredero sino para conservar la historia de la propiedad raíz.
5. Pero, en realidad, todas las doctrinas anteriores pecan de una
falta de análisis lógico jurídico:
La ley dice que el heredero (art. 688) no estará habilitado para disponer,
esto es, para transferir su derecho; en otras palabras, que no está
habilitado para hacer tradición del dominio del inmueble mientras no
realicen las inscripciones.
Conforme al art. 670, la tradición es un modo de adquirir y que consiste
en la entrega que el dueño hace a otro, habiendo por una parte facultad
e intención de transferir y, por la otra, capacidad o intención de ad-
quirir.
Sabemos, por otra parte, que el efecto de la tradición efectuada por
quien no estaba facultado para transferir no es la nulidad de la tradición
27
(a menos que tal ausencia de facultades implique incapacidad) sino que
el efecto es que no se transfiere el dominio, esto es, la tradición es
inapta.
Pero el adquirente adquiere la posesión en tal caso aunque sea de mala
fe, esto es sin la persuación de haber adquirido la cosa de quien estaba
facultado para enajenarla, como expresa el art. 706.
Por esta razón, el art. 683 expresa la regla general que el adquirente de
tradición inválida adquiere el derecho de ganar el bien por prescripción.
Tenemos, entonces, que si el heredero no practica las inscripciones del
art. 688 queda inhabilitado para hacer tradición de un inmueble y si no
obstante hace la tradición, la sanción será que, no obstante que el
tercero inscriba su título, no adquirirá el dominio si no tan solo el
carácter de poseedor irregular quedando habilitado para adquirir el
dominio por prescripción extraordinaria de 10 años.
iii) Posesión material: Heredero adquiere la posesión material o real
cuando se reúne en él el corpus y el animus.
Generalmente el poseedor material será el poseedor legal, pero puede ser
el heredero falso quien sea el poseedor material y quedará habilitado para
adquirir por prescripción de 5 o 10 años, según se la haya concedido o no la
posesión efectiva.
23. Adquisición de la herencia por tradición.
Existirá cuando el heredero, una vez fallecido el causante traspasa a un
tercero la totalidad de la herencia o una cuota de ella. El Código la trata
como "cesión del derecho de herencia" en los arts. 1.909 y 1.910.
24 Requisitos.
a) Sólo puede cederse desde que existe el derecho real, esto es, desde
fallecido el causante;
b) La existencia de un título traslaticio (compraventa, etc.);
28
c) No se ceden bienes determinados sino la universalidad de la
herencia o una cuota de ella, como lo confirma el art. 1.909.
Ahora bien, si en la herencia que se transfiere por tradición al tercero hay
inmuebles ¿es necesario hacer inscripción de la cesión en el Registro
Conservatorio?
Esta materia ha dividido a la doctrina y a la jurisprudencia.
La opinión ampliamente mayoritaria de la doctrina (Leopoldo Urrutia, Somarriva,
Meza Barros, Domínguez, Rozas, etc.) como la gran mayoría de la
jurisprudencia, sostienen que la inscripción no es necesaria, en síntesis, por las
siguientes razones:
1) Lo que el heredero cede es el derecho real de herencia que recae en
una universalidad jurídica o de derecho la cual es distinta e
indiferente de los bienes que la componen o integran. Este derecho real
universal no es inmueble porque no se ejerce sobre los bienes que inte-
gran la universalidad por lo que no debe considerarse mueble ni
inmueble sino sui-generis y regirse, en cuanto a la tradición, por la regla
general que es la de los muebles respecto de los cuales no existe
inscripción;
2) Confirma esta conclusión la norma del art. 686 que se refiere al modo
de efectuar la tradición de todos los derechos reales inmuebles por
la inscripción, sin incluir en la norma el derecho real de herencia;
3) También confirmaría esta conclusión el art. 1909 que expresa que el
que cede un derecho de herencia no se hace responsable sino que de
su calidad de heredero y no de los bienes que integran la herencia a
menos que los especifique.
4) El art. 1.344 sobre efecto retroactivo y declarativo de la partición.
Don José Ramón Gutiérrez, en cambio, llegaba a la conclusión de que la
inscripción era necesaria. Ultimamente ha salido en apoyo de la tesis del Sr.
29
Gutiérrez, el profesor Gonzalo Figueroa quien critica la opinión mayoritaria. En
Síntesis, sus argumentos son:
1) Para Andrés Bello la universalidad jurídica no era un continente
desvinculado de su contenido sino que ambas cosas: Un continente
distinto de su contenido pero estrechamente vinculado con él.
Así lo confirmarían, entre otros, los arts. 951 y 1.097.
2) Como consecuencia de lo anterior, el heredero adquiere no sólo un
derecho real de herencia cuotativo sino, también un derecho cuotativo
de dominio sobre cada uno de los bienes;3
3) Si el heredero enajena su cuota en la herencia y en ella hay inmuebles,
enajena también una cuota de dominio sobre inmueble que
requiere inscripción;
4) Lo contrario se presta para burlar las limitaciones que la ley impone a
los representantes en cuanto a la disposición de inmuebles de sus
representados. (Este último argumento ha dejado de tener fundamento
toda vez que, con la última modificación del Código, el padre o madre,
para ceder el derecho de herencia del hijo, requieren obtener
autorización judicial - art. 254).
En nuestra opinión, si bien la doctrina de Figueroa es muy sólida y bastante
mejor formulada que por don José Ramón Gutiérrez, ella tendría plena
aplicación si Bello no hubiera introducido el concepto de derecho real de
herencia.
Si el derecho del heredero sobre la universalidad del patrimonio del causante
no fuera sino un derecho de dominio, como en Francia, tendría toda la razón;
pero, siendo un derecho real distinto del dominio que tiene por único objeto una
universalidad, no se puede sino concluir, que es un derecho sui-generis,
imposible de calificar como mueble o inmueble, y, en este caso, no se le puede
aplicar el régimen excepcional que rige para la tradición de los inmuebles.
30
Ahora bien, es indudable que el heredero, en conjunto con todos los demás
herederos, si son varios, son también dueños de los bienes singulares que
integran la universalidad pero no es un derecho cuotativo sino indivisible. Sólo
en la partición se producirá la radicación singular del dominio en cada heredero.
Mientras no haya partición, el heredero del 1/3 es titular de 1/3 del derecho real
de herencia, pero no es dueño de 1/3 de cada bien ya que su derecho de
dominio proviene no de la comunicabilidad del continente herencia con su
contenido, sino que de la circunstancia que todos los herederos en conjunto
son los que representan al causante pero, por sí solo, ninguno puede decir que
lo representa en 1/3 o ½.
Conclusión: El problema es de difícil solución. Hay que tener en cuenta la
opinión ampliamente mayoritaria, pero, también, los sólidos argumentos de
Figueroa. Desde el punto de vista práctico, es útil, a lo menos, anotar las
cesiones al margen de las inscripciones especiales de herencia.
Efecto fundamental: El cesionario pasa a ocupar la situación jurídica del
cedente respecto del activo de la herencia, no así del pasivo ya que tal
cesión es inoponible a los acreedores, sin perjuicio de la delegación imperfecta
que se produce, según lo veremos.. Así, parte de la doctrina expresa con
base en lo anterior que no es la calidad de heredero la que se traspasan sino
el activo hereditario. Sin embargo nuestra jurisprudencia no lo entiende así:
el cesionario pasa a ser heredero.
Esto importa que:
1. Puede pedir la posesión efectiva;
2. Puede pedir la partición de bienes e intervenir en el juicio;
3. Tiene acción de petición de herencia y de reforma del testamento;
4. Se ha resuelto por una jurisprudencia que está siendo abandonada que
un heredero no puede alegar la nulidad absoluta si su causante estaba
impedido de hacerlo por haber sabido o debido saber el vicio que la
producía. Pues bien, tampoco podría hacerlo el cesionario del heredero
si éste no podía hacerlo.
31
5. Tiene, al igual que el heredero, derecho al acrecimiento (1.910).
6. Responde de las deudas hereditarias y testamentarias.
En esta materia debe tenerse en cuenta que siendo la cesión "res inter
allios acta" respecto de los acreedores que "no han consentido en dar
por libre al primitivo deudor" nos encontramos frente a una delegación
imperfecta que no produce novación por lo que el acreedor podrá
dirigirse contra cedente o cesionario. (arts. 1.358, 1.359, 1.526 N° 4).
Indemnizaciones: Se deben recíprocamente si el heredero se ha
aprovechado de parte de la herencia o si el cedente ha hecho gastos
necesarios o prudentes en razón de la herencia (art. 1.910).
Responsabilidad del heredero: Sólo de su calidad de heredero (art.
1.909).
No debe confundirse la cesión de herencia con la cesión de la
pretensión a una herencia: En esta no responde el heredero de su
calidad ya que sólo cedió una pretensión.
Estas normas se aplican, mutatis mutandi, a la cesión de los legados:
obviamente, siempre que se cede la asignación misma en forma
indeterminada y no el objeto sobre el cual recae la asignación.
25. LA TRANSMISIÓN SUCESORIAL
LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE supone tres factores indispensables
para que se realice:
- Apertura de la sucesión y la delación de la herencia;
- El caudal hereditario, o el acervo de los bienes;
- Los asignatarios y las asignaciones.
32
En otras palabras, requiere la muerte de una persona; el patrimonio dejado
por esa persona; y los asignatarios, esto es, los llamados a suceder.
Analizaremos cada uno de estos factores, empezando, por razones didácticas,
por los asignatarios.
26. Los Asignatarios.
El art. 953, inciso 3°, expresa que asignatario es la persona a quien se hace
la asignación y el inciso 1° define las asignaciones por causa de muerte como
las que hace la ley o el testamento de una persona difunta para suceder
en sus bienes. Por último, el art. 951 nos ha dicho que se sucede a una
persona difunta a título universal o a título particular.
De esa manera, habrá asignatarios a título universal o asignatarios a título
singular según la asignación sea a un título u otro.
Si la asignación es a título universal, el asignatario toma el nombre de
heredero, conforme al art. 954 del Código Civil y si es a título singular, toma el
nombre de legatario conforme a la misma norma.
De lo expresado aparece que, los asignatarios pueden ser herederos o
asignatarios a título universal, o legatarios o asignatarios a título singular.
27. Asignatarios a título universal.
Art. 954, dice que "Las asignaciones a título universal se llaman herencias y las
asignaciones a título singular, legados".
El asignatario de herencia se llama heredero y el asignatario de legado,
legatario.
El término "heredero" viene del latín "hereos", que significa "estar pegado a
otro".
Respecto de los herederos o asignatarios a título universal, el art. 1.097 dice
que "...con cualesquiera palabras que se le llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la
persona del testados para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones trasmisibles".
33
En consecuencia, para que un asignatario sea heredero, el llamado a la
asignación tiene que ser a título universal.
¿Cuándo el título es universal?
El art. 951, inciso 2°, dice que el título es universal cuando se sucede al difunto
en todos sus bienes, derechos y obligaciones trasmisibles o en una cuota
de ellos, como la mitad, tercio o quinto". Ello importa que se es asignatario a
título universal o heredero, sea que se llame al heredero a toda la
herencia, sólo o en conjunto con otros, o a una cuota de ella. El heredero
de cuota de una universalidad no por ello deja de ser heredero de
universalidad porque esa cuota es de la totalidad de la herencia con activos
y pasivos.
En efecto, si el testamento dice, "Designo como mis herederos a Pedro, Juan y
Diego", éstos están llamados a la totalidad de la herencia, a la universalidad de
ella. De la misma manera, si el testamento dice "Designo como mis herederos
en 1/3 de mis bienes a cada uno de Juan, Diego y Pedro", también están
llamados a la universalidad de la herencia y no es un llamado a título singular.
Los asignatarios a título universal son herederos y:
a) Adquieren el derecho de herencia;
b) En conjunto con lo demás, adquieren el dominio de los bienes que
la integran;
c) Representan al causante en sus bienes, deudas y obligaciones
transmisibles (art. 1.097).
No son transmisibles en el lado activo de la herencia, los derechos de
usufructo, uso y habitación y de alimentos.
No son transmisibles, en el lado pasivo, las obligaciones de hacer que se
fundan en la aptitud personal del obligado.
Los herederos al "representar al causante", responden de las deudas del
causante, sean hereditarias, esto es, de las obligaciones pasivas que
correspondían al causante y o sean testamentarias, esto es, lo que el
causante le ha impuesto en el testamento.
34
Clasificación: De lo que hemos dicho, aparece que hay dos tipos de
asignatarios a título universal o herederos:
a) Heredero universal
b) Heredero de cuota
Los primeros son los que suceden en el patrimonio sin expresión de cuota:
Vgr.: Dejo mis bienes a Pedro, Juan y Diego.
Los segundos, aquéllos a quienes se fija cuota:
Vgr.: Dejo a Pedro ¼ de mis bienes, a Juan ¼ de mis bienes y a Diego la mitad
de mis bienes.
Profundizaremos esta materia al estudiar más adelante las asignaciones
mismas.
Advertencias:
1. Herederos universales pueden ser muchos. Ser heredero universal
no significa que deba ser uno sólo, ya que muchos pueden ser llamados
universalmente: lo importante es que no se les fija cuota.
2. No se debe confundir "asignatario a título universal" con "heredero
universal", porque el primero, el género, puede ser heredero
universal o de cuota según como se hace la asignación. El segundo, la
especie, en cambio, no es llamado a una cuota sino al total de la
herencia por sí solo o en conjunto con otros.
3. Ser "heredero universal" no tiene relación con que tengan más o menos
derechos, sino sólo con la forma cómo se hace el llamamiento.
28. Importancia de la distinción entre heredero universal y heredero de
cuota.
Sólo entre herederos universales opera el derecho a acrecer (arts. 1.147 y
siguientes). Esto es, si falta un heredero universal porque, vgr., falleció
35
antes que el causante, su cuota acrece a los demás herederos
universales, más no a los de cuotas. Es obvio que así sea, puesto que, en el
caso del heredero de cuota, hay implícita una voluntad del testador de que ese
heredero no reciba más que, por ejemplo, 1/3 de la herencia.
29. Asignatario a título singular.
Son aquellos a quienes se les asigna un bien o bienes determinados (arts.
954-951). No suceden al causante ni lo representan, sino que en uno o más
bienes determinados (art. 1.104).
No adquieren derecho real de herencia sino que adquieren:
a) Si el legado es de especie o cuerpo cierto, adquieren directamente el
dominio del legado por el modo de adquirir sucesión por causa de
muerte;
b) Si el legado es de género, esto es, uno o más individuos indeterminados
de un género determinado, adquieren un crédito contra los herederos
a fin de que éstos, que son responsables de las deudas testamentarias
que son precisamente los legados, les hagan entrega del legado si es
que se les asigna una cosa indeterminada de un género
determinado, por ejemplo, 100 kg. de trigo de mis bodegas.
El asignatario de género, así, se incorpora a la sucesión como
acreedor y, una vez que el legado le sea entregado, adquirirá el
dominio no por sucesión por causa de muerte, sino por tradición.
El legatario, como no representa al causante, no tiene responsabilidad
por las "deudas hereditarias", esto es, las que deja el causante, ni por
las "deudas testamentarias" que son las que establece el testamento,
con las siguientes excepciones:
i) Si el heredero no responde de las deudas hereditarias,
responderá subsidiariamente el legatario por el valor de su
legado
ii) Respecto de las deudas testamentarias pueden verse
afectados por la acción de reforma del testamento, esto es,
36
la que tienen los titulares de asignaciones forzosas para hacer
que se respeten. Y esto sucedería si el causante, al dejar
legados, estuviere infringiendo el derecho de los legitimarios.
El legatario no adquiere por "derecho de transmisión" que luego
analizaremos (art. 957).
30. Clasificación de los legados.
a) De especie o cuerpo cierto
b) De género
31. Importancia de la clasificación.
1) Como el legatario de especie se hace dueño por sucesión por causa
de muerte, tiene acción reivindicatoria desde el fallecimiento del
causante.
El legatario de género no tiene acción real sino personal como
acreedor.
2) El legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueño de los frutos
desde el fallecimiento. El de género, sólo desde la tradición (art.
1.338).
32. APERTURA DE LA SUCESION
Definición:
"Es el hecho que da nacimiento a los derechos que confiere el testamento
o la ley". Conforme al inciso 1° del art. 955, la sucesión se abre al momento
de la MUERTE del causante.
Entonces, es la muerte del causante lo que origina la apertura de la sucesión,
sea que esa muerte sea real o presunta (arts. 84 y 90, inciso final). Si se
37
trata de la muerte presunta, la apertura se produce al dictarse el decreto de
posesión provisoria - o definitiva, si no hubiese provisional - (art. 90).
Sólo a partir de la muerte tienen los asignatarios la facultad de hacer valer sus
derechos testamentarios o legales.
Esta regla es absoluta: no se puede ser heredero o legatario de persona viva.
Debe probarse el momento exacto de la muerte y de ordinario la prueba
será el certificado de defunción, sin perjuicio de las pruebas supletorias.
Esta prueba, que de ordinario no tiene problema, suscita interés jurídico en el
caso de los co-murientes (arts. 958-79).
Supóngase que mueren en un naufragio marido y mujer, sin hijos. Si el marido
muere primero, hereda la mujer y, a ésta, heredan sus familiares. Si al revés,
muere primero la mujer, la hereda el marido y, a éste, lo heredan sus
familiares.
El Código adopta una solución distinta al derecho aplicable en Chile antes del
Código: Las Partidas establecían una serie de presunciones:
Así, en caso de naufragio, la mujer se presumía que habría muerto antes que el
hombre porque "es flaca naturalmente".
Código Civil francés (artículo 720) establece que la presunción se establecerá
por las circunstancias del hecho o, en su defecto, "par la force de l'age ou
du sexe" y los siguientes artículos establecen distintas presunciones.
Nuestro Código innovó y estableció la norma de los arts. 79 y 958.
Conforme a la primera de estas normas, "Si por haber perecido dos o más
personas en un mismo acontecimiento, como un naufragio, incendio, ruina o
batalla, o por otra causa cualquiera, no puede saberse el orden en que han
ocurrido los fallecimientos, se procederá en todos los casos como si dichas
personas hubieren perecido en un mismo momento y ninguna de ellas hubiere
sobrevivido a las otras". El art. 958, por su parte, expresa que: "Si dos o más
38
personal llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del artículo 79,
ninguna de ellas sucederá en los bienes de la otra".
33. Importancia que tiene determinar el momento de la apertura de la
sucesión.
1° El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al momento de
fallecer el causante;
2° La validez de las disposiciones testamentarias se determina por la
legislación vigente al momento de la muerte (arts. 18 y 19 de la Ley
de Efecto Retroactivo de las Leyes);
3° Los efectos de la aceptación o repudiación de la asignación se
retrotraen a la fecha de la muerte del causante (art. 1.239);
4° No pueden celebrarse pactos sobre sucesión futura; sí, desde el
momento de la muerte;
5° Nace la indivisión hereditaria que terminará por la partición. La
adjudicación será declarativa y sus efectos retrotraerán a la época de la
apertura.
¿En qué lugar se abre la sucesión del causante?
Según el art. 955, la sucesión se abre en el último domicilio del causante,
salvo las excepciones legales.
No se abre en el lugar del fallecimiento del causante, sino en el lugar en
que tuvo su último domicilio.
¿Qué importancia tiene determinar el lugar de la apertura? Tiene mucha
importancia porque: (a) fija la competencia de los tribunales que habrán de
conocer todo lo relativo a la sucesión (Art. 148 C.O.T.) y (b) fija la ley
aplicable según el inciso 2° del art. 955.
39
¿Cuál es la ley aplicable?
Norma general: Ley del domicilio del causante.
Esta norma general constituye una excepción al artículo 16 del Código Civil
que somete a la ley chilena los bienes situados en Chile ya que, si muere un
chileno con bienes en Chile y domicilio en el exterior no rige la ley chilena
como sería por aplicación del art. 16, sino que, rige la sucesión la ley
extranjera conforme al art. 955.
Excepciones:
1. Del art. 15 N° 2 se desprende que si muere un chileno con domicilio en
el extranjero con bienes en Chile, no obstante regir la sucesión la ley
extranjera, el cónyuge y parientes chilenos tendrán los derechos
sucesorios que en Chile tienen conforme a la ley chilena.
2. Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos:
Conforme al art. 998, tendrán los chilenos a título de herencia o
alimentos los mismos derechos que conforme a la ley chilena les
correspondería.
3. Muerte presunta: Se declara por el juez del último domicilio en
Chile. En consecuencia, se abre en Chile y se aplica la ley chilena.
4. Cualquier extranjero que fallezca y deje bienes en Chile aunque no
tenga herederos chilenos, debe tramitarse en Chile la posesión efectiva
para efectos de impuesto a las herencias.
34. De la delación de la herencia.
Con la muerte del causante se abre la sucesión y también se produce la
delación de la asignación, esto es, el actual llamamiento que hace la ley a
aceptarla o repudiarla (art. 956, inc. 1°).
La delación es un efecto de la apertura pero no es la apertura misma.
40
La delación es un llamado que hace la ley, una oferta que hace la ley para
que el asignatario acepte o rechace la asignación, como consecuencia de la
apertura.
Esto se explica porque nadie puede adquirir derechos contra su voluntad. El
heredero es investido por la ley, provisionalmente, como heredero. Si acepta,
tal aceptación se retrotrae a la apertura; si se pierde, se entiende que jamás ha
sido heredero (art. 1.239).
¿Y por qué la ley hace ese llamado? Lo explica el inciso 2° del art. 956:
Porque la asignación se DEFIERE al asignatario al momento de la muerte,
esto es, se le atribuye o concede la asignación en ese momento, como regla
general.
Hay que tener en cuenta que no es lo mismo:
Apertura de la sucesión = El hecho que da nacimiento a los derechos que la
ley o el testamento otorgan.
Delación de la herencia = Es el llamado que hace la ley acepta o repudia.
Que la asignación se defiera = Esto es que, que se atribuye o concede la
asignación al heredero.
Aunque estos tres fenómenos se produzcan en el mismo momento de la
muerte.
La delación se produce a todos los herederos por igual, salvo el caso del
asignatario condicional.
Esto de que la delación se produzca para todos los herederos y legatarios por
igual, fue en cierta manera una innovación de nuestro Código sobre la
legislación española y francesa que siguen el criterio romano de diferencias
entre herederos necesarios y los herederos voluntarios. Los primeros
adquirían por la muerte de pleno derecho el dominio y la posesión de la
herencia. Los segundos, eran libres de adquirir o no. Los herederos
41
necesarios eran así investidos con la posesión del de cujus, sin solución de
continuidad.
Nuestro Código no admitió, primero, distinción entre los asignatarios y a todos,
si bien les otorgó la posesión legal por el solo hecho de deferírseles la
herencia y desde la delación, aunque el asignatario lo ignore (art. 722) y, en
segundo término, la posesión no es la del causante con sus vicios y calidades,
sino que es una nueva posesión que principia en el asignatario (art. 711).
La asignación se defiere al momento de la muerte si el heredero o legatario no
es llamado condicionalmente (art. 956, inciso 2°).
Digamos desde luego que esta excepción podrá tener efecto sólo en el caso de
la sucesión testada porque en la intestada todos los llamados heredan pura y
simplemente.
Digamos también que sólo si la condición es suspensiva tendrá plena
aplicación la norma, salvo el caso excepcional de que se trate de una condición
suspensiva potestativa (inciso 3°, art. 956) que dependa de la sola voluntad del
asignatario (Dejo a Pedro mi casa si no viaja a Europa durante cinco años). En
este caso, prestada caución por el heredero llamado condicionalmente, la
condición se "convierte" en condición resolutoria y adquiere la asignación.
La norma, aunque no lo diga, no tiene efecto entonces si la condición
resolutoria por la naturaleza misma de las condiciones.
En caso de una asignación condicional bajo condición suspensiva (salvo la
excepción anotada de la suspensiva potestativa), el asignatario, pendiente la
condición, no tendrá otros derechos que los del fideicomisario (derecho a
impetrar medidas conservativas).
35. Derecho de transmisión.
La delación es el llamado que la ley hace al asignatario para aceptar o repudiar
la asignación.
42
Tiene el asignatario, entonces, un derecho a aceptar o repudiar y este
derecho tiene un contenido patrimonial.
Si el asignatario muere después de deferida a herencia y antes de su
aceptación o repudación, habrá, en consecuencia, incorporado en su
patrimonio ese derecho a aceptar o repudiar, derecho que, en consecuencia,
pasará en su caudal hereditario a sus propios herederos. Bien, este es el
derecho de transmisión a que se refiere el artículo 957.
36. Campo de aplicación de este derecho.
1) Se aplica tanto en la sucesión testada como intestada como
aparece del hecho que la ley regula este derecho entre las
disposiciones generales y, además, por referirse la norma a los
legados que no caben en la sucesión intestada.
2) Se aplica tanto a los herederos como legatarios ya que así lo
expresa el art. 957 y porque lo que se transmite es el derecho a aceptar
o repudiar y tal aceptación o repudación puede tener por objeto una
herencia o un legado. Esto es, el transmitiente o transmisor, esto es,
el que transmite, puede ser heredero o legatario.
3) El adquirente, en cambio, debe ser heredero del que transmita ese
derecho porque sólo éstos representan al causante. No adquieren
los legatarios del transmitiente: (art. 957): "transmite a sus
herederos".
37. Personas que intervienen.
1) El primer causante, que falleció intestado o instituyó una herencia o
legado cuyo asignatario no alcanzó a aceptar o repudiar;
2) El transmisor o transmitiente, que es el heredero o legatario que
murió después que el primer causante sin antes aceptar o repudiar la
herencia.
3) El adquirente, que es el o los herederos del transmisor.
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38. Requisitos que debe reunir el transmisor.
1) Que haya sido heredero abintestado o heredero testamentario o
legatario del primer causante;
2) Que el transmisor haya fallecido antes de aceptar o repudiar la
herencia o legado. Si hubiere aceptado la herencia o legado no opera
el derecho de transmisión sino que sus herederos heredan el
caudal hereditario dentro del cual figurará la herencia aceptada. En
cambio, nada recibirán si el transmisor hubiere repudiado;
3) Que el derecho del transmisor en la herencia de su causante no haya
prescrito (art. 957) (10 años o 5 si ha habido posesión efectiva);
4) Que el transmisor haya sido digno y capaz de heredar a su causante.
39. Requisitos que debe reunir el adquirente o transmitido.
1) Que sea heredero (asignatario a título universal) del transmitiente. No
tienen derecho los legatarios;
2) Que acepte la herencia del transmitiente; pero podrá repudiar la
herencia o legado transmitido (art. 957).
(En general, no se puede aceptar parcialmente una herencia o legado
por ser indivisible, salvo caso del derecho de transmisión - art.
1.228);
3) Debe ser capaz y digno de suceder al transmitiente.
Comentario: En realidad la regulación del Derecho de Transmisión está
demás, ya que por la sola aplicación de los principios generales se habrían
obtenido los mismos efectos.
40. Sucesión indirecta.
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El caso del derecho de transmisión, es uno de los casos de sucesión
indirecta, esto es, en que no se sucede directamente a una persona, sino a
través de otras. Otro caso es el del derecho de representación que no
puede confundirse con el derecho de transmisión.
El derecho de representación se estudiará en la sucesión intestada, pero
digamos algo:
La representación se verifica en la sucesión intestada cuando los
descendientes de una persona pre-muerta, la representan en la sucesión
del causante: vgr.: Fallece un causante después que uno de sus hijos que,
a su vez, tenía hijos. Por el derecho de representación, los nietos
representan a su padre en la sucesión de su abuelo. Lo hacen no porque
en el patrimonio de su padre pre-muerto se haya encontrado el derecho a
heredar, sino por una ficción legal.
Así, una de las tantas diferencias entre el derecho de transmisión con el de
representación, está en que en el primero, el transmisor haya sobrevivido al
causante; en cambio, en la representación, el padre ha muerto antes del abuelo
a quien por representación heredan los nietos.
41. Masa de bienes o teoría de los acervos.
Dijimos que otro de los elementos de la sucesión o factores indispensables
para que se dé, junto con la muerte que nos llevó a estudiar la apertura y
delación, y los asignatarios, era la masa de bienes o acervo.
Si bien en derecho puede concebirse una herencia sin bienes, en el hecho,
para que alguna persona suceda a otra a título universal o singular, es
importante que exista una masa de bienes que pasen a ser objeto de las
asignaciones.
Para determinar, en consecuencia, cuáles son efectivamente los bienes o
masa o acervo que se adquirirán por causa de muerte, es necesario hacer una
liquidación previa que es la que contienen los arts. 959, 1.341, 1.185 y 1.186.
Y esta liquidación es necesaria para determinar si es que el activo de la masa
45
es superior o no al pasivo, esto es, para determinar, como decían los romanos,
si había una "haereditas lucrosa" o una "haereditas damnosa".
Entramos, así, a estudiar la teoría de los acervos.
Acervo viene del latín "acervus" que Escriche, en su Diccionario, define como
"el todo de la herencia indivisa". El artículo 959 hace sinónimos los
términos masa de bienes y acervo.
El Código, en los arts. 1.341, 959, 1.185 y 1.186, distingue cinco acervos,
según sea el momento en que éstos se determinan:
1. Acervo común o bruto;
2. Acervo ilíquido;
3. Acervo líquido;
4. Primer acervo imaginario;
5. Segundo acervo imaginario.
42. Acervo común o bruto.
Se caracteriza porque en él aún están confundidos los bienes propios del
causante con bienes de terceros o pertenecientes al causante conjuntamente
con terceros (art. 1.341 se refiere a él).
El caso más típico y normal es el caso del causante que era casado bajo el
régimen de sociedad conyugal, sociedad que a la muerte se disuelve
confundiéndose los bienes que serán de la sucesión con los bienes que
pertenecerán al cónyuge sobreviviente.
El artículo 1.341 da otros dos casos:
- Sociedades con terceros;
- Otras indivisiones
Es así necesario, antes que nada, separar de este acervo los bienes que
pertenecen a terceros procediéndose, vgr.: a la liquidación previa de la
sociedad conyugal.
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Volveremos sobre esto más adelante cuando estudiemos la partición.
43. Acervo ilíquido.
Separados los bienes que pertenecen a terceros o con terceros, nos
encontraremos con el acervo ilíquido (art. 959, inciso 1°). (Esta norma tiene
un error de redacción cuando expresa que se deducen las bajas del acervo o
masa más los créditos hereditarios, en circunstancias que éstos están en la
masa).
Acervo ilíquido es, entonces, el conjunto de los bienes del causante antes de
efectuar las deducciones.
Las bajas generales son "las deducciones que es necesario hacer para llevar
a efecto las disposiciones del difundo o de la ley", como lo dice el art. 959,
detallándolas.
En esta materia, tiene aplicación, también, la ley 16.271 sobre Impuesto a las
herencias.
a) Los gastos de sucesión y de partición de bienes:
N°1 del art. 959.
Este artículo está más explicitado por el artículo 4° de la Ley N° 16.271
de Impuestos a las Herencias y Donaciones: "las costas de publicación
del testamento, si lo hubiere, las demás anexas a la apertura de la
sucesión y de posesión efectiva y las de partición, incluso los honorarios
de albaceas y partidores en lo que no excedan los aranceles vigentes".
b) Las deudas hereditarias.
Aquéllas que tenía en vida al causante.
Se refiere el N°2 del art. 959 y el 3° de la Ley 16.271.
Son sin duda el rubro más importante de entre las bajas generales.
Efecto propio de la naturaleza de la sucesión por causa de muerte y es
lógico que, antes de repartirse los bienes, se paguen las deudas
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del causante, la parte pasiva de la herencia porque sólo así se sabrá
cuánto se va a repartir a los herederos.
En cambio, no son bajas generales las deudas testamentarias o
legados, ya que éstos se pagan con cargo a la cuarta de libre
disposición.
c) Los impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria (N° 3,
art. 959).
En realidad no tiene ya aplicación, porque hoy no hay impuesto que
grave toda la masa, sino que cada asignación. Por ello, la Ley 16.271
no lo contempla como baja general.
d) Las asignaciones alimenticias forzosas
Son las que por ley debía el causante en vida.
Volveremos sobre éstas cuando estudiemos las asignaciones forzosas.
e) Los gastos de entierro y última enfermedad del causante.
No está en el art. 959, sí en el artículo 4° de la Ley de Impuesto a las
Herencias.
En realidad corresponde a una deuda hereditaria.
Se permite aunque las haya pagado un heredero.
En la medida que estas bajas correspondan también a bajas de la
disolución de la sociedad conyugal, sólo constituirán bajas lo que
proporcionalmente corresponda al cónyuge fallecido.
A partir de la reforma de la Ley N° 19.585, ya no es baja de la herencia la
porción conyugal en todos los órdenes de sucesión, menos en el de los
descendientes, como lo era en el régimen anterior, desde que la porción
conyugal se suprimió.
44. Acervo líquido o partible.
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Es el acervo o masa que queda después de efectuadas las bajas generales y
que será lo que corresponde repartir entre los asignatarios (Inciso final art.
959).
45. Primer acervo imaginario: (arts. 1.185, 1.186 y 1187.)
Los acervos imaginarios (1° y 2°) se diferencian de los anteriores en que no
necesariamente existirán en todas las sucesiones.
Los ha creado la ley para proteger la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras
de donaciones hechas por el causante en vida.
El primer acervo imaginario: Es el que se forma después de haber acumulado
imaginariamente al acervo líquido las donaciones hechas por el causante con
cargo a legítima o mejoras.
Un ejemplo: Fallece un causante que tenía dos hijos (Pedro y Juan). Deja a su
fallecimiento un acervo líquido de $ 100.000 pero en vida había donado $
20.000 a Pedro.
Si no existiera este acervo imaginario, la herencia se dividiría en $ 50.000 para
cada uno. Sin embargo, al acumularse los $ 20.000, se repartirán $ 120.000 y
tocarán $ 60.000 a cada uno, de los cuales Pedro ya recibió $ 20.000 y se
imputan al pago de su legítima (art. 1.185).
Ahondaremos el estudio de este acervo cuando tratemos de las legítimas y
mejoras.
46. Segundo acervo imaginario: (art. 1.186).
Tiene la misma finalidad del primer acervo; pero ampara a los legitimarios no
respecto de otros legitimarios, sino que respecto de terceros. Esto es, se
acumulan al acervo las donaciones hechas a terceros para determinar el monto
de la mitad legitimaria y cuarta de mejoras:
Así, este segundo acervo tiene dos efectos muy importantes:
1. Limita la parte de libre disposición:
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Vgr.: Acervo: 100, pero el causante donó en vida a un amigo 60.
Se suman los 60 a los 100; se dividen los 160 por cuatro, lo que da que
el causante sólo pudo donar 40 y no 60. El exceso donado (20) se
acumula al acervo para formar el segundo acervo imaginario (120) el
que se divide en:
60: ½ legitimaria
30: (Si hay descendientes, ascendientes o cónyuge) ¼ mejoras
30: Libre disposición; pero como en el hecho sólo quedan 100
reales, la cuarta de libre disposición se reduce a 10.
2. Da origen a la rescisión de las donaciones: (acción de inoficiosa
donación).
Puede suceder que la donación sea excesiva y que hecha la operación
según el caso anterior, lo que reste ni siquiera alcance para completar la
½ legitimaria o la cuarta de mejoras. En este caso nace la acción
rescisoria de donaciones excesivas.
Ejemplo: Acervo líquido 100
Donaciones a terceros 300
400 : 4 = 100 libre disposición
Exceso donado - 200 + 100 = 300 = 2° acervo imaginario
150 ½ legitimaria y
75 ¼ de mejoras, que no se alcanzan a
pagar porque faltan 125.
Se revoca la donación a terceros para
que ingresen a la masa partible los
125 que faltan para poder pagar la
½ legitimaria y la ¼ de mejora.
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47. APTITUD Y MERITO PARA SUCEDER
INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER
El asignatario, para suceder por ley o por testamento, debe ser:
1) Capaz de suceder
2) Digno de suceder
Ambas calidades debe reunirlas el asignatario al momento de la apertura de
la sucesión, esto es, al momento de la muerte del causante.
48. De la capacidad para suceder.
La capacidad para suceder no dice relación con la capacidad de ejercicio que
conocemos, sino con la "aptitud para suceder a otra persona", o, dicho de
otra forma, las condiciones requeridas para llegar a suceder sea título
universal o a título singular.
La regla general la consagra el art. 961: Será capaz de suceder toda persona
a quien la ley no declare incapaz.
De esta regla general se desprenden algunos principios también generales:
a) La capacidad es la norma y la incapacidad la excepción de donde se
desprende, a su vez, que las reglas relativas a la incapacidad se deben
interpretar restrictivamente;
b) Aquel que invoque la incapacidad debe probarla;
49. Incapacidades.
La ley consagra 5 incapacidades en sus arts. 962 al 965 y art. 1.061:
i) No tener existencia al momento de abrirse la sucesión;
ii) La falta de personalidad jurídica:
iii) Haber sido condenado por crimen de dañado ayuntamiento;
iv) La del eclesiástico confesor;
51
v) La del Notario y testigos del testamento.
50. No tener existencia.
La consagra el art. 962, inciso 1°.
Ahora bien, esta incapacidad de no existir al tiempo de la apertura, tiene
excepciones consagradas en la misma norma:
Primero: Las asignaciones hechas al que está por nacer.
Sabemos que el que está por nacer tiene existencia natural pero no legal, ya
que la persona (no el ser humano) existe, conforme al art. 74 del Código Civil,
desde que está completamente separado de su madre y ha sobrevivido un
instante siquiera. Y conforme al art. 77, sólo si el nacimiento constituye un
principio de existencia entrará el recién nacido al goce de sus derechos.
Entonces, puede ser asignatario quien aún no tiene existencia legal pero
sí, natural.
Segundo: El propio inciso 1° del art. 962 consagra una segunda excepción: el
que hereda por derecho de transmisión. Sin embargo, en estricto rigor tal no
es una excepción ya que el que sucede por transmisión sucede al
transmitiente y no al primer causante;
Tercero: El asignatario condicional bajo condición suspensiva, caso en el
cual, conforme al mismo art. 962, no bastará que tenga existencia legal o
natural al tiempo de la apertura, sino "también" deberá existir al tiempo de
cumplirse la condición.
Esta solución dada en materia sucesoria es distinta a la adoptada en materia
de obligaciones entre vivos. En efecto, el acreedor bajo condición
suspensiva trasmite a sus herederos su derecho condicional (art. 1.492).
52
Cuarto: Asignaciones hechas a personas que no existen pero que se espera
que existan, siempre y cuando lleguen a existir dentro de los 10 años desde
la apertura.
Estas asignaciones, sin embargo, deben reunir la característica de ser a
personas determinadas (art. 1.056). Así, valdrá la asignación "a los hijos que
nazcan de mi hermano" pero no, en cambio "al primero que nazca para el año
nuevo".
Si la asignación es a varias personas que se espera que existan ¿hay que
esperar los 10 años para entregarles la asignación? No, en ese caso es
aplicable la solución que el art. 746 da para el caso del fideicomiso, ya que
nos encontramos efectivamente ante un caso de fideicomiso. En efecto,
entretanto llega a existir el asignatario, heredan los herederos que existan,
quienes serán propietarios fiduciarios ya que tendrán la asignación sujeta
a la condición resolutoria de que llegue a existir el fideicomisario.
Quinto: Asignaciones hechas a personas en premio de servicios aunque no
existan a la época de la apertura (inciso final art. 962).
"Dejo $1.000.000 al que descubra el remedio contra el cáncer".
También esa persona debe existir en el plazo de 10 años.
51. Quienes carecen de personalidad jurídica: (art. 963).
Art. 963, con excepción en inciso 2°. Caso de fundaciones que se crean por
testamento.
Esta norma permitió en Chile la Fundación Santa María, que fundó la
Universidad Técnica.
La ausencia de una norma así en el derecho francés, originó serias discusiones
cuando por testamento se constituyó el premio "Goncourt" a la mejor novela.
Las personas jurídicas extranjeras ¿pueden suceder?
Hay que distinguir las de derecho público y de derecho privado.
53
Hay acuerdo en que pueden suceder las de derecho público extranjero.
Vgr. Municipalidad extranjera }
Junta de Adelanto de Sevilla }Hay fallos
La Iglesia }
No hay acuerdo respecto de las de derecho privado en virtud de lo
dispuesto por los artículos 546 - 14 y 16 en los que algunos se basan para
sostener que no pueden suceder.
Sin embargo, es mayoritaria la opinión de que sí pueden ser asignatarios en
virtud de (a) lo excepcional del art. 963; (b) que el art. 546 no puede aplicarse
a quienes no desarrollan actividades en Chile, (c) que los arts. 14 y 16 no se
aplican ya que esas personas jurídicas no son "habitantes" en Chile y no es
problema de bienes sino de capacidad.
52. Condenados por crimen de dañado ayuntamiento: (art. 964).
No dice la ley de que se trata; pero como antes había hijos de dañado
ayuntamiento que eran los adulterinos, incestuosos y sacrílegos, se
interpreta como los condenados por sentencia firme por el delito de adulterio o
incesto con el causante a menos que, en el primer caso, hubieren contraído
matrimonio válido. No hay delito vinculado con los anteriormente llamados hijos
sacrílegos.
53. Confesor: (art. 965).
El confesor, en las situaciones previstas en la ley, no puede heredar por
testamento, por lo que puede heredar ab-intestato.
Por testamento no pueden heredar en las siguientes circunstancias:
Testamento otorgado durante la última enfermedad;
Confesor durante esa última enfermedad;
54
O confesor habitual durante los dos años anteriores al testamento.
54. Notario: (art. 1.061).
En las circunstancias previstas en la norma, no pueden heredar el Notario,
testigos y sus parientes, aún cuando la norma testamentaria se disfrace de
reconocimiento de deuda, como expresa el art. 1.062.
Si hay principio de prueba por escrito, no se aplica el art. 1.062 (art. 1.133).
55. Efectos de la asignación a un incapaz.
Nulidad absoluta (art. 966). No afecta a todo el testamento.
El incapaz no adquiere herencia ni legado por sucesión por causa de muerte
desde que carece de aptitud para la vocación hereditaria. Es, entonces,
considerado como un extraño que sólo podría adquirir por prescripción. Así lo
expresa el art. 967. La doctrina considera que la prescripción es la de 10 años.
En caso de asignación a un incapaz, tal asignación será nula de nulidad
absoluta, como aparece del art. 966. En esta materia, evidentemente de orden
público, el Código se encarga de explicitar la imposibilidad de hacer llegar a un
incapaz la asignación por la vía indirecta (arts. 966 - 1314).
Difiere la doctrina en cuanto a sí se requiere o no declaración judicial. Claro
Solar y Somarriva, entre otros, sostienen que opera de pleno derecho. Rozas,
entre otros, que precisará la declaración de nulidad.
Estimo que ambos tienen razón:
Si por testamento se hace la asignación al incapaz, habrá que demandar de
nulidad.
Si en la sucesión intestada entre los llamados a la asignación legal hay un
incapaz, los herederos capaces podrán intentar acción de petición de herencia
sin necesidad de solicitar nulidad, ya que el llamamiento que hace la ley es
55
solamente a los capaces de suceder. Esto es, al asignatario ab-intestato
incapaz ni siquiera se le defiere la asignación.
56. Indignidades para suceder.
Def. "Falta de méritos de una persona para suceder".
La incapacidad es un problema de "aptitud"; la indignidad, de "mérito".
En virtud del art. 961, las causales de indignidad deben ser expresadas en la
ley y ésta señala 11 causales de indignidad.
1°- 5°: Indignidades del art. 968: Son cinco y las más importantes.
1° y 2°: Requieren de sentencia judicial condenatoria.
6° Indignidad del 969
7° Indignidad del 970
8° Indignidad del 971 repetidas y complementadas en los arts. 1.277 -
530.
9° Indignidad del 972
10° También art. 1.300 el albacea removido por actuación dolosa y
11° Art. 1.329 el partidor prevaricador
Hay otras tres situaciones en el Código que podrían asimilarse a indignidades.
Art. 114, el que se casa sin el consentimiento;
Art. 127, segundas nupcias;
Art. 994, el cónyuge que da motivo a la separación judicial por su culpa.
57. Características de las indignidades.
56
Miran al interés particular del causante: En consecuencia:
1° Pueden perdonarse, como se desprende del art. 973.
2° Deben ser declaradas judicialmente (art. 974). No operan de pleno
derecho.
Quien puede alegarla: El que se beneficia con la exclusión: Heredero
de grado posterior; herederos conjunto con derecho a acrecer; el
sustituto del indigno;
3° Se purga por cinco años de posesión (art. 975)
4° No pasa a tercero de buena fe (art. 976), esto es, si el indigno ha
cedido su derecho a un tercero de buena fe, no puede solicitarse se deje
sin efecto la asignación cedida.
5° Se transmite a los herederos (art. 977). No así en caso de proceder
derecho de representación.
6° La doctrina mayoritaria establece que la indignidad es causal de nulidad
relativa.
58. PARALELO ENTRE INCAPACIDAD E INDIGNIDAD
Incapacidad Indignidad
- Orden público - Derecho privado
- No puede ser perdonada - Sí
- No adquiere asignación - Sí, pero puede ser privado
- No requiere decl. judicial = ? - Sí
- Nada adquiere y nada transmite - Sí, transmite pero con
indignidad (derecho de
tranmisión)
- Pasa contra 3° de buena fe - No contra 3° de buena fe
o mala fe
- Adquiere por prescripción de - Posesión de cinco años
diez años
57
- Da lugar a nulidad absoluta
59. Disposiciones comunes.
Art. 979: No se le priva de alimentos, salvo indignidades del art. 968
Art. 978: Dos posibles interpretaciones:
a) El deudor del causante (hereditario o testamentario) no podría
oponer al acreedor (heredero o legatario) la incapacidad o
indignidad de éste para no pagar.
b) El asignatario incapaz o indigno no puede oponer al acreedor del
causante por deudas hereditarias o acreedor por deudas
testamentarias, su propia incapacidad o indignidad para
excusarse de pagar.
La ley no distingue, en este caso, entre indignidad e incapacidad, en
circunstancias que debiera haber distinguido dada la naturaleza de una y otra.
58
60. DE LA SUCESION INTESTADA
Conforme al artículo 952, si se sucede en virtud de la ley, la sucesión es
intestada o abintestato.
Entonces, sucesión intestada es la que regula la ley.
La sucesión intestada puede darse por varios motivos:
a) Porque el causante no dispuso de sus bienes. Ello sucederá (i) Sea
porque no hizo testamento, que es el caso más común; (ii) Sea porque
hizo testamento pero en él no dispuso de sus bienes; (iii) Porque
en su testamento se limitó a hacer legados;
b) Porque el causante si bien dispuso de sus bienes, no lo hizo con-
forme a derecho;
c) Porque el causante, si bien dispuso por testamento de sus bienes,
sus disposiciones quedaron sin aplicación por, vgr., incapacidad o
indignidad de los asignatarios testamentarios;
De esto aparece que, como lo dice el art. 952, inciso 2°, la sucesión puede ser
a la vez testada e intestada y como tal tendrá aplicación el art. 996.
Como una reminiscencia histórica, los artículos 981 y 982 expresan que la ley
no atiende ni al origen de los bienes ni al sexo ni a la primogenitura en materia
de sucesión intestada.
¿Quiénes son llamados?: El art. 983 establece, en forma genérica, quienes
son los llamados a suceder abintestato.
Ahora bien, los llamados abintestato, de conformidad con el art. 984, pueden
suceder ya personalmente, ya por derecho de representación.
61. Derecho de representación.
El llamamiento a la sucesión intestada puede ser directo o indirecto.
59
Se sucede directamente cuando el llamado a suceder abintestato lo es
personalmente; el mismo que es llamado.
Se sucede indirectamente cuando se sucede por derecho de representación.
El art. 984, inciso 2°, define el derecho de representación como "una ficción
legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el
grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre,
si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder".
Agrega el inciso 3° que, "Se puede representar a un padre o madre que, si
hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de
representación".
No puede confundirse la representación como modalidad de los actos ju-
rídicos y en virtud de la cual el acto celebrado por el representante se radica en
la persona del representado, con el derecho de representación en materia
sucesoria.
¿Cuál es su fundamento?
El derecho de representación, que se conoce desde Roma, tiene por objeto
establecer la igualdad en la sucesión intestada:
Vgr.: El causante tenía dos hijos, uno de los cuales, que a su vez tenía un
hijo, murió antes que el causante. En tal caso, no opera el derecho de
transmisión porque ese hijo murió antes que su padre sin incorporar a su
patrimonio derecho alguno en la sucesión de su padre. Pues bien, en este
caso, si no existiera el derecho de representación, el hijo vivo del causante se
llevaría toda la herencia y nada tocaría al nieto, lo que sería una injusticia.
En virtud del derecho de representación, la ley pone, en el ejemplo, al nieto en
el lugar y con el grado de parentesco de su padre para suceder a su
abuelo.
62. Características del Derecho de Representación.
1. Opera sólo en la sucesión intestada:
60
Así lo expresa el artículo 984, artículo que está contenido en el título
relativo a las reglas de la sucesión intestada.
Como consecuencia de lo dicho, no existe derecho de representación
en los legados porque éstos existen o son propios sólo de la sucesión
testamentaria: La ley no instituye legados; sólo herederos.
Así también, si por testamento se deja una asignación a quien no es
legitimario (Vgr.: un hermano) la descendencia del hermano no
sucede por representación; hay lugar a la representación en la
descendencia de los hermanos sólo si la sucesión es intestada (art.
986).
Existen dos excepciones a este principio, pero que en realidad no
son tales excepciones, como veremos:
a) Asignación dejada por testamento indeterminadamente a los
parientes:
Art. 1.064: Se entenderá dejada a los consanguíneos más
próximos según el orden de sucesión abintestato, teniendo
lugar el derecho de representación.
No es excepción porque, precisamente, esta asignación se so-
meterá a las reglas de la sucesión abintestato y en ella opera
la representación.
b) Entre legitimarios: Art. 1183. En virtud de esta norma
fundamental, los legitimarios concurren, son excluidos y re-
presentados según las normas de la sucesión intestada. En
consecuencia, entre legitimarios, aunque la sucesión sea
testada, se aplica la representación. Esto es lógico si tenemos
en cuenta que los legitimarios son herederos forzosos a quienes
la ley les reconoce derechos que el testador no le puede
desconocer.
61
2. La representación sólo tiene aplicación respecto de los descen-
dientes del causante y no de los ascendientes: (art. 986)
El artículo 986 expresa respecto de quienes operará el derecho de
representación: los descendientes del difunto y la descendencia de sus
hermanos, excluyéndose, en consecuencia, los ascendientes. Respecto
de estos últimos, el art. 989 expresa que el más próximo excluye a los
demás.
Vgr.: Fallece un hijo intestado y sin descendencia. Su padre vive; su
madre pre murió: todo lo recibe el padre, nada los abuelos maternos.
3. Sólo opera en algunos órdenes de sucesión:
Ordenes de sucesión en que opera:
a) En la descendencia del causante (Así, los nietos representan
al hijo).
b) En la descendencia de los hermanos (los sobrinos
representan al hermano fallecido y representan al tío).
4. Tiene carácter indefinido en las órdenes en que opera:
Hay lugar a la representación en toda la extensión de la descendencia,
indefinidamente. Así, puede incluso un tataranieto concurrir a la
sucesión de su tatarabuelo representando sucesivamente a su padre,
abuelo y bisabuelo. Así aparece del inciso 3° del art. 984 y así, por lo
demás, lo ha confirmado la jurisprudencia.
5. Debe faltar el representado:
¿Cuando falta? De conformidad con el art. 987, se entiende faltar el
representado en los siguientes casos:
(i) Incapacidad, la más propia de las cuales es no existir, como
sucede cuando el primer llamado ha pre-muerto,
(ii) Indignidad,
(iii) Desheredamiento,
62
(iv) Repudio
Relacionar con art. 234 (Peculio adventicio extraordinario; bienes que
pasan al hijo por incapacidad o indignidad del padre)
6. Derecho emana directamente de la ley y no del representado, de
donde aparece:
a) La indignidad que privó al representado no pasa al represen-
tante. En cambio, lo contrario ocurre en el derecho de
transmisión (art. 977) ya que, para suceder por derecho de
transmisión, el que transmite debe haber sido digno de suceder
al primer causante.
b) El representante debe ser digno y capaz respecto del causan-
te y no del representado.
7. Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado,
de donde aparece otra diferencia con el derecho de transmisión, ya que
para adquirir por transmisión debe aceptarse la herencia del
transmitiente o segundo causante.
8. Heredan por estirpe: (art. 985)
Conforme al art. 985, los que heredan por representación heredan por
estirpes, esto es, "cualquiera que sea el número de los hijos que
representan al padre o madre, toman entre todos ellos y por iguales
partes la porción a que la ley los llama, a menos que la misma ley
establezca otra división diferente".
En cambio, quienes heredan personalmente heredan por cabezas, esto
es, el llamado toma toda la asignación y, si son muchos, la dividen entre
todos.
¿Cómo se hereda por representación?
Por estirpe y no por cabeza como se hereda personalmente.
63
63. Paralelo entre representación y transmisión
Representación
1. Creación (ficción) legal
2. Emana de la ley, por lo que:
- Debe ser digno y capaz de
suceder al causante
- No pasa la indignidad al
representante
- No está obligado a aceptar
herencia del representado
3. Opera sólo en la sucesión
intestada
4. Se adquieren sólo herencias, ya
que opera en la sucesión
intestada
5. Representado puede fallecer
ANTES que el causante
Transmisión
1. Aplicación normas generales de
la sucesión
2. Del patrimonio del 2° causante o
transmitiente, por lo que:
- Debe ser digno y capaz de
suceder al 2° causante o
transmiente
- Si pasa o transmite la
indignidad
- Debe aceptar herencia del
transmisor
3. Opera en la sucesión abistestada
y testada
4. Se adquieren herencias o legados
5. Debe sobrevivir el transmisor al
1er. causante
64. HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS
Ya dijimos a quienes llama la ley para suceder abintestato (art. 983).
64
Pero, ¿cuáles son los derechos de cada uno de esos llamados? o ¿cuál es el
orden en el que son llamados a suceder abintestato?
La ley para establecer cuáles son los derechos de estos llamados, esta-
blece lo que se denomina los "órdenes de sucesión intestada" que son
"aquel grupo de parientes que excluyen a otro conjunto de parientes de la
sucesión, pero que a la vez, puede ser excluido por otro conjunto de
parientes".
Hoy día, sólo existe en el Código órdenes de sucesión que corresponde a los
órdenes de sucesión regular que consagraba el Código antes. Ya no existen
órdenes de sucesión irregular que se daban cuando el causante era hijo
natural.
Sin embargo, en el hecho puede darse un orden de sucesión irregular cuando
el causante no tiene establecida filiación, caso en el cual no tendrá
ascendientes.
Ordenes de sucesión: Son cinco
1er. orden: De los descendientes
2do. orden: Del cónyuge sobreviviente y de los ascendientes
3er. orden: De los hermanos
4to. orden: De los demás colaterales
5to. orden: El Fisco
Las órdenes de sucesión toman el nombre de los primeros llamados en el
orden, de manera que si ellos faltan se pasa al otro orden.
65. PRIMER ORDEN (Art. 988).
El primer orden de sucesión está formado por los descendientes. Pero también
junto con ellos concurre el cónyuge y el adoptado.
El cónyuge concurre, hoy día, como heredero legitimario. Antes no concurría
como heredero, sino como asignatario de porción conyugal.
¿Cuáles son los derechos de los llamados en este Orden?
65
66. Situación de los hijos personalmente o representados por su
descendencia conforme al art. 988.
Los hijos excluyen a todos los demás herederos abintestato, salvo las
excepciones que veremos.
Esto es lo que da su denominación a este primer orden.
Esto significa que los hijos personalmente o representados se llevan toda la
herencia a menos que concurran conjuntamente con otros llamados en este
mismo orden.
Por "hijo" debe entenderse a los hijos matrimoniales y no matrimoniales.
Ahora bien, los hijos, por regla general, excluyen a todos los demás
herederos abintestato, salvo excepciones:
El cónyuge
El adoptado
En la legislación anterior concurrían también en este orden los hijos naturales
cuyos derechos no eran los mismos que correspondían al hijo legítimo.
Los hijos naturales llevaban la mitad de lo que correspondía al hijo legítimo y,
en conjunto, no podían llevar más de un cuarto de los bienes sobre los que
se aplican las reglas de la sucesión intestada.
67. Situación del cónyuge.
Bajo las normas anteriores, el cónyuge concurría con los descendientes no
como heredero abintestato sino por su "porción conyugal" que, habiendo un
hijo, correspondía a una cuota igual a la del hijo y, si había más hijos, a una
cuota igual al doble de lo que correspondiera por legítima rigorosa o efectiva.
En el actual sistema, suprimida la porción conyugal, el cónyuge es heredero y le
corresponde lo mismo que le corresponde por legítima rigorosa o efectiva a un
hijo, si hay uno, y al doble si hay más de uno.
66
68. Situación del adoptado.
En el caso del adoptado por las distintas leyes de adopción que han existido,
hoy derogadas por la única ley de adopción vigente - la N° 19.620, de 1999 -,
su situación es diferente según se trate de la ley bajo la cual fue adoptado.
1. Los que sean adoptados bajo las normas de la nueva ley 19.620,
tendrán el carácter de hijos del o de los adoptantes y, en consecuencia,
sus derechos hereditarios.
2. Los adoptados con anterioridad, de acuerdo a la Ley 16.346, de 1965,
sobre legitimación adoptiva y los adoptados bajo las normas relativas
a la adopción plena de la Ley 18.703, tienen también el carácter de
hijos y sus derechos hereditarios.
3. Los adoptados en adopción clásica, según la Ley 7.613 tenían los
derechos que correspondían a los "hijos naturales", nomenclatura legal
que hoy no existe y a cuyo respecto, conforme al art. 1° transitorio de la
nueva ley de filiación (N° 19.585) pasan a ser, simplemente, "hijos".
En consecuencia, estos adoptados concurrirán en el primer orden de
sucesión como "hijos", no obstante, no serán considerados como
"legitimarios" (art. 24 nueva ley de adopción) y no operará a su
respecto el derecho de representación. Sin embargo, se discute si, a
su respecto, deberá aplicarse el régimen anterior de los hijos naturales
ya que la nueva Ley de Adopción expresó que continuarían sujetos a su
respectiva ley incluso en materia sucesoria.
Sin perjuicio de lo anterior, estos adoptados pueden someterse a las
normas de la nueva ley y, en consecuencia, pasar a ser adoptados
bajo el nuevo régimen, si se someten al procedimiento del artículo 45
de la nueva ley de adopción.
4. Los adoptados bajo el régimen de "adopción simple" de la Ley 18.703
no tienen derechos hereditarios, a menos que se sometan al
procedimiento especial establecido en el artículo 45 de la nueva Ley de
Adopción. Cumplido este requisito, estos adoptados pasan a tener los
67
derechos de los adoptados según las normas de la nueva ley, esto es,
pasan a tener el estado civil de "hijo".
69. SEGUNDO ORDEN: Del cónyuge sobreviviente y de los
ascendientes (art. 989).
Comprende los ascendientes de grado más próximo. Si sólo hay uno en el
grado más próximo, hereda éste, excluyendo a todos los demás.
Recordar: que no hay derecho de representación entre los ascendientes.
Surge este orden siempre que no hay hijos o descendientes que concurran
por representación, porque estos excluyen a su vez a los ascendientes. Por
eso el art. 989 se inicia diciendo: "Si el difunto no ha dejado posteridad, la
sucederán .......".
En este caso, la herencia se divide en tres partes; dos para el cónyuge
sobreviviente y uno para los ascendientes.
En el régimen anterior, en este orden concurrían ascendientes, cónyuge e
hijos naturales, dividiéndose la herencia en tres porciones, correspondiendo
un tercio a cada uno.
Si faltaban los hijos naturales o cónyuge, la herencia se dividía en dos, siendo
una parte para cada uno de los que concurrían.
Si sólo había ascendientes, se llevan todo.
No habiendo cónyuge ni ascendientes, se pasa al 3er. orden llamado de los
hermanos.
70. TERCER ORDEN: Los hermanos (art. 990).
No habiendo descendientes, cónyuge ni ascendientes, la herencia la llevan los
hermanos, conforme lo dispone el art. 990.
68
Conforme esta norma, entre los hermanos se comprenden tanto los hermanos
de padre y madre, llamados "hermanos carnales" o de "doble conjunción", como
los que lo son solo de padre o madre, llamados "hermanos de simple
conjunción" o, en la lengua corriente, "hermanastros".
Pero, en este último caso, "la porción del hermano paterno o materno será
la mitad de la porción del hermano carnal".
71. Situaciones anteriores.
Antes de la reforma, en este orden concurrían:
- Hijos naturales
- Cónyuge
- Hermanos legítimos
- Adoptados (como hijo natural)
La ley se ponía en los siguientes casos:
1. Que concurrían todos los del orden.
2. Que concurrían hijos naturales (incluyendo al adoptado) y cónyuge.
3. Que concurrían hijos naturales (incluyendo al adoptado) y hermanos.
4. Que concurrían sólo hijos naturales (incluyendo al adoptado).
1. Si concurrían todos:
Se dividía en seis partes:
3/6 (1/2) para los hijos naturales
2/6 para el cónyuge
1/6 para los hermanos
2. Si concurrían hijos naturales y cónyuge:
Se dividía en dos:
½ para hijos naturales
½ para cónyuge
69
3. Si concurrían hijos naturales y hermanos:
Se dividía en cuatro:
¾ para hijos naturales
¼ para hermanos
4. Si sólo hijos naturales, lo heredaban todo.
Entre hermanos carnales y de simple conjunción, la norma era igual a la actual.
72. CUARTO ORDEN: De los demás colaterales (art. 992).
En este orden concurren los demás colaterales del causante "de grado más
próximo, sean de simple o doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive".
Esto es, heredan hasta los descendientes de bisabuelo común (primos segundo
grado).
En este caso, también se aplica la norma de que entre colaterales de simple
conjunción o de doble conjunción, los primeros llevan la mitad que los
segundos.
Situación anterior: Antes de la modificación, concurrían en este orden el
cónyuge y los hermanos legítimos llevándose:
- Cónyuge y hermanos legítimos
¾ el cónyuge
¼ los hermanos legítimos
- Si sólo concurría cónyuge, todo el cónyuge
- Si sólo concurrían hermanos, todos los hermanos
73. QUINTO ORDEN (Art. 995).
A falta de todos los herederos, la herencia se entiende vacante y "sucederá el
Fisco".
70
74. Los antiguos órdenes irregulares.
En el régimen anterior, si el causante era hijo natural, se aplicaban los "órdenes
irregulares".
El primer orden irregular era el de los descendientes legítimos, al igual que
en los órdenes regulares.
El segundo orden irregular era el de los hijos naturales.
Aquí empezaban los cambios respecto del orden regular, debido a que no
sucedían los ascendientes por ser el causante hijo natural.
En este caso, si no había hijos legítimos y si había hijos naturales, éstos eran
llamados a la herencia excluyendo a todos los demás, con excepción del
cónyuge y adoptados.
Si sólo había hijos naturales, éstos se llevaban todo, excluyendo a los padres.
Si concurrían con cónyuge se llevaban ½ hijos naturales y ½ cónyuge.
Si concurrían hijos naturales, adoptado y cónyuge, el adoptivo se consideraba
como un hijo natural más.
Tercer orden de sucesión irregular era el de los padres naturales.
Se pasaba a él cuando no había descendencia legítima o natural personal o por
representación y siempre que los padres hubieran reconocido al hijo
voluntariamente.
Los padres excluían a todos, menos al cónyuge y adoptado.
Si concurrían padres y cónyuge, la mitad para cada uno.
Si concurrían con adoptado:
71
a) Si concurrían padres, cónyuge y adoptado: Se dividía en seis partes:
3/6 o ½ para los padres
2/6 para la cónyuge
1/6 para el adoptado
b) Si concurrían padres y adoptado, por mitades
Cuarto orden era el del adoptado.
Si no había descendencia legítima ni natural, ni padres, y sí adoptado, éstos
excluían a los hermanos. No había norma expresa que lo dijere, pero por lo
mismo recobraba en este caso todo su vigor el principio general de que el
adoptado se miraba como hijo natural y éstos excluían a los hermanos y no a
los padres porque en este caso sí había una norma expresa.
El adoptado no excluía al cónyuge y si concurría con el cónyuge se aplicaba
por analogía el inciso penúltimo del art. 993.
La herencia era mitad para cada uno.
Quinto orden, el de los hermanos.
Heredaban aunque fueran naturales o legítimos, a diferencia del orden regular
en el cual sólo los hermanos legítimos eran los llamados.
Si concurrían con el cónyuge, se llevaba ¾ el cónyuge y ¼ los hermanos.
Sexto orden, era el del cónyuge.
Si no había descendencia legítima o natural, ni padres, ni adoptado, ni
hermanos, todo lo llevaba el cónyuge.
Séptimo orden: el Fisco (art. 995).
No llevaban nada los demás colaterales, como en el caso del orden regular. Si
no había cónyuge, todo lo lleva el Fisco.
72
75. Situación del cónyuge que ha dado causa a la separación judicial
por su culpa (art. 994) y de los padres cuya paternidad o maternidad
se determina con su oposición.
Los derechos del cónyuge en la sucesión abintestato como de los padres
pueden modificarse si el cónyuge ha dado lugar a la separación judicial por
su culpa o si la paternidad o maternidad ha sido determinada con la
oposición del padre o la madre. En estos casos, pierde todo derecho a
suceder abintestato. Por eso, se asimila esta situación a una causal de
indignidad.
76. ¿Qué pasa con el matrimonio nulo?
En principio no hay derechos hereditarios aunque el matrimonio haya sido
putativo.
Ello, porque el matrimonio es putativo respecto del cónyuge de buena fe y
mientras ésta dure. Con la notificación de la demanda de nulidad en vida del
que después será causante cesará la buena fe.
Pero hay un caso excepcional en que la nulidad puede pedirse después de la
muerte del cónyuge (vínculo anterior no disuelto), y así, si al momento del
fallecimiento del causante el cónyuge sobreviviente estaba de buena fe, su
matrimonio a ese momento producirá los mismos efectos que el válido y
concurrirían los dos cónyuges a la herencia del marido.
77. Los extranjeros y la sucesión intestada.
La regla general es la plena igualdad de derechos de los chilenos y extranjeros.
Así lo expresa el art. 997.
78. Derechos de los chilenos en las sucesiones abiertas en el
extranjero.
73
Como ya vimos al estudiar el art. 955, la sucesión se abre en el lugar del
último domicilio del causante. Y en tal virtud, la ley aplicable es la ley del
último domicilio (inciso 2°, art. 955).
El art. 998 constituye, sin embargo, una excepción a dicho principio.
De acuerdo con esta norma, si muere un extranjero dentro o fuera del territorio
nacional,, pero dejando herederos chilenos, respecto de éstos, se aplica la ley
chilena y no la extranjera, como debiera suceder de aplicarse el principio del
art. 955.
79. Situaciones que pueden presentarse.
1. Fallece una persona extranjera teniendo su último domicilio en
Chile: Se aplica la ley chilena.
2. Fallece una persona extranjera teniendo domicilio en el extranjero:
a) Si no hay herederos chilenos, se aplica la ley extranjera en
toda su extensión y se pueden hacer valer los derechos de los
herederos en los bienes situados en Chile.
b) Si hay herederos chilenos se aplica respecto de éstos la ley
chilena, lo que sucederá en el hecho siempre que haya bienes
en Chile. Si no el derecho será ilusorio.
Para evitar una lesión, el inciso 2° contiene una verdadera preferencia:
sobre los bienes en Chile primero harán valer todos sus derechos los
herederos chilenos.
80. ¿Qué sucede si la ley extranjera otorga más derechos que la ley
chilena?
En este caso se aplicará el derecho extranjero ya que son normas dictadas en
beneficio o resguardo de los derechos de los chilenos.
Situación de las herencias testadas.
74
El 997 y 998 hablan de "sucesión intestada" ¿qué sucede con la testada?
La doctrina es unánime en establecer que se aplica en este caso el precepto
del 998 respecto de las asignaciones forzosas.
81. SUCESION TESTADA Y EN PARTE INTESTADA
1. Conforme lo dispone el art. 952, inciso 2°, la sucesión puede ser en
parte testada y en parte intestada.
Y ello sucederá cada vez que el testador no haya dispuesto por
testamento de la totalidad de la herencia.
El inciso 1° del art. 996 contiene la regla aplicable al caso de que el
testador no haya dispuesto íntegramente de su herencia:
Se cumplen primero las disposiciones testamentarias y el resto se
reparte conforme a las reglas de la sucesión intestada "una vez
enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y
mejoras de la herencia".
2. Para la debida comprensión de esta norma, es necesario tener en
cuenta lo que expresa el art. 1.191 del Código Civil.
Conforme al art. 1.191 toda aquella parte de la herencia de que el
testador no dispone por testamento a título de cuarta de mejoras o libre
disposición, acrece a la mitad legitimaria formándose así la legítima
efectiva.
Este primer inciso del art. 1.191 era, por sí solo, contradictorio con el
art. 996. En efecto, conforme a este último, aquella parte no dispuesta
pasa a los herederos ab-intestato y conforme al art. 1.191, pasa a los
legitimarios.
La Ley 10.271 de 1952, vino a solucionar este problema al agregar un
nuevo inciso al art. 1.191 que dispone que: Concurriendo legitimarios
75
con quienes no lo son, tratándose de sucesión en parte testada y en
parte intestada, prima sobre el art. 1.191, la norma del art. 996.
En otras palabras, el acrecimiento del art. 1.191 en cuya virtud se forma
la legítima efectiva, es procedente sólo si concurren a la sucesión en
parte testada y en parte intestada solamente legitimarios. Si
concurren legitimarios con quienes no lo son, la parte de la herencia que
el testador no haya dispuesto como mejoras o libre disposición, no
acrece a la ½ legitimaria sino que se reparte entre los herederos
abintestato, según las reglas generales, conforme lo dispone el art. 996.
A este artículo, la Ley 19.585 agregó un inciso para dejar en claro que
esta parte va a los herederos ab intestato una vez enterados totalmente
a sus respectivos asignatarios las legítimas y mejoras que les
correspondieren.
3. ¿Qué sucede si un mismo heredero es llamado a suceder como
heredero testamentario y abintestato?
El inciso 2° del art. 996 da la solución a este problema.
Lo que esta norma expresa es que el heredero llamado
testamentariamente y abintestato, imputa a lo que debería recibir si la
sucesión hubiere sido íntegramente intestada, toda aquella parte que
recibe testamentariamente sin perjuicio de retener todo lo recibido
testamentariamente si fuere superior.
Un ejemplo:
Supongamos que muere un causante dejando un acervo líquido partible
de 100 y dos hermanos legítimos, A y B. El causante muere bajo el
imperio de su testamento que deja 40 a su hermano A y nada a B.
Como el acervo es de 100, conforme a las normas de la sucesión
intestada A y B habrían llevado 50 cada uno. Como A recibió
testamentariamente 40, con cargo a la parte intestada le corresponde 10
porque se le imputa lo recibido por testamento y, así, en definitiva, cada
uno de los hermanos lleva 50.
76
Ahora bien, si el ejemplo fuera distinto y lo dejado en el testamento a A
hubiere sido 60, podría retenerlo por ser mayor.
Pero, agrega la parte final de esta norma: En todo caso se estará a la
voluntad expresa del testador.
82. SUCESION TESTAMENTARIA
El testamento, sus características, requisitos de validez, clasificación y todas las
reglas formales a su respecto, serán pasadas más adelante.
Corresponde, por ahora, que nosotros pasemos a la importante materia de las
DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS.
Estudiaremos, en primer término, los requisitos de las disposiciones
testamentarias.
83. Requisitos de las disposiciones testamentarias.
Los requisitos para suceder son objetivos y subjetivos. Son requisitos
objetivos aquéllos que se refieren a los requisitos de validez de la asignación
misma. Son, en cambio, requisitos subjetivos los que se refieren a la persona
del asignatario.
- Tres son los requisitos subjetivos:
1. Ser capaz de suceder
2. Ser digno de suceder
3. Ser el asignatario persona cierta y determinada
- La capacidad e indignidad las trata el Código entre las reglas generales
y ya las estudiamos.
- Nos corresponde, pues, estudiar el requisito de ser persona cierta y
determinada - que el Código trata en la sucesión testamentaria - y los
requisitos objetivos, esto es, los de validez de las asignaciones
mismas.
77
84. Requisitos subjetivos.
Nos resta por estudiar el requisito de certidumbre y determinación del
asignatario.
El asignatario debe ser persona cierta:
El art. 1.056 así lo dice (primera parte). También el art. 1.065.
Naturalmente tiene que ver con la certidumbre el hecho de que el
asignatario exista ya sea como persona natural o jurídica y a ello se
refieren los artículos 962 y 963 que ya estudiamos en el caso de las
incapacidades.
Pero también puede suceder que una asignación esté escrita en
términos tales que no haya certidumbre acerca de quien es la
persona del asignatario. Vgr.: "Dejo 1.000.000 de pesos a mi amigo
Pedro" y el causante tenía dos amigos llamados Pedro.
En tal circunstancia, conforme al art. 1.065, ninguna de dichas personas
tendrá derecho a la asignación, por no existir certidumbre acerca de la
persona del asignatario.
De esta manera, que el asignatario debe ser cierto exige ante todo a)
que exista - salvo las excepciones ya estudiadas al pasar la
incapacidad y b) además, no debe haber dudas en cuanto a quien
es la persona que el testador ha designado.
El asignatario debe estar determinado o ser determinable.
Conforme al art. 1.056, la persona del asignatario podrá estar
determinada por su nombre pero no es indispensable que así sea ya
que, a falta de determinación por el nombre, valdrá la asignación en la
medida que el testamento contenga las indicaciones que permitan
determinar al asignatario, esto es, que el asignatario sea
determinable. Este es el criterio que también confirma el art. 1.057.
78
Sanción a la falta de determinación:
- La falta de este requisito, esto es, de determinación del asignatario,
tiene como sanción el que tal disposición testamentaria se tenga por no
escrita.
Excepciones:
- Sin embargo, en tres casos la ley autoriza la indeterminación de la
persona del asignatario:
a) Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia o pa-
ra el alma del testador, art. 1.056: Se entiende dejada, hoy, al
Fondo Nacional de Salud, Sucesor del Servicio Nacional de
Salud.
b) Las asignaciones dejadas a los pobres, inciso final del art.
1.056: Se entiende dejada a la parroquia del testador.
c) Las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes
(art. 1.064): Se aplican las reglas de la sucesión intestada.
85. Requisitos objetivos.
Los requisitos objetivos de las asignaciones testamentarias, son los que
dicen relación con la validez de la asignación misma.
Estos requisitos son:
a) Que sean determinadas o determinables. Dicho de otra forma,
recaer sobre toda la herencia o una cuota de ésta (asignaciones
a título universal) o sobre especies o géneros determinados o
determinables (asignaciones a título singular). Además,
tratándose de asignaciones a título singular, debe tratarse de
objetos que existan o se espera que existan y ser comerciables
(arts. 1.066, 1.105 y 1.461);
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b) Exentas de vicios del consentimiento (arts. 1.007, 1.058 y
1.057).
a) Determinadas o determinables:
Expresa el art. 1.066 que toda asignación deberá ser a título
universal o de especies determinadas o que por las indicaciones
del testamento puedan claramente determinarse, o de géneros y
cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De lo
contrario, agrega la norma, se tendrá por no escrita.
Tratándose de asignaciones a título universal, la determinación
del objeto se confunde con la designación de heredero
porque el heredero sucede al causante en todo su patrimonio o
una cuota de él.
Distinto es el caso de los legados, en donde debe darse la
determinación del objeto o ser éste determinable.
Hace excepción a este principio la asignación destinada a un
objeto de beneficencia a que se refiere el inciso 2° del art.
1.066.
Pero en este caso, debe estar determinado el "objeto de
beneficencia". No valdría si fuere indeterminado el objeto de
beneficencia y la asignación.
b) Exentas de vicios del consentimiento:
Las asignaciones testamentarias, como todo acto de declaración
de voluntad, deben estar exentas de vicios del consentimiento,
esto es, fuerza, dolo y error. El Código, en estas materias, ha
dado algunas reglas especiales:
Fuerza: (Art. 1.007): La fuerza anula el testamento en todas
sus partes: "El testamento en que de cualquier modo haya
intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes".
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Dolo: En materia de dolo, se aplican las reglas generales. Sin
embargo, debe considerarse lo dispuesto por el art. 968 N° 4
que declara, además, indigno de suceder al autor del dolo. Esto
no significa que ésta sea la única sanción o efecto del dolo, ya
que podría ser que el que se beneficia con el dolo no sea el
asignatario.
En consecuencia, el testamento o la asignación, en su caso,
afectado por dolo, es nulo de nulidad relativa y el autor del dolo
se hace indigno de suceder.
Error: No vicia, como la fuerza, todo el testamento sino la
asignación en que incide. Por eso, el error es tratado al referirse
el Código a las asignaciones a diferencia de la fuerza que es
tratada al pasar el testamento.
El error es tratado en los artículos 1.058 y 1.057.
El art. 1.058 dispone: "La asignación que pareciera motivada
por un error de hecho de manera que sea claro que sin ese error
no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita", de donde se
deduce que vicia la asignación cuando es determinante.
La norma habla de error de hecho, no de derecho.
Este último, siguiendo la regla general, art. 1.452, no vicia el
consentimiento.
Del art. 1.057 aparece que las asignaciones testamentarias son
intuito personae, esto es, el error acerca de la persona vicia
el consentimiento.
"Dejo a Pedro, que me salvó de la muerte, la suma de
1.000.000" y resulta que no fue Pedro el que lo salvó, sino Juan.
86. Normas especiales relativas a algunas asignaciones.
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Los restantes artículos del Párrafo I del Título IV dan una serie de reglas
relativas a la validez de asignaciones:
a) Nulidad de las asignaciones captatorias:
El art. 1.059 define las disposiciones captatorias como "aquéllas en que
el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición que el
asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos". La
nulidad de las asignaciones captatorias deriva del hecho de que el
testamento es el acto de disposición de los bienes de una sola persona,
como aparece del art. 1.003.
b) Ineficacia de las asignaciones cuando no hay una manifestación
clara de la voluntad: Art. 1.060.
El N° 5 del art. 1.005 declara inhábil para testar a quien no pueda
expresar claramente su voluntad de palabra o por escrito. Por tal razón
el art. 1.060 expresa que es ineficaz la asignación que se haya
hecho de una manera tan poco clara, como lo ejemplifica la norma.
c) Elección del asignatario por otra persona. (art. 1.062).
Siendo la facultad de testar indelegable, conforme al art. 1.004, el art.
1.063 prohibe que la designación del asignatario dependa del puro
arbitrio ajeno.
d) Cumplimiento de una asignación que se deja al arbitrio de un ter-
cero.
Es posible, en cambio, dejar entregado el cumplimiento de una
asignación al arbitrio de un tercero.
En efecto, el art. 1.067 lo autoriza.
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No hay contradicción con el art. 1.063 ya que, en este caso, el
asignatario y la asignación están determinados: sólo su
cumplimiento lo deja el testador librado a la voluntad de un tercero.
87. CLASIFICACION DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
I Asignaciones puras y simples y sometidas a modalidad, esto es, las
sujetas en cuanto a sus efectos a un plazo, modo o condición;
II A título universal, o herencias, a título singular, o legados;
III Voluntarias o forzosas.
88. Puras y simples o sujetas a modalidad.
a) Puras y simples: No presentan problemas estas asignaciones.
Surten efecto de inmediato.
b) Sujetas a modalidad: Desde el punto de vista de las modalidades, las
asignaciones pueden ser: (1) Condicionales, (2) a plazo (3) o
modales.
89. Asignaciones condicionales.
Asignación condicional es, en el testamento, la que "depende de un
acontecimiento futuro e incierto, de manera que, según la intención del testador
no valga la asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo",
expresa el art. 1.070.
Nuestro Código ha hecho un tratamiento unitario de la condición; no siendo
conceptualmente distinta una condición contractual a una condición
testamentaria.
De ahí, que las normas que rigen las condiciones son:
83
1° Párrafo 2° del Título IV, art. 1.070 y siguientes;
2° Título de las obligaciones condicionales en cuanto no estén modificadas
por el párrafo 2° del Título IV.
3° Si la asignación condicional lleva envuelta la constitución de un
fideicomiso, se aplican las reglas de la propiedad fiduciaria (art. 1079).
Y así sucederá siempre si la asignación condicional es una
herencia o parte de ella o si recae en una especie o cuerpo cierto
determinado.
Del conjunto de normas, aparece - como se sabe - que condición es el
hecho futuro o incierto del cual depende el nacimiento o extinción
de un derecho (art. 1.473 en relación con art. 1.070).
Son, así, elementos de la condición:
- Que sea un hecho futuro: Futureidad
- Que sea un hecho incierto: Incertidumbre
90. Que sea futuro.
La futureidad, como lo expresa el art. 1.071, se mira en relación al momento de
testar, a menos que el testador exprese otra cosa.
Si a esa época el hecho existe o ha existido, se mira la condición como no
escrita, esto es, como si la asignación fuera pura y simple.
Si a la misma época no existe o no ha existido, no vale la disposición, esto es,
la asignación.
La situación a que se refiere el art. 1.071 es muy especial porque es el caso en
que el testador puso a sabiendas como condición un hecho presente o
pasado que para él era condicionante de su voluntad porque ignoraba
cual era la realidad.
84
En este sentido, es interesante tener presente lo que el Código francés expresa
en su artículo 1.181 (al igual que lo hacían Las Siete Partidas), en cuanto que
también es condición el hecho presente o pasado pero ignorado por la par-
tes.
El caso que pone Bello en sus comentarios a lo que el art. 1.071 expresa, es
el de la asignación que se deja a Pedro bajo la condición de que sea hijo de
Juan. Esto es un hecho pasado o presente, pero no futuro; es, eso sí, incierto
para el conocimiento del testador.
Bello califica este hecho de condición y no hay duda que lo es bajo un
punto de vista no dogmático: Si Pedro era hijo de Juan, esto es, la condición
existe o ha existido, la disposición será pura y simple porque habrá coincidencia
con la voluntad del testador. Por el contrario, si no ha existido o no existe, esto
es, no era Pedro hijo de Juan, no vale la asignación, porque la circunstancia de
que Pedro fuere hijo de Juan era determinante en la voluntad del testador.
Distinto es el caso a que se refiere el art. 1.072:
En este caso, el testador exigió el acontecimiento para el futuro; pero que sin
embargo había sucedido ya en el pasado, con su conocimiento o sin su
conocimiento.
Si había sucedido con su conocimiento, hay que distinguir si puede o no
repetirse. Si puede repetirse, se entenderá que el testador quiso que se
repitiera; si es imposible que se repita, se mirará la condición como
cumplida. (Esta solución es distinta a la que el Código da en las obligaciones:
Art. 1.480, inciso
1°: La condición suspensiva imposible se mira como fallida).
Si ha sucedido sin su conocimiento, se entenderá cumplida.
Vgr.: Dejo mi casa a Juan siempre que obtenga un doctorado en la
Universidad de París.
91. Que sea incierto.
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La incertidumbre del hecho futuro es lo que hace que el hecho sea condición
y no plazo.
Es interesante destacar la medida en que el hecho de la muerte de una persona
es, en materia sucesoria, una condición o un plazo. Sobre todo, teniendo en
cuenta que es bastante común someter las asignaciones a la muerte de una
persona.
Si el evento futuro es la muerte del asignatario, normalmente la asignación no
será condicional, ya que la muerte es un hecho cierto aunque indeterminado.
Si el evento es la muerte de un tercero, normalmente la asignación, en cambio,
será condicional si es suspensiva de derecho, porque ese hecho (que en sí
es un plazo) lleva naturalmente envuelta una condición: Que el asignatario a
quien habrá de pasar la asignación a la muerte del tercero, viva en esa época
(art. 962, inciso 2° y art. 1.085).
Vgr.: "Dejo mi casa a Pedro hasta su muerte. Muerto Pedro, la casa pasará a
Juan".
La asignación hecha a Pedro es una asignación a plazo y envuelve la
constitución de un usufructo.
En cambio, la asignación hecha a Juan, no obstante depender también de la
muerte, pero de la muerte de Pedro, es condicional porque naturalmente
requiere que, a la muerte de Pedro (plazo) Juan esté vivo (condición) y
envuelve un fideicomiso.
92. Condiciones especiales.
1. La de no impugnar el testamento: Dice el art. 1.073 que tal condición
no se extiende a las demandas de nulidad por defectos de forma.
De esta manera, esta condición es lícita; pero impuesta, no impide al
asignatario impugnar el testamento por vicio de forma.
86
La C. Suprema resolvió el 30 de Junio de 1949 que unos legatarios
que habían impugnado la capacidad del testador y que perdieron el
juicio, perdían también el legado porque existía la condición general
de no impugnar el testamento. (Rev., T. 46, secc. 1°, pág. 538).
2. La de no contraer matrimonio: Según el art. 1.074, esta condición se
tendrá por no escrita. Esto es, la asignación será pura y simple.
Desde muy antiguo en Roma esta condición se consideró como ilícita y
ha pasado a las legislaciones modernas (Uruguay, Argentina, España,
Italia, etc.). Así, se respeta la libertad en la materia.
El Código Francés nada dice al respecto y la doctrina atiende a los
móviles del causante.
Esta norma general, sin embargo, tiene excepciones:
a) Si la condición consiste en no contraer matrimonio antes de cumplir
18 años o menos (art. 1.074, parte final), la condición vale;
b) Si consiste en no contraer matrimonio con determinada persona
(art. 1.077), la condición, también, vale;
c) Si consiste en contraer matrimonio con determinada persona. El art.
1.077 declara válida esta condición que no es en general aceptada en
otras legislaciones;
d) La de permanecer en estado de viudez:
Conforme al art. 1.075, se tendrá como no escrita a menos que el
asignatario tenga hijos del matrimonio anterior al tiempo de diferirse
la asignación;
e) La de abrazar una profesión o estado lícitos aunque sea incompatible
con el matrimonio, vgr.: hacerse sacerdote. Esta condición, conforme
al art. 1.077, es lícita;
f) La asignación hecha a la mujer en forma de pensión periódica,
usufructo o uso o habitación mientras permanezca soltera o viuda,
vale conforme al art. 1.076;
87
3. La condición de aceptar la herencia sin beneficio de inventario.
Art. 1.249. Esta condición se mira como no escrita.
4. La condición de no enajenar: Conforme al art. 1.126, esta condición
se mira como no escrita a menos que se comprometa derechos de
terceros. vgr.: se deja una propiedad que da rentas para pagar a otro
una pensión periódica. Se puede imponer la prohibición de enajenar la
propiedad en beneficio del titular de la renta.
5. La condición de permanecer en indivisión. Conforme al art. 1.317
esta condición sería ilícita y se tendría por no escrita, en cuanto
excede a 5 años.
6. Condiciones respecto de la legítima:
Art. 1.192
Es ilícita toda condición que afecte a la legítima, como lo veremos al
estudiar esas asignaciones.
7. La condición de no administrar y/o no usufructuar el padre o la
madre los bienes asignados al hijo.
Estas, como lo hemos estudiado, son válidas.
8. La condición de emancipación:
Conforme al art. 268, esta condición se entiende cumplida privando al
padre o a la madre del usufructo y consecuencialmente, de la
administración.
93. Del efecto de las condiciones en las asignaciones.
Del efecto suspensivo:
Bien sabemos que las condiciones son suspensivas o resolutorias según
afecten al nacimiento o extinción de un derecho.
88
Las suspensivas son aquellas que consisten en un hecho futuro o incierto que,
mientras no se realiza, suspende la adquisición del derecho atribuido por
el testador al asignatario.
Mientras el hecho se mantiene en la incertidumbre, la condición se dice estar
"pendiente"; acaecido el hecho, la condición está "cumplida" y apareciendo
cierto que el hecho no ocurrirá, "fallida".
Analicemos los efectos de la condición suspensiva en estos distintos estados.
94. Condición suspensiva pendiente.
Conforme al art. 1.078, pendiente la condición suspensiva, el asignatario no
adquiere derecho alguno, sino el de impetrar medidas conservativas. Y el
asignatario debe existir al abrirse la sucesión y al tiempo de cumplirse la
condición. (arts. 956 y 962, inciso 1°).
El asignatario, en tal caso, no adquiere derecho alguno, ni siquiera eventual.
Como dice Betti: "El titular de una espectativa suspensivamente condicionada,
no lo es de ningún derecho actual; sólo es el eventual titular de un derecho
futuro ... La relación jurídicamente contemplada no existe aún mientras pende
la condición".
Como consecuencia de lo anterior:
a) No puede exigir la asignación, toda vez que carece de todo derecho y
conforme lo dispone el art. 956, inciso 2°, la asignación no le ha sido
deferida, esto es, atribuida.
Este principio se modifica si la condición es suspensiva, negativa y
potestativa, esto es, que consista en mantenerse una situación de
hecho dependiente de la voluntad del asignatario: vgr.: "Lego mi casa a
Pedro si no va a Europa". En este caso, conforme lo dispone el inciso
3° del art. 956, el asignatario puede reclamar su asignación
rindiendo caución de restitución si el hecho acontece.
89
b) No le pertenecen los frutos: Así lo expresa el inciso 3° del art. 1.078.
Esto será así a menos que el testador expresamente se los hubiera
asignado (inciso 2°).
c) No tiene acción de partición, conforme al art. 1.319, no pudiendo
intervenir ni como tercero coadyuvante.
Sin perjuicio de lo anterior, los herederos, conforme a la misma norma,
deberán asegurarle lo que pueda caberle si se cumple la condición.
d) Nada trasmite a sus herederos si fallece antes de cumplirse la
condición (art. 768).
Esta no es una regla siempre aceptada en el derecho comparado.
Y es una solución distinta a la dada en el derecho de las obligaciones
entre vivos en relación a los derechos del acreedor bajo condición
suspensiva ya que éste (art. 1.492, inc. 1°) trasmite su derecho.
95. Derechos que se confieren al asignatario.
1° Pedir medidas conservativas, conforme a los arts. 1.078, inciso 1°,
1.492, inciso 3° y 761.
- Puede repudiar la asignación, art. 1226, N° 2;
- Puede pedir el beneficio de separación, art. 1.378.
2° Puede repudiar la asignación, conforme al art. 1.226 N° 2.
3° Puede pedir el beneficio de separación, ya que, conforme lo dispone
el art. 1.378 es un acreedor testamentario.
96. Destino de los bienes pendiente la condición.
No hay norma expresa que disponga qué sucede con los bienes pendiente la
condición. Por ejemplo, dispone el testamento: "Lego mi casa a Pedro bajo
90
la condición que sea abogado". Mientras está pendiente la condición ¿qué
sucede con la casa?
El bien, en el ejemplo, pertenecerá a los herederos testamentarios, si los
hay, o ab-intestasto, si el testamento no designó herederos. Y estos tendrán
la casa con el gravamen de entregarla a Pedro si se cumple la condición.
¿De qué figura se trata, en consecuencia?: De un fideicomiso: Los
herederos serán propietarios fiduciarios y Pedro, el fideicomisario, ya que
los primeros tendrán la propiedad con el gravamen de pasar a Pedro en el
evento de ampliarse una condición, cual es la definición de propiedad fiduciaria
(art. 733).
Así, por lo demás, lo señalaba Bello en forma expresa en el proyecto de 1841.
97. Condición suspensiva cumplida.
Si la condición es positiva, se entenderá cumplida si el hecho acontece; si es
negativa, se entenderá cumplida desde que sea cierto que el hecho no
acaecerá.
98. Límite temporal dentro del cual la condición debe cumplirse.
Si la condición impuesta contiene una época predeterminada, se estará a ésta.
Pero surge el problema con las condiciones indeterminadas.
Conforme lo dispone el art. 739, toda condición de que penda la restitución de
un fideicomiso y que tarde más de 5 años en cumplirse, se tendrá por fallida, a
menos que la muerte del fiduciario sea el evento del cual penda la restitución;
Se discute en doctrina si esta norma es o no de aplicación general.
Originalmente, basado en el hecho de que el plazo consignado en el
artículo 739 era de 30 años, igual al plazo máximo de prescripción y a lo
expresado en el Mensaje (pág. 21), mayoritariamente se estimaba que esta
norma era de aplicación general. También la jurisprudencia así lo había
consagrado.
91
Sin embargo, cuando la Ley 16.952, de 1968, redujo el plazo a 5 años, pero
dejó en 10 el plazo del art. 962 (respecto de los asignatarios que no existen
pero se espera que existan) y la prescripción extraordinaria, la comisión del
Senado respectiva dejó consignado en actas que el plazo de 5 años del art.
739 era sólo aplicable a la restitución en el fideicomiso, con lo que le quiso
quitar el carácter de norma general.
Esto ha venido a enturbiar el debate; pero, a mi modo de ver, carece de
importancia real porque toda asignación bajo condición suspensiva
envuelve, un fideicomiso, salvo que se trata de un legado de género (art.
734), como, por lo demás, lo reconoce, contrario sensu, el art. 741.
99. Efectos de la condición cumplida.
Se adquiere el derecho a la asignación, de donde se sigue que:
1° Debe ser también en ese momento capaz el asignatario (Arts. 962 y
1.085);
2° La asignación le es deferida (Art. 956, inciso 2°);
3° Si fallece, el asignatario trasmite su derecho (Art. 957);
4° Puede ejercer la acción de partición.
100. Condición suspensiva fallida.
Se considerará como si jamás hubiese sido asignatario y se consolidan los
derechos del fiduciario.
101. Efecto resolutorio.
Por acaecer el evento incierto constitutivo de la condición resolutoria, terminan
los efectos de la asignación. Entonces, pendiente la condición el heredero o
legatario es tal y entra al goce de la asignación. Sólo hay incertidumbre en
cuanto al tiempo que tal goce durará. Como el hecho futuro puede acaecer o
no, mientras no acontezca el asignatario tiene la posibilidad real de
transformarse en dueño definitivo.
92
Aunque en Chile no hay duda de que es posible, se discute mucho en doctrina
si, tratándose de una asignación a título universal, puede haber institución de
heredero bajo condición resolutoria por el principio romano: Semel heres,
semper heres (el que fue heredero no puede dejar de serlo).
En Chile, una constitución de heredero bajo condición resolutoria es siempre
una institución de fideicomiso (art. 735) ya que la propiedad fiduciaria puede
constituirse por testamento y tener por objeto la totalidad de una herencia o una
cuota de ella o sobre uno o más cuerpos ciertos.
102. Efectos.
1. Pendiente la condición:
a) La asignación es deferida al fallecer el causante
b) Se hace dueño el asignatario con dominio resoluble, del ob-
jeto de la asignación;
c) Se hace dueño de los frutos;
d) Tiene acción de partición.
2. Cumplida la condición:
Se extingue el goce del derecho "ipso iure" y debe restituir de acuerdo a
las reglas generales.
No está obligado a restituir los frutos salvo que el testamento
hubiere impuesto tal obligación (art. 1.488).
Se mantienen las enajenaciones salvo que concurran los requisitos de
los arts. 1.490 y 1.491 ya que en general, la resolución no alcanza a
terceros poseedor de buena fe.
3. Fallida la condición:
Se consolida definitivamente la propiedad.
93
103. ASIGNACIONES A DIA
La modalidad del plazo en las asignaciones testamentarias tiene ca-
racterísticas especiales y por ello el Código no las trata simplemente como
"asignaciones a plazo" sino que las denomina "asignaciones a día". Así
ha sido siempre. De este modo, asignaciones a día no es sinónimo de
asignaciones a plazo, no obstante lo expresado en el art. 1.080.
Y ello porque la sujeción de la eficacia del derecho a una asignación - ya sea en
cuanto al inicio de su ejercicio o a su fin - a un día aunque sea cierto que
vendrá, no siempre importará la existencia de un plazo sino que, a veces,
tendrá el carácter de condición.
Digamos entonces que "asignación a día" es aquélla que se haya sujeta a
una limitación en el tiempo en cuanto a su eficacia, sea en lo relativo a su
principio o a su fin.
Las asignaciones "a día" según afecten la eficacia del derecho a la asignación
en su principio o a su fin, adquieren el nombre de:
a) Asignación "desde día" o "ex die" o "dies ad quo";
b) Asignación "hasta día" o "ad diem" o "dies ad quem".
La asignación "desde día" o "ex die" o "dies ad quo", cuando no es condicional,
equivale al plazo suspensivo y la asignación "hasta día" o "ad diem" o
"días ad quem", al plazo resolutorio.
La asignación a día cuando es a plazo existe desde que es deferida al
fallecimiento del causante, afectándose, si es suspensiva, tan solo su
exigibilidad y, si es resolutorio, su término. Así, existe una marcada
diferencia en cuanto a los efectos del plazo y la condición en las
asignaciones, que emana de la naturaleza de ambas modalidades.
En efecto, en las asignaciones condicionales, si la condición es sus-
pensiva, no nace el derecho a la asignación sino cuando la condición se
cumple y por eso la ley exige que el asignatario exista no solo al tiempo de
94
abrirse la sucesión sino, también, al momento de cumplirse la condición
(arts. 956 y 962). Si la condición es resolutoria, el asignatario adquirirá un
derecho resoluble que puede transformarse en dominio pleno si falla la
condición y, en consecuencia, aquél a quien la asignación haya de pasar en
caso de cumplirse la condición, nada adquirirá mientras la condición no se
cumpla. No sucede lo mismo con una asignación sujeta a la modalidad sea de
plazo suspensivo o plazo resolutorio. En efecto, si el plazo es suspensivo
el asignatario bajo plazo suspensivo adquirirá la propiedad de la cosa asig-
nada desde el fallecimiento del causante quedando en suspenso sólo el
derecho a exigir la entrega de la asignación, esto es, su exigibilidad. Si la
asignación es a plazo resolutorio, el asignatario - adquirirá la propiedad de la
asignación desde el fallecimiento del causante, pero una propiedad limitada
al goce porque es cierto que dejará de serlo y ese derecho caducará al
expirar el plazo; pero, por lo mismo, aquel a quien ha de pasar la propiedad de
la asignación expirado el plazo extintivo, adquirirá su derecho desde el
fallecimiento del causante ya que se tratará de un asignatario bajo plazo
suspensivo que es cierto que llegará a serlo en definitiva.
Es la diferencia que existe entre el fideicomiso y el usufructo: Ambas son
formas limitadas del dominio en las que se conjugan dos derechos: El del
propietario fiduciario y el fideicomisario, en un caso; el del usufructuario y el del
nudo propietario, en el otro.
Por tratarse el fideicomiso de una institución esencialmente sometida a
condición, el propietario fiduciario, esto es, el que tiene la propiedad sometida a
una condición resolutoria, es propietario desde que no es cierto que vaya a
dejar de serlo algún día y bien puede suceder que, por fallar la condición,
pase a ser propietario en definitiva; y el fideicomisario, pendiente la condición
que para él es suspensiva, nada adquiere sino el derecho a implorar unas
mínimas medidas conservativas, ya que no es cierto que vaya a nacer su
derecho.
En cambio, por tratarse el usufructo de una institución esencialmente a plazo,
aquel que detenta la cosa sujeta a la modalidad de pasar a otro cumplido que
sea un plazo, no es "propietario pleno" sino "usufructuario", esto es, quien
gozará de la cosa pendiente el plazo, ya que es cierto que dejará de detentar
la cosa que habrá de pasar al propietario definitivo que es el nudo
95
propietario. Y este último, no solo tiene derecho a medidas conservativas,
sino que es propietario, nudo, pero propietario, porque es cierto que,
cumplido el plazo, que para él es suspensivo, detentará la propiedad
plena.
Entonces, como lo hemos dicho tantas veces, el elemento que esencialmente
distingue el plazo de la condición, es la certidumbre y es a ese elemento al
que hay que recurrir para saber si los efectos de una asignación a día son
los propios de una asignación a plazo o condicional.
Por ejemplo:
Si un testamento expresa: "Lego a Juan mi casa hasta el 31 de Diciembre
del año 2.000", estaremos frente a una asignación "a día" y los efectos de esa
limitación "a día" serán los efectos del plazo, ya que es cierto que el 31 de
Diciembre del año 2.000, vendrá.
Pero si el testamento expresa "Lego a Juan mi casa desde el día que se
case", esa asignación "a día" no estará sometida a los efectos del plazo sino de
la condición ya que no es cierto que tal día haya de llegar.
Pero el testamento también puede expresar "Lego mi casa a Juan a partir del
día que Pedro cumpla 21 años". Esta asignación "a día" tiene un elemento
de certeza: el día en que Pedro haya de cumplir 21 años ya que ese es un
día cierto y determinado; pero junto a ese elemento cierto hay otro elemento
incierto que es que Juan viva ese día y eso es un hecho incierto que
modifica el efecto propio del plazo implícito para transformarlo en condición.
En consecuencia, el efecto de una asignación "a día", esto es, aquella que lleva
implícita una limitación en el tiempo, no puede solo analizarse a la luz de las
palabras usadas por el testador, sino que, en cuanto a lo que realmente
está disponiendo el testador y ello dependerá de si hay un plazo o una
condición y ello, a su vez, dependerá de la conjugación de dos factores:
la certidumbre o incertidumbre y la determinación o indeterminación de
todos los elementos que componen la asignación.
96
Conforme lo dispone el art. 1.081, las asignaciones "a día" pueden ser a día
cierto y determinado, cierto e indeterminado; incierto y determinado o incierto e
indeterminado. Por otra parte, hemos dicho que las asignaciones a día pueden
serlo "desde día" o "hasta día".
Conjugando estos factores, entonces, tendremos que las asignaciones "a día",
pueden ser:
- Desde día cierto y determinado
- Desde día cierto e indeterminado
- Desde día incierto y determinado
- Desde día incierto e indeterminado
- Hasta día cierto y determinado
- Hasta día incierto e indeterminado
- Hasta día incierto y determinado
- Hasta día incierto e indeterminado.
104. Desde día cierto y determinado.
"Lego mi casa a Pedro desde el día 1° de Enero del año 2.000".
Estamos en presencia de una asignación típicamente a plazo. Pedro
adquirirá la asignación al momento del fallecimiento del causante,
oportunidad en que se le hace delación de la misma. Sin embargo, no podrá
reclamar, exigir, el legado sino cuando haya llegado el plazo.
A estas asignaciones se refiere el art. 1.084 que expresa que: "La asignación
desde día cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la
muerte del testador, a propiedad de la cosa asignada y el derecho de
enajenarla y trasmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el día".
Como el hecho futuro es cierto, es cierto también el derecho de Pedro; por
eso, adquiere su asignación desde la apertura de la sucesión.
Si la cosa pertenece a Pedro desde la muerte del testador, con la facultad de
disponer de ella pero no de usarla y gozarla sino una vez cumplido el plazo,
¿qué calidad tendrá Pedro? La del nudo propietario, siendo usufructuario
97
aquel llamado a usar y gozar la cosa pendiente a plazo. Este último será el
heredero designado o los herederos ab-intestato, a falta de asignación expresa
del usufructo a persona determinada.
La ley, al otorgarle en este caso a Pedro el carácter de nudo propietario
desde el fallecimiento del causante no está sino reconociendo el efecto
del plazo suspensivo. Por eso, si Pedro fallece antes de cumplido el plazo
por haber incorporado a su patrimonio el derecho real de propiedad nuda, lo
trasmitirá en su caudal hereditario a sus propios herederos quienes,
llegado el plazo, consolidarán la nuda propiedad con el usufructo transfor-
mándose en propietarios plenos.
Pero el inciso 2° del mismo art. 1.084 se pone en el caso que a esa
asignación típicamente a plazo el testador haya agregado la condición de
existir el asignatario (Pedro) al cumplirse el plazo. En este caso, dice el
Código, la asignación ya no será a plazo, sino que se someterá a las
normas de las asignaciones condicionales.
¿Qué sucederá entonces? Pedro nada adquirirá a la época del fallecimiento
del causante sino que será un asignatario bajo condición suspensiva de
existir al tiempo de cumplir el plazo. Y quien detente la cosa pendiente la
condición y el plazo, será un propietario fiduciario y no un usufructuario; será
un dueño sujeto al gravamen de que su propiedad pase a otro cumplida que
sea la condición de existir Pedro al cumplimiento del plazo, esto es, estaremos
frente a un fideicomiso.
105. Desde día cierto e indeterminado.
"Lego a mi casa a Pedro desde el día del fallecimiento de Juan".
A estas asignaciones se refiere el artículo 1.085, norma que expresa que se
trata de una asignación condicional ya que envuelve la condición de existir
el asignatario al tiempo de llegar el día.
De esta forma, en el ejemplo, Pedro nada adquiere salvo los derechos del
fideicomisario, pendiente el plazo y la condición y nada trasmite si muere
antes porque se entenderá fallida la condición envuelta en este legado.
98
El inciso 2° de la norma agrega que si la asignación es en favor de un
asignatario que se sabe que ha de existir ese día, como la asignación hecha a
un establecimiento permanente, se considerará la asignación como sometida a
plazo y se aplicarán las reglas de las asignaciones a día cierto y determinado
(usufructo).
El ejemplo dado es un ejemplo simple. Pero generalmente este tipo de
asignación estará inserta en una disposición testamentaria algo más
complicada.
Por ejemplo:
"Sea Luis mi heredero"
Impongo a Luis la obligación de entregar como legado mi casa a Pedro desde
el fallecimiento de Juan, quien la detentará mientras viva".
Esta es la misma asignación del ejemplo anterior: Una asignación "desde día
cierto e indeterminado" ya que es cierto que Juan va a morir (plazo) pero se
requiere que, cuando ello acontezca, Pedro viva (condición) por lo que la
asignación no es a plazo sino condicional.
Pedro es, entonces, fideicomisario y no un nudo propietario porque no es cierto
que se vaya a cumplir la condición de vivir a la muerte de Juan.
Pero ¿qué es Juan? Juan detentará la propiedad mientras viva debiendo pasar
a Pedro. En razón de ello podría pensarse que Juan es el propietario
fiduciario del fideicomisario Pedro. Pero no es así, toda vez que la
"tenencia" de la propiedad por Juan tiene una duración en el tiempo
absolutamente cierta: durante su vida; esto es, está sometida a un plazo
extintivo. Entonces, Juan es usufructuario. Y sabemos que no hay
inconveniente en que, sobre una misma propiedad, exista un fideicomiso y un
usufructo conforme lo dispone el art. 736.
99
¿Quién es el propietario fiduciario de Pedro?. Luis, el heredero quien es
también, el nudo propietario de Juan. Este ejemplo lo da Andrés Bello en sus
notas al art. 1.085.
106. Desde día incierto y determinado.
"Lego mi casa a Pedro desde que Juan cumpla 25 años".
La fecha en que Juan habrá de cumplir 25 años es un día determinado;
pero es incierto ya que es posible que Juan nunca los cumpla por fallecer
antes de cumplirlos. En este caso, entonces, estaremos frente a una
asignación condicional con todos sus efectos.
Así lo establece el art. 1.086.
107. Desde día incierto e indeterminado.
"Lego mi casa a Pedro desde que Juan se case".
Aquí existe indeterminación e incertidumbre del día, por lo que se trata de una
asignación condicional (art. 1.086).
108. Hasta día cierto y determinado
"Lego mi casa a Pedro hasta el 31/XII/2.000".
Típicamente a plazo y, conforme al art. 1.087 se trata de un usufructo del cual
los herederos serán los nudos propietarios si es que el testamento no designa a
alguien en particular.
109. Hasta día cierto e indeterminado.
"Lego a mi casa a Pedro hasta su muerte".
Se trata de una asignación a plazo ya que es cierto que Pedro morirá. En este
caso Pedro será usufructuario mientras viva.
A esta norma se refiere también el art. 1.087.
100
Podría pensarse que hay contradicción entre lo dispuesto por el art. 1.086
y lo que dispone el art. 1.087. En efecto, al disponer el art. 1.086 que el
asignatario "desde día cierto e indeterminado" es condicional, esto es,
fideicomisario, el que en el intertanto tiene la asignación "hasta" ese día cierto e
indeterminado, debería ser el propietario fiduciario. Sin embargo, a este último
el art. 1.087 lo considera usufructuario.
Andrés Bello explica que no hay contradicción porque el que tiene la asignación
hasta un día cierto aunque indeterminado es un asignatario a plazo resolutorio
porque necesariamente llegará ese día. Lo que en este caso sucede es que se
produce al mismo tiempo un usufructo y un fideicomiso: El que tiene
hasta día cierto e indeterminado es usufructuario y el nudo propietario es el
heredero; por su parte, el que tendrá desde día cierto e indeterminado es
fideicomisario y su propietario fiduciario será, también, el heredero.
110. Hasta día incierto y determinado.
"Lego mi casa a Pedro hasta que cumpla 25 años".
No obstante haber una condición (Si Pedro los cumplió o no) el Código en el
art. 1.088 la califica de asignación a plazo porque la asignación
necesariamente terminará: o el día fijado o antes si Pedro muere. (art.
806, N° 1). "El usufructo se extingue también: 1) Por la muerte del
usufructuario, aunque ocurra antes del día o condición prefijada para su
terminación").
111. Hasta día incierto e indeterminado.
"Lego mi casa a Pedro hasta que Juan se case".
Conforme al art. 1.083, se trata de una condición y, consecuencialmente, la
constitución de un fideicomiso. En efecto, no es cierto que Juan se case dentro
del plazo que le fije el testador o dentro de los cinco años a que se refiere el art.
739.
Resumen:
Las asignaciones "desde día" son siempre condicionales, salvo
101
a) Desde día cierto y determinado (a menos que el testador haya
impuesto la condición de existir el asignatario al vencimiento del
plazo);
b) Desde día cierto e indeterminado en favor de un establecimiento
permanente.
Las asignaciones "hasta día" son siempre a plazo, salvo las hasta
día incierto e indeterminado.
1° Asignaciones "Desde día" ( EXDIE O DIES AD QUO)
a) Desde el 1.1.2005: Desde día cierto y
determinado.
Plazo (art. 1.084), salvo que el testador imponga
la condición de existir Pedro a esa fecha, caso en
el cual pasa a ser condición.
(Pedro es nudo propietario y quien en el
intertando detenta la cosa, Luis; usufructuario).
b) A partir de la muerte de Juan quien la
detentará mientras viva:
Cierto e indeterminado.
Condición (art. 1.085).
Es condición porque Pedro debe existir a la
muerte de Juan.
Pedro es fideicomisario y Luis propietario
fiduciario.
Juan es usufructuario y Luis su nudo propietario.
Sea Luis mi heredero;
Dejo mi casa a Pedro:
c) Desde que Juan cumpla 25 años: Desde día
incierto y determinado.
Condicional (art. 1.086).
d) Desde que Juan se reciba de abogado: Desde
día incierto e indeterminado.
Condicional (art. 1.086).
102
Conclusión: Las asignaciones "desde día" son siempre condicionales y
envuelven la constitución de un fideicomiso; salvo (a) las "desde día cierto y
determinado", salvo que el testador haya impuesto la obligación de existir el
asignatario al vencimiento del plazo; (b) Los desde día cierto pero
indeterminado a favor de un establecimiento permanente.
2° Asignaciones "Hasta día" (AD DIEM O DIES AD QUEM)
a) Hasta el 1.1.2005: Hasta día cierto y
determinado
Típica asignación a plazo
Art. 1.087
Usufructo
(art. 779).
b) Hasta su muerte: Hasta día cierto e
indeterminado.
Asignación a plazo
Dejo mi casa a Pedro
c) Hasta que cumpla 35 años: Hasta día incierto
pero determinado no obstante haber una
condición (si los cumplió o no) el Código lo calificó
de plazo y usufructo porque: si llega el día, se
extingue. Si muere antes, también (art. 1.088).
d) Hasta que Juan se reciba de abogado: Hasta día
incierto e indeterminado. Condición (art. 1.03).
Fideicomiso.
Conclusión: Las asignaciones "hasta día", son siempre a plazo y envuelven
un usufructo, salvo las "hasta día incierto e indeterminado".
103
112. ASIGNACIONES MODALES
EL MODO
La última de las modalidades que nos corresponde estudiar es "el modo".
Las únicas normas legales que se refieren al "modo" o "carga", como la llaman
otros Códigos, son los artículos 1.089 al 1.096. En materia contractual, el
art. 1.493 hace referencia a ellas; lo mismo, en materia de donaciones, el art.
1.416.
Definición: "Es la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad"
(Somarriva) Ramón Domínguez lo define como: "El fin especial al que debe
aplicarse el objeto asignado", definición que es más acorde con la naturaleza
del modo.
Un ejemplo típico de asignación modal, es:
"Lego mi casa a Pedro para que la destine a establecer en ella un orfelinato".
El modo es otra de las modalidades de los actos jurídicos y no es una
condición ni suspensiva ni resolutoria. No afecta, por lo tanto a la
adquisición del derecho ni a su extinción (art. 1.089). Es, como se ha dicho,
una manera especial de ser de la obligación.
En consecuencia, el incumplimiento del "modo" no afecta a la existencia de la
asignación ni al derecho del asignatario a ella a menos que se contenga una
"cláusula resolutoria" (art. 1.090); pero, en este caso, la resolución de la
asignación no provendrá del modo sino de los efectos de la cláusula
resolutoria que no son, tampoco, los propios de la condición resolutoria
cumplida.
Sin embargo, en la práctica, muchas veces será difícil distinguir entre el modo y
la condición.
El modo es una obligación impuesta por el causante al asignatario sea al
asignatario a título universal, o heredero, o a título singular, o legatario para
aplicar los bienes asignados a un fin especial,, por lo que el asignatario está
104
obligado a cumplirla. No es, por lo tanto, un mero consejo o
recomendación.
La Corte Suprema ha dicho, con razón, que el hecho de imponerse un modo al
asignatario, incluso al universal, aunque afecte a toda la asignación, no
desnaturaliza la institución de heredero. (C. Suprema, 6 de Junio de 1909
R.t.6, secc. 1a., pág. 481. También C. Santiago, 14 de Agosto de 1911, R.t. 11,
secc. 1a., pág. 409).
La obligación que impone el modo no es, sin embargo, enteramente
asimilable al concepto de obligación que emana de un contrato, de la ley o del
hecho voluntario. En efecto, en la generalidad de los casos, el modo impone
una obligación al asignatario que no tiene contraparte como acreedor de
ella. Así sucede con los modos destinados a beneficiar al propio asignatario o
a persona o personas indeterminadas.
113. Destinatario activo del modo.
El modo puede imponerse:
(i) En beneficio del propio causante: Así sucederá si se estipula en favor
de su alma o reposo de su cuerpo.
El cumplimiento podrá ser demandado por el albacea (art. 1.270) y, a
falta de éste, por los herederos (art. 1.271). Podrían hacerlo también
los interesados indirectos, esto es, aquellos que se beneficiarían con
la resolución de la asignación si hay "cláusula resolutoria" (art.
1.090, inciso 1°).
(ii) En favor del asignatario: Conforme a la norma expresa del art. 1.092,
si el modo beneficia sólo al asignatario, no impone obligación alguna,
salvo que lleve cláusula resolutoria.
(iii) En favor de un tercero: En este caso éste podrá exigir el cumplimiento;
pero no será considerado como asignatario, esto es, no estará ligado
directamente al causante sino al asignatario modal.
105
La obligación, por modal que sea, es obligación y, en consecuencia, el
tercero beneficiario puede exigir su cumplimiento aunque no lleve
cláusula resolutoria.
(iv) En favor de un objetivo de bien público: Aquí, el albacea o los
herederos podrían exigir el modo y/o interesados indirectos si hay
cláusula resolutoria, interesados en la resolución.
114. Cumplimiento del modo.
El modo debe ser cumplido por el asignatario o sus herederos o
cesionarios, si de la manera como ha sido impuesto por el testador, es
indiferente la persona que lo cumpla. Este principio está consagrado por el
art. 1095 y lo ha confirmado la jurisprudencia (C. de Talca, 28 de Junio de
1900, G. 1900, t. I, N° 1043, pág. 995).
De esta forma, el modo, como regla general, sigue a la asignación; es un
accesorio de ésta.
115. Tiempo y forma en que debe ser cumplido.
Prima la voluntad del testador.
A falta de expresión de voluntad del testador "podrá el juez determinarlo",
consultando en lo posible la voluntad del testador y dejando al asignatario
modal un beneficio que ascienda, a lo menos, a la quinta parte del valor de la
cosa asegurada modalmente. Así lo expresa el art. 1.094.
116. ¿Puede el modo absorber toda la asignación?
La doctrina discute si ello puede ser posible. Luis Claro Solar, con base en el
art. 1.094, estima que no es posible. Otros, consideran que sí. La Corte
Suprema, en 1909, resolvió que el modo podría consumir toda la asignación o
legado, dado que el heredero o legatario tiene la facultad de aceptar o
repudiar la asignación.
106
Este criterio ha sido confirmado por jurisprudencia posterior (C.S., 6 de Julio de
1904. R.t., 6, Secc. 1a., pág. 481; C. Santiago, 9 de Diciembre de 1919, G.
1291, 2° sem. N° 91, pág. 202; C. Santiago, 28 de Octubre de 1952, R. t. 53,
secc. 2a., pág. 1).
117. Características del modo.
a) No debe ser ilícito ni contra las buenas costumbres:
El modo ilícito, anula la asignación; no solo la carga (art. 1.093)
b) Debe ser física y legalmente posible:
1. Si la imposibilidad es absoluta, no valdrá la disposición (art.
1093):
2. Si solo es imposible en la forma prescrita por el testador, valdrá y
el heredero o legatario deberá cumplirlo en otra forma análoga.
3. Si la imposibilidad surge sólo al tiempo que cumplirla, valdrá la
asignación sin el modo (inciso final del art. 1093).
118. La cláusula resolutoria.
El art. 1.090, inciso 1°, la define como "aquella que impone la obligación de
restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo". (Esta resolución,
entonces, se diferencia con la simple resolución, ya que ésta no impone la
obligación de restituir los frutos. art. 1.488).
119. Consecuencias.
Si no hay cláusula resolutoria, el incumplimiento del modo no acarrea la
revocación de la asignación.
Esto significa que en la obligación que impone el modo no es aplicable el art.
1.489, esto es, la condición resolutoria tácita.
La resolución, si hay cláusula, no opera de pleno derecho. Tal revocación se
producirá con la sentencia que la declara.
107
120. Efectos de la resolución.
La restitución de la cosa y los frutos (art. 1.090).
Pero la restitución no puede beneficiar al asignatario en virtud del principio
"nemo auditur propter turpitudines allegans" (nadie puede alegar / ni
aprovecharse / de su propia torpeza), considerado en el art. 1.096.
En tal caso, se entregará al destinatario del modo una suma proporcionada al
objeto y resto del valor de la cosa acrecerá a la herencia sin que de este
acrecimiento lleve beneficio el asignatario incumplidor del modo.
Se discute qué sucede si el beneficiario es el propio asignatario ¿Tiene o no
derecho a percibir "una suma proporcionada al objeto"?
Sí, según Claro Solar.
121. Dificultad de distinguir el modo de la condición.
Muchas veces será difícil tal distinción.
Desde Roma, se ha considerado como criterio práctico el siguiente:
El empleo de la partícula "y" o, del adverbio "cuando", denota condición; la
partícula "para que", modo.
122. Caso de la U. Santa María.
Es indudablemente de interés al caso relativo a asignación modal a que dio
origen el testamento, otorgado en París, ante el Cónsul de Chile, el año 1926,
por don Domingo Santa María.
El testamento se inicia con la designación del albaceas. Después, expresa que:
"Dejo a mis albaceas la totalidad de mis bienes, a fin de que apliquen dichos
bienes o sus productos a la creación y establecimiento en la ciudad de
Valparaíso de las siguientes instituciones". El testamento especifica esas
instituciones, todas vinculadas con establecimientos para la educación técnica.
108
Los albaceas asignatarios obtuvieron la posesión efectiva como "herederos
modales" y cumplieron el encargo o aplicación de los bienes creando la
"Fundación Federico Santa María", que construyó y administró la conocida
Universidad Técnica que lleva ese nombre. Hecha la Fundación por los
herederos modales señores Agustín Edwards, Carlos Van Buren y Andrew
Geddes, después de haber repudiado la asignación Juan Brown, el Defensor
de Menores Ausentes y Obras Pías de Valparaíso, demandó de petición de
herencia argumentando que el heredero universal era la Fundación Federico
Santa María y que, quienes pasaban por herederos modales, no habían sido
sino albaceas.
Se basaba para ello en una declaración que se contenía al final del testamento,
que expresaba que si para los fines que él había señalado "el fondo no rinde al
año la suma necesaria para pagar las rentas, toda diferencia será cubierta por
la referida institución desde que es mi heredero universal".
El asunto no llegó a fallarse porque se llegó a un avenimiento. El interés que
tuvo y tiene el asunto para el análisis del modo, pasa por los informes en
derecho que acompañaron al juicio los demandados, preparados por los
juristas franceses René Demogue, Henri Capitant y Georges Ripert, quienes,
haciendo un exhaustivo análisis del testamento y las normas pertinentes del
Código Civil, concluyen que se trató de asignatarios a título universal, o
herederos modales (Ver Claro Solar, t. XIV, pág. 463 a 470 e "Informes en
Derecho de Henri Capitant, René Demogue y Georges Ripert", Soc. Imprenta y
Litografía Universo, 1929).
Por estimarlo de interés, se anexa a continuación el texto de los informes en
derecho de los profesores franceses.
Se trata de documentos que no es fácil obtener y que, por su contenido,
exceden en su interés de sólo las asignaciones modales.
109
123. DE LAS ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL
Y A TITULO SINGULAR
124. A título universal o herencias.
De conformidad con lo establecido en el art. 1.097, los asignatarios a título
universal, con cualesquiera palabras que se les llame y aunque en el
testamento se les denomine legatarios, son Herederos; representan a la
persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones
trasmisibles.
Bello insiste en que las palabras no son las importantes en la calificación del
heredero sino la naturaleza de la asignación misma. Bello, así, se apartó de
la tradición romana seguida por las Siete Partidas, que utilizaban un criterio
subjetivo para determinar el carácter de la asignación: Así, si el testador lla-
maba a un asignatario "heredero", aún cuando se hiciere asignación de tan solo
un cuerpo cierto, se trataba de un heredero.
En nuestro Código, en cambio, lo que define a un heredero o legatario no son
las palabras del testador sino la naturaleza objetiva de la asignación: Si el
llamado se hace a una universalidad o a una cuota de ella el asignatario es
heredero y, por el contrario, asignándole una o más cosas singulares, será
legatario (Art. 951).
Def.: "Asignación a título universal es aquella en que se deja al asignatario
la totalidad de los bienes del difunto o una cuota de ellos".
Características de estas asignaciones:
1. Pueden ser testamentarias o ab-intestato.
Lo contrario sucede con las asignaciones a título singular ya que sólo el
testamento puede establecerlas. La ley sólo designa herederos. No
obstante este principio repetido como axioma por la generalidad de la
doctrina, es rechazada por Claro Solar quien pone por ejemplo los
alimentos forzosos como un ejemplo de asignación forzosa legal que es
a título singular.
110
2. Los herederos adquieren su asignación, esto es, el derecho real de
herencia. Adquieren, también, el dominio de los bienes que in-
tegran la universalidad, en conjunto con los demás herederos y la
posesión legal de ella, por el solo hecho de la muerte del causante,
a menos que el llamado sea bajo condición suspensiva (arts. 722-688).
Distinta es la situación de los legados ya que no siempre adquiere el
legatario el dominio del legado por sucesión por causa de muerte, sino
que el heredero o los herederos deben hacerle la tradición del legado,
como veremos.
3. La asignación a título universal puede adquirirse directamente o
indirectamente a través de los derechos de transmisión o repre-
sentación.
4. Adquieren el derecho real de herencia y la acción real de petición de
herencia.
5. Nace entre coherederos un estado de indivisión que terminará con la
partición.
6. Suceden al causante en la universalidad de los bienes activos o pasivos
o en una cuota de la misma universalidad.
7. Los herederos, como lo expresa el art. 1.097 "representan" al causante,
en el sentido que se subrogan en sus derechos.
125. Clasificación.
Los herederos se clasifican en:
a) Herederos universales
b) Herederos de cuota
c) Herederos del remanente
126. Heredero universal.
111
Son los llamados sin expresión de cuotas. (art. 1.098).
Heredero universal no es sinónimo de heredero único. Puede haber muchos
herederos universales si todos son llamados a toda la herencia sin expresión de
cuotas.
Dice el art. 1.098: "El asignatario que ha sido llamado a la sucesión en
términos generales, que no designan cuotas, como "sea fulano mi
heredero", o "Dejo mis bienes a fulano", es heredero universal".
Del mismo modo, serán todos herederos universales si la vocación dice: "Sean
Fulano y Sutano mis herederos" o "Dejo mis bienes a Juan, Pedro y Luis". Y
ello aunque en teoría a cada uno tocará, en el primer caso, una mitad y, en el
segundo 1/3. Lo importante es que el llamamiento hecho por el testador sea en
términos generales sin expresar cuotas; esto es, sin que aparezca la
voluntad o intención del causante de circunscribir la asignación a una
parte determinada de la herencia. Ahora bien, si el testamento designa
heredero de cuota y heredero universal, este llevará la cuota que falta para
completar el entero.
La Corte Suprema ha dicho que son herederos universales y no de cuotas
aquellos designados en la siguiente forma: "Dejo mis bienes a Juan y a Luis
por iguales partes". En efecto, el "por iguales partes" no expresa la intención
del testador de limitar el llamado o vocación a una parte o porción de la
herencia sino que está reflejando la realidad de que, por ser dos los
llamados en términos generales, entre ellos deberán repartirse la herencia
por iguales partes.
Distinto sería si el testador hubiera dicho que "dejo el 50% de la herencia a
Pedro y el 50% a Juan" porque en este llamado no hay una asignación al
todo sino sólo a una parte concreta de la herencia. (C. Suprema, 7 de Mayo
de 1921, G. 1921, 1er. semestre, pág. 210).
Conforme lo anterior el art. 1.148, inciso 2° da derecho a acrecer si se asigna
un objeto a dos o más personas por iguales partes.
La explicación del porqué es importante determinar la naturaleza del llamado, la
entenderemos a continuación:
112
127. Importancia de la clasificación.
Los herederos universales y de cuota son en todo iguales salvo que sólo
entre los herederos universales hay derecho a acrecer y no así entre los
herederos de cuota.
Si el testador expresa que serán sus herederos Pedro y Luis, ambos son
llamados a toda la herencia de modo que si Luis falta, la parte de Luis
acrecerá, esto es, se la llevará a Pedro a quien tocará todo.
No sucede así con el heredero a quien el testador les ha asignado una cuota,
porque si faltan los demás llamados con el de cuota, el de cuota sólo llevará su
cuota sin derecho a acrecer, ya que así interpreta la ley la voluntad del testador
al fijar una cuota de su herencia para su heredero: Que no tocará más que su
cuota.
Sin perjuicio de lo anterior, primará en todo la voluntad expresa del testador
quien podría, obviamente, dar derecho a acrecer a los herederos de cuota.
128. Heredero de cuota.
Es aquel llamado a una cuota o parte de la herencia (art. 1.098).
No hay que atender a la cantidad que reciben sino a cómo han sido llamados.
Herederos de cuota pueden ser uno o más; pero siendo varios, la cuota del
que falta no acrecerá a los otros herederos de cuota - como sucede con los
herederos universales - sino que esa cuota que quedó, digamos vacante,
pasará a los herederos ab-intestato, si es que no hay heredero universal o
heredero del remanente.
129. Herederos del remanente.
"Son los llamados a recoger lo que resta de la herencia, hechas otras
asignaciones, bien sea testamentariamente o ab-intestato a título singular o
universales de cuota".
El testamento puede decir: "Dejo a Juan mi casa; a Pedro, mi auto. Dejo el
resto de mis bienes a Luis". Luis, así, será heredero del remanente.
113
El heredero del remanente es también un asignatario a título universal o
heredero, de modo que si el llamado es al resto de determinados bienes
singulares, no será heredero del remanente sino que, un legatario.
La Corte Suprema ha dicho que si en una herencia hay herederos universales
no puede haber heredero del remanente. Para que haya heredero del
remanente es menester que el testamento o haga asignaciones a título
singular o designe herederos de cuota. (C. Suprema, 19 de julio de 1912, R.
t. 10, secc. 1a., pág. 555).
130. Concurrencia de herederos.
Puede suceder que en un testamento concurran herederos universales, con
herederos de cuota y del remanente. O bien, de algunos de ellos con
legatarios.
Para saber que sucede en este caso, cómo se divide la herencia, es
necesario hacer algunos distingos:
1° Herederos universales con herederos de cuota:
"Designo heredero universal de mis bienes a Pedro; dejo a Juan 1/3 de
mi herencia".
En este caso, según el art. 1098, inciso 2°, el heredero universal será
heredero de cuota y llevará la o las cuotas que falten para completar la
unidad.
2° Herederos del remanente con herederos de cuota:
Esto puede suceder si el testador expresa: "Dejo a Pedro 1/3 de mis
bienes y a Luis lo instituyo en el remanente".
En este caso, conforme a la última parte del art. 1099, el heredero del
remanente es heredero de la cuota que falta para completar la unidad.
También puede producirse esta concurrencia si el testamento solo
designa un heredero de una cuota de sus bienes sin hacer otra
114
asignación a título universal. En tal caso, conforme al art. 1.100, los
herederos ab-intestato serán los herederos del remanente.
3° Herederos del remanente con legatarios:
Es el caso en que el testamento concede solo legados y expresa que,
en el remanente de los bienes, designa a otra persona.
En este caso, el heredero del remanente será el heredero universal,
como lo expresa la primera parte del art. 1099.
En el hecho no hay sino herederos universales o de cuota que pueden
serlo testamentarios o ab-intestato:
En efecto, como lo hemos visto, los herederos del remanente serán herederos
universales o de cuota según con quienes concurran:
En efecto, los herederos del remanente serán herederos universales o de
cuota según las distintas alternativas:
a) Herederos del remanente que son herederos universales testamen-
tarios:
Primera parte del art. 1.099: Cuando el testamento concede puros
legados y uno o más herederos del remanente;
b) Herederos del remanente que son herederos testamentarios de
cuota:
Segunda parte del art. 1.099: Cuando el testador señala una o varias
cuotas que no completan la unidad. El heredero del remanente
designado llevará la cuota que falta.
c) Herederos del remanente que son herederos ab-intestato univer-
sales:
115
Art. 1.100, inciso 2°: Si en el testamento hay sólo legados, suceden
como herederos universales, los ab-intestato.
d) Herederos del remanente que son herederos ab-intestato de cuota:
Art. 1100, inciso 1°: Las cuotas del testamento no alcanzan la unidad y
no hay designado heredero para el remanente o heredero universal. En
este caso, heredarán la cuota que falta, como herederos del remanente,
los herederos ab-intestato.
No obstante que, en definitiva sólo hay herederos de cuota o herederos
universales ya que el heredero del remanente tendrá una u otra calidad como
hemos visto, la importancia de determinar si el heredero es o no del remanente,
tiene relevancia para lo que a continuación veremos.
Puede suceder que el testamento designe herederos de cuota que completen
o excedan el total y además designe un heredero universal o del remanente.
En este caso, se da aplicación a los arts. 1.101 y 1.102.
1) Si el designado en tales condiciones es heredero "del remanente", nada
lleva ya que no habrá remanente.
2) Si el designado, en cambio es heredero universal, vgr.: Designo a Pedro
como heredero del 50% de mis bienes y a Juan en el otro, 50%. Nombro
a Diego como mi heredero universal. En este caso, se entenderá
instituido en una cuota determinada por aplicación del art. 1.001:
Se entenderá instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad y el
denominador el número total de herederos" (art. 1.001).
Art. 1101: 1 1 1
2 2 3
Reducidas las cuotas a un común denominador ... (art. 1.102)
3 + 3 + 2
6 6 6
116
"se representará la herencia por la suma de los numeradores y la cuota
efectiva de cada heredero por su numerador respectivo (art. 1.102).
3 3 2 = 8 = 1
8 8 8 8
131. Asignaciones a título singular o legados.
Conforme al art. 951, la asignación es a título singular cuando se sucede en
una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una
o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres
vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.
Conforme al art. 1.104, los asignatarios a títulos singular, con cualesquiera
palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de
herederos, son legatarios: No representan al testador y no tienen más
derechos ni cargas sino que los que expresamente se les confiere o
impongan.
Así, asignatario a título singular y legatario y asignación a título singular y
legado son términos sinónimos. No representan al causante y sólo lo suceden
en el o los bienes determinados objeto de la asignación.
132 Características.
1. Sólo pueden ser impuestos por testamento;
2. No adquieren derecho real de herencia;
3. No representan al causante;
4. Suceden en bienes determinados y no en la universalidad de los
bienes del causante;
5. Pueden ser adquiridos directamente por el legatario o por el
heredero por derecho de transmisión.
133. Posesión y dominio de los legados.
117
Los legatarios no adquieren posesión ni legal ni efectiva - como los
herederos - sino que sólo la posesión real del art. 700 del Código Civil, cuando
reúnen en sí el corpus y el animus.
Los asignatarios de género, adquirirán el dominio no por sucesión por
causa de muerte sino por la tradición que les harán los herederos.
Los legatarios, no adquieren, por lo dicho, derecho real de herencia sino que el
dominio.
Tratándose de legado de especies o cuerpos ciertos, el dominio lo adquieren
por sucesión por causa de muerte.
Si es inmueble, la Corte Suprema ha dicho que requiere de inscripción.
134. Clasificación.
1. De especie o cuerpo cierto:
El legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el dominio del
legado por sucesión por causa de muerte, directamente del causante
y al momento de su muerte. Por eso, el art. 1.118 expresa que la
especie o cuerpo cierto legado se debe en el estado en que se
encontraba al momento de fallecer el causante.
135. Consecuencias de este hecho.
a) El legatario tiene acción reivindicatoria desde el fallecimiento del
causante;
b) El derecho del legatario al bien legado se extingue conjuntamente con
su acción reivindicatoria; (art. 2.517).
c) Se hace dueño de los frutos desde el fallecimiento del causante.
2. De género:
118
El legatario adquiere tan solo un derecho personal o de crédito en
contra de la sucesión a fin de que se le haga pago del legado cuyo
dominio adquirirá por tradición.
Como consecuencia:
a) No tiene acción reivindicatoria sino a partir de la tradición;
b) Tiene derecho a los frutos sólo desde que la sucesión esté en
mora de su obligación de dar.
136. De las cosas que pueden legarse.
Conforme a los arts. 1.127, 1.113 y 1.105, pueden legarse las cosas
corporales o incorporales, muebles o inmuebles que existan o que se
espera que existan, siempre que se trate de bienes comerciables.
Art. 585: Nacionales de uso público,
No son comerciables: Art. 1.105: Los que formen parte de un edificio
y las cosas pertenecientes al culto divino y que
el derecho canónico considere intransmisibles.
La cosa legada puede (1) ser propia del causante o (2) del asignatario a
quien se impone la obligación de darla; (3) también puede ser ajena con
las particularidades siguientes:
137. Legado de cosa ajena.
Desde luego se entiende que hay legado de cosa ajena cuando el bien legado
ni es del causante ni del asignatario a quien se le impone la obligación de
darlo.
La regla general acerca del legado de cosa ajena está contenida en el art.
1.107 que expresa que tal legado, tratándose de especie o cuerpo cierto,
es nulo.
Así en materia sucesoria, no sucede lo mismo que con los títulos
traslaticios intervivos. En efecto, en general, la transferencia o
119
constitución de otro derecho real distinto del dominio de o sobre cosa
ajena es válida, vgr., en la compraventa, permuta, prenda, etc. No sucede así
con los legados ¿Por qué? porque el testamento tiene por objeto disponer de
las cosas que son del causante y no de las ajenas y porque en el legado de
especie o cuerpo cierto el heredero adquiere el dominio desde el falleci-
miento del causante para lo que es necesario que el causante tenga el
dominio; en cambio, cuando el modo es la tradición sólo se transfieren los
derechos que el tradente tenía y si no tenía ninguno, nada adquirirá: pero
quedará habilitado para adquirir el dominio por prescripción.
Por eso también - y por la naturaleza misma de las cosas - tratándose de
legados de cosas de género el Código no se pone en el caso de que
puedan ser ajenas. La regla general, respecto de los legados de género está
en el art. 1.115: "Los legados de género que no se limitan a lo que existe en el
patrimonio del testador, como una vaca o un caballo, imponen la obligación
de dar una cosa de mediana calidad o valor del mismo género".
Esto tiene una explicación lógica: Si el testador lega una cosa genérica,
aunque no tenga ninguna, no está legando una cosa ajena si no un bien que,
por ser genérico, tiene circulación comercial y puede ser adquirido.
138. Reglas especiales relativas al legado de cosa ajena.
Como hemos dicho, la regla general es que el legado de especie ajena
(entendiéndose por tal aquella que no pertenece ni al testador ni al asignatario
a quien se impone la obligación de darla) es nulo.
Esta norma tiene excepciones:
a) Si en el testamento aparece que el testador sabía que la cosa no era
suya o del asignatario a quien se impone la obligación de darla (2da.
parte del art. 1.107);
b) Si el legado es en favor de un ascendiente, descendiente o el
cónyuge (2da. parte, art. 1.107).
120
En ambos casos, la asignación vale y el art. 1.107 expresa que se estará
a lo expresado en el art. 1.106; esto es, entiende la ley que el testador
está ordenando al asignatario a quien se impone la obligación, adquirir
la especie para darla al legatario. En efecto, esta norma expresa que el
testador podrá ordenar que se adquiera una especie ajena para darla
a alguna persona o para destinarla a algún objeto de beneficiencia y si
el asignatario a quien se impone la obligación no puede adquirirla
porque el dueño rehusa enajenarla o pide por ella un precio excesivo,
deberá al legatario en dinero el justo precio de ella. Y si el legatario
hubiere ya adquirido la especie sólo se le deberá su precio si la
adquisición fue a título oneroso y a precio equitativo.
Conforme al art. 1.109, si después de haber recibido el legatario el
precio, el asignatario obligado al legado adquiere la cosa, el legatario
podrá exigir su entrega restituyendo lo que hubiere recibido conforme al
art. 1.106.
Corresponde que nos hagamos una pregunta:
139. ¿Quién puede ser gravado con la obligación de dar una especie o
cuerpo cierto ajena?
La pregunta se impone por la confrontación de dos principios: Por una parte,
conforme al art. 1.360, no disponiendo nada el testamento, el cumplimiento
de las deudas testamentarias (y los legados son deudas testamentarias) pesa
sobre los herederos. Por otra parte, los arts. 1.106, 1.107, 1.108 y 1.109 y
tratándose del legado de cosa ajena, hablan: del "Asignatario a quien se im-
pone esta obligación"; "a quien se impone la obligación de darla"; "a quien se
había impuesto la obligación de darla", "el asignatario obligado a prestar el
legado de cosa ajena", respectivamente.
Supongamos que el testamento dice: "Impongo a mi heredero Pedro la
obligación de dar a Luis el cuadro del pintor Pedro Lira denominado
"Atardecer", que pertenece a la pinacoteca de mi amigo Fernando".
Imaginémonos que en lugar de expresarlo de ese modo, el testador hubiera
dicho: "Lego a Luis el cuadro del pintor Pedro Lira denominado
"Atardecer" de la pinacoteca de mi amigo Fernando".
121
¿Ambas fórmulas de redacción harían válido el legado?
En el primer caso no hay duda que es válido ya que la disposición
testamentaria es plenamente coincidente con el art. 1.107 que le da validez.
En efecto, el testador sabía que el cuadro no era de él ni del asignatario a
quien le impone la obligación de darlo (art. 1.107), por lo que el legado es
válido y tendrá aplicación el art. 1.106.
Pero en el segundo caso donde la carga de dar lo ajeno no se impone
específicamente a ningún asignatario ¿es válida en razón de que la norma
del art. 1.360 expresa que, a falta de designación de asignatario obligado,
todos los herederos deben cumplir las deudas testamentarias?
La Corte Suprema, en sentencia del año 1929, declaró que las expresiones de
los arts. 1.106, 1.107, 1.108 y 1.109, todas las que hablan del "asignatario a
quien se impone la obligación de dar el legado de cosa ajena", significa que,
para la validez del legado de cosa ajena, se requiere que el testador haya
impuesto la carga determinadamente a un asignatario, no siendo
aplicable, para validar el legado, la norma general del art. 1.360.
Arturo Alessandri, en nota a esa sentencia, la critica duramente; Somarriva
por el contrario, coincide con el criterio de la Corte Suprema.
Hay un argumento de Ramón Domínguez que me parece definitivo para estar
contra el criterio de la Corte Suprema: ¿Qué sucede si el asignatario
determinadamente designado por el testador repudia la asignación? ¿Significa
que el llamado por la ley como heredero ab-intestato recibe la asignación sin la
carga? No puede ser; por lo tanto, el o los llamados por la ley deberán cumplir
el legado conforme a la norma del art. 1.360.
Agreguemos otro argumento: ¿Si el heredero es uno solo? ¿Vale el legado aún
cuando el testador no lo hubiere designado expresamente? Obviamente que
vale.
Así, nos parece equivocado el argumento del voto de mayoría del fallo de la C.
Suprema aludido.
122
En Francia, a diferencia de Chile, el legado de cosa ajena es nulo sabiendo
o no sabiendo el testador que el bien no le pertenecía. Sólo es válido si el
testador impone la obligación de adquirirlo como el caso del art. 1106 de
nuestro Código.
140. Conclusión.
De lo que hemos analizado y si profundizamos un poco en las normas,
tendremos que llegar a la conclusión que el legado de cosa ajena siempre es
nulo y carece de valor.
Las que se dan como excepciones a este principio, en realidad no son
tales, sino una cosa distinta.
La ley permite en el art. 1.106 que el testador imponga a su asignatario la
carga de adquirir una cosa ajena para entregarla al legatario. En este caso,
la cosa legada que el asignatario debe adquirir para entregar, no entra al
patrimonio del legatario directamente desde el patrimonio del causante,
esto es, no adquiere el legatario la "cosa ajena" por sucesión por causa de
muerte - como sí adquiere tratándose de un legado de especie perteneciente al
testador - sino que se incorpora a la sucesión como acreedor, debiendo el
asignatario gravado adquirir la especie y después cumplir dando la cosa en
naturaleza o por equivalencia.
Cuando se expresa que el legado de cosa ajena es válido, se dice, entonces
mal, porque lo que la ley está permitiendo solamente es que el testador en
forma expresa (art. 1.106) o en forma tácita, (art. 1.107) imponga a un
asignatario la carga de adquirir un bien para entregarlo al legatario. La ley
se limita a suponer en el art. 1.107, que el testador ha impuesto al asignatario
la carga de adquirir el bien ajeno, cuando, al testar, sabía que la cosa era ajena
o cuando, sabiéndolo o no, dio el legado en favor de sus ascendientes,
descendientes o cónyuge.
141. Análisis de legados especiales.
123
a) Legado de cosa indivisa: Conforme lo dispone el art. 1.110, si el
testador no ha tenido sobre la cosa sino una parte o cuota de derecho,
se presume que no ha querido legar sino esa parte o cuota.
La norma es clara, pero ¿qué pasa en la situación inversa?: El testador
era dueño de una cuota de dominio al tiempo de testar y así dispuso de
ella en el testamento. Pero antes de su muerte adquirió la propiedad
total ¿Qué adquiere el legatario?
El Código no resuelve en forma expresa este caso; sin embargo, la
doctrina piensa que en tal caso, el legatario adquiere todo el bien. En
todo caso, este no puede ser un principio absoluto y habrá que estarse,
para resolverlo, a cada situación particular.
b) Legado de un bien de la sociedad conyugal: Conforme lo dispone el
art. 1.743 si uno de los cónyuges dispone por testamento de un bien de
la sociedad conyugal, el legatario podrá perseguir el bien de los
herederos siempre que, en la liquidación de la sociedad conyugal,
hubiere sido adjudicado a los herederos; en caso contrario, tendrá
derecho a exigir de la sucesión el equivalente en dinero de la especie
legada.
c) Legado del cuerpo humano: Tradicionalmente, la doctrina ha
rechazado la posibilidad de donar o legar el cuerpo del causante por no
tratarse de una cosa susceptible de apropiación.
La situación ha cambiado, como es fácilmente perceptible, debido al
progreso de la ciencia biológica y, específicamente, de la técnica de
trasplantes.
Siendo noble el fin, no podía quedar indiferente el legislador. La doctrina
lo ha aceptado con cargo a tres limitantes:
- Que se persiga un fin altruista;
- Que la disposición lo sea a título gratuito.
- Que la disposición la haga el propio individuo en vida para
tener efecto a su muerte.
124
El cuerpo entregado al progreso de la ciencia pasa a ser un objeto de
apropiación, una cosa; pero ésta no lo es en el sentido de que puedan
los herederos disponer del cuerpo del causante ya que el cuerpo no
es un bien patrimonial que los herederos adquieran con la universalidad
de los bienes del causante.
S.S. Pío XII, el año 1956 decía que no atenta contra la piedad disponer
del cuerpo o partes de él con fines válidos. Lo define como un acto de
caridad.
Muchos países han legislado sobre el particular. En Chile se modificó el
Código Sanitario con la Ley 18.173 de 1982, autorizándose y, en la
actualidad, la ley 19.451 establece normas sobre trasplantes y
donaciones de órganos.
d) Legado de un hecho: Conforme al art. 1.127, se puede legar un
derecho personal o real. Así, entonces, no habrá inconveniente en legar
el hecho de un tercero debido al causante, como por ejemplo, la
obligación de un tercero de pintar un cuadro.
e) Legado de cantidad: Es el legado de pagar una suma de dinero al
legatario. El art. 1.112 hace referencia en este tipo de legado cuando se
refiere al de cosas fungibles. Este legado es bajo condición que sea
determinada la cantidad. Además, hay que tener presente que no se
deben intereses sino desde la mora de los herederos en cumplir, para lo
cual tendrá que ser requeridos.
f) Legado de cosa fungible: Para que tenga valor conforme al art. 1.112,
debe estar determinada la cantidad de algún modo. La total
indeterminación invalida el legado.
Ahora, puede haber determinación: indicándose sólo el lugar en que
se encuentre (El trigo de un granero) y si no se expresa la cantidad
legada se entiende que se lega todo el trigo del lugar. Si nada hay en el
lugar indicado, nada se lega.
125
g) Legado de género: Se refiere al legado de cosas genéricas el art.
1.115 y se debe un individuo del género de mediana calidad o valor si es
que el bien genérico no se encuentra en el patrimonio del causante.
Si se lega un género que el testador creyó tener y no tenía, no vale
sino en favor de sus ascendientes y descendientes legítimos y
cónyuge (art. 1.116).
Pero ni aún en favor de ellos vale si el bien genéricamente legado es de
valor inapreciable y no existe en poder del causante. Se presume este
valor inapreciable si se trata de inmuebles.
h) Legado de elección: Lo trata el art. 1.117: Lego a Pedro mi casa o mi
fundo. La elección es de quien señale al testador y la elección deberá
hacerse en el plazo señalado por el testador o el juez. Si nada señala el
testador, se aplicará la regla general del art. 1.500 (obligaciones
alternativas) y elige el deudor, esto es, aquél a quien se impuso el
legado o, a falta de éste, los herederos.
La elección es irrevocable, salvo dolo.
i) Legado con prohibición de enajenar: (art. 1.126) :Vale la cláusula
solo si compromete derechos de un tercero. En caso contrario, se tendrá
por no escrita.
j) Legado de crédito: Conforme el art. 1.127, pueden legarse no sólo las
cosas corporales sino también las incorporales y, por lo tanto, no sólo
los derechos reales (dominio, usufructo, etc.) sino también los derechos
personales.
Conforme al mismo artículo, si se lega el título se entiende legado el
crédito que representa.
k) Legado de liberación: Es la condonación de la deuda que el testador
hace en su testamento a su deudor (art. 1.129).
126
Si no expresa suma, no se entenderán condonadas sino las deudas
existentes a la fecha del testamento.
l) Legado de deuda o de reconocimiento de deuda: El art. 1.133 se
refiere a este legado que se presenta cuando el testador reconoce en
su testamento una deuda que tenía para con un tercero.
El tercero en cuyo favor se reconoce la deuda no será considerado
acreedor de la sucesión (con preferencia para el pago, en con-
secuencia) sino como un legatario, corriendo la suerte de estos, a
menos que exista un principio de prueba por escrito. Se ratifica, así,
lo expresado por el art. 1.062.
m) Legado de cosa empeñada: Si el testador tenía en su poder una cosa
dada en prenda por su deudor y en el testamento se lega a ese deudor
el bien dado en prenda, conforme al art. 1.128, se entiende legado el
derecho real de prenda pero no condonada la deuda a menos que
aparezca el ánimo de condonar.
n) Legado de alimentos: El art. 1.134 se refiere a este tipo de legados.
No se refiere a los alimentos que por la ley se deben y que son
asignaciones forzosas. Se refiere a los alimentos voluntarios que el
testador deja como legado en su testamento.
ñ) Legado de una casa: Art. 1.121
142. Del pago de los legados: (arts. 959 - 1374).
Aplicando principios generales, el legatario puede por regla general, reclamar
su legado desde la delación de la herencia.
Sin embargo,
Deben haberse pagado antes las deudas hereditarias.
Dicha norma - esto es, que deben primero pagarse las deudas hereditarias -
tiene dos excepciones:
127
a) Si se trata de legado de pensiones alimenticias ya que, por aplicación
del art. 1.361, podrá exigirse su pago desde el principio del respectivo
período de pago y, pagado, no está sujeto el legatario a obligación de
restitución;
b) Si la herencia no apareciere excesivamente gravada, (art. 1.374) se
puede pedir el pago desde antes, con caución de cubrir lo que les quepa
en la contribución a las deudas hereditarias.
143. ¿A quién se exigirá el pago?
El legado se exigirá:
1) Al asignatario que se hubiere impuesto la obligación o, a falta de éste, a
todos los herederos (art. 1.360);
2) A los herederos (arts. 1.097 - 1.360);
3) Los albaceas, si el testador le ha impuesto la obligación (arts. 1.290
- 1.291)
144. ¿Contra qué parte de la herencia se pagan los legados?
La regla es que sobre la parte de la herencia de que haya podido el testador
disponer libremente. Y para saber cual parte es ésa, hay que distinguir:
a) Si no tiene legitimarios, toda la herencia;
b) Si tiene legitimarios o ascendentes o descendientes aún cuando no sean
legitimarios, esto es, asignatarios de la cuarta de mejora, sólo puede
disponer de ¼ de la herencia.
145. El prelegado.
Se conoce como prelegado la asignación a un heredero, de una especie o
cuerpo cierto como legado.
En Roma no se aceptaba.
128
Si bien en forma expresa nuestro Código no se refiere a él, no hay duda que es
válido al tenor de lo establecido en el art. 1.229, según el cual se puede aceptar
una asignación y repudiar otra, y el art. 1.198 en virtud del cual todos los
legados y donaciones a un legitimario se imputarán a su legítima.
146. Extinción de los legados
La revocación del testamento es la causa de extinción del derecho al legado,
aplicable tanto al legado de especie o cuerpo cierto o de género.
El Código, además, contempla causas de extinción especiales del legado de
especie o cuerpo cierto (art. 1.135):
1) Cuando el testador, después de haber hecho el legado, enajena en todo
o en parte la especie o cuerpo cierto. En tal caso, se producirá la
extinción total o parcial;
2) Cuando la cosa legada se destruye;
3) Si el testador altera sustancialmente la especie mueble legada.
Si el testador grava la cosa, se entiende subsistir el legado con el
gravamen.
147. DE LAS DONACIONES REVOCABLES
A continuación de las asignaciones a título singular o legados, el Código trata
de las donaciones revocables. En efecto, como veremos, la donación
revocable no es más que un legado anticipado del bien donado, si es a título
singular, o una institución anticipada de heredero, si es a título universal.
De conformidad con lo establecido en el art. 1.136 "donación revocable es
aquella que el donante puede revocar a su arbitrio" lo que, conforme al inciso 2°
de la misma norma, es sinónimo de "donación por causa de muerte", en
contraposición a la donación irrevocable que es entre vivos.
129
Definamos la donación revocable como: "El acto jurídico unilateral por el
cual una persona da o promete dar una cosa o un derecho para después
de sus días conservando la facultad de revocarlo mientras viva".
148. Requisitos.
A) Externos o solemnidades:
a) Pueden hacerse con las solemnidades de las donaciones irrevo-
cables entre vivos, y serán revocables si el donante se ha
reservado la facultad de revocarlas (inciso 2° del art. 1.137)
b) Con las solemnidades del testamento (arts. 1.138 - 1.000)
Tiene importancia la forma como se haga la donación ya que, si se hace
con las solemnidades del testamento, se transforma en irrevocable por
el solo hecho de la muerte del donante; en cambio, si se ha hecho con
las de las entre vivos, se revocan con el fallecimiento a menos que el
donante los hubiera confirmado por acto testamentario.
Situación especial de las donaciones entre cónyuges:
La ley, prohibe las donaciones irrevocables entre cónyuges, las que
siempre valdrán como revocables aunque no se cumplan las so-
lemnidades legales (arts. 1.137, 1.138 y 1.000).
Puede así decirse, que las donaciones entre cónyuges nunca son
nulas, sino que siempre valen como revocables.
B) Requisitos internos:
Tanto el donante como el donatario deben tener capacidad.
- Capacidad del donante: Expresa el art. 1.138 que son nulas las
donaciones revocables de personas que no pueden testar o do-
nar entre vivos.
130
¿Qué capacidad exige: la requerida para testar o la requerida para
donar entre vivos?
De conformidad a lo dispuesto por el art. 1.005 son inhábiles para testar sólo
los absolutamente incapaces; en cambio, son inhábiles para donar entre
vivos todos los que no tengan la libre administración de sus bienes, esto es,
también son inhábiles los relativamente incapaces.
La mayoría de la doctrina interpreta la norma en el sentido que debe tener
plena capacidad; Somarriva sostiene - en mi opinión con razón - que debe tener
la capacidad para materializar las solemnidades requeridas:
Si es en la forma de testamento, la capacidad para testar; si en la forma de
donación irrevocable, ésta.
149. Capacidad de donatario.
Debe tener capacidad para recibir asignaciones y donaciones (art. 1.138).
Ambas, en el hecho son la misma. En consecuencia, deben ser persona
capaz y digna de suceder y, además, ser persona cierta y determinada.
150. Efectos de las donaciones revocables.
La regla general, consagrada en los arts. 1.144, 1.141 y 1.142, es que el pleno
efecto lo tienen las donaciones revocables al fallecimiento del donante
porque hasta ese momento puedan ser revocadas: Ahí se hacen irrevocables y
el donatario se hace dueño del objeto donado. Dice el art. 1.141 que la
donación a título singular es un legado anticipado y el art. 1.142, que la
donación revocable a título universal es una institución de heredero que sólo
tendrá efecto desde el fallecimiento del donante.
Pero así las cosas, la donación revocable no tendría ningún interés ya que
sería lo mismo que un mero acto testamentario.
131
Sin embargo, el interés que esta institución tiene radica en que la ley también le
da efectos antes del fallecimiento del causante. Y para saber qué efectos les
da la ley, hay que distinguir entre donaciones revocables a título singular y a
título universal:
a) A título singular: Es un legado anticipado, dice el art. 1.141; pero si
el objeto donado es entregado al donatario en vida del donante, el
donatario, conforme al art. 1.140, adquiere los derechos y contrae las
obligaciones del usufructuario, aunque sin obligación de rendir
caución.
Este usufructo es especialísimo, ya que no necesariamente está ligado al
plazo de la muerte del donatario, sino que en cualquier momento puede
ser revocado.
Lo mismo sucede, agrega la norma, si el testador da en vida el goce de
un legado al legatario: tal legado, viene a ser una donación revocable.
Otro efecto importante da la ley a la donación revocable seguida de la
entrega o al legado con goce anticipado:
Tal donatario o legatario tendrá preferencia sobre los demás le-
gatarios si los bienes dejados por el causante no alcanzaren para
pagar todos los legados. (inciso 3°, art. 1.141);
b) A título universal: Constituye la designación de heredero universal con
efecto a partir de la muerte del causante; pero si el donante hubiere
hecho entrega de determinados bienes, el donatario adquirirá el
usufructo de ellos (art. 1.142, inciso 2°).
151. Extinción de las donaciones revocables.
1° Por revocación expresa o tácita (art. 1.145);
2° Por fallecer el donatario antes que el donante (art. 1.143). No opera en
este caso el derecho de transmisión;
132
3° Por el hecho de sobrevenir una incapacidad o indignidad al donatario
(art. 1.144);
4° Por no haberla confirmado el donante en el caso de hacerse con
formalidades de las donaciones irrevocables (art. 1.137, inciso 2°).
152. DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA SUCESION
En la sucesión concurren distintos derechos establecidos por la ley para
distintos objetivos:
1. Derecho de transmisión: art. 957
2. Derecho de representación: art. 984
3. Derecho de acrecimiento: arts. 1.147 y siguientes
4. Derecho de sustitución: arts. 1.156 y siguientes
* * * * * *
1. Derecho de transmisión es el que tienen los herederos de un asignatario
de herencia o legado de aceptar la asignación cuando su causante
falleció después de deferida y antes de aceptarla o repudiarla;
2. Derecho de representación, es una ficción legal por la que se supone
que una persona tiene el lugar y, por consiguiente, el grado de
parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre si
éste o ésta no quisiere o no pudiere suceder;
Corresponde, ahora, que entremos al estudio del derecho de
ACRECIMIENTO.
La situación normal en una herencia es que las personas designa-
das en un testamento como herederas sean las que, al deferirse la
herencia, hereden porque todas ellas existen, aceptan y no las afecta
incapacidad ni indignidad.
133
Pero puede suceder que entre la fecha del testamento del causante y
el momento de su muerte, alguno de los llamados falte, por ejemplo,
porque pre-murió.
Lo normal sería que aquella parte que no va a llevar un asignatario
testamentario, pase a aquéllos que han de ser herederos ab-
intestato, ya que son éstos, por regla general, los herederos y sólo no
les corresponde aquello que por voluntad del testador queda a
otros en virtud de un testamento.
Sin embargo, hay casos en los que, aquella parte que no lleva un
asignatario testamentario no queda "vacante", ni pasa a los herederos
ab-intestato, sino que acrece, se junta, a los demás coasignatarios
testamentarios aunque expresamente el testador no lo hubiera dicho
así.
Por ello, el art. 1.147 dice que destinado un mismo objeto a dos o
más asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta de éste
se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas.
Diversos ejemplos para ubicarnos cuando se puede hablar de
acrecimiento y cuando no.
Vgr.: Testador instituye como heredero universal a Juan y lega a Pedro
un inmueble. Si falta Pedro esa propiedad corresponderá a Juan que es
heredero universal. No hay acrecimiento sino tan solo que, a falta de
legatario, toda la herencia pertenecerá todo el heredero universal.
- Testador instituye herederos universales a Pedro 1/3, Juan 1/3 y Diego
1/3. Este falta. El tercio de Diego pasa a los ab-intestato, ya que no se
junta su porción a la de los otros, toda vez que fue intención manifiesta
del testador que Juan y Diego recibieran 1/3 c/u; no más.
- Testador instituye herederos universales a Pedro, Juan y Diego. Falta
Diego y los herederos universales serán Pedro y Juan, a quienes
ACRECE la parte de Diego. Esta parte no pasa a los ab-intestato porque
134
fue intención del testador - supone la ley - que sólo ellos fueran los
herederos universales.
- Testador instituye herederos universales a Pedro y Juan y lega una
casa a Diego y a Santiago. Santiago falta. Sólo recibe el bien Diego
porque la cuota de Santiago en la casa acrece a Diego.
Def.: "Es aquel derecho en virtud del cual, existiendo dos o más
asignatarios testamentarios llamados en términos generales a un
mismo objeto, sin expresión de cuota, la parte asignada al que falta
se agrega y aumenta la de los otros".
Requisitos: (7)
1. Que se trate de sucesión testamentaria:
Este es un requisito que emana de la naturaleza misma de una u otra
sucesión. Es preciso que un asignatario llamado a suceder por
voluntad del testador, falte y no pueda llevarse a cabo su disposición
para que entre la ley a regular el efecto interpretando la voluntad del
testador.
En la sucesión intestada, la ley no hace llamados particulares sino
que heredan los que existan del orden respectivo.
Si son llamados los hermanos, heredan los que existan, que sean ca-
paces y dignos. No se puede presentar problema de acrecimiento
(aunque hay autores que expresan que también ese es un caso de
acrecimiento el que se da también, entonces, en la sucesión intestada).
Sucede lo mismo con los legitimarios: estos se rigen por las reglas
de la sucesión intestada (art. 1.183) y lo que no lleve un legitimario lo
llevan los otros más que por acrecimiento, porque así operan las reglas
de la sucesión intestada. Sin embargo, la norma del art. 1.190
perfectamente puede interpretarse como un caso de acrecimiento porque
los efectos son idénticos: Lo que no lleva un legitimario se "junta" dice
la ley a la porción de los demás para formar la legítima rigorosa.
135
Supongamos que un testamento deja la mitad legitimaria a los hijos pero
agregando que sin derecho a acrecer.
Se trataría de una sucesión testamentaria; pero, tratándose de
legitimarios, ellos se rigen por las reglas de la sucesión intestada y,
conforme al art. 1.190, lo que no lleve uno de ellos lo llevan los demás.
Ese testamento entonces ¿infringe la ley? Por supuesto que sí, no
porque entre los legitimarios haya o no haya derecho de acrecimiento;
sino porque entre ellos se aplican las normas de la sucesión intestada y
conforme a ellas, heredan los que existan dentro del orden respectivo y
si falta un hijo y no tiene quien lo represente, heredarán los demás a
quienes se ajustará la cuota vacante.
Por esta razón se dice que, tratándose de sucesión intestada hay
también acrecimiento entre legitimarios aunque, en teoría, si bien se
produce el efecto fundamental del acrecimiento, esto es, juntarse
una cuota a las otras, no es propiamente así.
En efecto, conforme al art. 1.190, si falta un legitimario y éste no tiene
quien lo represente, la porción del que falta se junta a la legítima y
contribuye a formar la legítima rigorosa. Sin embargo producirse el
efecto del acrecimiento en cuanto a que la porción "se junta" a la de los
otros y no pasa a los herederos ab-intestato, no se producen, sin
embargo los otros efectos del acrecimiento.
1) No podrían ceder los legitimarios la "cuota acrecida".
2) Ni podría aceptar una y repudiar otra.
3) Ni podría el testador prohibir que se junte por la vía de prohibir el
acrecimiento entre legitimarios.
Por lo demás, el Código trata del derecho de acrecimiento en las reglas
de la sucesión testada.
2. Que se trate de varios asignatarios o co-asignatarios llamados a un
objeto:
136
"Destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios ...", dice el art.
1.147.
El término "objeto" no está tomado como sinónimo de cuerpo cierto, sino
como "asignación".
3. Opera tanto en herencias como legados:
Así lo dice Bello en sus notas y así lo ha reconocido la jurisprudencia;
por lo demás, es obvio. Así, por ejemplo, si en un mismo cuerpo cierto
legado son llamados Pedro y Juan, la porción del que falte acrecerá al
otro.
4. Que los asignatarios conjuntos no hayan sido llamados con expre-
sión de cuota.
La ley, al establecer el acrecimiento, pretende interpretar la voluntad
del causante. Si el testador asigna cuota, quiere decir - supone la ley -
que no ha querido que el asignatario tenga más que esa cuota (art.
1.148).
Vgr.: Se asigna algo a Pedro ½; Juan 1/3 y Diego 1/3. Si alguno de
ellos falta esa cuota no acrece a los demás ya que eso significaría que
ya no estarían recibiendo 1/3 sino más. Entonces, la cuota del que falta
pasa a los herederos abintestato.
La doctrina da dos casos de excepción que no son tales:
a) Si se deja algo por iguales partes (art. 1.148, inciso final);
b) Cuando dos o más asignatarios son llamados a una misma cuota pero
sin expresar cuota dentro de la cuota(art. 1.148, inciso 1°).
En efecto, no se trata de excepciones porque en el primer caso, al decir
el testador "por iguales partes" no está limitando el llamado a una cuota
determinada sino que se está limitando a decir lo que va a suceder
cuando entre ellos, todos llamados en general y no por cuotas al
objeto, lo partan o dividan entre ellos.
137
La segunda no es una excepción porque el objeto al que han sido
llamados conjuntamente dos o más herederos o legatarios es una cuota
pero, dentro de esa cuota, sin expresar cuotas, de donde aparece
que opera el acrecimiento por aplicación de las reglas generales que lo
rigen sin que se presente un caso de excepción.
- No cualquier llamado "conjunto" puede dar lugar a acrecimiento. La
doctrina distingue distintas clases de conjunción o llamado conjunto
de asignatarios:
Se distinguen en efecto, tres clases de conjunción: (1) Verbal o labial;
(2) Real, y (3) Mixta.
(1) Hay conjunción verbal o labial, cuando los asignatarios son llamados
conjuntamente a un mismo objeto pero en cuotas o partes en una
misma cláusula testamentaria:
Cláusula: Lego a Pedro ½, a Juan ¼ y a Diego ¼, de mi casa (art.
1.148).
En tal caso, si falta alguno, no hay acrecimiento (art. 1.148).
(2) Real: (art. 1.149). A un mismo objeto y en todo el objeto en distintas
cláusulas:
Opera el acrecimiento.
(3) Mixta: A un mismo objeto en una misma cláusula. Hay acreci-
miento. (art. 1.147).
Si el llamamiento conjunto se hace en distintos testamentos, no hay
acrecimiento porque el testamento posterior se entiende que revoca
el anterior (art. 1.149, inciso 2°).
138
- Formas de llamamiento conjunto: Con la conjunción "y" o
designándosele como persona colectiva (art. 1.150): Pedro y Juan; o
"los hijos de Luis".
5. Debe faltar alguno de los coasignatarios conjuntos:
¿Cuando se entiende faltar?
a) Muerte anterior a la del causante (Si el fallecimiento es posterior
no habrá acrecimiento sino transmisión);
b) Incapacidad o indignidad;
c) Repudiación;
d) Haber fallado la condición suspensiva.
¿Qué sucede con el desheredamiento? El desheredamiento es una
institución sólo aplicable a los legitimarios: son éstos los que pueden
ser privados de su derecho por desheredación. Pues bien, si un
legitimario es desheredado, su cuota no acrecerá a los demás herederos
sino que el desheredado estará representado por su descendencia.
Sólo a falta de la concurrencia por derecho de representación, su
parte se juntará a la de los otros conforme lo señala el art. 1.190.
Sin embargo, debe tenerse presente que entre legitimarios, por regirse
por las reglas de la sucesión intestada, es incorrecto hablar de
acrecimiento porque por disposición legal heredan los legitimarios que
existen.
Concurrencia del acrecimiento y representación.
En principio, no puede haber colisión porque la representación sólo
opera en la sucesión intestada y el acrecimiento en la testada.
Sin embargo, este principio es sólo aparente porque, conforme al art.
1183, los legitimarios son representados y excluidos conforme a la
norma de la sucesión intestada, de donde aparece que, tratándose de
legitimarios, puede haber representación en sucesión testada.
139
¿Cuál prevalece? Respuesta art. 1.190. Prima la representación y es
lógico, mientras no falte el representante no "falta" el asignatario y,
en consecuencia, no podrá haber acrecimiento.
6. Que el testador no haya designado sustituto al asignatario que falta:
art. 1.163 = Si hay sustituto, no "falta" el asignatario.
7. El acrecimiento no debe haber sido prohibido por el testador: art.
1.155. Es lógico. En todas estas materias prima siempre la voluntad
expresa del testador, salvo obviamente que por la vía del acrecimiento
pretenda priven de derecho a un legitimario.
153. Características del acrecimiento.
Es un derecho a) accesorio; b) renunciable; y c) transferible
a) Por ser accesorio:
1) En virtud del art. 1.151, no se puede repudiar la propia
asignación y aceptar la acrecida. Sí, en cambio, puede
repudiarsela asignación acrecida.
2) Se adquiere la asignación acrecida con todos sus gravámenes
y cargas, excepto los que suponen una calidad especial del que
falta (arts. 1.152 y 1.068).
b) Es renunciable, como todo derecho que mira al interés particular;
c) Es transferible: (art. 1.910, 3°) por la cesión de derechos hereditarios.
El acrecimiento en el usufructo: Art. 1.154 repite la norma del art. 780
en virtud de la cual, tratándose de varios asignatarios de usufructo, éste
no termina mientras alguno de los usufructuarios exista. A medida que
fallecen los usufructuarios, los que aún viven van "aumentando sus
derechos" al juntárseles la parte del que fallece. Lo mismo se aplica en el
caso del uso y habitación o de una pensión periódica. Todo ello
140
obviamente salvo que el testador disponga otra cosa en la medida de lo
legalmente posible. No cabe, sin embargo, hablar propiamente de
acrecimiento ya que en este caso la falta de uno de los asignatarios
conjuntos se produce después del fallecimiento del causante.
154. LA SUSTITUCION
Hay sustitución cuando el testador designa a la persona que habrá de
suceder a falta de un asignatario: Vgr. Instituyo heredero a Juan. A falta de
éste, designo heredero a Luis.
Existen dos clases de sustitución:
a) Vulgar
b) Fideicomisaria
a) Vulgar: Art. 1.156. Cuando en el testamento se designa a una persona
para suceder a falta de otra.
Requisitos:
1. Sucesión testamentaria;
2. Que sea expresa como emana de la propia naturaleza de la
sustitución;
3. Que falte el primer llamado: (art. 1.156) por cualquiera de las
causales (vgr.: muerte anterior al causante (si es posterior habrá
transmisión y no sustitución); incapacidad, indignidad) menos por
desheredamiento del legitimario, pues, en tal caso, opera la
representación y si no, el "acrecimiento" en favor de los
demás legitimarios y no puede el testador designar "sustituto"
del legitimario.
141
Hay que tener presente el art. 1.157, que expresa que la sustitución
prevista para algunas de las causales, se entiende referida a todas,
a menos que el causante las hubiere excluido expresamente.
Si el asignatario fallece después que el causante y antes de aceptar o
repudiar, no hay sustitución, sino transmisión.
b) Sustitución fideicomisaria: Se produce cuando el testador designa un
fideicomisario para que se haga dueño absoluto de la asignación
cumplida que sea una condición (art. 1.164), esto es, cuando
constituye un fideicomiso Vgr.: Dejo mi casa a Pedro hasta su muerte
debiendo pasar a Luis en quien se radicará.
En el caso de la sustitución fideicomisaria, el fallecimiento del asignatario
llamado como fiduciario a gozar de la asignación sí que puede
producirse después que el causante, si es que la restitución del
fideicomiso se fija a la muerte del fiduciario.
- La representación en la sustitución:
Como sabemos, la representación es una institución propia de la
sucesión intestada y la sustitución, de la testada.
Sin embargo, tratándose de legitimarios, aunque la sucesión sea testada
opera la representación.
Pero, no puede el testador en la legítima designar a un legitimario un
sustituto porque ello infringiría sus derechos.
-
¿Cómo se explica, entonces, el art. 1.162?
"Si el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del
asignatario no por eso se entenderán sustituidos a éste, salvo que el
testador haya expresado voluntad contraria".
No puede esta norma estar refiriéndose a las asignaciones con cargo a
legítima puesto que a su respecto opera la representación y siempre los
descendientes llevarán, por representación, la parte del ascendiente.
142
Se está refiriendo a una asignación hecha a un legitimario con cargo
a mejoras o libre disposición ya que respecto de esa parte de la
herencia los legitimarios se rigen por las normas de la sucesión testada.
Es sólo respecto de la legítima que los legitimarios se rigen por las
normas de la sucesión intestada.
155. Concurrencia de los distintos derechos.
a) Transmisión con el acrecimiento y sustitución
Los tres se aplican en la sucesión testamentaria (el primero en ambas,
los otros sólo en la testamentaria) arts. 1.153 y 1.163.
1° Transmisión 2° Sustitución 3° Acrecimiento
b) Transmisión y representación : no pueden colisionar porque el primero
requiere fallecimiento posterior al causante y el segundo, anterior.
c) Concurrencia de la representación con acrecimiento y sustitución:
No puede presentarse conflicto porque representación sólo opera en la
sucesión intestada y los otros en la testada, salvo en el caso de los
legitimarios y respecto de la legítima y allí prima la representación (Art.
1.190)
Recordemos que entre representación y transmisión no pueda haber
conflicto ya que este último requiere que el transmitiente muera después
que el 1er. causante; en cambio en la representación, antes.
Pedro = causante
Designa como herederos sin expresión de cuotas a
Juan y a Luis = Repudia
Designa como sustituto de Luis a
143
Diego muerto después que Pedro y
antes de la repudiación
y como sustituto de Diego a
Manuel
Solución:
Hereda Juan y los herederos de Diego, éstos, por derecho de transmisión que
excluye el derecho de sustitución de Manuel.
Si los herederos de Diego, repudian, heredará Manuel por sustitución y si éste
repudia, sólo entonces acrecerá esta porción a Juan.
En consecuencia, el orden de exclusión es:
1° Transmisión
2° Sustitución
3° Acrecimiento
Pedro = causante
Designa herederos:
En la mitad legitimaria En la ¼ de libre disposición a
a sus hijos Juan y Luis repudia
María y Josefina pre muerta sustituto
Sus herederos.
Si no los hay
Diego muere después que el causante y
antes de repudiar.
sustituto
144
Manuel
Heredan:
- Los herederos de Diego por transmisión que excluye la sustitución y el
acrecimiento.
- María y los descendientes de Josefina, por derecho de representación que
excluye al "acrecimiento". Sólo si no hubiera descendencia para
representarla, su cuota "acrecerá" a María.
En consecuencia, el orden de exclusión es:
1° Representación
2° Sustitución
3° Acrecimiento
(La representación no puede colisionar con la transmisión)
156. DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS
Artículo 1.167 las define como "las que el testador es obligado a hacer y que
se suplen cuando no las ha hecho aún con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas".
Constituyen así estas asignaciones una limitación a la facultad de testar, muy
propia de los países que adoptaron los principios del Derecho Civil y muy
ajenas al derecho consuetudinario donde, en términos generales, se reconoce
la amplia facultad de testar.
Larguísima y permanente ha sido la discusión de si el mejor sistema es el de
libertad de testar o si el sistema a legitimar.
Para algunos (A. Bello, L. Claro Solar, Somarriva) el sistema perfecto es el de
absoluta libertad ya que ello sería una consecuencia lógica del derecho de
propiedad del causante sobre sus bienes: Si una persona puede disponer en
145
vida de sus bienes, no se divisa por qué no pueda libremente disponer para
después de su muerte. Sostienen que ello es más acorde con la naturaleza de
las cosas y que contribuye a la unidad y cariño entre los padres o hijos que no
sienten ganado un derecho sobre los bienes de sus padres desde que éstos
pueden libremente disponer de ellos.
Otros piensan (J. Clemente Fabres) que el sistema de legítimas es de derecho
natural, utilizado por más de 3.000 años en la mayor parte de los países
civilizados. Que no es posible permitir a los padres ignorar a todos o algunos
de sus hijos y que no es posible transformar el amor filial en una competencia
por bienes.
Me declaro en principio partidario del sistema de legítimas por estimar que es
más conforme con la naturaleza humana que sean los hijos los que hereden los
bienes de los padres. Sin embargo, después de las últimas modificaciones, en
especial, la absoluta identidad entre los hijos naturales y legítimos y la
ampliación que la ley ha hecho a los derechos del cónyuge sobreviviente, el
sistema se ha desnaturalizado en términos de plantearnos si no será mejor un
régimen de libertad.
Las asignaciones forzosas son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, esto es, las
asignaciones alimenticias forzosas;
2. Las legítimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, ascendiente
sy del cónyuge.
Antes de la última reforma, también era asignación forzosa la porción
conyugal.
Las asignaciones forzosas son, obviamente, de aplicación general, esto es,
tanto en la sucesión testada como intestada. Así, la ley cuando establece la
forma de distribuir la herencia en los órdenes de sucesión intestada,
respeta el derechos de los legitimarios.
146
Las asignaciones forzosas son de orden público y el testador está obligado a
respetarlas.
En general, para proteger a los legitimarios y al cónyuge, como titulares de las
asignaciones forzosas, la ley ha otorgado una serie de derechos o acciones,
directas e indirectas, a los titulares de estas asignaciones, tendientes a
defender y amparar estas asignaciones.
A) Entre las acciones indirectas, cabe destacar:
a) La interdicción por demencia o disipación.
La interdicción, si bien considera fundamentalmente la
situación personal del interdicto, también tiene por objeto velar
por el patrimonio del interdicto después de su fallecimiento;
b) La insinuación de las donaciones irrevocables.
Que es la autorización previa que deben prestar la justicia a las
donaciones irrevocables, autorización que se dará si la donación
no perjudica el derecho eventual de los herederos forzosos;
c) Limitación de las donaciones revocables por causa de
matrimonio.
El artículo 1.788 establece un límite a lo que los cónyuges pueden
donarse entre sí por causa de matrimonio, que no puede ex-
ceder de la cuarta parte de los bienes aportados al matrimonio
que es, teóricamente, lo máximo de lo que puede disponer libre-
mente por testamento;
d) Los acervos imaginarios.
Como ya lo adelantamos, el primer acervo imaginario tiene por ob-
jeto defender las asignaciones forzosas de las donaciones hechas
147
en vida a otros legitimarios y el segundo acervo, de las donaciones
excesivas hechas a terceros;
e) Prohibición de someter las legítimas a modalidad alguna
(art. 1.192).
B) La vía directa de protección de las legítimas es la acción de reforma
del testamento (art. 1.216 y siguientes) que la ley otorga a los
legitimarios y que tiene por objeto suplir la voluntad del testador con
perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.
Las únicas excepciones a estas prescripciones las encontramos en
aquellos casos en los que la ley autoriza la privación de las asignaciones
forzosas. Estos casos son:
(i) Si el testador ha desheredado al legitimario o es indigno o incapaz;
(ii) Indignidad del cónyuge por haber dado lugar a la separación
judicial por su culpa;
(iii) Injuria atroz del alimentario.
(iv) Padre o madre que se opusieron al reconocimiento del hijo.
157. Asignaciones alimenticias forzosas: (arts. 1.168, 1.170 y 1.171).
Los alimentos pueden estarse pagando o deberse por varias razones:
a) Puede suceder que el causante en vida hubiere estado pagando
voluntariamente alimentos a alguna persona respecto de la cual no
estaba obligado a dar alimentos;
b) O bien, puede ser que, en el testamento, disponga que se den ali-
mentos a una persona respecto de la cual no estaba obligada;
148
c) Podría suceder que el causante, en vida, hubiere sido obligado a
dar alimentos a un titular de ese derecho pero que, al momento de
morir, estuviera adeudando pensiones por no pago;
d) Puede suceder que, el causante hubiere estado pagando pensiones a
una persona respecto de la cual estaba obligada, y que esa obligación,
o bien la hubiere reconocido voluntariamente el alimentante , hubiere
sido establecida por sentencia judicial o el causante lo estableciere
en el testamento;
e) Por último, puede suceder que, en vida del causante, ninguna de las
personas que tenían derecho a alimentos por ley los hubieran solicitando
y que, a la muerte del causante, se presentaran a cobrarlos.
¿A cuál o cuáles de estas situaciones se está refiriendo la ley cuando
califica de asignación forzosa los alimentos que se deben por ley a
ciertas personas?
Dos normas nos aclaran en parte esta pregunta en una materia que ha
habido mucha discusión: El art. 1.168 que expresa que los alimentos
que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa
hereditaria a menos que hubiere impuesto esa obligación a algún
asignatario. El art. 1.171, que indica que las asignaciones alimenticias a
favor de personas que por ley no tengan derecho a ellos se
imputarán a la ¼ de libre disposición.
La doctrina más aceptable es la que expresa que la asignación
alimenticia forzosa es aquella en favor de titulares del derecho de
alimentos, declarada judicialmente en vida del causante, pagada
voluntariamente en vida por el causante, o declarada por el cau-
sante en el testamento.
En el caso de la letra a) precedente, no se tratará de una asignación
forzosa sino que al fallecimiento del causante, en razón que no estaba
obligado por ley a darlos, la obligación alimenticia se extinguirá, ya que,
conforme lo dispone el art. 334 del Código, el derecho a pedir alimentos
149
y, en consecuencia, el deber de prestarlos, no puede transmitirse ni
puede enajenarse por su carácter de personalísimo.
En el caso de la letra b), no se tratará tampoco de una asignación
forzosa, pues no existía la obligación legal, sino que se tratará de un
legado de alimentos que se pagará con cargo a la ¼ de libre
disposición.
En el caso de la letra c), los alimentos adeudados y exigibles por no
pago de ellos en vida del causante, no serán asignación forzosa sino
que una deuda hereditaria que se pagará con cargo al acervo ilíquido
(art. 959, N° 2).
En el caso de la letra d), sí nos encontramos, precisamente, en el
caso de la asignación forzosa de alimentos que el testador debía
respetar en su testamento y que se pagarán, aún contra la voluntad
testamentaria del causante, como baja general de la herencia (art.
959, N° 4).
En el caso de la letra e), no habrá lugar a asignación forzosa ya que los
titulares de ese derecho no podrán demandarlos al causante ni a sus
herederos en representación del causante, ya que la obligación
alimenticia es personalísima. Esta ha sido una materia muy
discutida. Así Claro Solar estima que estas son las asignaciones
alimenticias forzosas; pero no es así.
Se trata, entonces, de los alimentos que la ley expresa que está
obligada una persona, sea: (a) que hayan sido declaradas
previamente por sentencia judicial, o (b) voluntariamente por el
causante, o (c) sea que se establezca en el testamento.
Se ha declarado que, incluso, si hay demanda previa al fallecimiento
del causante aunque no sentencia ejecutoriada, procedan y los deberán
los herederos.
Respecto de la situación referida en la letra (a), no nos cabe duda. Sin
embargo, en los casos de las letras b) y (c), hay autores que expresan
150
que tales situaciones dan origen a asignación alimenticia forzosa (P.
Rodríguez Grez "Instituciones de Derecho Sucesorio. Edit. Jurídica,
Tomo I, pág. 276).
Se pagan como baja general de la herencia para lo cual se separa el
capital necesario para asegurar su pago durante todo el tiempo en que
deban ser pagadas.
- Son cargas generales de la herencia (art. 959) a menos que el
causante la haya impuesto a un asignatario determinado.
- No concurren al pago de las deudas. Salvo que se agoten los bienes
del causante y no se hayan pagado las legítimas o las deudas
hereditarias. En ese caso, se rebajan en lo necesario los alimentos
futuros; pero el alimentario no estará obligado a restituir lo ya percibido
(arts. 1.170 y 1.363)
158. LEGITIMAS Y MEJORAS
Definición de legítimas:
Las legítimas y las mejoras son las 2a. y 3a. de las asignaciones forzosas que
contempla el art. 1.167.
El art. 1.181 define las legítimas como "aquella cuota de los bienes de un
difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios".
Según el art. 1.167, las legítimas son una asignación forzosa y, dentro de
ellas, la más importante.
No es sinónimo "legitimario" y "asignatario forzoso". Este último es un
concepto más amplio ya que el alimentario puede ser asignatario forzoso, pero
no es legitimario; tampoco lo es "legitimario" con "descendientes", porque
los ascendientes también son legitimarios y no todos los descendientes son
legitimarios (los nietos, a menos que concurran representando a su padre, no
151
son legitimarios). Los legitimarios son herederos. El art. 1.181 se encarga
de dejarlo establecido.
159. Quienes son legitimarios: (art. 1.182)
1. Los hijos personalmente o representados por su descendencia;
2. Los ascendientes;
3. El cónyuge sobreviviente.
En cuanto el art. 1.182 enumera quienes son legitimarios, la norma es taxativa.
Esta norma, además, contiene un reconocimiento expreso de que, tratándose
de legitimarios, opera el derecho de representación del art. 984.
No obstante lo anterior, el art. 1.182, inciso final declara que no son
legitimarios (a) los ascendientes del causante si la paternidad o maternidad
que constituye o de la que deriva su parentesco ha sido determinada
judicialmente contra la posición del respectivo padre o madre, salvo el caso de
reestablecimiento de este derecho conforme lo dispone el art. 203, y (b) el
cónyuge que por su culpa ha dado lugar a la separación judicial.
160. ¿Qué sucede con la legítima si concurren varios legitimarios?
Si son varios los legitimarios la legítima se reparte de conformidad a las
normas de la sucesión intestada, por disponerlo así expresamente, el art.
1.183. "Los legitimarios concurren, son excluidos y representados según el
orden y reglas de la sucesión intestada".
161. Ámbito de aplicación del art. 1.183.
Esta norma NO significa que a la mitad legitimaria concurran todos los
herederos ab-intestato. Obviamente, sólo concurren a ella los legitimarios y
entre los legitimarios y respecto de la legítima, se aplican las normas de la
sucesión intestada.
152
Así, si hay hijos y padres (ambos legitimarios) en la mitad legitimaria los hijos
excluyen a los padres, porque conforme al art. 988 - 1er. orden de sucesión ab-
intestato -, los hijos excluyen a los padres.
Sólo los legitimarios y respecto de la mitad legitimaria se rigen por las reglas de
la sucesión intestada. Así, en la cuarta de mejoras y en la cuarta de libre
disposición, no se aplican las reglas de la sucesión intestada sino que las
que establezca o disponga el testador. En la legítima, prima sobre la
voluntad del testador, las normas de la ley establecidas para la sucesión ab-
intestato, porque, precisamente los legitimarios son forzosamente herederos.
Ahora bien, si el testador no dispone de la cuarta de mejoras y/o de la
cuarta de libre disposición, esta parte de la herencia acrecerá a la mitad
legitimaria y será repartida entre los legitimarios formándose lo que se
llama la legítima efectiva y ahí sí se aplicarán las reglas de la sucesión
intestada.
Repasemos la forma como se aplican a la mitad legitimaria las normas de la
sucesión intestada:
Tratándose de la sucesión de un hijo, pueden presentarse las siguientes
situaciones:
1. Sólo existen descendientes, pero no cónyuge: Los hijos se llevan toda
la mitad legitimaria, excluyendo a los ascendientes.
2. Si hay hijos y cónyuge se reparte por iguales partes si hay un hijo y si
hay más de uno el cónyuge se lleva el doble que cada hijo.
2. Si no hay hijos y concurre sólo el cónyuge, éste se lleva toda la mitad
legitimaria. Pero si hay ascendientes, concurre con éstos (los de grado
más próximo) dividiéndose la herencia en tres partes; dos para el
cónyuge y una para los descendientes.
3. Si no concurren hijos, ni ascendientes, ni descendientes, no habrá
mitad legitimaria y la herencia la llevarán los hermanos y, a falta de
éstos, los demás colaterales hasta el 6° grado.
153
162. Clasificación de las legítimas.
a) Legítima rigorosa
b) Legítima efectiva
163. LEGITIMA RIGOROSA
La definición puede obtenerse del artículo 1.184:
"La mitad de los bienes previas las deducciones del artículo 959 y las
agregaciones correspondientes, se dividirá por cabezas o por estirpes, según
las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno de ellos será
su legítima rigorosa".
Podemos así definirla como aquella parte que le cabe al asignatario dentro
de la mitad legitimaria.
A) Cómo se determina a cuanto asciende la legítima rigorosa:
Primero: Se determina el acervo líquido haciendo, del acervo bruto e
ilíquido, las depuraciones y deducciones que ordena el artículo 959.
Si no existen agregaciones que efectuar, la legítima ascenderá a la mitad del
acervo líquido.
Segundo: Pero puede ser necesario hacer agregaciones y debe procederse a
ellas.
Las agregaciones son las indicadas en los artículos 1.185 a 1.187 del Código
Civil.
Con estas agregaciones se formará ya el 1° o 2° acervo imaginario y la mitad
legitimaria será la mitad de dichos acervos.
154
La mitad legitimaria se dividirá por cabezas cuando los legitimarios
concurren personalmente y entre todos ellos de divide la mitad legitimaria por
partes iguales.
Se dividirá por estirpe cuando opere el derecho de representación y los
representados dividen entre sí la cuota del representante.
B) Cómo se divide el resto de la herencia? (art. 1.184).
La mitad de la herencia es la mitad legitimaria. El resto se divide en dos
cuartas: Una cuarta que conforma la cuarta de mejoras y otra cuarta, de libre
disposición, si es que entre los legitimarios concurren descendientes,
cónyuge o ascendientes. Si no hubiere tales legitimarios, la totalidad de los
bienes es de libre disposición.
Existe aquí un error muy grave en la redacción del inciso 2° del art. 1.184 ya
que su tenor literal pareciere indicar que no habiendo legitimarios
(descendientes, cónyuge ni ascendientes) sólo es de libre disposición la mitad
de la herencia, en circunstancias que, en tal caso, la totalidad de la herencia es
de libre disposición. El error es evidente y se debe a la falta de proligidad de la
última reforma.
Hoy día no existe "mitad de libre disposición". Es de libre disposición la cuarta
parte de la herencia si hay descendientes, cónyuge o ascendientes; o lo es toda
la herencia si no los hay. Ello debido a que los descendientes, cónyuge o
descendientes son, el mismo tiempo, asignatarios de la mitad legitimaria como
de la cuarta de mejoras.
C) Características de la legítima rigorosa:
1) Es una asignación forzosa:
El artículo 1.167 enumera las asignaciones forzosas e incluye en la
enumeración a las legítimas. Lo confirma el art. 1.226, que prohibe la
renuncia anticipada del legitimario a su legítima, lo que, por lo demás,
sería pacto de sucesión futura y adolecería de nulidad absoluta por
objeto ilícito (art. 1.463).
155
2) No es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno:
El art. 1.192 expresamente dispone que la legítima rigorosa no es
susceptible de plazo, condición, modo o gravamen alguno.
Esta norma tiene una excepción en la Ley de Bancos, que establece que
puede dejarse la legítima bajo condición de que la administre el
Departamento de Comisiones de Confianza de un Banco durante la
incapacidad del legitimario. Las facultades de un Banco serán las de
un curador adjunto.
3) El testador puede señalar las especies con las que se pagará la
legítima; pero no puede tasarlas:
Así lo dispone el art. 1.197.
En relación con este artículo, hay que analizar el art. 1.318 que faculta
al testador hacer la partición por sí mismo, partición respecto de la
cual dice el Código que "se pasará por ella en cuanto no fuere
contraria a derecho ajeno".
En tal caso, esto es, haciendo la partición íntegra, ¿puede el testador
valorizar por sí mismo los bienes que se asignan a los legitimarios?
La correcta interpretación es que sí puede sin perjuicio de los
derechos de los legitimarios si estiman que con ello se les violan
sus derechos.
4) Tiene preferencia absoluta para su pago:
Sobre el acervo líquido, se pagan antes que nada las legítimas como
queda de manifiesto en los artículos 1.189, 1.193 y 1.194.
D) El acrecimiento en la legítima rigorosa: Análisis del artículo 1.190:
¿Qué sucede si falta un legitimario sin dejar descendencia?
156
Se produce un acrecimiento de su cuota a los demás que beneficia sólo al
resto de los legitimarios. Este efecto se habría producido aún cuando no
hubiera norma legal que regulara la materia. En realidad, no hay acrecimiento
sino que la legítima se dividirá entre menos.
E) Requisitos para que opere este acrecimiento:
a) Que falte un legitimario ya sea por desheredamiento total o parcial,
indignidad. incapacidad o repudio.
b) Que no deje descendencia con derecho a representarlo ya que, en
este caso, no se entiende que falta.
La legítima así aumentada no pasa a ser efectiva, sino que sigue siendo
rigorosa.
164. LEGITIMA EFECTIVA.
Su definición se desprende del art. 1.191.
Def.: Es la legítima rigorosa aumentada con la parte de mejoras y de libre
disposición de que el testador NO dispuso o, si lo hizo, no tuvo efecto su
disposición.
La legítima efectiva favorece hoy en día, también, al cónyuge sobreviviente y a
los ascendientes, como lo dice el art. 1.191.
El inciso final de esta norma solucionó una abierta contradicción que
originalmente existía entre el art. 1.191 y el art. 996:
En efecto, conforme a la primera norma, si el testador disponía sólo de la mitad
legitimaria, esto es, tratándose de herencia en parte testada y en parte
intestada, la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposición acrecía a la mitad
legitimaria. ¿Pero, qué sucedía si concurrían a la herencia legitimarios y
quienes no lo eran?
Vgr.: Hijos naturales y hermanos (art. 990).
157
El artículo 996 establecía que la parte intestada se repartía conforme a las
normas de la sucesión intestada, llevándose esa parte, entonces, los hermanos
y los hijos naturales conforme a las reglas del tercer orden de sucesión;
imputándose lo que correspondía por testamento a lo que correspondía ab-
intestato; en cambio, conforme con el art. 1.191, la otra mitad de la herencia
(1/4 de mejoras y ¼ libre, de que no había dispuesto el testador), acrecía a ½
legitimaria llevándose toda la herencia los legitimarios, esto es, los hijos
naturales y nada los hermanos.
El inciso final vino - agregado por la Ley 10.271 - a aclarar este problema: si
concurren legitimarios con quienes no lo son (en el ejemplo, hijos naturales y
hermanos), prevalece el art. 996 sobre el art. 1.191.
Esto significaba que la legítima efectiva existía sólo cuando todos los
herederos eran legitimarios.
Hoy día, el problema ya no existe porque conforme a las reglas de la sucesión
intestada, no pueden concurrir legitimarios con quienes no lo son. Sólo en un
caso de laboratorio podría producirse el caso: Que concurra cónyuge con un
adoptado bajo la Ley 7.613 que no hubiere celebrado el pacto a que se refiere
el art. 45 de la actual ley de adopción. En este caso, se aplicaría la norma del
art. 1.191, inciso 3°: No habría acrecimiento de la parte intestada a la legítima
rigurosa, sino que la parte no testada se repartiría entre el adoptado y el
cónyuge. Esta es una situación transitoria ya que en el futuro sólo regirá la
nueva ley de adopción que da al adoptado los derechos del hijo.
165. LOS ACERVOS IMAGINARIOS
Como lo hemos visto, el Código ampara las legítimas con medios indirectos,
uno de los cuales son los ACERVOS IMAGINARIOS 1° y 2°. Al N° 1 se refiere
el artículo 1.185 y, al N° 2, los artículos 1.186 y 1.187.
Como también lo hemos visto, el primer acervo imaginario se refiere a las
donaciones revocables e irrevocables hechas en razón de legítima o mejoras; el
segundo, a lo excesivamente donado irrevocablemente a extraños, esto es, a
quien no es legitimario.
158
El primer acervo imaginario contempla la institución jurídica denominada
COLACION, terminología que el propio Bello utilizó en el proyecto y después
abandonó.
El segundo acervo imaginario, contempla la acción de inoficiosa donación.
166. “La Colación” o Primer Acervo Imaginario.
A él, como se sabe, se refiere el artículo 1.185.
Es el caso en que el causante ha hecho donaciones revocables o irrevocables a
legitimarios con cargo a legítima o mejora. Estas donaciones perjudican a los
legitimarios que no han recibido donación por lo que la ley ordena sean
colacionadas o agregadas al acervo líquido o partible - aunque sea
contablemente - como si nunca los objetos donados hubieran salido del
patrimonio del causante.
Podemos así definir la "colación" como el acto por el cual un legitimario que
concurre con otros en la sucesión devuelve a la masa partible el valor de
las cosas donadas para compartirlos con los demás legitimarios como si
nunca hubiera existido donación.
Se colaciona, entonces, el valor de la donación "según el estado en que se
hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión",
como expone el nuevo texto del art. 1.185. El donatario conservará la
donación, pero se le "imputará" a lo que le corresponda recibir en la herencia.
De esta forma, estas donaciones constituyen "anticipo" del pago de su parte en
la legítima y/o en las mejoras.
167. Requisitos para que proceda la colación.
1. Que al tiempo de abrirse la sucesión, existan legitimarios, y
2. Que el causante haya hecho donaciones a uno o más de ellos con
cargo a legítima o a mejora.
159
Así;
1) Se requiere que, al abrirse la sucesión existan legitimarios, sea cual
sea su naturaleza.
2) Es fundamental que el causante haya hecho donaciones a uno o más de
los legitimarios con cargo a legítima o mejora para proceder a la
formación de este acervo.
168. Cosas que deben colacionarse.
Lo que debe colacionarse es, en definitiva:
a) Las donaciones irrevocables hechas en razón de legítima o mejoras;
b) Las donaciones revocables hechas a un legitimario con cargo a
legítima o mejora;
c) Ciertos pagos hechos en beneficio de un legitimario y que se
consideran donaciones (art. 1.203);
d) Los legados, en la misma situación de las donaciones revocables;
Analicemos cada uno de estos agregados:
a) Es absolutamente indudable que todas las donaciones irrevocables
hechas en razón de legítima o mejoras deben colacionarse. Así,
expresamente lo dice el art. 1.185.
La doctrina, además, estima que, de la misma forma, deben colacionarse
las demás donaciones que se hubieren hecho a un legitimario aún
cuando no hubieren cumplido los requisitos de las donaciones
irrevocables.
160
Las donaciones hechas a un legitimario se presumen hechas con cargo
a legítimas (art. 1.198).
b) Tratándose de las donaciones revocables, el art. 1.185 ordena también
colacionarlas; pero, en esta materia, hay que concluir que sólo se
colacionarán las donaciones revocables cuando haya habido
entrega del objeto donado en vida del causante: Primero, en
consideración a la naturaleza jurídica de la donación revocable; ya que si
no ha habido entrega el bien donado estará en el patrimonio del
causante y no habría, entonces, nada que colacionar; en segundo
lugar, por el texto mismo del art. 1.185 cuando expresa que la colación
se efectúa al valor de la cosa donada "al tiempo de la ENTREGA...".
El hecho de que no se colacionen, no significa que no se consideren
entre los bienes de la herencia: Se consideran porque los objetos
donados, al no haber sido entregados, formarán parte del acervo
líquido.
169. ¿Qué sucede con las donaciones hechas con cargo a la cuarta de
libre disposición?
Estas donaciones no deben colacionarse.
La Corte de Apelaciones de Santiago declaró en un caso que no era
procedente su acumulación, en virtud de dos razones: a) la letra del artículo
1.185 b) que respecto de estas donaciones es indiferente que el asignatario
sea o no legitimario.
170. La colación de las donaciones ¿aprovecha a la mitad legitimaria, a
la cuarta de mejoras y a la cuarta de libre disposición?
La colación se hace al acervo líquido para formar el primer acervo imaginario
y, conforme lo dispone el art. 1.184, si hay descendientes, cónyuge o
ascendientes, la herencia se divide en cuatro cuartas. Y el artículo 1.185
expresa que "para computar las cuartas" ... procede a colacionar ...
161
Así, todas las donaciones, al acumularse o colacionarse debieran aumentar
no solo la mitad legitimaria, sino el total de la masa partible, esto es,
también la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposición.
Sin embargo, el art. 1.199 expresamente señala que la acumulación de las
donaciones irrevocables hechas en razón de legítima y mejoras no
aprovechan sino a los asignatarios de la mitad legitimaria y de la cuarta de
mejoras.
El alcance de esta imposición es discutida en doctrina.
Somarriva estima que esta norma significa que la colación de las donaciones
irrevocables hechas en razón de legítima o mejora para la formación del 1er.
acervo imaginario no aumenta contablemente la cuarta de libre disposición.
Domínguez y Pablo Rodríguez estiman, en cambio, que contablemente se
aumenta la cuarta libre especialmente para formar el 2° acervo imaginario y
determinar lo que es excesivo en las donaciones a extraños.
Ahora bien, esto no significa que ello "aproveche" en el pago al asignatario de
la cuenta libre ya que para ese efecto, habría que reconstruir esta ¼ sin
considerar las donaciones irrevocables hechas en razón de legítima y mejoras.
Por el texto de los arts. 1.185 y 1.186, no existen dudas acerca de que
contablemente tales donaciones se consideran para formar la cuarta libre toda
vez que la donación a extraños será excesiva cuando exceda de la cuarta parte
de la suma de la donación y el acervo 1° imaginario si se ha formado.
En consecuencia, sólo la colación de las donaciones revocables beneficia
a la cuarta de libre disposición.
171. Donaciones que no se acumulan.
Hay, sin embargo, donaciones que por expresa disposición de la ley no se
acumulan:
- Donaciones gravadas: Se deduce el monto de la carga (art. 1.188);
162
- No se consideran las donaciones moderadas autorizadas por la
costumbre ni las hechas a un descendiente con ocasión del matrimonio
de éste (art. 1.198, inciso 2°);
- Gastos de educación de los descendientes (art. 1.198, inciso final)
172. Pagos que se consideran donaciones y se acumulan.
El art. 1.203, ordena que el pago de las deudas de un legitimario del causante,
se "imputan" a su legítima, en cuanto hubieren sido útiles dichos pagos.
Este artículo habla de imputación. Se acumulan también ya que si lo donado
no se encuentra en el patrimonio del causante, tal donación debe acumularse y
no sólo imputarse.
Imputar y acumular son dos cosas distintas. Se acumula al patrimonio lo que
no está en él; es una operación destinada a determinar el monto de lo que se
va a repartir. La imputación consiste en cargar a lo que el legitimario debe
recibir a título de legítima los beneficios que haya recibido y que la ley
considere imputables. Por regla general, se imputan las mismas cosas que la
ley ordena acumular, pero ello no permite confundir ambas ideas. Todas las
cosas que se acumulan para el pago de las legítimas se imputan a la
cancelación de la legítima correspondiente; pero hay cosas que se imputan
pero no se acumulan, sino simplemente se toman en cuenta para determinar el
acervo partible, como sucede con las donaciones revocables cuando la cosa
donada no ha sido entregada. Se acumula lo que no está en el patrimonio del
causante; lo que permanece en él sólo se toma en cuenta. Tenemos así que
para pagar la legítima se imputarán las donaciones revocables, hayan sido
entregadas o no las cosas donadas al donatario; y los legados en análogas
condiciones, pero no se acumulan las que no han sido entregadas, pues se
hallan en el patrimonio del causante a su fallecimiento.
Según el art. 1.203, los pagos hechos por el causante de deudas de un
legitimario que sea descendiente, se imputarán a su legítima, siempre que
hayan sido útiles para el pago de dichas deudas: Como estos desembolsos
163
se imputan, debemos concluir que también se acumulan, pues no están
en el acervo.
¿Qué sucede con los legados hechos a un legitimario? (Pre-legado).
No se colacionan porque no han salido del patrimonio del causante. Se
acumularían si hubieran salido porque en tal caso, conforme al art. 1.141,
estos legados constituyen donaciones revocables.
En los demás casos no hay acumulación porque no hay nada que acumular, sin
perjuicio que, como hemos dicho y veremos más adelante, estos legados se
imputan al pago de las legítimas.
173. ¿Qué monto se acumula?
Desde la última reforma, la acumulación de las donaciones se hace según el
estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega,
"pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la
apertura de la sucesión".
174. Ejemplo de formación del primer acervo imaginario.
- Acervo bruto $ 1.500.000
- Gananciales $ 100.000
- Testamento: ½ legitimaria hijos A y B y el cónyuge
¼ mejoras a un nieto
¼ libre, al Hogar de Cristo
- Donación irrevocable hijo A $ 200.000
- Donación revocable hijo B $ 50.000
- Deudas hereditarias $ 100.000
Acervo común o bruto $ 1.500.000
Acervo ilíquido $ 1.450.000 (por restar ½ gananciales)
Acervo líquido $ 1.350.000 (por deducción deudas hereditarias)
Primer acervo imaginario:
Acervo líquido $ 1.350.000 (: 4 = 377,5)
164
Donación irrevocable $ 200.000
Donación revocable $ 50.000
$ 1.600.000
½ legitimaria $ 800.000 + 33.000 = 833.000
¼ mejoras $ 400.000 + 16.666 = 416.666
¼ libre $ 400.000 - 50.000 = 350.000
175. Correcciones.
a) Di la donación irrevocable sólo aprovecha a la mitad legitimaria y cuar-
ta de mejoras, habría que deducir de la cuarta libre una cuarta parte de
lo que lo benefició la donación irrevocable, esto es, $ 50.000.
b) Se agregaría a la mitad legitimaria dos tercios de lo deducido a la cuarta
libre, esto es, 33.333
c) Se agrega a la cuarta de mejoras un tercio, esto es, 16.666.
d) Si se concluye que contablemente también aprovecha a la ¼ de libre
disposición, tal acumulación no habría que hacerla, salvo determinar a
cuánto asciende la ¼ libre y proceder a su pago.
176. Segundo Acervo Imaginario (arts. 1.186 – 1.187).
Procede frente a donaciones irrevocables hechas a extraños.
177. Requisitos para que proceda su formación.
1. Que al hacer el donante donaciones existan legitimarios.
2. Que al fallecer el causante existan legitimarios.
3. Que el causante haya hecho donaciones irrevocables a terceros.
4. Que estas donaciones resulten excesivas.
1) "Si el que tenía a la sazón", esto es, al momento de hacerlas (art.
1.186). En consecuencia, si al hacer la donación no había legitimarios
165
no procede formar segundo acervo aún cuando después, a la apertura
de la sucesión, existan.
2) Sólo procede formar segundo acervo imaginario si el causante deja
legitimarios: Arts. 1.184 y 1.186, aunque no sean los mismos (contra la
opinión de Fabres).
3) Que las donaciones hayan sido hechas a extraños, esto es, no
legitimarios ni asignatarios de la ¼ de mejoras. Porque si son hechas a
legitimarios o asignatarios de la cuarta de mejoras, lo que procede es
formar el primer acervo.
4) Que sean excesivas. Se cumple este requisito de ser excesivas las
donaciones cuando (art. 1.186) "el valor de todas ellas juntas excediere
a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el acervo
imaginario".
Esto es, serán excesivas si las donaciones exceden de la cuarta parte
de la suma del acervo y las donaciones irrevocables a terceros.
¿De qué acervo? Del primero imaginario, si se ha formado; si no, del
acervo líquido.
Situaciones que pueden presentarse
a) Que las donaciones sean inferiores a la cuarta parte de la suma del
acervo (1° imaginario o líquido) con las donaciones irrevocables. En
tal caso, las donaciones no son excesivas y en consecuencia no
procede formar segundo acervo imaginario;
b) Que las donaciones sean superiores a la cuarta parte de la suma del
acervo (1° imaginario o líquido) con las donaciones. Procede en tal
caso formar el segundo acervo y esto va a producir en definitiva el
efecto de limitar o reducir la parte de libre disposición.
166
c) Que el exceso donado sea de tal entidad, que afecte a las legítimas o
mejoras, caso en el cual surge la acción de inoficiosa donación (art.
1.187).
178. Ejemplos de las tres situaciones.
1.
- Acervo (1° imaginario o líquido) $ 200
- Donaciones a extraños $ 40
$ 240 : 4 = 60
por lo que lo donado (50) es inferior a esa cuarta parte (60) razón por la
cual no se forma el segundo acervo imaginario.
Hay que destacar la diferencia que en este caso hay con el primer
acervo imaginario ya que éste se forma sean o no excesivas las
donaciones; en cambio, el segundo cuando son excesivas.
2.
- Acervo (1° imaginario o líquido) 100
- Donado 60
160 : 4 = 40
Exceso donado 20
por lo que la cuarta parte de la suma (40) es inferior a lo que el causante
donó (60) en tal caso se forma el segundo acervo. Como resultado, el
EXCESO donado se acumula imaginariamente al acervo (primer acervo
imaginario o líquido) para el cálculo de la mitad legitimaria y cuarta de
mejoras.
- Primer acervo 100
- Exceso donado 20
- Segundo acervo 120
- ½ legitimaria 60
- ¼ mejoras 30
- ¼ libre 30
167
pero resulta que lo disponible en la herencia del causante es sólo
100 que no alcanza para cubrir íntegramente el segundo acervo
imaginario.
Pues bien, he aquí el primer efecto del acervo que es de protección de
las legítimas y mejoras.
Se paga la mitad legitimaria 60
Se paga la cuarta de mejoras 30
90
Cuarta libre 10 (se reduce de 30 a 10)
¿Y qué ocurre con los legados dejados con cargo a la cuarta de libre
disposición? : Se reducen pagándose primero los que tengan alguna
preferencia y si todos son iguales, se reducen a prorrata.
3.- Acervo (1° imaginario o líquido) 100
- Donaciones irrevocables 100
200 : 4 = 50
Hay exceso de donación por 50.
Formación del segundo acervo:
- Acervo 1° o líquido 100
- Exceso donado 50
- Segundo acervo 150
Mitad legitimaria 75 : Se pagan con el acervo líquido o
imaginario
Cuarta mejoras 37,5: Faltan para pagar 12,5 que debe volver
por acción de inoficiosa donación
Cuarta libre 37,5 No alcanzan a ser pagadas las
asignaciones hechas con cargo a ella.
- Exceso donado: Lo necesario para pagar la cuarta de mejoras: 12,5
(100 - 75 = 25 + 12,5 = 37,5).
Se aplica entonces el artículo 1.187.
Este exceso puede llegar, incluso, a hacer imposible el pago de la mitad
legitimaria.
168
Se produce así el segundo efecto del segundo acervo imaginario:
La acción de inoficiosa donación:
Titulares: Los legitimarios. Conforme al art. 1.186, también la tienen los
descendientes aunque no sean legitimarios como asignatarios de la
cuarta de mejoras.
Sujetos Pasivos: Donatarios
Objeto: Restitución del exceso donado.
- Se procede en contra de los donatarios en orden inverso a sus fechas,
esto es, empezando por las más nuevas (art. 1.187)
- La insolvencia de un donatario no gravará a los otros (art. 1.187)
- La restitución es de "valor", no de especie, aún cuando se discute.
Características de esta acción:
1. Personal = Sólo contra los donatarios
2. Patrimonial = De donde resulta que es:
a) Renunciable
b) Transferible y trasmisible.
c) Prescriptible: 5 años, como acción ordinaria según las reglas
generales.
4 años, si es que es rescisoria como la trata
el artículo 1.425.
Hay argumentos para sostener ambas soluciones.
Hay autores que la consideran no una acción rescisoria, sino de
inoponibilidad. Los argumentos de esta postura son más débiles.
El plazo de prescripción de la acción debe empezar a correr desde la
fecha del fallecimiento del causante ya que sólo a partir de entonces es
exigible la restitución de lo excesivamente donado.
179. ¿Cómo se pagan las legítimas?
169
Si el legitimario no ha recibido ni asignaciones, ni donaciones, recibirá
íntegramente su legítima y normalmente, en efectivo, después del proceso de
partición.
Pero puede suceder que el legitimario haya recibido una donación o un legado
y este fenómeno originará - desde el punto de vista de saber a cuanto asciende
la mitad legitimaria - la formación del primer acervo imaginario mediante la
colación; pero, desde el punto de vista del pago de las legítimas, procede
hacer las imputaciones correspondientes.
En consecuencia, para saber cómo se pagan las legítimas, es necesario hacer
un distingo:
a) Si nada ha recibido el legitimario;
b) Si ha recibido donaciones y/o legados.
a) En el primer caso, como dijimos, recibirá íntegramente y en efectivo su
legítima;
b) En el segundo procederá hacer las imputaciones de rigor, teniendo
derecho a complemento a título de legítima.
180. Cosas imputables a la legítima.
Son imputables a la legítima:
a) Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al
legitimario, según el art. 1.198;
b) Los legados dejados por el causante al legitimario en el testamento, por
disposición del art. 1.198;
c) Los desembolsos hechos por el testador para el pago de las deudas de
ciertos legitimarios, según lo establece el art. 1.203:
a) Donaciones revocables e irrevocables hechas a un legitimario:
170
El artículo 1.198 expresa que todas las donaciones revocables o
irrevocables hechas a un legitimario - que tenía entonces la calidad de tal
- se imputarán a su legítima salvo que del testamento, en la respecti-
va escritura o en acto posterior auténtico aparezca que se ha hecho
con cargo a mejora.
Estas imputaciones corresponde hacerlas - según aparece del art. 1.185
- "según el valor que hayan tenido las cosas donadas al tiempo de la
entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época
de la apertura de la sucesión".
Tengamos presente que en la colación o formación del primer acervo
imaginario se acumulan las donaciones revocables en cuanto haya
habido entrega.
En cambio, desde el punto de vista del pago de las legítimas, se
imputan a él TODAS las donaciones.
b) Los legados dejados por el causante al legitimario en el
testamento.
Inciso 1°, artículo 1.198.
Sucede con ellos lo mismo que con las donaciones revocables: Por
regla general no se acumulan; pero se imputan siempre. Su
acumulación se produce sólo en cuanto hayan sido entregados al
donatario en vida del causante.
¿Y qué sucede con las asignaciones a título universal o herencias?
Vgr. el testador instituye heredero en la mitad legitimaria a su hijo y,
además, lo designa heredero de un tercio de su herencia.
La letra del artículo 1.198 se refiere a legados, por lo que literalmente
debieran excluirse las asignaciones a título universal. Así lo falló la
Excma. Corte Suprema.
171
Sin embargo, no se divisa la razón para que se excluya esta imputación.
Y hay una razón de texto. Las donaciones revocables (y todas se
imputan) puede ser a título universal o singular y las primeras implican
una institución de heredero (art. 1.192).
¿Y qué sucede con las asignaciones hechas a un legitimario con cargo a
la cuarta de libre disposición?
No hay una norma expresa que se refiera a esta situación. El art. 1.198
exie imputar todos los legados y todas las donaciones a menos que en el
testamento exprese que se hacen con cargo a mejoras.
Pareciera, entonces, que la intención de la ley es la de limitar la facultad
del testador de "mejorar" a un legitimario en desmedro de los otros sólo
permitiendo hacerlo con la cuarta de mejoras y en consecuencia, todo lo
donado o legado - como dice el art. 1.198 - debe imputarse a la legítima
a menos que en forma expresa se haya hecho la imputación a la cuarta
de mejoras.
Sin embargo, esta interpretación violenta la libertad que la ley otorga al
testador para disponer con "absoluta libertad" - como lo expresa el art.
1.191 - de la cuarta de libre disposición.
Además, el art. 1.194 se pone en el caso que el testador haya hecho
asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras que excedan a la cuarta
parte de los bienes y en tal caso expresa que el exceso "se imputará a la
cuarta parte restante (esto es, cuarta libre), con preferencia a cualquier
objeto de libre disposición a que el difunto la haya destinado".
Creemos, por ello, que las asignaciones hechas a un legitimario con
cargo a la cuarta de libre disposición, sean legados o herencias, no se
imputan a la legítima ya que respecto de esta cuarta libre es indiferente
sea legitimario o extraño.
c) Desembolsos hechos por el causante para el pago de deudas de
algún descendiente que sea legitimario:
172
Artículo 1.203: Se imputan siempre que hayan sido útiles.
Hay fallo de Corte Suprema que ordena la imputación al cesionario de un
legitimario, ya que el cesionario de herencia lo que adquiere es la calidad
de heredero subrogándose en la situación de heredero que tenía el
cedente.
181. Cosas que no deben imputarse para el pago de las legítimas.
1. Legados, donaciones y desembolsos que el testador expresamente
haya imputado a la cuarta de mejoras (arts. 1.198 - 1.203);
2. Los gastos de educación de un descendiente no se imputan ni siquiera a
la cuarta libre: (art. 1.198, inciso 2°);
3. Donaciones por matrimonio y costumbre (art. 1.198);
4. Los frutos de las cosas donadas (art. 1.205)
De conformidad con lo dispuesto por el art. 1.202, no se imputan a las
legítimas las donaciones o asignaciones hechas a otro legitimario, lo que
es obvio. Sin embargo, según el inciso 3 de esta norma, sí procede tal
imputación en el caso de concurrencia por derecho de representación;
5. Las asignaciones hechas expresamente con cargo a la cuarta de libre
disposición.
182. Situaciones que pueden presentarse en el pago de las legítimas.
1. Que las imputaciones calcen perfectamente en la legítima:
Ejemplo: A un legitimario le corresponde 100 por legítima una vez
hecha la colación.
Este legitimario había recibido donaciones por 30 (colacionada) pero por
legítima le corresponde 100: No hay problema. Recibe 70 que más 30
hacen su legítima.
173
2. Caso en que las imputaciones exceden las legítimas y afectan la
cuarta de mejoras:
Ejemplo: Legítima de un legitimario después de la colación es 100 y el
legitimario ha recibido donaciones por 120.
Se refieren a esta situación dos preceptos: (arts. 1.189 y 1.193).
La regla general que aparece de ambos preceptos es que el exceso de
imputaciones se sacará del resto de los bienes, sea de la cuarta de
mejoras o de la parte de libre disposición.
Hoy en día, no existiendo diferencia entre quienes son legitimarios y
quienes titulares de la cuarta de mejoras, el art. 1.189 ha dejado de tener
aplicación ya que dicho artículo suponía la existencia de legitimarios,
pero no de titulares de la ¼ de mejoras y, en consecuencia, de existencia
de una ½ de libre disposición, lo que hoy no es posible.
Antes de la reforma, el caso sería el siguiente: Legitimarios padre y
madre (no titular de la ¼ de mejoras). El padre había recibido
donaciones por 30.
El acervo líquido era 70. En consecuencia, el primer acervo
imaginario era 100 que se dividía entre 50 de legítima y 50 de libre
disposición. La legítima, a su vez, correspondía a ambos legitimarios
por iguales partes (25 a cada uno). Pero, como el padre había recibido
ya 30, recibía sólo imaginariamente - mediante imputación - sus 25 y la
madre efectivamente, sus 25. La mitad de libre disposición que era 50
se reducía en 5 que fue el exceso donado al padre que se le "cargó" a
esa parte de la herencia.
El art. 1.193 es el que hoy tiene aplicación ya que todos los legitimarios
son, a su vez, titulares de la ¼ de mejoras.
En consecuencia, si lo que se ha dado en razón de la legítima excediere
a la mitad del acervo imaginario, el exceso se sacará de lo que a ese
174
legitimario le corresponda en la ¼ de mejoras y el resto de ésta se
repartirá entre los demás legitimarios.
Agrega esta norma que, si el cónyuge sobreviviente, que lleva lo mismo
que un hijo o el doble si son más, pero que en todo caso su cuota no
puede ser inferior a ¼ parte de la mitad legitimaria, no alcanzara con lo
asignado a llevarse esa ¼ parte, lo faltante se sacará, también, de la
cuarta de mejoras.
3. Caso en que las imputaciones exceden las legítimas, la cuarta de
mejoras y afecta la cuarta de libre disposición.
Se aplica el art. 1.194: Se reduce la cuarta libre en todo lo que sea
necesario para pagar las legítimas.
4. Caso en que no haya como pagar las legítimas y mejoras:
Art. 1.196
Cuidado con la aplicación de esta norma porque primero debe el
legitimario restituir lo donado en exceso para permitir el pago de los
otros. Según lo dispone el art. 1.206, inciso 2°, "Si al donatario de
especie que deba computarse a legítima o mejora le cupiere en definitiva
una cantidad inferior al valor de las mismas especies y estuviere
obligado a pagar un saldo, podrá a su arbitrio hacer este pago en dinero
o restituir una o más de dichas especies.
Ahora bien, tenemos que si las donaciones revocables o irrevocables
hechas con cargo a legítima y mejora son de tanta monta que
acumuladas según el art. 1.185 resulte que no se pueden pagar las
demás legítimas, debe restituirse el exceso de lo que se recibe por sobre
lo que en derecho no corresponde.
Por ejemplo:
Tres hijos legítimos A, B y C.
Acervo líquido: 40
175
Donaciones irrevocables a B: 100
Primer acervo imaginario: 140
Mitad legitimaria: 75
Legítima de A y B: 25 cada uno
Pero resulta que sólo existen 40 y que B recibió $ 100.
Es necesario entonces aplicar el artículo 1.206 y B debe restituir lo
necesario para que A y B se paguen lo que les corresponde por sus
legítimas.
El art. 1.206 nos sugiere que tratándose del primer acervo imaginario,
también existe una acción de inoficiosa donación para que se restituya el
exceso donado cuando, en razón de éste, no pueden pagarse todas las
legítimas por haberse consumido toda la cuarta de mejoras y la cuarta de
libre disposición según arts. 1.185, 1.193 y 1.194.
Entonces el art. 1.196 tiene aplicación cuando el donatario es in-
solvente y no puede restituir todo el exceso de lo que se le donó.
Casos en que un legitimario puede exigir un saldo o puede estar
obligado a pagarlo.
a) Art. 1.206, inciso 1°
b) art. 1.206, inciso 2°: En este caso, el valor de la cosa restituida será el
que tenga al momento de la donación en pago y no a la entrega de lo
donado.
Artículo 1.200: Resolución de las donaciones hechas con cargo a
legítimas y mejoras, por no resultar el donatario legitimario o titular de la
cuarta de mejoras.
183. Cuarta de mejoras.
N° 4 del artículo 1.167 - 1.184, inciso 3° - Inciso 1° art. 1.195.
Proviene del tercio de mejoras de la legislación española reservado a los
descendientes legítimos.
176
Fue introducido por la Comisión revisora ya que Bello - no partidario de esta
asignación forzosa - no la había incluido.
Ley N° 10.271 de 1952, extendió la cuarta de mejoras a los entonces hijos
naturales y sus descendientes legítimos. La ley 18.802, de 1989, la extendió
al cónyuge sobreviviente; y la Ley 19.585, la extendió a los ascendientes. En
consecuencia, hoy en día todos los legitimarios son titulares de la ¼ de
mejoras.
Esto es, son titulares de la ¼ de mejoras los descendientes aunque no sean
legitimarios - los ascendientes - aunque no sean legitimarios - y el cónyuge
sobreviviente. Hay que tener presente, para entender el concepto de
descendientes o ascendientes, que no sean legitimarios, que éstos son los hijos
(que excluyen a los demás descendientes) y el ascendiente más cercano, vgr.,
el padre y madre, que excluyen a los abuelos, bisabuelos, etc. Sin embargo, el
testador podría hacer asignaciones con cargo a la ¼ de mejoras a un nieto no
obstante no sea legitimario por existir el hijo, o a un abuelo, no obstante existir
el padre.
184. ¿Cómo se distribuye la cuarta de mejoras?
Como quiera el testador (art. 1.195).
Y aquella parte de la ¼ de mejoras de la que el testador no dispuso, "acrecerá"
a la ½ legitimaria para completar la legítima efectiva.
185. Características
Constituye asignación forzosa
Así lo dice el art. 1.167
Como consecuencia:
a) Se favorece con la formación de los acervos imaginarios.
177
b) Si el testador dispone de ella en contravención, hay acción de reforma
del testamento (art. 1.220).
2. La mejora no se presume.
Así aparece de los arts. 1.198 y 1.203.
En consecuencia, para que haya cuarta de mejoras debe haber
testamento y, habiendo, a su respecto no tiene aplicación el artículo
1.183, sino que se distribuye conforme a las normas del testamento.
186. Situación de la cuarta respecto de modalidades.
La ley en principio no ha excluído las modalidades de la cuarta de mejoras
como sí lo hizo tratándose de legítima rigorosa.
Sólo prohibe los gravámenes en favor de personas que no sean asignatarios de
cuarta de mejoras (art. 1.195), norma que es obvia.
¿Qué ocurre entonces con las demás modalidades? Hay que concluir que
serán válidas entretanto no violen los derechos de los descendientes.
La ley ha reglamentado una modalidad en la Ley de Bancos estableciendo que
puede administrar la cuarta de mejoras un banco aunque el asignatario no
sea incapaz, a diferencia de lo que sucede con la legítima que le puede
administrar un banco cuando el legitimario es incapaz.
187. Pactos de sucesión futura.
En doctrina, como ya hemos estudiado, se distinguen tres tipos de pacto de
sucesión futura:
- Institución: Compromiso de designar heredero a otro
- Renuncia: De derechos hereditarios anticipadamente
- Disposición: Dispone de derechos en una sucesión futura
178
Como se sabe, conforme al art. 1.463, hay objeto ilícito en los pactos de
sucesión futura, con una importante excepción en el artículo 1.204, que
permite la convención entre el cónyuge o un legitimario y el causante de quien
desciende para que éste no disponga de la cuarta de mejoras.
Art. 1.204: Son válidos siempre que los celebre el causante, un descendiente,
ascendiente o cónyuge que a la sazón eran LEGITIMARIOS.
188. Resolución de las donaciones con cargo a mejoras a quien al mo-
mento de fallecer no tenía calidad.
Art. 1.201
a) Que se creía cónyuge, descendiente o ascendiente, si serlo.
b) Falte por incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación.
189. OTROS MEDIOS DE DEFENSA DE LAS
ASIGNACIONES FORZOSAS
Hemos estudiado como la ley establece los derechos de los asignatarios
forzosos; como establece normas especiales en cuanto a lo que corresponde a
esos herederos; como resguarda la ley ese "cuanteni" de las legítimas y
mejoras con la formación de los acervos imaginarios, la colación, la acción de
inoficiosa donación.
La ley ha establecido también otros medios de defensa que son:
- La regulación legal de la preterición;
- El desheredamiento;
- La acción de reforma del testamento.
I. La preterición:
179
El art. 1218 expresa que: "El haber sido pasado en silencio un
legitimario deberá entenderse como una institución de heredero en
la legítima".
"Conservará además las donaciones revocables que el testamento no
hubiera revocado".
De esta manera, la ley es la que ha interpretado el testamento si ha
habido un legitimario "pasado en silencio", estableciendo que ello
significa que el testador lo ha instituido heredero en su legítima. Así,
nuestro Código se separó de los precedentes romanos que anulaban
todo el testamento, ideando dejar el testamento incólume, limitándose a
interpretar el silencio del testador.
Deriva de este hecho un efecto importante, aunque a veces discutido en
doctrina. El legitimario preterido no tiene acción de reforma del
testamento sino de petición de herencia porque, dada la interpretación
que la ley hace del testamento, nada tiene que reformarse sino,
simplemente, reclamar su asignación.
- ¿Cuándo hay preterición?
La ley dice que hay preterición cuando el legitimario ha sido "pasado en
silencio".
Pareciera obvio, entonces, que hay preterición cuando en un testamento
para nada se nombra a un legitimario, Vgr.: Un causante que deja tres
hijos legítimos, Pedro, Juan y Diego y en su testamento expresa que
tiene dos hijos legítimos, Pedro y Juan, a quienes designar herederos en
su legítima.
Pero no es tal grado de "silencio" el que exige la ley para que haya
preterición. Así, bien puede en el ejemplo haber dicho el causante que
tenía tres hijos, pero en la cláusula propiamente dispositiva designa sólo
a dos en su legítima.
180
Estos casos son claros. pero ¿qué sucede si el causante no designa a
uno de sus hijos como heredero en su legítima, pero le asigna varios
legados que, en total, le completan su cuota de legítima? O ¿qué si
en vida le ha hecho donaciones revocable o irrevocables?
Como sabemos, son imputables a la legítima todas las donaciones
revocables o irrevocables.
Aunque la doctrina y, especialmente, la extranjera, no es unánime en la
materia, lo lógico, en Chile, es concluir que hay preterición cuando no se
designa en su legítima a un legitimario ni se le otorgan en el testamento
otras asignaciones imputables.
- Efecto de la preterición:
El legitimario se entiende instituido en su legítima, que será rigorosa, si
ha sido preterido en favor de otros legitimarios, o efectiva, si lo ha sido
en favor de extraños.
En efecto, si ha sido preterido en favor de otros legitimarios designados
herederos universales o en su legítima, cuarta de mejoras y cuarta de
libre disposición, el preterido sólo podrá reclamar su legítima rigorosa.
En cambio si el designado en perjuicio del legitimario preterido es un
extraño, tendrá derecho a reclamar legítima efectiva.
181
190. EL DESHEREDAMIENTO
Arts. 1.207 y siguientes
El desheredamiento es llamado también exheredamiento (art. 1.190) y
desheredación (art. 18 Ley de Efecto Retroactivo) es definido por el
artículo 1.207 como "una disposición testamentaria en que se ordena que
un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima".
Para su validez se requiere:
1. Que se haga por testamento. No puede hacerse de otra forma.
2. Concurrencia de una causal legal.
Las causales de desheredamiento están enumeradas en el artículo
1.208.
Dicha norma distingue entre causales de desheredación de
descendientes y ascendientes. Las descendientes pueden ser
desheredadas por cualquiera de las causales.
Las tres primeras, son comunes, esto es, por ellas pueden ser
desheredados, también, los ascendientes y corresponden, en términos
generales, a causales de indignidad (N° 2, 3 y 4 del art. 968).
La del N° 4, está en armonía con el art. 114, que obliga, en ciertos
casos, a obtener autorización para contraer matrimonio.
La del N° 5, son en realidad, dos.
3. Expresar la causal (art. 1.209). Basta que indique los hechos
constitutivos de la causal.
182
4. Los hechos fundantes deben probarse judicialmente en vida del
testador o después de su muerte.
Debe probarse judicialmente, salvo que el legitimario no reclame su
legítima dentro de los cuatro años de la apertura o desde que haya
cesado su incapacidad.
Efectos:
Art. 1.210 - El desheredado pierde todos sus derechos hereditarios
incluido su derecho a las donaciones revocables que se le hubieren
hecho, salvo que el testador hubiera limitado sus efectos.
La desheredación es revocable pero en forma expresa sea total o
parcialmente (art. 1.211), no estando autorizado el desheredado para
ofrecer probar que hubo reconciliación o que el causante tuvo la
intención de revocar el desheredamiento.
191. ACCION DE REFORMA
Es un medio de defensa de dos de las asignaciones forzosas: legítimas y
mejoras.
El artículo 1.216 otorga la acción a los legitimarios por la legítima y el art.
1.220 a los legitimarios por la cuarta de mejoras.
Definición: Es aquella acción que corresponde a los legitimarios o a sus
herederos o cesionarios, en caso de que el testador en su testamento no les
haya respetado las legítimas o mejorasl, para pedir que se modifique el
testamento en todo lo que los perjudica.
183
La acción tiene por objeto, así, la reforma del testamento quedando este
testamento vigente en lo no reformado, de donde difiere de la acción de
nulidad que deja sin efecto todo el testamento.
192. Características
1. Acción personal: Debe dirigirse en contra de los asignatarios
instituidos en perjuicio de los asignatarios forzosos.
En esto difiere de la acción de petición de herencia que se dirige contra
quien quiera que sea que esté poseyendo la herencia, dado su
carácter de acción real.
La Corte Suprema ha resuelto que es posible intentar ambas acciones
conjuntamente: Reforma y petición por no ser incompatibles.
2. Patrimonial: La acción de reforma es de contenido y carácter
patrimonial. Por ello, es:
a) Renunciable
b) Transferible
c) Transmisible (art. 1.216)
d) Prescriptible: Art. 1.216
La acción prescribe en el plazo de cuatro años contados desde el día
que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.
¿A quién corresponderá probar la fecha de inicio de la prescripción? ¿A
los legitimarios o cónyuge en su caso, o a los demandados designados?
Hay quienes opinan que corresponde probar a los demandantes ya que
ellos deben probar los presupuestos de su acción dentro de los que
184
estaría el plazo para sustentarla, ya que el artículo 1.216 ordena que la
acción se interponga "dentro de" tal plazo.
Sin embargo, no se divisa por qué hayan de alterarse las normas
generales: Quien alegue la prescripción (el demandado) tendrá que
probarla. "Corresponde probar la extinción de la obligación a quien la
alega". (art. 1.698).
Prescripción especial de modo que no procedería que se suspendiera en
favor de los incapaces. Sin embargo, el artículo 1.216 consagra la
suspensión.
Relación con artículo 1.209.
Juicio ordinario, sin necesidad de establecer judicialmente, en forma
previa, la calidad de legitimario (Corte Suprema).
193. Objeto de la acción
a) Perseguir la legítima rigorosa o la efectiva, según el caso (Art.
1.217)
Demandarán la legítima rigorosa siempre que el causante haya
dispuesto legalmente de la cuarta de mejoras y de la cuarta de libre
disposición.
Demandarán la legítima efectiva si el causante hubiere dispuesto
ilegalmente de la cuarta de mejoras y de libre disposición.
b) Perseguir la cuarta de mejoras (Art. 1.220)
¡OJO! Acción se da sólo a los legitimarios no a los titulares de cuarta
que no lo sean. Porque así lo dice la ley y porque si hay descendiente
185
que no es legitimario es porque hay uno con mejor derecho que lo
excluye.
194. LA ACCION DE PETICION DE HERENCIA
(Arts. 1.264 y siguientes)
Definición: Es aquélla que compete al heredero para obtener la restitución
de la universalidad de la herencia, contra el que la está poseyendo
invocando también la calidad de heredero.
Características:
1. Acción real: Nace del derecho real de herencia y no va dirigida contra
determinada persona sino contra quien perturbe el ejercicio del
derecho real, contra quien la está poseyendo en calidad de heredero.
2. Divisible: Le corresponde a cada heredero por separado.
3. Es mueble, desde que persigue una universalidad.
4. Patrimonial
- Renunciable
- Transmisible
- transferible
- prescriptible = 10 años y 5 años
a) 5 años = respecto al heredero a quien se le ha concedido
la posesión efectiva (arts. 704 - 1.269)
Esta es una prescripción adquisitiva del derecho real de
herencia ordinaria.
b) de 10 años = respecto del falso heredero a quien no se le ha
conferido la posesión efectiva.
186
¿Es extintiva o adquisitiva?
Corte Suprema falló que era extintiva por la letra del art. 1.269: ...
"expira".
195. Argumentos en contra
1. Si la de 5 años es adquisitiva ordinaria no se ve por qué la de 10 no haya
de ser adquisitiva de 10 años.
2. El art. 2.512 dice que el derecho de herencia se adquiere por
prescripción extraordinaria de 10 años.
3. Aplicando el art. 2.517.
Importancia: Determinar el carácter de esta prescripción es importante desde
el punto de vista procesal. Si la prescripción es adquisitiva, sólo puede
plantearse como acción principal o reconvencional. No se acepta por la
jurisprudencia, en general, que simplemente se oponga como excepción a la
demanda del legítimo heredero.
196. Quienes pueden ejercer la acción
1. Los herederos: Es una acción propia de los asignatarios a título
universal: Sean universales - de cuota o del remanente; testamentario o
ab-intestato y a título personal o en representación, trasmisión,
acrecimiento o sustitución; voluntario o forzoso.
2. Donatario de una donación revocable a título universal (art. 1.142).
3. Cesionario de un derecho de herencia.
187
Los legatarios o asignatarios a título singular, no tienen acción de petición de
herencia. Ellos tienen otras acciones: Si lo son de especie o cuerpo cierto,
adquieren el dominio por el solo fallecimiento del causante y tienen acción
reivindicatoria; los de género, tienen acción personal de pago.
197. Contra quien se dirige la acción
Art. 1.264: contra quien sea que esté ocupando una herencia o bienes
hereditarios, invocando la calidad de heredero, esto es, contra el falso
heredero.
¿Se puede dirigir contra el cesionario de los derechos del falso heredero?
Hay quienes estiman que no porque el cesionario no está invocando en su
posesión la calidad de heredero.
En realidad, no se divisa razón de por qué no: Ocupa el lugar del heredero
putativo y la acción es real.
198. Objeto de la acción
Art. 1.264: La universalidad de la herencia y consecuencialmente, todo lo
comprendido en ella.
Art. 1265: No sólo a los que a la época del fallecimiento formaba parte de la
herencia, sino también a sus aumentos.
199. Efectos de la acción
El falso heredero debe restituir la herencia al vencedor.
188
Hay que estudiar en relación con esto que pasa con:
a) Los frutos
b) Las enajenaciones que el falso heredero hubiere hecho
c) Los deterioros
d) Las mejoras
a) Los frutos: El art. 1.266, hace aplicables las reglas de la acción
reivindicatoria - restituciones mutuas - de los arts. 904 y siguientes.
En consecuencia, respecto de los frutos, es necesario distinguir si el
falso heredero estaba o no estaba de buena fe.
La buena fe es el hecho de creer que era efectivamente heredero:
Art. 907: Cesa la buena fe con la contestación de la demanda.
Art. 913: Relativamente a los frutos la buena o mala fe se refiere al
momento de su percepción.
Si está de mala fe, debe restituir los frutos naturales y civiles y no
sólo los percibidos, sino los que el verdadero heredero habría
podido percibir utilizando una mediana diligencia.
En caso de que no existan los frutos, deberá restituir el valor que tenían
los frutos o que hubieren tenido al tiempo de su percepción y se
consideran como no existentes los deteriorados en manos del falso
heredero (art. 907, inc. 1° y 2°).
Con abono de los gastos ordinarios de producirlos.
Si está de buena fe, no está obligado a restituir frutos anteriores a la
contestación de la demanda.
189
b) Enajenaciones: art. 1.268: No son nulas, sin perjuicio de los derechos
del heredero verdadero, respecto de quien son inoponibles.
En consecuencia, el verdadero heredero tiene dos acciones:
- Petición de herencia contra el falso heredero.
- Reivindicatoria, contra terceros.
Art. 1.267: Responsabilidad del falso heredero por las enajenaciones:
- Si estaba de buena fe, no tiene responsabilidad salvo si se
hubiere hecho más rico.
- Si estaba de mala fe, responde de todo importe.
Art. 1268: Compatibilidad de la acción reivindicatoria y la que tiene
por objeto que el falso heredero lo deje totalmente indemne.
c) Deterioros: No rigen los principios de las prestaciones mutuas, sino
la norma especial del art. 1.267. Esto es, si estaba de buena fe sólo
responde en la medida que se hubiera hecho más rico. Si estaba de
mala fe, responde de todos los deterioros.
d) Mejoras: Corresponde su abono.
Hay que distinguir entre mejoras útiles, necesarias y voluptuarias y
según haya habido buena o mala fe.
Las necesarias, siempre se abonan.
Las útiles, se abonan al de buena fe. El de mala fe no tiene derecho,
pero puede retirarlas si pueden separarse sin detrimento.
Las voluptuarias no se abonan y pueden llevarse si no hay deterioro.
200. Paralelo entre acción de reforma y petición de herencia
190
Acción reforma Acción petición
Personal Real
Testamentaria Ambas
Legitimarios Herederos
Tiende a modificar asig. forzosa Herencia
Prescribe en 4 años 5 y 10 años
201. Pago de las deudas hereditarias y testamentarias
y del beneficio de separación . Arts. 1.354 y 1.385
Deudas hereditarias son las que tenía el causante en vida.
Deudas testamentarias son las que emanan del testamento y son los legados y
modos.
202. DEUDAS HEREDITARIAS
(Arts. 1.354 y siguientes)
¿Cuál es la responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias?
En principio, corresponde exclusivamente a los herederos la responsabilidad
por las deudas hereditarias.
Varias normas así lo consagran: Arts. 951 - 1.097
La responsabilidad de los herederos es amplia y se extiende a todas las
obligaciones del causante, sea cual sea su fuente, alcanzando, incluso, a la
indemnización del delito o cuasi delito (art. 2.316) "Es obligado a la
indemnización el que hizo el daño y sus herederos".
191
Tiene, sin embargo, algunas limitaciones:
1. No pasan a los herederos las obligaciones intrasmisibles.
2. Los herederos pueden limitar su responsabilidad mediante el bene-
ficio de inventario.
203. Fundamento de la responsabilidad de los herederos
Art. 1.437: ¿La aceptación, es acaso un cuasi contrato?
No por la letra del art. 1437.
Su fundamento está, en realidad, en la ley, que es coherente con la naturaleza
jurídica de la institución de herederos.
204. Cómo se dividen las deudas hereditarias
Art. 1.354: Se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.
En consecuencia, las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a
prorrata, ipso iure, de pleno derecho, por el solo hecho del fallecimiento del
causante.
Existe entonces una gran diferencia entre la forma de dividirse el activo y el
pasivo de la herencia.
El pasivo se divide de pleno derecho; el activo, se mantiene en comunidad y se
divide en la partición conforme a las reglas del testamento o de la ley.
205. Consecuencias
192
1. La obligación entre los herederos es conjunta: Art. 1.354, inc. 1° y
2°.
Obligación conjunta es aquélla en que sólo se puede demandar a cada
deudor su cuota.
La conjunción puede ser originaria (cuando se contrae desde un inicio
con tal carácter) o derivativa cuyo es el caso de las deudas hereditarias:
La obligación pasa a ser conjunta en sus herederos.
2. La insolvencia de un heredero no grava a los otros:
Lo que es propio de las obligaciones conjuntas (art. 1.355). Salvo
excepción del art. 1.287, inciso 2° desde que la ley los hace
responsable, en la situación prevista, de todo perjuicio.
3. La muerte del deudor solidario extingue la solidaridad a su respecto y
a sus herederos pasa una obligación conjunta (2a. parte del art. 1.523).
4. Se produce confusión parcial entre créditos y deudas del causante y
herederos: (art. 1.357).
206. Excepciones al principio de que las deudas se dividen a prorrata
1. Beneficio de inventario: (Art. 1.354, inciso 3°)
Los herederos responden ilimitadamente de las deudas del causante
incluso más allá del valor de los bienes que reciben y esta
responsabilidad se divide entre todos en la proporción de sus derechos
hereditarios y por el solo ministerio de la ley.
193
Sin embargo la ley permite a los herederos limitar su responsabilidad al
monto de lo recibido aceptando la herencia con "beneficio de inventario",
beneficio que, en detalle, estudiaremos más adelante.
De esta forma, si se trata de una herencia gravada más allá de su activo
el principio de que las deudas se dividen a prorrata y por el solo
ministerio de la ley se altera, ya que, en tal caso los herederos
responderán sólo con lo que les corresponda en la herencia;
2. Si la obligación del causante era indivisible:
La indivisibilidad de una obligación, a diferencia de la solidariedad,
emana de la naturaleza misma de la obligación. Por ello, si el causante
era deudor de una obligación indivisible, pasará a sus herederos con el
mismo carácter y, en consecuencia (arts. 1.354 inciso final en relación
con el art. 1.526 N° 4 y 1.528) el acreedor podrá dirigirse en contra de
cualquiera de los herederos exigiendo el pago total, sin perjuicio de la
acción de reembolso.
3. Caso del usufructo: (arts. 1.356 y 1.368).
Si uno de los herederos lo es del usufructo y otro de la nuda propiedad,
se aplica, por mandato del art. 1.356, la norma del art. 1.368:
Usufructuario y nudo propietario se considerarán como un solo
heredero para la distribución de las obligaciones hereditarias (también
las testamentarias). Y esa obligación que les corresponde en forma
"unida", se divide entre ellos de acuerdo con lo que dicha norma dispone:
a) Serán de cargo del nudo propietario las deudas que recaigan sobre
la cosa fructuaria debiéndole el usufructuario intereses corrientes
por lo pagado, durante todo el tiempo que continúe el usufructo;
194
b) Si no paga el nudo propietario, podrá pagar el usufructuario caso
en el cual, a la expiración del usufructo, el nudo propietario le
deberá reintegrar el capital sin intereses;
c) Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda
que la afecte, el Código hace aplicable el art. 1.366, en virtud del
cual, el nudo propietario y el usufructuario se subrogarán en los
derechos del acreedor pagado para dirigirse en contra de los
demás herederos.
4) Caso del fideicomiso:
Conforme al art. 1.356, es aplicable al caso el art. 1.372, que considera
al efecto que fiduciario y fideicomisario se considerarán como una sola
persona, desde el punto de vista de la obligación a las deudas. Desde
el ángulo de la contribución a las deudas, el fiduciario soportará la
carga debiendo el fideicomisario reintegrarlo sin interés alguno, a menos
que las cargas fueren periódicas, caso en el cual no tendrá derecho a
reintegro;
5. Caso en que existan varios inmuebles hipotecados:
Conforme al art. 1.365, si varios inmuebles de la sucesión están
hipotecados por una deuda hereditaria, el acreedor, dice el Código,
tendrá acción "solidaria" contra cada uno de dichos inmuebles. En
realidad, al expresión "solidaria" corresponde a un error técnico: la
acción, en verdad, es INDIVISIBLE (art. 1.526 N° 1) y en tal virtud, el
acreedor, si interpone la acción hipotecaria (porque si interpone la acción
personal estará ejerciendo una acción DIVISIBLE) podrá dirigir su acción
de desposeimiento en contra del heredero que tenga el bien hipotecado
o prendado para pagarse con su remate el total de la deuda.
Obviamente, en este caso, como lo reconoce la norma, el heredero que
ha soportado en definitiva el pago de la deuda con el remate de su bien
195
en una cuota superior a la que le correspondía, tendrá acción de
reembolso en contra de los demás herederos la cual se dirige contra
cada coheredero por su cuota, debiendo repartirse entre todos la
cuota del insolvente.
6. Casos en que se acuerde una forma distinta de pago de las deudas:
Puede suceder:
a) Que el testador dividiere las deudas entre los herederos (sin
intervención del acreedor) en forma distinta a la prorrata; o
b) Que entre los herederos, por convención o partición, se acordare
una forma distinta de dividir las deudas;
En estos casos la ley establece:
a) Para el caso señalado en la letra a) precedente, los arts. 1.526 N°
4 y 1.358, señalan que los acreedores podrán, a su arbitrio, cobrar
sus deudas de acuerdo a la voluntad del testador, o bien, dirigirse
contra cada uno de los herederos por su cuota. En este último
caso, en la contribución a la deuda los herederos deberán estarse
a la voluntad del testador;
b) En el caso de la letra b) precedente, los arts. 1.340 y 1.359, como
también el art. 1.526 N° 4, autorizan también al acreedor para
cobrar según la división resultante del acuerdo o cada uno su
cuota. También, en este último caso, el heredero que resulte
pagando más que lo acordado entre los herederos, tendrá acción
de reembolso.
196
207. DIVISION DE LOS CREDITOS
La existencia del inciso final del N° 4 del art. 1.526, pudiera hacer pensar que,
del mismo modo que las deudas divisibles del causante por el solo ministerio de
la ley se dividen entre los herederos a prorrata al momento del fallecimiento del
causante, los créditos divisibles también se dividen de la misma forma. Así,
pareciera que la ley estaría dando reglas distintas para los bienes del activo de
una herencia en general y los créditos divisibles (dineros o de cosas fungibles)
en particular.
En efecto, conforme a dicha norma, salvo que todos los herederos del acreedor
se pongan de acuerdo para demandar en conjunto, "no podrán exigir el pago de
la deuda sino a prorrata de sus cuotas".
Hay fallos de nuestros tribunales que así lo han resuelto (Corte de Talca, 17 de
Julio de 1924 y 1° de Abril de 1936, Corte Suprema, 14 de Mayo de 1933).
Sin embargo, del art. 1.344, aparece el principio diametralmente opuesto, esto
es, que a no mediar partición y adjudicación, ninguno de los herederos es
dueño, ni en todo ni en parte, de cada uno de los bienes de la herencia y, en
consecuencia, hasta la partición, los créditos por divisibles que sean, no se
dividen entre los herederos.
Estas disposiciones contradictorias son sacadas del Código Francés, donde la
doctrina mayoritaria expresa que los créditos divisibles se dividen de pleno
derecho entre los coherederos al igual que las deudas.
La doctrina nacional (Barriga Errázuriz - Claro Solar - Somarriva) sostiene que
ambas normas, el art. 1.526 N° 4 y el art. 1.344 son aplicables en un distinto
campo de acción:
En las relaciones entre los herederos y el deudor, se aplica el art. 1.526 N° 4 y,
en consecuencia, se produce esa división para los efectos del cobro.
197
En las relaciones de los herederos entre sí, se aplica el art. 1.344 para la
partición de los créditos que, a la partición, no han sido pagados.
208. Los títulos ejecutivos contra el causante
El art. 1.377 del Código Civil dispone: "Los títulos ejecutivos contra el difunto lo
serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar
o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la
notificación juridicial de sus títulos".
Por su parte, el art. 5 del Código de Procedimiento Civil señala: "Si durante el
juicio fallece alguna de las partes que obra por sí misma, quedará suspenso pro
este hecho el procedimiento y se pondrá su estado en noticias de los herederos
para que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de
emplazamiento para contestar demandas, que conceden los arts. 258 y 259
(del Código de Procedimiento Civil". Esta última disposición transcrita se
encuentra contemplada en el Título II del Libro Primero, "Disposiciones
Comunes a todo Procedimiento", por lo que también se aplica al juicio ejecutivo.
Ambos artículos, aparentemente contradictorios, consagran tres situaciones
distintas:
1. Que el juicio ejecutivo se haya iniciado y el demandado difunto actuaba
por sí mismo. En este caso, se aplica el art. 5 del Código de
Procedimiento Civil y el juicio se suspende y se notifica a los herederos
para que comparezcan dentro del término de quince días más el
aumento del emplazamiento previsto en el art. 259 del Código de
Procedimiento Civil;
2. Que el juicio ejecutivo se haya iniciado, pero que el demandado actuaba
representado. En este caso, se aplica la suspensión prevista en el art.
1.377 (ocho días después de notificación del título a los herederos);
198
3. Que el juicio todavía no hubiere comenzado: Se aplica el art. 1.377 del
Código Civil.
199
209. RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS
La regla general es que responden los herederos. Sin embargo, en ciertos
casos pesa también la responsabilidad sobre los legatarios.
Y esta responsabilidad puede emanar de tres conceptos:
a) Del pago de las legítimas y mejoras;
b) Responsabilidad subsidiaria respecto de las deudas hereditarias;
c) Del hecho de que el bien legado esté gravado con prenda o hipo-
teca.
Analicemos estas tres situaciones:
a) Del pago de las legítimas y mejoras:
Si el testador ha dispuesto para legados más de lo que hubiera podido
disponer libremente, los legatarios se verán afectados según lo
establece el art. 1.362, debiendo contribuir al pago de la legítima y
mejoras.
b) Por responsabilidad subsidiaria en deudas hereditarias: (art. 1.362).
De acuerdo con esta norma, los legatarios responderán de las deudas
hereditarias, siempre que:
1. Al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido bienes
suficientes;
2. Y responderán en forma subsidiaria a los herederos. Es una
especie de beneficio de excusión.
¿Tiene límite esta responsabilidad?
200
Si bien no hay norma expresa aparece que la responsabilidad está
limitada al valor del legado.
Primero: por una razón de lógica: La ley no otorga al legatario beneficio
de inventario ¿podría entonces pensarse que a diferencia de los
herederos su responsabilidad es siempre ilimitada?
Segundo: Hay dos normas que confirmarían que la ley "supone" una
especie de beneficio de inventario:
a) El art. 1.364: Limita la responsabilidad en el caso de las deudas
testamentarias. Igual razón la ley para los hereditarios.
b) El art. 1.367, que hace concurrir a los legados con "causa onerosa"
pero con deducción del gravámen.
- Orden en que concurren los legados al pago de las legítimas, mejores
y deudas hereditarias. (Arts. 1.363, 1.170, 1.194 y 1.141).
Para estos efectos, los legados se clasifican en:
- Comunes
- Privilegiados
En primer lugar responden los comunes y después, los privilegiados
según el grado de privilegio.
Se agrupan en seis categorías de más privilegiados a menos
privilegiados:
1. Legados estrictamente alimenticios que el testador debe por ley.
(Parte final del art. 1.363 en relación con el art. 1.170).
{}
201
En realidad hay inexactitud en la ley ya que no son "legados
alimenticios" sino asignaciones forzosas que se pagan antes que
nada.
Ahora, ¿concurren estas asignaciones al pago?
Hay que armonizar los arts. 1.363 y 1.170: Concurren, rebajándose
los alimentos futuros.
1. Legados de obras pías o beneficencia pública (art. 1.363)
2. Los legados expresamente exonerados por el testador (art. 1.363).
3. Donaciones revocables y legados entregados en vida del
testador. (inciso final art. 1.141)
4. Legados comunes.
- Responsabilidad es a prorrata de los legados: Inc. 1° art. 1.363.
c) Caso en que el legado esté gravado con prenda o hipoteca
(art. 1.366)
El acreedor obviamente puede perseguir su garantía; pero el legatario
responde en definitiva sólo si el testador expresamente lo gravó. Si no,
tiene acción contra los herederos si la hipoteca garantizaba una deuda
del causante o acción contra terceros si la deuda era de un tercero.
210. PAGO DE LAS CARGAS
Concepto de carga:
Como norma, son las establecidas por el testador en el testamento, esto es los
legados y el modo. Corresponde estudiar.
{}
202
1. Quien debe pagar los legados.
2. Cuando y en que forma.
211. Quién debe pagarlos
Pueden presentarse varias situaciones:
a) Si el testador establece quien lo pagará o establezca la forma en que
debe pagarse o nada dice;
b) Que sean los herederos los que establezcan quien pagará de forma
distinta en la dispuesta por el testador;
c) Caso del usufructo;
d) Caso del fideicomiso.
A. El art. 1.360, se pone en el caso de que el testador imponga el pago
del legado a determinada persona, o que establezca la forma como
se pagará o finalmente, que nada diga.
Esta norma contiene tres reglas:
a. Primero hay que determinar si el testador impuso a alguna
persona determinada la carga. Si es así, ese heredero o
legatario deberá cumplir.
Pero hay una diferencia entre heredero y legatario, ya que este
último en virtud del artículo 1364, limita su obligación al monto
del provecho obtenido en la sucesión. Esto es, goza de
beneficio de inventario por el solo ministerio de la ley.
{}
203
b. Segundo, hay que verificar si, a falta de obligado directo,
estableció o no el testador la forma como se pagaría le legado.
Si la estableció, deberá estarse a la voluntad del testador.
c. Si nada dice el testador, deberá seguirse la regla general:
Responden los herederos, a prorrata de sus cuotas.
B. Segunda situación: Que los herederos dispongan la división de los
legados en forma distinta a lo previsto en el testamento o en la ley. Art.
1.373.
Si los herederos en la partición establecen una forma distinta de pago de
los legados, los legatarios, conforme al art. 1.373, inciso 2°, podrían
elegir entre exigirlo a quien el testador impuso la obligación, o de
acuerdo el acto particional.
Así, se da a los legatarios el mismo derecho de opción que a los
acreedores hereditarios: Pueden aceptar el acuerdo o cobrar conforme
al art. 1.360; y el que pague más de lo que le corresponde, tendrá acción
de reembolso.
C. Situación del usufructo
Si el testador impone cargas sobre una cosa que está en usufructo, se
aplican las reglas especiales de los arts. 1.369, 1.370, inciso 1° y 1.370,
inciso 2°:
D. Caso del fideicomiso
Igual regla que en las deudas hereditarias: art. 1.372
212. Forma y oportunidad del pago de los legados
{}
204
Las deudas hereditarias prefieren en su pago a los legados (art. 1.374).
Entonces, deben primero pagarse las deudas; después los legados.
Excepción: Se pueden pagar de inmediato los legados. Inc. 2° y 3° art. 1.374.
- Gastos del pago: Art. 1.375;
- Si no hay para pagar todos los legados: Art. 1.376: sólo entre los
comunes;
- Regla de pago de legados de pensiones periódicas: Art. 1.361;
- Obligaciones del albacea en el pago de los legados.
{}
205
213. EL BENEFICIO DE SEPARACION
Al fallecimiento del causante, se produce una confusión de patrimonio entre el
que era del de cujus y el del heredero. Puede suceder que el heredero tenga
muchas deudas y que esa confusión, entonces, sea perjudicial para los
acreedores hereditarios y testamentarios del heredero. Para evitar tal perjuicio,
la ley ha establecido el beneficio de separación.
Art. 1378: Concepto
Es así un beneficio para los ACREEDORES HEREDITARIOS Y
TESTAMENTARIOS.
Definición: La facultad que la ley otorga a los acreedores hereditarios y
testamentarios a fin de que los bienes hereditarios no se confundan con los
bienes propios del heredero, con el objeto de pagarse con dichos bienes
hereditarios con preferencia a los acreedores personales del heredero.
Su fundamento: La necesidad de conjugar el hecho de la sucesión a título
universal y la continuación del heredero en sustitución del causante, con el
hecho de que responden de las deudas hereditarias y testamentarias.
Quienes gozan: Los acreedores hereditarios y testamentarios, sea que se
trate de acreedor puro y simple o sujeto modalidad (art. 1.379).
No gozan de este beneficio los acreedores del heredero (art. 1381), ya que
es un beneficio en favor de los acreedores del causante y de cargas
hereditarias.
Cuando no pueden invocar este beneficio: Art. 1.380.
a) Si la deuda hubiere prescrito
{}
206
b) Se se ha renunciado al beneficio
Expresa
Tácita (N - 1.380)
c) Cuando los bienes hereditarios han salido ya de las manos del heredero.
d) Cuando unos y otros bienes se han confundido de manera que no sea
posible reconocerlos.
Beneficio obtenido por uno, favorece a todos (art. 1382) siempre que los otros
lo invoquen.
Excepción: Si sus créditos han prescrito
Si han renunciado de conformidad al .
214. Procedimiento
La ley no indica cual es el procedimiento ni quienes están legitimados
pasivamente para entrar en el juicio:
Respecto de lo primero, puede ser ordinario y también puede interpretarse
como si se tratara de una acción sumaria para que no pierda eficacia (art. 680
PC) dada su naturaleza.
Respecto de lo segundo, Somarriva, Baudry, Lacantinerie, Aubry y Rau,
sostienen que deben ser demandados los acreedores del heredero ya que
son ellos los perjudicados con el beneficio.
Delvincourt-Zacharie: Sostienen que la demanda debe dirigirse contra los
herederos y contra los acreedores personales del mismo.
{}
207
Demolombe: Contra los acreedores del heredero si son conocidos; contra los
herederos, si no lo son.
Colin y Capitant y Ripert: Estiman que no se requiere propiamente demanda,
sino una declaración del Juez en procedimiento no contencioso.
El asunto es sumamente discutible. Podría pensarse que lo más jurídico, sería
que el beneficio se impetrara en contra de los acreedores del heredero y el
heredero ya que son éstos los verdaderamente perjudicados.
215. Bienes comprendidos
a) Bienes muebles o inmuebles, corporales o incorporales del difunto.
b) Frutos naturales y civiles.
No alcanza ya a los bienes que se incorporan real o imaginariamente al acervo
para formar el acerco imaginario.
216. Desde cuando surte sus efectos (art. 1.385)
a) Si son muebles, desde la sentencia del juez que lo conceda.
b) Tratándose de inmuebles: desde su inscripción.
217. EFECTOS
Principio general: Produce la separación de patrimonios del causante y del
heredero, a diferencia de lo que sucede con el beneficio de inventario donde
sólo existe limitación de responsabilidad.
{}
208
Tanto es así, que el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil dispone que
el beneficio de separación puede oponerse como excepción (una vez
concedido) en el juicio ejecutivo.
218. Efectos en particular
a) Entre los acreedores entre sí: Art. 1.382, inciso 1° y 2°.
b) Efectos entre los acreedores hereditarios y testamentarios y los
acreedores personales del heredero (arts. 1.378, 1.382 y 1.383)
- Se pagan primero los acreedores hereditarios y testamentarios.
- Si quedan bienes, se agregan a los bienes del heredero para los
efectos de que los acreedores del heredero se paguen en concu-
rrencia con los acreedores hereditarios o testamentarios que no
tenían beneficio de separación.
- En los bienes del heredero se pagan preferentemente los acreedo-
res personales del heredero.
c) En relación al heredero:
- Heredero sigue siendo dueño de los bienes hereditarios; tan solo
se le imponen limitaciones a ese dominio: Art. 1.384.
219. Respecto de esta norma
¿Se requiere que los acreedores estén gozando del beneficio de separación?
{}
209
Es indudable que, al momento de pedir la "rescisión" debe gozar del beneficio,
pero es dudoso si deben gozar del beneficio a la época de la enajenación de
que se trata.
Pareciera que la más armónica de las interpretaciones debiera ser:
a) Hasta los seis meses, son revocables las enajenaciones que se hayan
hecho no para pagar deudas, siempre que la revocación sea solicitada
por un acreedor que sea beneficiario. En este caso, no sería necesario
acreditar mala fe.
b) Después de los seis meses podría pedirlo un acreedor pero haciendo
uso de la acción pauliana.
{}
210
220. APERTURA DE LA SUCESION Y DE LA ACEPTACION
Y REPUDACION DE LA HERENCIA
Reglas generales:
Ya sabemos que la sucesión se abre al momento del fallecimiento del causante
y en su último domicilio.
En consecuencia "apertura de la sucesión" es el hecho que autoriza a los
herederos para tomar posesión de los bienes de la herencia.
De conformidad con el art. 1.222 del Código Civil, desde la apertura de la
sucesión todo el que tenga interés en ello, o presuma que lo tiene, puede pedir
al Juez la medida precautoria de guarda y aposición de sellos, hasta la facción
de inventario. Esto es, tienen derecho a asegurar los bienes que
pertenecen a la herencia mientras los derechos definitivos de quienes
corresponda se determinan legalmente. (Arts. 1.222, 1.223 y 1.224 del
Código Civil; arts. 872 al 876 del CPC y art. 507 del COT).
Estos actos conservatorios, por sí solos, no constituyen aceptación (art. 1.243).
221. De la aceptación y repudiación
Como hemos estudiado, los herederos adquieren el derecho real de herencia
por sucesión por causa de muerte desde el mismo instante del fallecimiento del
causante. Sin embargo lo anterior, es necesario que se pronuncien si aceptan
o no a lo que la ley los llama por la delación.
La aceptación, es el acto por el cual un heredero o legatario respondiendo al
llamamiento que hace la ley, consiente en la asignación deferida, tomando
sobre sí la calidad de asignatario con los derechos y obligaciones que
ello trae consigo.
{}
211
La repudiación, contrario sensu, es el acto por el que un asignatario declara
que no acepta la asignación deferida.
Si el asignatario lo es a título universal, tiene tres opciones: aceptar pura
y simplemente; aceptar con beneficio de inventario, o repudiar.
Si lo es a título singular o legatario, sólo puede aceptar o repudiar.
222. ¿Desde qué momento nace el derecho a optar?
Conforme al art. 1.226, el derecho a optar nace al momento del fallecimiento
del causante ya que, como sabemos, la delación, que se produce al
fallecimiento, es precisamente el llamamiento que hace la ley a aceptar o
repudiar la asignación.
Ahora bien, si el asignatario lo es bajo condición suspensiva (art. 956) la
delación no se produce al fallecimiento del causante, sino que una vez cumplida
la condición, de modo que el asignatario bajo condición suspensiva no puede
aceptar antes del cumplimiento de la condición.
Distinto es, en cambio, tratándose de la repudiación:
Conforme lo dispone el art. 1.226 inciso 2°, incluso el asignatario
condicional puede repudiar desde el fallecimiento del causante.
La repudiación sólo puede hacerse después del fallecimiento del causante, y,
entonces, no puede hacerse anticipadamente, ya que sería un pacto ilícito
sobre sucesión futura. Por ello el inciso final del art. 1.226 expresa que se
tendrá como "repudiación intempestiva", entonces, inválida, el permiso de un
legitimario a quien le debe una legítima para testar sin considerar sus derechos.
223. ¿Hasta qué plazo se puede optar? (Art. 1.232)
{}
212
Es necesario distinguir si ha habido o no requerimiento.
1. Si hay requerimiento hecho por cualquier interesado, existe un plazo
de 40 días - que el Juez en casos calificados puede extender a un año -
para pronunciarse.
Durante este tiempo, el requerido puede inspeccionar los bienes
hereditarios y solicitar medidas conservativas pero no estará obligado
al pago de las deudas ni hereditarias ni testamentarias.
Si el heredero no comparece o está ausente, se le puede nombrar
curador.
Conforme al art. 1.233, el asignatario constituido en mora de de-
clarar si acepta o repudia, se entiende que repudia.
2. Si el asignatario no es requerido, conserva su derecho a aceptar o
repudiar mientras sus derechos no prescriban a favor de otro: 10 o 5
años, según el caso, si se trata de asignatario a título universal depen-
diendo de que haya o no posesión efectiva; 3, 5 o 10, según sea
prescripción ordinaria o extraordinaria, (según sea bien mueble o
inmueble), si es legatario de especie o cuerpo cierto; y 5 años (acción
ordinaria) y 3 años (acción ejecutiva) si es legado de género.
224. Formas de aceptar o repudiar
El art. 1.225, inciso 1° contiene la regla general: Todo asignatario
puede aceptar o repudiar libremente.
Excepciones:
a) Los que no tienen la libre administración de sus bienes no pueden
aceptar ni repudiar sin la intervención de sus representantes
{}
213
legales ni pueden repudiar una asignación a título singular de
bienes raíces ni muebles de más de un centavo, sin autorización
previa de la Justicia (art. 1.236, inciso 1°).
b) Conforme al art. 1231, el heredero que ha sustraído efectos de la
sucesión, pierde la facultad de repudiar, y, aunque repudie, quedará
como heredero sin participación en el objeto sustraído.
Si el sustractor es un legatario, pierde el legado y es obligado, según
el caso, a restituir el duplo.
La aceptación puede ser expresa o, bien, tácita, cuando el asignatario
ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar
y que no hubiere tenido derecho a ejecutar sino en su calidad de
heredero (art. 1.241) o cuando el asignatario transfiere el objeto de la
asignación o su derecho a suceder (art. 1.230).
a. Conforme lo dispone el art. 1.243, los actos puramente conservatorios,
los de inspección y los de administración provisoria urgente, no son
actos que, por sí solos, importen aceptación.
Los efectos de la aceptación tácita son idénticos a los de la expresa. Por
ello, según lo disponen los arts. 1.245 y 1.246, el que hace actos de
heredero sin previo inventario solemne, sucede al causante en todas
sus obligaciones aunque estas le impongan un gravamen superior a lo
recibido por herencia.
b. Si un heredero es declarado tal a instancias de un acreedor, tal
declaración lo hace heredero respecto de todos los acreedores.
c. Sólo se puede aceptar pura y simplemente, no condicionalmente ni hasta
o desde cierto día (art. 1.227).
En cuanto a la repudiación.
{}
214
- La repudiación sólo puede ser expresa o como en el caso del art.
1.233, esto es, por disposición de la ley en el caso de constituirse en
mora de optar.
225. Características del derecho de opción de aceptar o repudiar la
herencia
1. Derecho transmisible:
Precisamente el "derecho de trasmisión" tiene este contenido: Art.
957: Se presenta cuando un asignatario ha fallecido sin antes ejercer su
derecho de aceptar o repudiar;
2. De ejercicio puro y simple:
Sólo puede ejercerse pura y simplemente; no puede aceptarse o
repudiarse bajo plazo o condición (art. 1.227);
3. Es indivisible:
Conforme lo dispone el art. 1.228, "No se puede aceptar una parte o
cuota de la asignación y repudiar el resto".
Sin embargo, conforme a la misma norma, "si la asignación hecha a una
persona se trasmite a sus herederos según el art. 957, puede cada uno
de éstos aceptar o repudiar su cuota".
Esta, en realidad, no constituye una verdadera excepción puesto que se
trata no de una misma asignación, sino que de asignaciones distintas.
Sobre esta materia, debe tenerse en cuenta lo que expresa el art. 1.229
ya que contiene una disposición especial para el caso en que, por un
{}
215
mismo testamento, se hagan a una persona más de una asignación: La
regla general es que puede aceptar una y repudiar otra. Sin embargo,
no puede repudiar la más gravosa y aceptar la que lo es menos.
4. De efecto retroactivo: Conforme al artículo 1.239, la aceptación y
repudiación se retrotraen al momento en que la asignación fue deferida.
5. Irrevocable: Ejercido el derecho, este ejercicio es irrevocable (arts.
1.234 y 1.237).
Esta norma tiene excepciones:
a) Cuando se ha ejercido en contravención a la ley: Vgr.: cuando un
curador repudia sin cumplir los requisitos habilitantes;
b) Cuando, como acto jurídico que es, adolece de nulidad por otras
causas, vgr.: fuerza o dolo (arts. 1.234 y 1.237).
c) Tratándose de la "aceptación", (art. 1.234), puede dejarse sin efecto
por "lesión grave", entendiéndose que la hay cuando, por gravámenes
y cargas impuestas por el testador y de las cuales no tenía
conocimiento el asignatario, disminuye en más de la mitad el valor de
su asignación;
d) Respecto de la repudiación. si el asignatario, conforme lo dispone el art.
1.238, repudia en perjuicio de sus acreedores, estos pueden aceptar por
él; esto es, revocar la repudiación hasta por el monto de sus
créditos subsistiendo la repudiación en el exceso.
Este es un caso de acción pauliana civil por lo que prescribe en un año
(art. 2.468 N° 3). Se discute su naturaleza. Somarriva dice que es
Pauliana, otros opinan que es subrogatoria.
{}
216
- Norma especial: En materia vinculada con la repudiación, el Código
contempla en su artículo 1.231, una norma especial que regula el
efecto de la sustracción por un heredero o legatario de bienes de la
sucesión.
a) Si el que sustrae es un heredero, éste pierde el derecho a repudiar y,
no obstante su repudiación, permanece heredero y, como sanción,
pierde su derecho sobre el bien sustraído.
b) Si el que sustrae es un legatario, hay que distinguir si lo que sustrae es
el bien mismo que se le asigna, u otro. En el primer caso, pierde su
derecho el bien; en el segundo, debe devolver el duplo.
226. Reglas relativas a las herencias
El Código, después de tratar las reglas generales antes referidas, regula
ciertos aspectos especiales relativos a las herencias, el principal de los
cuales se vincula con la "herencia yacente".
227. La herencia yacente
Sobre la base de lo establecido en el art. 1.240, herencia yacente es
aquella que ha sido declarada como tal por la Justicia, cuando no
ha sido aceptada por el heredero dentro de los quince días
siguientes a la apertura, ni tiene albacea con tenencia de bienes, o
habiéndolo designado el testador, no ha aceptado el cargo.
Debido a que a la muerte del titular el conjunto de sus relaciones
jurídicas continúan existiendo entre los herederos, como representantes
del causante, y los terceros, la ley ha debido regular lo que sucede si
los herederos no se pronuncian aceptando la herencia. De ahí la
necesidad de regular la "herencia yacente" institución que tiene por
objeto designar a la herencia un "administrador" (curador de la
{}
217
herencia yacente) para que represente "la herencia" en las relaciones
jurídicas pendientes.
La herencia yacente existe por la resolución judicial que la declara,
siendo Juez competente el de la apertura.
- Pueden solicitar su declaración: el cónyuge sobreviviente, los
parientes o descendientes del difunto, cualquier otra persona interesada
e, incluso, el Juez de oficio.
- Si ninguno de los herederos acepta la herencia, el curador de la
herencia yacente la administra;
- Si alguno de los herederos la acepta, no hay lugar para declararla
yacente y el o los herederos que van aceptando administran la herencia
previo inventario.
228. Características de la curaduría de la herencia yacente
a) Es una curaduría de bienes, y no general;
b) Es siempre dativa; no puede ser ni testamentaria ni legítima;
c) Las facultades son restringidas: Sólo se pueden ejecutar actos de
conservación, pagar deudas y cobrar créditos;
229. Término de la curaduría de la herencia yacente
a) Cuando aparece el heredero y acepta;
{}
218
b) Cuando, pasados 4 años desde la apertura, procede a vender los
bienes, para depositar su valor en arcas fiscales, con autorización
judicial;
c) Por haberse agotado los bienes.
230. La herencia yacente ¿es persona jurídica?
De los arts. 2.500, inciso 2° y 2.509, algunos deducen que la herencia yacente
es una persona jurídica.
Pero, obviamente, no lo es. Tan solo se trata de un patrimonio cuyo titular se
desconoce.
Si fuera una persona jurídica no se entendería el art. 2.346 que dice que "se
puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia yacente".
231. Diferencia entre herencia yacente y herencia vacante:
La herencia yacente es un estado de la herencia no aceptada que es dotada
de un curador para continuar las relaciones jurídicas pendientes.
La herencia vacante, en cambio, es aquella que, por falta de herederos
testamentarios y ab-intestato parientes del causante, cónyuge o adoptados, ha
de pasar al Fisco como heredero ab-intestato final del causante.
Es muy probable que, en la mayoría de los casos, la herencia yacente sea un
preámbulo para la herencia vacante; pero, no es lo mismo.
Cabe recordar que la ley otorga un premio o galardón a quien denuncia una
herencia vacante de hasta un 20% del producido de la herencia (Decreto Ley
153, de 1932).
{}
219
232. EL BENEFICIO DEL INVENTARIO
Conforme lo dispone el art. 1.247, "El beneficio de inventario consiste en no
hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones
hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los
bienes que han heredado".
De esta manera, el beneficio de inventario es una facultad que la ley otorga a
los herederos y que les permite delimitar su responsabilidad por deudas
hereditarias o testamentarias a lo que reciben por herencia.
Este es un beneficio que la ley otorga a los herederos capaces porque los
incapaces se entiende que siempre aceptan con ese beneficio, háganlo o
no. (art. 1.250).
Y es una facultad que el testador no puede prohibir, conforme lo dispone el
art. 1.249.
233. Requisitos
1) Que el heredero lo declare expresamente, lo que normalmente hará
en la solicitud de posesión efectiva.
Excepcionalmente no se requiere esa declaración expresa en el caso
del art. 1.245, inciso 2°, esto es cuando de hecho el heredero procede
a la facción de inventario solemne antes de ejercitar actos de
heredero, esto es, antes de aceptar la herencia en forma tácita.
2) Que previamente no haya ejercitado actos que supongan acepta-
ción tácita (art. 1.252).
3) Que se practique inventario solemne de los bienes.
{}
220
Inventario solemne, conforme al art. 858 del Código de Procedimiento
Civil, es el que se hace previo decreto judicial, por un Ministro de Fe y
ante dos testigos de actuación.
4) Que al hacer el inventario, el heredero no haya ocultado bienes ni
supuesto deudas (art. 1.256).
234. Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario
a) El Fisco y todas las corporaciones y establecimientos públicos (Art.
1.250, inciso 1°).
b) Las personas que aceptan en representación de aquellas que no
pueden hacerlo por sí mismas (art. 1.250, inciso 1°).
Si el representante no cumple, el inciso 2° expresa que las personas no
responderán sino hasta la concurrencia de lo que existiere de la herencia
al tiempo de la demanda o se probare haber empleado en beneficio de
ellas.
c) Si de varios herederos algunos quieren aceptar con beneficio de
inventario y otros no, todos están obligados a aceptar con beneficio (art.
1.248).
d) Los herederos fiduciarios (art. 1.251).
235. Efectos de la aceptación con tal beneficio
1) El heredero limita su responsabilidad hasta el monto de lo recibido como
heredero;
2) No solo de lo actualmente recibido, sino, también, de lo que en adelante
reciba (art. 1.257);
{}
221
3) Responde de los créditos, pero si justifica que no los pudo cobrar, se
libera entregando los títulos y acciones (art. 1.258);
4) Responde de la culpa leve por los cuerpos ciertos que se deben (art.
1.260);
5) Responde hasta del valor de la tasación de los bienes que no sean
cuerpo cierto.
236. Naturaleza jurídica del beneficio
A diferencia del beneficio de separación, el beneficio de inventario no es una
"separación de patrimonios"; es tan solo una limitación de responsabilidad.
Ello es importante ya que, si fuera separación de patrimonios, los acreedores
no podrían reclamar sus derechos sobre bienes personales del heredero:
Pueden hacerlo, pero hasta el monto del beneficio obtenido de la herencia.
Así lo ha establecido la jurisprudencia.
237. Cesación de responsabilidad del heredero beneficiario
a) Por abandono de los bienes hereditarios (art. 1.261)
b) Por consumirse los bienes (arts. 1.262 - 1.263)
238. Terminación del beneficio de inventario
a) Renuncia (art. 12)
b) Caducidad (art. 1.256)
{}
222
239. DONACIONES ENTRE VIVOS
El art. 1.386, las define como: "Un acto por el cual una persona transfiere
gratuíta e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la
acepta".
La definición es imprecisa puesto que:
a) Habla de acto, en circunstancias de que es un contrato, unilateral, pero
contrato y no acto. Aparentemente el Código en este caso confunde
acto unilateral donde hay una sola manifestación de voluntad, con
contrato unilateral donde hay dos voluntades pero sólo una parte se
grava en beneficio de la otra.
El error proviene del Código de Napoleón y más precisamente de
Napoleón mismo: Los juristas redactaron la norma definiendo la
donación como "contrato"; pero él intervino personalmente modificando
la norma cambiando la calificación por acto ya que sólo uno se obligaba.
Pero, sin embargo, el Código trata las donaciones, a lo largo del Título
XIII, como contrato y el artículo 1.416 les hace aplicables las normas de
los contratos.
b) ..." una persona transfiere ..."
¿Es acaso el contrato el modo?
¿O es acaso sólo el título y será necesaria la tradición consecuente para
transferir el dominio?
El asunto ha sido discutido y hay quienes - minoritariamente - sostienen
que el contrato de donación transfiere el dominio, de modo que él es
título y modo.
{}
223
Sin embargo, de los artículos 675 y 693, aparece lo contrario.
240. Características del contrato de donación
1. Contrato gratuito, porque es el donante el que recibe el gravamen y el
donatario el beneficio sin dar nada a cambio (art. 1.440).
2. Unilateral, porque es sólo el donante el que se obliga (art. 1.439).
3. Principal, porque subsiste por sí solo (art. 1.442).
4. Consensual: Esta es la regla; pero, en el hecho, es solemne (art.
1.443).
5. Ejecución instantánea, salvo que se trate de donación de pensiones
periódicas.
6. Entre vivos, e incluso es la única forma de adquirir a título gratuito entre
vivos.
7. Jamás se presume: Art. 1.393 (Art. 2.299 "El que da lo que no debe no
se presume que lo dona ..." que aplica el principio).
8. Irrevocable: Característica que se encuentra en la definición, pero que
es igual a todos los contratos cuyas obligaciones no pueden dejarse sin
efecto sino con el concurso de voluntades. Recordemos que el art.
1.136 hace sinónimos los conceptos de donación irrevocable con
donaciones entre vivos.
La donación sólo puede revocarse en el caso del artículo 1.428, esto es,
por ingratitud.
{}
224
9. Título singular: Sólo se donan singularidades. No obstante la ley habla
de título universal (art. 1.407) pero por error. Sólo si se dona un
derecho de herencia se donará una universalidad.
10 Título traslaticio: Arts. 675 - 703 - 693 - 1417 (sólo faculta para exigir
la entrega).
241. Requisitos
(ii) Consentimiento: Como todo contrato precisa del consentimiento del
donante y donatario.
Sin embargo, el consentimiento tiene algunas características
especiales:
A. Se forma por la notificación al donante de la aceptación del
donatario (art. 1.412).
B. El Código reglamenta particularmente la aceptación del
donatario.
A) Formación del consentimiento en la donación:
El artículo 1.412 hace excepción al artículo 99 del Código de Co-
mercio ya que éste entiende formado el consentimiento por la sola
aceptación, en cambio el art. 1.412 lo entiende perfeccionado en
la donación por el conocimiento del donante de la aceptación
del donatario.
Mientras no se forma el consentimiento por la notificación, la do-
nación es revocable (juicio: incluso tácitamente - y caduca por la
muerte del donante antes de la aceptación).
{}
225
B) Aceptación del donatario:
La aceptación puede darse por el donatario mismo o por sus
representantes. Regla general que es de todos los actos jurídicos
a excepción del testamento.
Sin embargo, el artículo 1.411, inciso 2° contiene un caso pecu-
liar: Puede aceptar por él, sin poder, cualquier ascendiente o
descendiente.
¿Qué sucede si fallece el donatario antes de la aceptación? No
hay derecho de trasmisión: Art. 1.415, por lo que no habrá do-
nación.
(ii) Capacidad
a) Del donante:
Art. 1.387 da una norma redundante ya que semejantes conceptos
ha dado el artículo 1.446.
Art. 1.388 expresa que son inhábiles para donar los que no tienen
la libre administración de sus bienes.
De este modo, para donar se requiere la más amplia capacidad
que es la de enajenar.
Los incapaces deberán efectuar las donaciones a través de sus
representantes legales.
Sin embargo, los hijos de familia y los sometidos a tutela o cu-
raduría están en situación especial: no pueden donar jamás sus
representantes bienes raíces y, los muebles, con autorización ju-
dicial (art. 256 - 402).
{}
226
b) Del donatario: Arts. 1.389, 1.390 y 1.391
En general, es lo mismo que para suceder.
Las únicas incapacidades que no se aplican son las del eclesiásti-
co confesor, notario y testigos del testamento.
(iii) Objeto
Cualquier bien o derecho con la sola excepción de las obligaciones de
hacer. Vgr. art. 1.396. Tampoco puede donarse la universalidad de los
bienes de una persona, salvo el derecho de herencia.
(iv) Causa: Mera liberalidad (art. 1.467), que es causa suficiente y lícita.
(v) Solemnidades
La regla es que la donación es consensual y excepcionalmente solemne,
sin embargo en la práctica todas las donaciones requieren solemnidades
como veremos más adelante.
(vi) Enriquecimiento y empobrecimiento recíprocos de las partes:
Característica propia y esencial de la donación consagrada en el artículo
1.398.
El Código establece una serie de aplicaciones prácticas de este principio:
a) Art. 1.394: No hay donación en la repudiación de una herencia o
legado ni en dejar de cumplir una condición (art. 1.394);
b) Art. 1.395, inciso 1°: No la hay en el comodato;
c) Art. 1.395, inciso 2°: Ni en el mutuo sin interés;
{}
227
d) Art. 1.397: No la hay en el que otorga una garantía por deuda de
un tercero;
e) Art. 1.399: En dejar de interrumpir la prescripción.
Por lo mismo, sí hay donación:
a) Si se exonera al fiador y se remite una prenda o hipoteca si el
deudor está insolvente (art. 1.397)
b) Si se remite una deuda o se cede el derecho a un crédito colocado
a interés o censo (art. 1.635)
c) Si se paga a sabiendas lo que no se debe (arts. 1.397 - 2.299)
242. CLASIFICACION DE LAS DONACIONES
Existen diez categorías de donaciones:
1. Donaciones enteramente gratuitas de bienes muebles de valor infe-
rior a $ 0,02 (dos centavos) (art. 1401).
Lo irrisorio de este monto ha transformado, en el hecho, toda donación
en solemne.
2. Donaciones enteramente gratuitas de bienes muebles de un valor
superior a $ 0,02
Estas donaciones, conforme al artículo 1.401, requieren del trámite de
insinuación.
La insinuación: Es un trámite común a todas las donaciones y consiste
como lo expresa el art. 1.401, en la autorización del juez competente
solicitada por el donante o donatario.
{}
223
La jurisprudencia ha dicho que no es requisito que la insinuación sea
previa a la donación y ni siquiera previa a la aceptación.
Los artículos 889 y 890 del Código de Procedimiento Civil, reglamentan
la insinuación como gestión de jurisdicción voluntaria.
Si la donación es de pensiones periódicas, se requerirá insinuación si el
pago periódico es superior a $ 0,02.
3. Donaciones de bienes raíces:
Requiere de insinuación en virtud del principio del art. 1.401.
Además, conforme al art. 1.400 "no valdrá la donación si no es otorgada
por escritura pública e inscrita en el Registro ..."
Se suscita el problema de determinar si la inscripción es solemnidad
de la donación o es sólo tradición.
El asunto no es simple teoría. Es práctica también porque si es
solemnidad no se perfecciona la donación sino por la inscripción y
mientras ésta no se practique el donante puede revocar a su arbitrio.
La mayor parte de la doctrina y también la jurisprudencia, estiman que es
solemnidad dada la redacción del art. 1.400. Somarriva insiste que es
sólo tradición.
En consecuencia, para la mayoría, en la donación de bienes raíces, el
título se confunde con el modo, en circunstancia que el esquema general
del Código - de lo que se insiste en el Mensaje - es que el contrato es el
título y la tradición el modo.
4. Donaciones a título universal (Art. 1.407)
{}
224
Hay impropiedad de lenguaje: No se trata en realidad de una
universalidad, sino de todos o parte de los bienes inventariados de una
persona.
Es la más solemne de todas las donaciones: Requiere:
(a) Insinuación (b) Escritura pública (c) Inscripción y (d) Inventario
solemne.
Esta donación tiene dos limitantes: Arts. 1.409 - 1.408.
Esto demuestra los malos ojos del legislador a una donación que llama a
título universal, que prohibe en la compraventa (art. 1.811) y en la
sociedad (art. 2.056).
Sí habría una donación de universalidad si se donara una herencia.
5. Donaciones con cargo a restituir: Arts. 1.413 - 1.414
Estas donaciones son fideicomisarias, pues contienen el gravamen de
pasar a un tercero cumplida una condición.
Los mismos artículos 1.413 y 1.414 hablan de propietario fiduciario y
fideicomisario.
Estas donaciones se hacen irrevocables por la aceptación del fiduciario.
El fideicomisario debe aceptar al momento de la restitución pero puede
repudiar antes.
Antes de la restitución, donante y fiduciario pueden hacer a la donación
las alteraciones que quieran, incluso, cambiar el fideicomisario sin
derecho a protesta por el fideicomisario.
{}
225
Todos los casos anteriores son de donaciones enteramente gratui-
tas.
Tres características especiales tienen las donaciones enteramente
gratuitas:
a) No hay acción por evicción contra el donante. (art. 1.422);
b) Donante de donación gratuita goza del beneficio de competencia,
esto es, el beneficio de que gozan algunos deudores para no pagar sino
lo que buenamente puedan, dejándosele lo necesario para su congrua
subsistencia;
El artículo 1.626 otorga este beneficio al donante frente a la demanda
del donatario; pero el art. 1417, se lo otorga al donante de donación
gratuita.
c) Se deben alimentos congruos al donante de donación cuantiosa. En
este caso no es necesario que sea gratuita (Art. 321).
6. Donaciones con causa onerosa (Art. 1.404).
"Aquéllas que se sujetan a una determinada condición impuesta al
donatario". Vgr. dona a un casa bajo la condición que el donatario sea
abogado.
Solemnidad: Debe hacerse por escritura pública expresándose la causa.
Si no se cumple con estos requisitos, valdrá como gratuita.
Insinuación, escritura pública, inscripción.
No dan derecho a evicción a menos que se haya donado una cosa ajena
a sabiendas (art. 1.423).
7. Donaciones con gravamen
{}
226
Art. 1.405 - (Evicción 1.423)
8. Donaciones sujetas a modalidad
Condición - plazo - modo
Se rigen por las reglas generales (art. 1.403)
9. Donaciones remuneratorias
Arts. 1.433 a 1.436
"Las que expresamente se hicieren en remuneración de servicios
específicos, siempre que estos sean los que suelen pagarse".
Solemnidades: Art. 1.433
- Escritura pública o privada que así lo exprese.
- Inscripción, si es de bien raíz.
Donaciones remuneratorias y sociedad conyugal: Art. 1.738
Hay que distinguir si se trata de inmuebles o muebles y si el servicio que
se remunera daba o no daba acción para exigir su pago y si los servicios
se prestaron antes o durante la sociedad conyugal.
Si daba acción, y la remuneración se devenga a favor de alguno de los
cónyuges o ambos durante el matrimonio, se le da el tratamiento de todo
emolumento e ingresa al haber absoluto, se trate de muebles o
inmuebles. Si los servicios se prestaron antes del matrimonio, ingresan
al haber propio del cónyuge.
{}
227
Si no daba acción, ingresa al haber propio del cónyuge respectivo si es
inmueble y al haber relativo, si es mueble. Lo mismo se aplica si los
servicios se prestaron antes del matrimonio.
Evicción: Art. 1.435
10. Donaciones por causa de matrimonio: Arts. 1.786 - 1.792
Definición: Art. 1786.
Sólo las pueden hacer los esposos (antes del matrimonio) o terceros a
los esposos o a los cónyuges.
243. Requisitos
- Si las hacen los esposos en las capitulaciones matrimoniales no
requieren insinuación ni escritura pública (Art. 1.406).
{}
227
- Las hechas por terceros, se rigen por las reglas generales.
- En las entre esposos se presume que es por causa de matrimonio (Art.
1.790).
- En las hechas por terceros, debe expresarse (1.404).
- Entre los esposos están sujetas las donaciones al límite del artículo
1.788 (cuarta parte de los bienes que aportare).
244. Caducidad
Art. 1.789: Caducan si no se celebra el matrimonio válidamente.
Revocación y nulidad del matrimonio:
Arts. 1.790 - 122
Divorcio: Art. 172
Matrimonio no consumado: Art. 1.792. Derogado por Ley de Matrimonio Civil
ya que tal concepto no existe sino en Derecho Canónico.
245. Responsabilidades del donatario por las deudas del donante
a) Donaciones a título universal: Arts. 1.418 - 1.419
b) A título singular: Art. 1.420
Límite: Art. 1.421: Especie de beneficio de inventario.
246. EXTINCION DE LAS DONACIONES
{}
228
Primero: Por una causal de extinción de toda obligación: Vgr. Nulidad.
Segundo: Por causales propias: Art. 1.424 y siguientes.
a) Rescisión por la acción de inoficiosa donación. (Art. 1.425).
b) Resolución. Arts. 1.426 y 1.427).
c) Revocación en caso de ingratitud (Arts. 1.428 al 1.431).
¿Quién puede pedir la revocación?
- Donante
- Guardador - Ascendiente o descendiente
Arts. 1.430: No se puede revocar después del fallecimiento del donante
salvo casos del art. 1430.
Caso especial de las donaciones remuneratorias: Arts. 1.434
Efectos frente a terceros: Art. 1.432.