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i
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
Cumplimiento de las garantías constitucionales en la aplicación
de la justicia indígena
Trabajo de Titulación modalidad Proyecto de Investigación previo a la obtención del
título de Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República
Toaquiza Caisaguano Mario Arturo
TUTORA: MSc. Iveth del Rocio Illescas Ortega
Quito, 2017
ii
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Mario Arturo Toaquiza Caisaguano en calidad de autor y titular de los derechos
morales y patrimoniales del trabajo de titulación titulado: Cumplimiento de las
garantías constitucionales en la aplicación de la justicia indígena, modalidad
proyecto de investigación, de conformidad con el Art. 114 del CÓDIGO ORGÁNICO
DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS, CREATIVIDAD E
INNOVACIÓN, concedemos a favor de la Universidad Central del Ecuador una
licencia gratuita, intransferible y no exclusiva para el uso no comercial de la obra, con
fines estrictamente académicos. Conservamos a mi/nuestro favor todos los derechos de
autor sobre la obra, establecidos en la normativa citada.
Así mismo, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la
digitalización y publicación de este trabajo de titulación en el repositorio virtual, de
conformidad a lo dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación Superior.
El autor declara que la obra objeto de la presente autorización es original en su forma de
expresión y no infringe el derecho de autor de terceros, asumiendo la responsabilidad
por cualquier reclamación que pudiera presentarse por esta causa y liberando a la
Universidad de toda responsabilidad.
Firma:
Mario Arturo Toaquiza Caisaguano
CC. 040147503-3
Dirección electrónica: [email protected]
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APROBACIÓN DEL TUTOR
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DEDICATORIA
Dedico a mi familia, a mis padres, en especial a mi amada
esposa e hijas quienes con amor y sacrificio me brindaron
apoyo incondicional para llegar a esta instancia, quienes
fueron y seguirán siendo el principal cimiento de fortaleza
para la construcción de mi vida profesional.
A mis amigos de la universidad quienes apoyaron cada día
en las aulas, por lo momentos gratos que hemos vivido y
que seguiremos viviendo, a mis profesores por haberme
brindado su conocimiento cada día en las aulas. A todos
aquellos que permitieron que este sueño sea posible.
MARIO TOAQUIZA
v
AGRADECIMIENTO
Un agradecimiento especial a la Universidad Central del
Ecuador, Facultad de Jurisprudencia Ciencias Políticas y
Sociales, Carrera Derecho y a todos sus docentes quienes
supieron brindarme su confianza y solidaridad desde los
comienzos de la carrera. Así como su sabiduría y
conocimientos.
A mi TUTORA del proyecto quién me ayudó en todo
momento en el desarrollo de la presente investigación,
MSc. Iveth del Roció Illescas Ortega.
MARIO TOAQUIZA
vi
ÍNDICE DE CONTENIDOS
DERECHOS DE AUTOR ................................................................................................ ii
APROBACIÓN DEL TUTOR ........................................................................................ iii
DEDICATORIA .............................................................................................................. iv
AGRADECIMIENTO ...................................................................................................... v
ÍNDICE DE CONTENIDOS ........................................................................................... vi
LISTA DE TABLAS ....................................................................................................... ix
LISTA DE GRÁFICOS .................................................................................................... x
RESUMEN ...................................................................................................................... xi
ABSTRACT ................................................................................................................... xii
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 1
CAPÍTULO I .................................................................................................................... 3
EL PROBLEMA .............................................................................................................. 3
1.1 Planteamiento del problema ............................................................................... 3
1.2 Formulación del problema ................................................................................. 6
1.3 Preguntas directrices .......................................................................................... 6
1.4 Objetivos ................................................................................................................. 6
1.4.1 Objetivo General .............................................................................................. 6
1.4.2 Objetivos Específicos ....................................................................................... 6
1.5 Justificación ............................................................................................................ 7
CAPÍTULO II ................................................................................................................. 10
MARCO TEÓRICO ....................................................................................................... 10
2.1 Antecedentes de la investigación .......................................................................... 10
2.2 Fundamentación teórica ........................................................................................ 12
2.2.1 Marco Teórico ................................................................................................ 12
2.3 Marco conceptual que delimita las Garantías Constitucionales en la aplicación de
la Justicia Indígena ...................................................................................................... 14
2.3.1 La Justicia Indígena. Antecedentes en el Ecuador. ........................................ 14
2.3.2 Distinción conceptual entre Justicia y Derecho Indígena. ............................. 16
2.3.3 Principios para aplicación de la Justicia Indígena. ......................................... 19
2.3.4 Elementos que caracterizan la Justicia Indígena. ........................................... 20
vii
2.3.5 Justicia Indígena frente al Derecho de Protección. ........................................ 22
2.3.5.1 Principio de presunción de inocencia ...................................................... 23
2.3.5.2 Principio de tipificación de la infracción y la pena ................................. 25
2.3.5.3 Principio de acceso a la defensa .............................................................. 26
2.3.5.4 Principio de posibilidad de proponer pruebas ......................................... 28
2.3.5.5 Principio de Proporcionalidad ................................................................. 29
2.3.5.6 Principio de Tutela Judicial Efectiva ....................................................... 31
2.3.5.7 El derecho a un Debido Proceso .............................................................. 33
2.3.6 Procedimiento en la aplicación de la Justicia Indígena. ................................. 35
2.3.7 Sanciones y castigos en la Justicia Indígena. ................................................. 36
2.3.8 Garantías Constitucionales. Delimitación conceptual. ................................... 37
2.3.9 Elementos distintivos de las Garantías Constitucionales. .............................. 38
2.4 Las garantías constitucionales y la justicia indígena en la legislación ecuatoriana y
en los instrumentos jurídicos internacionales. ............................................................ 41
2.5 La justicia indígena en el Derecho Comparado. ................................................... 44
2.6 Análisis Cualitativo ............................................................................................... 44
2.7 Marco Legal .......................................................................................................... 46
2.8 Marco referencial .................................................................................................. 48
2.9 Idea a defender ...................................................................................................... 49
2.10 Caracterización de las variables .......................................................................... 49
2.10.1 Variable Independiente ................................................................................ 49
2.10.2 Variable Dependiente ................................................................................... 49
CAPÍTULO III ............................................................................................................... 50
MARCO METODOLÓGICO ........................................................................................ 50
3.1 Determinación de los métodos empleados ............................................................ 50
3.2 Diseño de la investigación .................................................................................... 50
3.3 Operacionalización de las variables ...................................................................... 51
3.4 Población y muestra .............................................................................................. 52
3.5 Técnicas e instrumentos de investigación ............................................................. 53
3.6 Validez y confiabilidad de los instrumentos ......................................................... 54
3.7 Técnicas de procesamiento de datos ..................................................................... 54
CAPÍTULO IV ............................................................................................................... 54
viii
PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS ...................................... 54
4.1 Análisis e interpretación de las encuestas a los comuneros y dirigentes comunales
de la comunidad indígena de Panzaleo ....................................................................... 55
4.2 Análisis e interpretación de la entrevista realizada al Dr. Raúl Ilaquiche Licta ... 70
CONCLUSIONES .......................................................................................................... 78
RECOMENDACIONES ................................................................................................ 80
CAPÍTULO V ................................................................................................................ 82
LA PROPUESTA ........................................................................................................... 82
5.1 Datos informativos ................................................................................................ 82
5.1.1 Localización ................................................................................................... 82
5.1.2 Beneficiarios................................................................................................... 82
5.2 Antecedentes de la propuesta ................................................................................ 83
5.3 Justificación .......................................................................................................... 84
5.4 Objetivos ............................................................................................................... 85
5.4.1 Objetivo General ............................................................................................ 85
5.4.2 Objetivos Específicos ..................................................................................... 85
5.5 Resultados esperados ............................................................................................ 85
5.6 Desarrollo de la Propuesta .................................................................................... 86
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................... 92
ANEXOS ........................................................................................................................ 99
ix
LISTA DE TABLAS
Tabla 1. Población y Muestra .......................................................................................... 52
Tabla 2. ............................................................................................................................ 55
Tabla 3. ............................................................................................................................ 56
Tabla 4. ............................................................................................................................ 57
Tabla 5. ............................................................................................................................ 58
Tabla 6. ............................................................................................................................ 60
Tabla 7. ............................................................................................................................ 63
Tabla 8. ............................................................................................................................ 64
Tabla 9. ............................................................................................................................ 66
Tabla 10. .......................................................................................................................... 69
x
LISTA DE GRÁFICOS
Gráfico 1. ......................................................................................................................... 55
Gráfico 2. ......................................................................................................................... 57
Gráfico 3. ......................................................................................................................... 58
Gráfico 4. ......................................................................................................................... 59
Gráfico 5. ......................................................................................................................... 61
Gráfico 6. ......................................................................................................................... 63
Gráfico 7. ......................................................................................................................... 65
Gráfico 8. ......................................................................................................................... 67
Gráfico 9. ......................................................................................................................... 69
xi
TÍTULO: Cumplimiento de las garantías constitucionales en la aplicación de la justicia
indígena
Autor: Mario Arturo Toaquiza Caisaguano
Tutora: Iveth del Rocio Illescas Ortega
RESUMEN
La justicia indígena ha logrado imponerse en el Ecuador, después de siglos de lucha y
sufrimiento, como una de las mayores reivindicaciones de los pueblos, comunidades y
nacionalidades indígenas. El reconocimiento en el país de un pluralismo jurídico,
implica la coexistencia dentro del territorio nacional de dos sistemas legales, el indígena
y el ordinario. Ello provoca nuevos retos para ambos. En la comunidad indígena
Panzaleo, provincia de Cotopaxi, se han podido evidenciar determinadas vulneraciones
a determinados derechos, principios y garantías constitucionales en la administración de
justicia indígena. Ello impone la necesidad de preocuparse y ocuparse en aras de lograr
una mejor asimilación y comprensión de la cosmovisión indígena en la administración
de su justicia, pero garantizando el respeto irrestricto a las normas constitucionales y de
derechos humanos establecidos en instrumentos internacionales. Teniendo en cuenta
ello, la investigación tiene como finalidad principal investigar el cumplimiento de las
garantías constitucionales en la administración de justicia indígena de Panzaleo,
provincia Cotopaxi, sustentados en la necesidad de determinar si se cumplen o no
determinadas garantías en la administración de sus justicia, con la intención de
perfeccionar el sistema de derecho indígena y lograr una mayor aceptación y
armonización de sus postulados, con los principios constitucionales.
PALABRAS CLAVE: JUSTICIA INDÍGENA / JUSTICIA ORDINARIA /
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES / DERECHO CONSUETUDINARIO /
PANZALEO / DERECHOS CONSTITUCIONALES.
xii
TITLE: Compliance of constitutional warranties in the application of indigenous
justice
Author: Mario Arturo Toaquiza Caisaguano
Tutor: Iveth del Rocío Illescas Ortega
ABSTRACT
Indigenous justice has being imposed in Ecuador, after centuries of fight and sufferance, as one
of the major vindications of indigenous peoples, communities and nationalities.
Acknowledgement made in the country of juridical pluralims, implies coexistence of two legal
systems in the national territory, the indigenous community, Cotopaxi province, certain
inobservances have ocurred to given constitutional rights, principles and guaranties, related to
management of indigenous justice. It creates the need to pay attention and take actions, in order
to accept and understand the indigenous cosmic vision in justice, but assuring strict observance
of constitutional regulations and human rights provided in international intruments. Considering
the foregoing statements, the investigation is mainly intended to investigate compliance of
constitutional warranties in the management of indigenous justicie in the Panzaleo indigenous
community, Cotopaxi province, based in the need to determine compliance or not of warranties
in the management of justice, in order to perfect the indigenous law system and get a higher
acceptation and harmonization of postulates with constitutional principles.
KEYWORDS: INDIGENOUS JUSTICE / ORDINARY JUSTICE / CONSTITUTIONAL
WARRANTIES / CONSUETUDINARY LAW / PANZALEO / CONSTITUTIONAL
RIGHTS.
1
INTRODUCCIÓN
Los pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas de América, han sido desde el
proceso de colonización europeo, los seres humanos que más han sufrido, y los grupos
poblacionales que hasta la fecha, no logran hacer respetar de forma plena sus derechos
ancestrales. Se trata de que durante siglos, los miembros de estas comunidades han
sufrido la marginación extrema. No fue hasta el siglo XX, con la atención de la
comunidad internacional sobre temas indígenas, que los países comienzan a interesarse
y preocuparse por las cuestiones referentes a dichos pueblos.
En Ecuador, no fue hasta el año 1998, con la aprobación de la Constitución de propio
año, en que los temas indígenas comienzan a tratarse con seriedad en la realidad
nacional. Desde entonces, la plurinacionalidad e interculturalidad, han sido
componentes esenciales que han definido un pluralismo jurídico que desde entonces,
aunque reconocida constitucionalmente, en la práctica no ha estado exenta de
dificultades.
Ante ello, se hace necesario comprender de mejor forma la cosmovisión indígena,
entender que los cánones empleados por los pueblos y nacionalidades indígenas del
Ecuador, en su administración de justicia, no obedece a la forma de pensar que posee el
resto de la sociedad. Pero unido a ello, se hace pertinente también que los miembros de
los pueblos y comunidades del Ecuador, entiendan y comprendan la necesidad de
adecuar determinadas prácticas, a lo regulado en la Constitución, que rige para todo, así
como en los instrumentos jurídicos internacionales.
Esta realidad normativa ecuatoriana, impone a las comunidades indígenas el deber
constitucional de respetar los derechos, principios y garantías constitucionales en la
aplicación de la justicia indígena en el país. Ante esta realidad, aunque algunos
pronunciamientos jurídicos entren en contradicción con la práctica indígena, se hace
necesario armonizar ambas concepciones, a los efectos de que se legitime de mejor
manera, la impartición de esta justicia, y gane en respeto a las normas constitucional que
al final, deriva en respeto a los derechos humanos de los procesados.
2
Sobre este aspecto se sustentará la finalidad esencial del presente estudio. Determinar en
la comunidad Panzaleo, provincia Cotopaxi, cómo se cumplen las garantías
constitucionales en la aplicación de la justicia indígena, permitirá tener una valoración
objetiva de las vulneraciones a determinados principios y derechos reconocidos en la
Carta Magna. La intención de evidenciar tales cuestiones, no obedecen a un espíritu de
restarle autonomía a la jurisdicción indígena, sino de lograr armonizar las concepciones
de la práctica ancestral con las nuevas concepciones normativas y constitucionales de
derechos humanos y de principios que rigen el debido proceso.
Teniendo en cuenta ello, la presente investigación se ha estructurado en cinco capítulos,
los que en su conjunto logran una estructuración investigativa adecuada que permite el
cumplimiento de los objetivos planteados, evidenciando la problemática establecida y
permitiendo hacer una propuesta de solución a la misma. En este sentido, un Capítulo I,
en el que se han planteado los principales fundamentos polémicos que justifican la
realización de la investigación. El Capítulo II, destinado al análisis de los principales
elementos doctrinales y normativos sobre el tema en cuestión, permitiendo obtener un
criterio sobre las principales categorías en estudio.
El Capítulo III se ha dirigido al planteamiento metodológico, donde se han delimitado
acertadamente el enfoque del estudio, los métodos y técnicas de investigación
empleados y la población y muestra a la que se destinará la aplicación de dicho
instrumentos y herramientas. El Capítulo IV, es donde se han analizado, interpretado,
tabulado y graficado, el resultado de la aplicación de las encuestas y entrevistas,
permitiendo conocer en la realidad, la problemática existente. Finalmente, el Capítulo
V, ha sido el resultado de todo el proceso investigativo, y donde se ha planteado la
propuesta de solución al problema planteado, reuniéndose en él, todos los elementos
conclusivos que fueron detectados a lo largo del estudio.
Las conclusiones y recomendaciones también son parte del trabajo. Mediante ellos se
establecieron brevemente, los principales elementos resultantes de la investigación,
esperando que la presente constituya un referente de gran valor académico y científico
para la realidad nacional, en el ánimo de perfeccionar mucho más, el pluralismo jurídico
imperante en el Ecuador.
3
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
1.1 Planteamiento del problema
Uno de los debates que se dan en torno a la aplicación de la justicia indígena es el
tema del cumplimiento de las garantas constitucionales reconocidas y establecidas en la
Constitución del Ecuador del 2008, y los Tratados y Convenios Internacionales de
Derechos Humanos, de los que el país es signatario, así como los preceptos establecidos
en otras normas legales que son parte del ordenamiento jurídico nacional. La
administración de la justicia indígena se basa, en el derecho propio de cada comunidad,
pueblo y nacionalidad, el que le ha sido reconocido por la Carta Magna ecuatoriana
vigente, en su artículo 171. (Ecuador, Asamblea Constituyente, 2008)
Desde la aprobación de la Constitución de Montecristi, la Justicia Indígena en el
Ecuador “(…) da un giro trascendental, ya que se reconoce derechos colectivos a las
comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas” (Ilaquiche, Derecho Propio,
Pluralismo Jurídicos y la Administración de Jujsticia Indígena en el Ecuador (primera
edición), 2015, pág. 59). Por ello el artículo 10 de la Norma Suprema dice que “Las
personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de
los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales (…)”
(Ecuador, Asamblea Constituyente, 2008), de esta manera la justicia indígena pasa a ser
un sistema de administración de justicia que tiene la misma protección del Estado y las
mismas facultades de la justicia ordinaria.
El objetivo de este reconocimiento, es el de reivindicar los derechos del sector
indígena que ha existido desde siempre, que fue establecido en el texto fundamental de
1998, por lo que con ello, en el Ecuador, conviven dos sistemas de administración de
justicia, el denominado pluralismo jurídico, que consiste en la existencia de dos
sistemas de administración de justicia dentro de un mismo territorio, saliendo del
sistema tradicional conocido como el monismo jurídico que es la existencia de un solo
sistema de administración de justicia.
4
De esta manera las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades
indígenas ejercen las potestades jurisdiccionales para solucionar los conflictos
suscitados dentro de sus circunscripciones territoriales de acuerdo a su derecho propio,
transmitido de generación en generación.
La justicia indígena debe cumplir con un determinado conjunto de reglas y
principios que ha sido llamado debido proceso. En esta justicia se siguen reglas sujetas a
principios identificados en legua kichwa es decir: willachina, primera etapa, que
consiste poner en conocimiento a los dirigentes del cabildo el problema suscitado,
tapuikuna segunda etapa, que consiste en realizar las averiguaciones previas que deben
realizarse, chimbapurana, tercera etapa, que implica notificar para una audiencia a los
implicados para un careo killpichirina, cuarta fase, en la que realizan las resoluciones
impuestas por los cabildos y por la organizaciones y por último paktachina momento,
donde se hace cumplir la resolución establecida por la autoridad indígena.
Es en cada uno de estos momentos, en los que podrían vulnerarse los derechos del
procesado, así como los principios y reglas del debido proceso y la tutela judicial
efectiva. Muchas y variadas son las críticas que se han realizado en torno a la
impartición de justicia. No se trata solo de comprender la cosmovisión indígena en la
ejecución de las penas y sus tipos, sino de analizar y conocer las garantías existentes a
favor de los procesados cuando son sometidos a un procedimiento de justicia indígena.
Debido al hermetismo que existe en cuanto a cada uno de los procesos, queda claro que
muchos son los elementos que pueden delimitarse, porque si bien es cierto que se debe
comprender la forma de pensar y actuar de estos pueblos, ciertamente en la impartición
de justicia, tienen la obligación jurídica, de respetar las normas sobre derecho humanos
y los principios que informan el debido proceso.
En la realidad, muchos son los que consideran que la justicia indígena no respeta
todas y cada una de las normas y reglas que informan el debido proceso, que no
garantizan una tutela judicial efectiva, y en este sentido, claramente se estaría en franca
violación de los derechos del procesado, deslegitimando dicho sistema de justicia. Estas
cuestiones, por la relevancia que poseen en un derecho penal contemporáneo que, cada
día intenta dotar al sistema de mayores garantías procesales para las partes procesales,
impone el deber académico y cívico, de investigar la problemática, a los efectos de
5
determinar la certeza o no, de tales cuestionamientos, así como la entidad de los
mismos.
En este sentido, en la historia legal ecuatoriana, no fue hasta el año 1998 con la
aprobación de la Constitución, en que se inicia en el país un verdadero reconocimiento
de los derechos de los pueblos, nacionalidades y comunidades indígenas. Con el
reconocimiento primero de la interculturalidad, y en la Constitución del 2008 de la
plurinacional, se inició una etapa en el país que estuvo caracterizado por el
reconocimiento del pluralismo jurídico. Ello implicó el reconocimiento de la autonomía
de la jurisdicción indígena en el Ecuador, otorgando potestades para que los miembros
de los pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas, aplicaran sus propias leyes.
No obstante ello, la Carta Magna del 2008 estableció que las prácticas de estos
pueblos, debían atenerse a lo expuesto en la norma suprema y a los derechos humanos
establecidos en los instrumentos jurídicos internacionales. A tenor de ello, diversos han
sido las críticas que la justicia indígena han recibido en el Ecuador. Según la
Constitución, se deben en principio, respetar los derechos, principios y caracteres que
informan el debido proceso. La forma en la que se manifiesta la justicia indígena, si
bien obedece a un derecho propio, es la propia norma fundamental la que les impone el
respeto de derecho tales como la contradicción, la defensa, el aportar pruebas, de forma
tal que, si bien deben emplear sus métodos, ello debe ser en respeto a las normas
constitucionales.
Ante lo dicho, cabe analizar la problemática sobre el cumplimiento o no de las
Garantías Constitucionales en la aplicación de la justicia indígena en la comunidad de
Panzaleo, de la provincia Cotopaxi, por cuanto se ha visibilizado determinados
comportamientos que quebrantan la normativa constitucional.
En la investigación previa, mediante la observación, se pudo constatar que existen
dificultades para respetar y aplicar en dicha comunidad, determinados preceptos
constitucionales, actitudes que van en contra de la presunción de inocencia, métodos
que no garantizar una defensa plena, la inexistencia de un criterio de proporcionalidad,
son algunos elementos que pudieron identificarse y que evidencian dificultades en la
6
realidad de esta comunidad, lo que impone la necesidad de analizar a profundidad, el
alcance de tales vulneraciones.
1.2 Formulación del problema
1. ¿Se cumplen las garantías constitucionales en la aplicación de la justicia
indígena de Panzaleo, perteneciente a la provincia de Cotopaxi?
1.3 Preguntas directrices
1. ¿Cuáles son los principios en los que se sustenta la justicia indígena?
2. ¿Qué categorías e instituciones definen las garantías constitucionales del
debido proceso?
3. ¿Se respetan las garantías constitucionales del debido proceso en la aplicación
de la justicia indígena?
4. ¿Qué estrategias podrían implementarse para garantizar el pleno cumplimiento
de las garantías constitucionales en la ampliación de la justicia indígena?
1.4 Objetivos
1.4.1 Objetivo General
Investigar el cumplimiento de las garantías constitucionales en la aplicación de la
justicia indígena de Panzaleo, perteneciente a la provincia de Cotopaxi.
1.4.2 Objetivos Específicos
2. Analizar doctrinal y legalmente los elementos que identifican las garantías
constitucionales del debido proceso en el Ecuador.
3. Determinar el cumplimiento de las garantías constitucionales del debido
proceso en las comunidades indígenas de Panzaleo, perteneciente a la
provincia de Cotopaxi.
7
4. Proponer las estrategias pertinentes que permitan asegurar el cumplimiento de
las garantías constitucionales en la impartición de justicia indígena en las
comunidades de Panzaleo, perteneciente a la provincia de Cotopaxi.
1.5 Justificación
Ecuador constituyó el primer país de América Latina, en concluir en su texto
constitucional, a interculturalidad. Con ello, se evidenció, una voluntad política por
reconocer la dignidad de los pueblos y nacionalidades ancestrales del Ecuador. Significó
el resultado no solo de una preocupación y ocupación de las instituciones en el país,
sino también, la derivación de décadas de luchas, exigencias y reclamaciones de los
pueblos indígenas, que logrando ello, vieron reivindicadas, de manera legal, sus
aspiraciones a ser reconocidos. Uno de los tantos derechos que se derivaron de esta
inserción en el ordenamiento jurídicos de los derechos acertadamente reconocidos a los
pueblos ancestrales del Ecuador, fue el poder disfrutar de un sistema de justicia propio,
sin injerencia de la justicia e instituciones ordinarias, más que las que implica la
garantía del respeto a los derechos humanos.
La importancia de la presente investigación radica, en que investiga cuáles son
los elementos que delimitan la impartición de justicia indígena en el Ecuador,
particularmente en las comunidades Panzaleo, de la provincia Cotopaxi. A partir del
análisis doctrinal y legal que se realice, con respecto a ello, y mediante el empleo de
métodos de investigación de campo, se podrán delimitar los elementos que caracterizan
e identifican la administración de justicia indígena en dichas comunidades,
posibilitándose con ello, determinar el grado de cumplimiento, respeto y garantía de los
derechos constitucionales y derechos humanos establecidos en convenciones
internacionales de las que el Ecuador es parte, para concluir si se legitima
adecuadamente la justicia en estas comunidades, o si por el contrario, existen
vulneraciones en los elementos y principios que informan el debido proceso. En este
sentido, el presente estudio dotaría de un marco investigativo actual y de suficiente
rigurosidad científica, como para, aportar al acervo bibliográfico nacional, de una
investigación sobre este relevante aspecto de la vida jurídica nacional, y de los pueblos
indígenas.
8
La factibilidad del presente estudio está dada, porque se cuentan con los
instrumentos y materiales suficientes para cumplimentar cada uno de los objetivos que
se propone la presente investigación. La bibliografía más actualizada sobre el tema ha
sido consultada, así como se contará con el aporte de investigadores y académicos de
prestigio y extensa experiencia, así como la sociedad misma. En este sentido, la
metodología que impone la realización de la presente investigación, ha sido diseñada
para no encontrar obstáculos en la obtención y recopilación de los resultados, de forma
tal que una vez analizados todos, pueda proponerse una solución. La solución
igualmente será factible, pues estará estructurada de forma tal que no se exijan recursos
personales y financieros que pudieran atentar contra la implementación de la propuesta
que en su momento se realice.
El presente estudio es novedoso, pues las investigaciones en el Ecuador, en
materia de justicia indígena en las comunidades Panzaleo de la provincia Cotopaxi, son
inexistentes. Si bien existen estudios que tratan el tema complejo de la pluralidad
jurídica, y de la impartición de justicia indígena, la mayoría lo hace desde una
perspectiva general, sustentados en los elementos integrales que delimitan las
tradiciones y costumbres indígenas. Pero de la investigación previa al inicio de este
estudio, se pudo comprobar que no existen exploraciones anteriores sobre el
comportamiento de la justicia indígena en estas comunidades, lo que sin lugar a dudas
ubica este trabajo, una posición pionera en investigar cómo en dichas comunidades se
comporta el respeto a los derechos humanos generales en un proceso determinado.
En el Plan Nacional para el Buen Vivir 2013-2017, se pronuncia en varios
momentos sobre los miembros de los pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas.
En este sentido, desde el objetivo 1, consolidar el Estado democrático y la construcción
del poder popular, se establece la necesidad de apoyar los procesos de conformación de
circunscripciones indígenas, que favorezca la plurinacionalidad del Estado. Como parte
del objetivo 2, auspiciar la igualdad, cohesión, la inclusión y la equidad social y
territorial en la diversidad, se establece la creación de mecanismos de coordinación y
diálogo, en un respeto mutuo bajo criterios de interculturalidad. De gran relevancia es el
objetivo 6, destinado a consolidar la transformación de la justicia y fortalecimiento de la
seguridad integral, bajo el principio de respeto pleno a los derechos humanos, en el que
9
se establece como lineamiento el de promover el pluralismo jurídico mediante la
consolidación de la justicia indígena y de paz. Ello, unido a otros pronunciamientos en
el citado Plan, delimitan la voluntad continua del país en avanzar en temas de
reconocimiento y respeto de las culturas indígenas, pero siempre bajo el principio de
garantía absoluta al respeto de los derechos humanos, cuestión que, debido a la
cosmovisión indígenas en la impartición de justicia, se producen críticas en torno a ello,
lo que sin lugar a dudas, impone un estudio al respecto. (Ecuador. Plan Nacional para el
Buen Vivir, 2013)
10
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
2.1 Antecedentes de la investigación
Diversos han sido los estudios en el entorno nacional desde el año 1998 hasta la
fecha, sobre la justicia indígena. Un estudio sobresaliente fue el realizado por el
dirigente indígena y académico ecuatoriano Raúl Ilaquiche Licta en el año 2004,
titulado La Administración de Justicia Indígena en Tigua, su evolución y práctica
actual, como parte de la maestría en Ciencias Sociales con mención en Asuntos
Indígenas convocada en su momento por la Facultad Latinoamerica de Ciencias
Sociales (FLACSO), sede Ecuador. El objetivo del investigador, fue conocer cómo el
reconocimiento de la justicia indígena, afectaba la realidad de la comunidad indígena
Tigua, o sea, cómo ello incidía en la impartición de justicia en dicho pueblo,
sustentándose en un estudio de caso particular. (Ilaquiche, La Administración de
Justicia Indígena en Tigua, su evolución y práctica actual, 2004)
El autor, después de realizar un estudio pormenorizado de todos los elementos que
delimitan este tipo de justicia, concluye con el hecho de que, intentar imponer a los
pueblos indígenas un reglamento que ordene sus prácticas jurisdiccionales, sería
restarles autonomía y provocar un choque de cosmovisión. Que a pesar de ello, desde
hace ya algún tiempo, muchos pueblos han comenzado a sistematizar sus normas, pero
no obstante, existen dificultades en torno al respeto aun no logrado por las comunidades
indígenas y especialmente las autoridades encargadas de administrar justicia, en torno al
cumplimiento y garantía de los derechos humanos, tal como son concebidos por los
instrumentos jurídicos nacionales e internacionales. (Ilaquiche, La Administración de
Justicia Indígena en Tigua, su evolución y práctica actual, 2004)
Un estudio más reciente, es el realizado por César Augusto Cárdenas Ochoa,
titulado La Justicia Indígena según la Constitución del Ecuador del año 2008 y su
repercusión en el juzgamiento de conductas indebidas en la comunidad de Gallorrumi,
del cantón Cañar, en el año 2010, por la Universidad de Cuenca. El objetivo del autor,
fue determinar a partir de un análisis en dicha comunidad, cómo se quebrantan los
derechos de las personas en el juzgamiento de las conductas indebidas en dicha
11
comunidad, partiendo de la repercusión y acogida del reconocimiento de la jurisdicción
indígena en la legislación nacional. (Cárdenas, 2010)
El investigador concluye con el hecho de que se hace necesario coordinaran los
ámbitos de competencia de ambas jurisdiccionales, porque se ha comprobado la
existencia de atentados contra las normas constitucionales y convenios internacionales
de derechos humanos. En sentido general, la investigación resulta en una denuncia ante
las inconsistencias en la justicia indígena, partiendo de flagrantes violaciones a los
derechos humanos, pues no se respetan las libertades y garantías en los procesos
conocidos en la comunidad que se estudia, lo que muy bien, a consideración del autor,
podría estar ocurriendo en otras comunidades,. Siendo por ello necesario, establecer
reglas o pautas para evitar la cuestión. (Cárdenas, 2010)
Interesantes estudios han sido realizados recientemente por la Universidad Central
del Ecuador. Uno de ellos, es el ejecutado por Jhony Javier Calderón Díaz, en el año
2014, titulado Conflicto de la Justicia Indígena con la Justicia Ordinaria. Mecanismos
de Solución en la legislación ecuatoriana. El objetivo central del estudio, fue el de
identificar las principales tensiones existentes entre el sistema de justicia ancestral y la
justicia ordinaria en el país, de forma tal que permita identificar las principales falencias
en la coordinación y cooperación entre ambas. El autor realiza un estudio integral de la
justicia indígena y sus principales elementos, concluyendo que a la vista de las
concepciones occidentales de la justicia, muchas prácticas indígenas en la
administración de la justicia, parecerían que atentan contra los derechos humanos, pero
ello debe valorarse casuísticamente y en atención a un criterio de interculturalidad.
Asimismo expone que existen un conjunto de conflictos que son el resultado de la
coexistencia de ambos sistemas jurídicos en el Ecuador, por lo que se necesita
sistematizar el pluralismo jurídico, a los efectos de evitar contrariedades principalmente,
en los pueblos indígenas. (Calderón, 2014)
Un último estudio, que sin lugar a dudas constituyó un referente investigado de
relevancia para el presente estudio, fue el realizado por Ayui Chau Kitiar Bolívar, en el
año 2016, por la Universidad Central del Ecuador titulado El Sistema de Justicia
Indígena. Estudio procesal de la Justicia de la Nacionalidad Shuar de la Comunidad
Mutints. Origen y Procedimiento Actual. La autora establece como objetivo central, el
12
determinar las causas del conflicto entre la justicia indígena de la nacionalidad shuar y
la justicia ordinaria. La investigadora realiza un análisis exhaustivo sobre todos los
componentes de la justicia que intervienen en el pueblo Mutints, estableciendo el hecho
de que si bien se pudo comprobar que una gran parte de sus comuneros conocen el
procedimiento y mecanismos de acceso a la justicia indígena, no sucede en todos,
evidenciándose en un porcentaje relevante, el desconocimiento de dichas reglas.
Igualmente considera que los pobladores de dicha comunidad, consideran que la justicia
ordinaria no responde a sus intereses, por lo que existe una concepción de exclusión en
la justicia ajena a la de la comunidad, de la forma de pensar y actuar indígena, por lo
que consideran que toda falta, debe ser conocida por ellos. (Kitiar, 2016)
2.2 Fundamentación teórica
2.2.1 Marco Teórico
Es relevante que son diversos los autores que han investigado las cuestiones
relevantes sobre la justicia indígena. En este sentido, Ilaquiche (2001), quien refiere que
la justicia indígena, siempre ha sido objeto de rechazo por parte de muchas sociedades y
personas, evidenciándose en torno a ello, grandes rasgos de desigualdad y descontento,
por parte de estas comunidades. Refiere que en Ecuador, en los últimos años se le ha
dado gran importancia, a través del reconocimiento formal, y con ello, una admisión de
que se ha descuidado el derecho consuetudinario en el país, dentro del cual se haya la
justicia indígena, ya que recoge las tradiciones y costumbres de generación en
generación, respecto a la manera de juzgar los actos contrarios a las buenas costumbres
cometidos dentro de su jurisdicción.
Grijalva (2012) con respecto a la administración de la justicia indígena manifiesta
que:
En todas las comunidades visitadas son recurrentes las relaciones asimétricas
entre los sistemas de justicia indígena y la justicia ordinaria. Mientras que las
autoridades y comunidades indígenas en muchos casos remiten a la justicia
ordinaria ciertos tipos de casos, las autoridades estatales tienden a desconocer a
las autoridades indígenas, niegan o demoran la declinación de su competencia
cuando un conflicto ya ha sido conocido por la autoridad indígena, y en otros
casos abiertamente criminalizan el ejercicio de la justicia indígena, enjuiciando
y encarcelando a sus autoridades (…). (pág. 572)
13
Este investigador, refiriéndose al estudio realizado, refiere que en las
comunidades visitadas, existe el desconocimiento de la administración de la justicia
indígena, por lo que remiten dichos problemas a la administración de la justicia
ordinaria, para que se encargue de dar una solución. Además las autoridades indígenas
no son reconocidas por las autoridades de la justicia ordinaria, por lo que niegan o
demoran la declinación de su competencia cuando un conflicto, ya ha sido conocido por
la autoridad indígena, lo que dificulta la cooperación y coordinación entre la justicia
ordinaria e indígena, vulnerando los derechos reconocidos en la Carta Magna, en la que
las autoridades indígenas tienen la potestad de ejercer funciones jurisdiccionales y en
otros casos, abiertamente criminalizan el ejercicio de la justicia indígena, enjuiciando y
encarcelando a sus autoridades, lo que evidencia la necesidad de una socialización de la
justicia indígena, que sea de conocimiento de las autoridades de la justicia ordinaria, ya
que la administración de la justicia indígena y ordinaria tienen la misma protección del
Estado, al estar reconocidas en la Constitución, sin subordinar ni priorizar una sobre
otra.
La Comisión Andina de Juristas (2009) se pronuncia sobre:
(…) la utilidad y ventaja de capacitar constantemente a los líderes indígenas en
temas de derecho y justicia. Por ello existe una necesidad de formar
profesionales, indígenas y no-indígenas, en derecho ordinario y derecho
indígena, para procurar un entendimiento que favorezca y robustezca el
pluralismo jurídico. (pág. 169)
Es decir, el Estado debe proponer la medida en que se resolverán los problemas de
coordinación y cooperación con las prácticas indígenas de administración de justicia
cumpliendo las garantías constitucionales reconocidas en la Constitución y los Tratados
Internacionales, en beneficio de las personas procesadas en la jurisdicción indígena. En
este sentido, coinciden en la necesidad de que los temas vinculados a la justicia indígena
deben ser analizados de forma que provea un cúmulo de elementos y componentes
cognitivos que permitan a la sociedad en su conjunto, una comprensión adecuada de la
cosmovisión indígena, de forma tao que se acepte y entiendan sus formas de
materializarse.
14
2.3 Marco conceptual que delimita las Garantías Constitucionales en la
aplicación de la Justicia Indígena
2.3.1 La Justicia Indígena. Antecedentes en el Ecuador.
Con la llegada de los primeros grupos de conquistadores europeos a América, es
que comienza a hablarse de justicia indígena, no porque con el proceso de conquista es
que se hubiera originado esta, ya que sus inicios se remontan años atrás, con el
surgimiento mismo de los pueblos indígenas originarios, sino que es a partir de entonces
que el término es delimitado de esa forma, para referirse a ella. El propio Fray
Bartolomé de las Casas, denominado “Protector universal de los indios en las Indias”
(Fabié, 1879, pág. 59), refirió que “(…) los indios eran humanos y que por lo tanto
poseían la facultad de la razón, tenían sus propias leyes y gobierno (y el derecho a éstos)
los cuales debían ser respetados por la corona española” (Beltrán, 2009, pág. 12).
Para los integrantes de las comunidades originarias, la llegada al continente
americano de los españoles, constituye un hecho histórico que significó el inicio de la
destrucción de las costumbres, usos y tradiciones de dichos pueblos, la que identificaron
con la leyenda negra, por los efectos nocivos que para dichos pueblos implicó la llegada
europea, lo que se evidencia quizás, en la concepción de algunos liberales al referirse a
los indígenas como “(…) la desgraciada raza indígena” (Thurner, 2003, pág. 206),
postura que rigió los venideros actos de crueldad y cuasi extinción de dichas
comunidades.
En este sentido, los pueblos indígenas, debido a los incesantes ataques a su cultura
y personas, evitan considerar el hecho de que fueron los españoles los descubridores de
sus pueblos, por el sometimiento al que fueron subyugados, y por ende, un
desconocimiento absoluto de su sistema de justicia, imponiéndosele la justicia española,
y obviándose en todo momento, sus propias costumbres en la solución de los conflictos.
Todos estos elementos, que duraron siglos, obligaron a los indígenas a sentir la
necesidad, y crear las condiciones objetivas y subjetivas, para intentar reivindicar sus
derechos. Es así como a consideración de Pucha Cuji (2013):
15
(…) la Iglesia recién admitió en 1537, que los indios eran humanos, dotados de
alma y razón, pero bendijo el crimen y el saqueo, según la iglesia dominante al
fin y al cabo los indios eran personas, pero personas poseídas por el demonio, y
por lo tanto no tenían derechos. (pág. 8)
Posterior a ello, por el hecho de continuar los tratos inhumanos, sucedieron
incontables rebeliones, destacándose las materializadas en la Real Audiencia de Quito,
primer acto que puede concebirse como conflicto entre las leyes de indias y los pueblos
indígenas (Thurner, 2003). Para el investigador Carlosama (2000) según expone en su
obra titulada “Movimiento indígena ecuatoriano: historia y consciencia política”, con
el levantamiento indigena ocurrido en Otavalo en 1872 dio inicio a una serie de
movimientos político-sociales en la sierra centro y norte del territorio ecuatoriano,
influenciado por Daquilema, movimientos que tuvieron que sucumbir ante la tan fuerte
represión, encarcelación y muerte de indígenas por escasos reclamos de reconocimiento.
Para el año de 1931 se dio el inicio histórico al planteamiento del Primer Congreso
Nacional de Organizaciones Indígenas, pero inútilmente en ese entonces, pues fue
frustado debido a un ataque de un grupo de terratenientes al pueblo indígena; sin
embargo, diez años después, en 1944 se crea la Federación Ecuatoriana de Indios (FEI).
Un importante momento en el camino por el reconocimiento de la justicia
indígena, fue hacia el año 1954, en la que el nombrado Obispo de Riobamba, intenta
modificar la ideología predominante hasta el momento en torno al reconocimiento de las
comunidades indígenas en el país, convirtiéndose en el “Obispo de los Indios”, en la que
defendió la necesidad que dentro de las concepciones de justicia social, los indígenas
fueran incluidos, porque constituían parte de la estructura social del Ecuador. (Ecuador,
Senplades, 2013)
La organización de las comunidades indígenas, se mantuvo in crescendo, su
estructuración y exigencias, fueron delimitándose, hasta que, hacia el año 1998, por
primera vez se reconoce la interculturalidad del Estado ecuatoriano, y con ello,
finalmente la reivindicación de una justica indígena que fue obviada por las
generaciones de ecuatorianos no indígenas durante siglos. Delimitaciones como la
interculturalidad y la plurinacionalidad, en los textos fundamentales nacionales de los
años 1998 y 2008, supusieron definitivamente un respeto íntegro a la existencia de
tradiciones y costumbres diferentes, derivadas de un derecho indígena que siempre se
16
aplicó en los pueblos, en mayor o menor medida, pero que trascendió épocas,
imposiciones, evidenciando la fortaleza de la cosmovisión y concepciones indígenas
sobre sus costumbres.
Con este reconocimiento, surge en el Ecuador, una nueva era en la impartición de
justicia. El pluralismo jurídico se inserta en la realidad nacional, como la coexistencia
dentro del mismo país, dos sistemas normativos o de derecho diferente, no
necesariamente antagónico, pero que se rigen por reglas distintas. Ello implica que
dentro del Ecuador, deben y pueden coexistir organizaciones sociales diferentes, ello es,
la convivencia armónica de desiguales modelos de pensamiento y actuación, en las
diversas comunidades, pueblos y nacionalidades existentes. (Cárcova, 1995)
En sentido general, el derecho indígena ha estado sometido durante siglos, a actos
y hechos contrarios a su espíritu, estableciéndose su ilegalidad e ilegitimidad por parte
de los colonizadores y criollos. Durante siglos estuvo rezagada a su práctica oculta,
incluso hasta el siglo XX, cuando la Organización Internacional del Trabajo, así como
la Declaración Universal de Derechos Humanos, se pronunciaba sobre los derechos de
los hombres y mujeres, los pueblos y comunidades indígenas no obtenía un
reconocimiento de sus sistemas de derechos. No fue hasta finales del siglo señalado, que
en el Ecuador se inicia un reconocimiento de la justicia indígena en coexistencia con la
normativa ordinaria, lo que implica, la asimilación, por vez primera, en un
ordenamiento legal, de las normas diferentes a las concebidas por el mundo occidental.
2.3.2 Distinción conceptual entre Justicia y Derecho Indígena.
Diferentes han sido las delimitaciones conceptuales que han sido aportadas por la
doctrina. Indudablemente, es el resultado de años de estudios e investigaciones serias y
profundas sobre el tema. Sobre el Derecho, el académico Galarza (2002) refiere que:
El derecho no es una pura norma, sino una ordenación, es decir, una norma
realizada, siempre cumplida. Esta necesidad de cumplimiento inexcusable, se
exterioriza como coacción física frente a la oposición o resistencia de los
individuos. La coacción, o sea la posibilidad de constreñir al cumplimiento,
deriva que el derecho es un límite, un confín en el obrar de varios sujetos. (pág.
74)
17
Para la peruana Yrigoyen (1998) el derecho indígena hace referencia a aquellos
“(…) sistemas de normas, procedimientos y autoridades, que regulan la vida social de las
comunidades y pueblos indígenas, y les permiten resolver sus conflictos de acuerdo a sus
valores, cosmovisión, necesidades e intereses” (pág. 113).
Para la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE), se
trata del “(…) conjunto de normas y leyes de los pueblos y nacionalidades indígenas para
defender y administrar nuestras tierras y territorios, para mantener la paz y el orden en nuestras
comunidades y pueblos” (Ecuador, CONAIE, 2001, pág. 1). En este mismo sentido se
pronuncia la autora Nieves (2015), quien en el mismo sentido que se expresa Pérez
(2015) refiere que supone el “(…) conjunto de normas, preceptos y procedimientos,
inspirados en la cosmovisión y cosmovivencia de su memoria colectiva, aplicables a
conductas del convivir comunitario, reconocidos socialmente, y cuya aplicación
corresponde a sus autoridades (pág. 86).
El investigador Kowii (1992) refiere que:
(…) retrocediendo un poco, vemos que nuestros antepasados denominaron a la
ley, a la norma, con el término de kamachi, que significa ley y está constituido
de una palabra y de un morfema. Kamac significa poder de todos los poderes y
el morfema chi, que equivale al hecho de realizar o ejecutar una acción, en
otras palabras Kamachi, viene a significar el poder o la voluntad de hacer algo.
(pág. 6)
Ello delimita la conjunción de elementos que posibilitan la realización del poder,
mediante la implementación de normas. Sustentado en lo expresado por González
(2014), quien señala que:
El Derecho Indígena es el conjunto de concepciones y prácticas
consuetudinarias, orales, que organizan la vida interna de los pueblos
originarios, es decir, aquellos que padecieron un proceso de conquista, cuya
existencia es anterior a la del Estado mexicano surgido en el siglo XIX y
conservan, parcial o totalmente, sus instituciones políticas, sociales, jurídicas,
culturales. (pág. 1)
Sobre la concepción de justicia, Galarza (2002) refiere que:
La justicia es una noción que cae fuera del conocimiento, ya que entraña un
principio que protege determinados intereses, precisamente aquellos que quien
juzga estima dignos de protección. Pero el criterio para decidir qué intereses
deben tutelarse y cuáles sacrificarse apunta al conflicto sobre los valores, y este
18
problema no puede ser resuelto por medio del conocimiento racional. (págs.
69-70)
Ante ello, De Sousa Santos (2012), quien refiriéndose al término justicia indígena
refiere que se trata de una “(…) parte importante de un proyecto político de vocación
descolonizadora y anticapitalista” (pág. 15), y en la que defiende la postura de que en la
realidad nacional, no existen diferencias entre la justicia indígena y la ordinaria, porque
constituyen dos caras de una misma moneda, con finalidades similares, demostración de
“(…) dos modernidades rivales, una indocéntrica y otra eurocéntrica” (Lang, 2012,
págs. 10-11).
Una magistral referencia conceptual sobre justicia indígena, la realizan los
académicos Díaz & Antúnez (2016) expresan que:
En el campo del Derecho la justicia indígena carece de un ordenamiento
jurídico escrito en una ley que la tipifique y sancione, no existe un
procedimiento de juzgamiento previsto en un código, norma jurídica, estatuto o
reglamento; está basada únicamente en su derecho propio, consuetudinario,
esto se debe a que la justicia indígena no se sustenta en un órgano
especializado, ni se origina en una ley escrita, surge del seno de la comunidad
indígena, emplea un procedimiento rápido de carácter público y colectivo
expuesto en las asambleas comunales, cuya práctica es primitiva y en mucho
casos se puede considerar exagerados, las autoridades y miembros de las
comunidades indígenas en la aplicación del juzgamiento para resolver los
conflictos internos de la comunidad utilizan formas y medios que para los
mestizos, pueden resultar degradantes, arbitrarios y lesivos a la dignidad
humana en varios casos. (pág. 7)
No obstante estas distinciones, para algunos autores tanto la categoría derecho
como justicia, en el marco de lo indígena, es lo mismo. Tal es el caso de la
investigadora Flores (1990) quien expone que:
Al hablar de Justicia Indígena, o derecho indígena, nos referimos a aquellas
prácticas resultantes de las costumbres de cada comuna, comunidad, pueblo y
nacionalidad indígena, a través de las cuales las autoridades legítimamente
elegidas por sus miembros regulan diversos ámbitos de las actividades,
relaciones sociales y todo tipo de conflicto que se desarrolla dentro de su
comunidad. (pág. 1)
Ante ello, queda claro que el derecho indígena se refiere al conjunto integral de
normas y reglas derivadas del derecho consuetudinario, que responde al uso, costumbres
y tradiciones que históricamente han sido empleadas en los pueblos, comunidades y
19
nacionalidades indígenas, para ordenar sus comunidades; mientras que la justicia
indígena hace referencia a principios, esencias que definen dicho sistema jurídico,
delimitado por el carácter o cualidad de los procedimientos establecidos. No obstante
ello, se usarán indistintamente a lo largo del trabajo.
2.3.3 Principios para aplicación de la Justicia Indígena.
En sentido general, el derecho indígena establece tres principios esenciales que
rigen la normativa jurídica, e imponen a la justicia, un deber ser. Se trata de tres
postulados que dirigen el comportamiento legal de las comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas en el Ecuador, y que se estructuran sobre principios
delimitados que armonizan en cada acto o momento de la vida de sus integrantes. La
Carta Magna ecuatoriana los ha establecido, como deberes y responsabilidades de todos
y todas las ecuatorianas, de forma tal que los ha hecho extensible al resto de la sociedad,
por la esencia que transmiten, ellos son: “Ama killa, ama llulla, ama shwa”, que
traducidos al castellano se refieren a no ser ociosos, no mentir, y no robar.
Como bien ha expuesto Ilaquiche (2015) se trata de una “(…) trilogía normativa
de la conducta de los pueblos indígenas que ha posibilitado el control social y el
ejercicio de la administración de justicia” (pág. 47). Sobre estos principios refiere
Ilaquiche (2015) que:
Ama Quilla (no ser ocioso): Un perezoso sería considerado como un
antisocial, lacra de la sociedad y de la familia; para los indígenas, no cabe la
inactividad, porque acarrearía problemas sociales y familiares; por ejemplo, no
levantarse temprano es sinónimo de enfermedad. Según tradiciones, los
abuelos y padres siempre han enseñado a levantarse temprano, porque esto
significa ser un hombre o mujer íntegro y sano.
Ama Shwa (no robar): El hecho de que un miembro de la sociedad sea ladrón
no solo altera la convivencia pacífica de la colectividad, sino que afecta la
estructura orgánica de la misma. Por el hecho de robar, el transgresor es
severamente sancionado, y aún más en caso de reincidencia; para los indígenas,
e trabajo es un hecho natural, inmanente a todo hombre y no hay razón para
robar. Por supuesto que la sanción a estas infracciones tiene como fin el
mantenimiento del equilibrio natural de la sociedad.
Ama Llulla (no mentir): En cuanto a la norma legal ama llulla (…) en la
actualidad, dentro del mundo indígena, al mentiroso no solo se lo considera
20
trasgresor de las normas legales (la trilogía establecida), sino que también se lo
considera como na persona poseída de energía negativa chiki. Por lo tanto no
cabe una sanción punitiva y privativa de la libertad, que sería injusta, si la
persona poseída de este mal no es curada con anterioridad al establecimiento de
una sanción. (pg. 48-49)
Estos en esencia constituyen los principios para aplicar el derecho y la justicia
indígena en el Ecuador. El ser laborioso, el no apropiarse de lo ajeno, y el decir siempre
la verdad, implica una triada de valores que delimitan el comportamiento en todas las
esferas de la vida individual y social de los sujetos que integran las comunidades
indígenas. Supone la existencia de tres elementos definitorios del actual de cada uno de
los integrantes de los pueblos en cuestión, de forma tal que, imponen reglas que de
forma sencilla, imponen un actuar, a todos.
2.3.4 Elementos que caracterizan la Justicia Indígena.
Varios son los aspectos que delimitan la justicia indígena. Diversos son los
componentes caracterizadores de este sistema de derecho. Para el investigador Perette
(2011) la justicia indígena se identifica por ser de fácil y directo acceso por los
miembros de dichas comunidades, porque se sustentan en reglas que responden al logro
del bien particular y social, o sea colectivo, y en la que cada uno de sus habitantes debe
estar de acuerdo con cada regla y normativa, obedeciendo a criterios de seguridad y
estabilidad en el éxito de la comunidad.
Partiendo de ello, los elementos que definen la justicia indígena responden a un
sistema de derecho consuetudinario, de normas y reglas procesales no escritas. La
justicia indígena se sustenta en un conjunto de experiencias y reglas que han sido
concebidas, estructuradas y perfeccionada durante siglos. Se trata de formas de pensar y
actuar con arraigo cultural, que han sido establecidos como sustentos fundamentales
para el logro de la disciplina colectiva. Unido a ello, existen y se formularon con el
proceso histórico al que fueron sometidos, otros elementos caracterizadores de su
justicia, tales como la solidaridad, la reciprocidad y la colectividad. (Díaz Ocampo &
Antúnez Sánchez, 2016)
Para la Comunidad Chichico Rumi (2017) establece un conjunto de elementos que
caracterizan el derecho y justicia indígena, y establece como tales que:
21
a. Es pública para garantizar la transparencia en el proceso;
b. Las autoridades indígenas son propias de cada comunidad, pueblo o
nacionalidad y no percibe ninguna remuneración por el ejercicio de sus
funciones;
c. Se caracteriza por su celeridad en los procedimientos;
d. Los miembros reunidos en la asamblea resuelven el conflicto;
e. Cada pueblo o nacionalidad indígena tiene un procedimiento especial
propio de hacer justicia, no existe la uniformidad;
f. Es gratuito, oral, directo, cultural (uso de idioma, ritualidad,
ceremonias, etc.), ágil y eficiente en las resoluciones de conflictos;
g. La autoridad indígena conoce y resuelve los conflictos internos;
h. La sanción es de carácter público, curativo y permite la inmediata
reincorporación a la comunidad, se sanciona a toda persona que altera
el orden comunitario;
i. Las autoridades indígenas, elegidas democráticamente por la asamblea,
son competentes en toda materia, excepto delitos de homicidio y
asesinato, estos casos dependen de cada comunidad o pueblo, es decir,
existen comunidades que ellas mismas juzgan, otras en cambio,
entregan a la justicia ordinaria;
j. Las normas comunitarias se basan en los usos y costumbres de cada
pueblo o comunidad, mismas que son claras y precisas para sus
miembros;
k. Las sanciones más comunes son: morales, económicas, y
excepcionalmente la expulsión de la comunidad;
l. Uso de los principios, ama killa, ama llulla, ama shua. Es decir, no
ocioso, no mentir, y no robar. Además no pueden faltar, el valor de la
palabra, el respeto a la vida, la búsqueda del bien común, la armonía, la
tolerancia, saber escuchar, el acuerdo, el equilibrio, la tranquilidad, la
unidad, búsqueda de beneficio colectivo, el consenso, la consulta, la
responsabilidad, el perdón, la convocatoria, el dialogo, el orden, el
respeto a los mayores, etc.;
m. Estas normas generalmente no son coercitivas, se aplican tomando en
cuenta ciertas condiciones física, económicas y materiales, siempre
respetan los derechos humanos y colectivos;
n. La justicia Indígena es de jurisdicción y competencia especial indígena,
lo cual da lugar a la existencia de pluralismo jurídico, es decir la
existencia de varias formas de administrar justicia, así también es
entendido como una situación en la que dos o más sistemas jurídicos
coexisten en espacio social. Esto significa que en nuestro país existen
dos sistemas como sistema judicial estatal y el sistema de justicia
indígena;
o. Es de carácter colectivo (sujetos), material (materia del conflicto) y
territorial (territorio indígena); y
p. Restablece la paz y armonía colectiva, así también, el orden infringido.
(pág. 1)
Estos elementos indiscutiblemente componen un conjunto amplio de
características que distinguen la justicia indígena. Por su parte, el académico e
22
investigador ecuatoriano Ilaquiche (2015), considera que se podrían resumir todos en
tres elementos caracterizadores generales. Un primer aspecto que hace referencia al
respeto y garantía de las tradiciones ancestrales, que implica la existencia de
conocimientos originarios, derivados de la cultura milenaria de dichos pueblos, los que
han perdurado a través de los años, y trasmitidos de generación en generación.
Otro elemento es el referido a la existencia de un derecho propio, sobre el que el
autor ha referido que:
(…) Constituye un conjunto de principios, practicas, sistemas de normas,
reglas articuladas entre sí y que tienen como fin primordial mantener la
armonía y equilibrio en los pueblos, mediante la aplicación de los
procedimientos de justicia por sus autoridades debidamente legitimadas y
reconocidas por la Constitución de la Republica, aplicado desde tiempos
ancestrales en las comunidades y los ayllus indígenas, según los principios,
valores, y cosmovisión y es propio, porque, corresponde y le es inherente a
cada comuna, comunidad y pueblos o nacionalidad indígena como un
mecanismo y logro del Sumak Kawsay. (Ilaquiche, 2015, pág. 45)
Ante ello, este derecho propio, posee sus propios elementos configuradores,
delimitados en esencia por normas habladas, transmitidas a cada nueva generación, por
lo que no existen preceptos escritos, existiendo una cultural integral en la comunidad
regida por el conocimiento de las mismas. Un tercer elemento caracterizador, es el
ámbito territorial, ello es, que la justicia indígena rige en los territorios de las
comunidades y pueblos en el Ecuador. El ámbito territorial implica que solamente
pueden imponer sus reglas, tradiciones y costumbres propias, en sus demarcaciones
territoriales, y a los miembros de dichas comunidades, no pudiéndose extralimitar en el
espacio, la aplicación de sus normas, en otros pueblos que no sean los suyos, y a otros
sujetos que no sean los que pertenecen a su comunidad.
2.3.5 Justicia Indígena frente al Derecho de Protección.
Los derechos de protección suponen un conjunto de prerrogativas que se
establecen en la Constitución del Ecuador del año 2008. Se establecen en dicha
normativa entre los artículos 75 al 82 del texto fundamental, y en el que se establecen
un conjunto de derechos esenciales tales como el acceso a la justicia, a la tutela judicial
efectiva, principios de inmediación y celeridad (art. 75); el debido proceso (art. 76);
23
presunción de inocencia (art. 76 numeral 2); principio de tipificación de la infracción y
la pena (art. 76 numeral 3); el derecho a presentar pruebas (art. 76 numeral 5); principio
de proporcionalidad (art. 76 numeral 6); el derecho a la defensa (art. 76 numeral 7); el
derecho a la seguridad jurídica (art. 82); entre otros tantos que establecen los parámetros
sobre los que se debe erigir el derecho de protección. (Ecuador, Asamblea
Constituyente, 2008)
Teniendo en cuenta la relevancia de algunos de ellos, en la administración de
justicia indígena, de lo referido en líneas anteriores se analizarán en esencia, algunos
derechos que podrían ser los vulnerados del sujeto procesado, y que son los que
principalmente podrían estar en mayor contradicción con los principios y derechos
establecidos en la Constitución y los tratados y convenios internacionales. En este
sentido, se analizarán el principio de presunción de inocencia, de tipificación, de acceso
a la defensa, la posibilidad de proponer pruebas, la proporcionalidad, la tutela judicial
efectiva, y el debido proceso.
2.3.5.1 Principio de presunción de inocencia
El principio de presunción de inocencia, se erige como un baluarte fundamental en
los sistemas de justicia actuales constituye un medido de la equidad y espíritu de iustitia
contemporánea en los que el individuo es centro de atención. Este principio encuentra
respaldo constitucional en el artículo 76 numeral 2 de la Carta Magna ecuatoriana, al
expresar que “2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal,
mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia
ejecutoriada”. (Ecuador, Asamblea Constituyente, 2008)
Sobre este principio, Guerra, Benlloch & López, citados por Asencio (1989)
refieren que se trata de:
(…) un derecho subjetivo público, autónomo e irreversible del que está
investida toda persona física acusada de un delito y consiste en desplazar sobre
la persona acusadora la carga cumplida de la prueba de los hechos de la
acusación, viniendo obligado el juez o tribunal a declarar inocencia si tal
prueba no tiene lugar. (pág. 39)
24
Sobre ello se pronuncia igualmente el relevante académico Bodes (1996) quien lo
concibe como una institución que es capaz de regular las garantías existentes en un
proceso sustentado en el hecho de que “(…) todo acusado, más que presumirse
inocente, es inocente, hasta que no se demuestre definitivamente lo contrario, por el
tribunal competente y en proceso pleno de garantías” (pág. 4).
Un relevante aspecto a tener en cuenta es que este principio debe estar presente en
todo momento durante toda la vigencia del proceso, hasta el momento en que se dicte un
fallo condenatorio con efectos definitivos. Con ello, queda claro que, aun cuando se
dicte una sentencia en primera instancia, aun así debe establecer y considerar la
presunción de inocencia, pues aunque se ha producido la cosa juzgada formal, es
impugnable y por ende, modificable la condición de culpable o responsable de un
individuo.
Revisadas estas cuestiones, en la justicia indígenas, existen graves problemáticas
en torno al respeto a este principio. En la comunidad de Panzaleo, existe un
prejuzgamiento del individuo mucho antes de que la Asamblea Comunal se pronuncie
definitivamente. Esta cuestión se evidencia del hecho de lo colectivo de su
procesamiento, en el que cada integrante de sus comunidades, cuando tienen
conocimiento de un suceso determinado, y de quién podría ser el responsable del
mismo, como cada uno de los sujetos de la comunidad se conocen entre sí, y por ello
dominan los antecedentes conductuales del sujeto implicado, de antemano es tratado
como si real y definitivamente hubiere sido el culpable.
Para el investigador Ávila (2013), se han realizado investigaciones en las que
incluso, se han detectado en algunas comunidades, la obligación al acusado a que
declare en su contra, lo que presupone la existencia de una vulneración no solo de la
presunción de inocencia, sino de todos los elementos conformadores de un derecho
garantista contemporáneo. En este sentido, en la comunidad Panzaleo, existe ante el
conocimiento de un hecho, una realidad social en el que la conducta de los comuneros
indica un prejuzgamiento del sujeto, mediante formas de comportarse con el mismo en
lo que duran las fases o etapas del mismo, indicativo sin lugar a dudas, de una
vulneración de este principio.
25
2.3.5.2 Principio de tipificación de la infracción y la pena
Este principio se refiere en esencia a la necesidad de que las normas sean escritas.
Alude al hecho de que para que efectivamente se le pueda imponer una sanción a un
individuo por la comisión de un hecho determinado, tanto el suceso ilegítimo, como la
pena a imponer, debe estar previamente establecidas en la norma. A tenor de estos
elementos, en la actualidad son diversas las codificaciones antiguas, que en esencia,
constituyen los cimientos fundamentales de muchos ordenamientos jurídicos actuales.
Los cuerpos normativos romanos, griegos, anglosajones, se erigen en la actualidad
como los pilares sobre los que se estructuraron los sistemas de derecho romano francés
y anglosajón. (Fernández, 2015)
Como un elemento delimitado por ello, el derecho consuetudinario ha existido
desde tiempo antiguos, y ha constituido la forma en la que muchas culturas se han
trasmitidos sus conocimientos, tradiciones, normas, reglas de convivencia, a sus
descendientes por siglos (Poy y Salichs, 1863). Es indudable que los pueblos,
comunidades y nacionalidades indígenas del Ecuador, poseen este tipo de normas. Sus
reglas y principios son el resultado de una transmisión de generación a generación, de
forma oral, en la que todos y todos los comuneros dominan las principales sino todas,
las reglas de comportamiento, que permiten la convivencia armónica entre ellos, y de
ellos con el resto del mundo. (Alcívar, 2014)
Ante ello, es necesario tener claridad sobre el hecho de que la necesidad de
establecer la forma escrita de las normas ilícitas y sus posibles penas, no es producto de
la invención humana sin justificación o razón lógica. Esta idea surge como necesidad
ineludible de dotar a la administración de justicia de una seguridad tal, que permita un
conocimiento por todos de cuáles son las conductas que son permitidas o no, y el efecto
coercitivo que presentan, las sanciones a imponer de realizar alguna de las conductas
penadas. Este principio se encuentra establecido en la Constitución del 2008, cuando en
su artículo 76 numeral 3 expresa que:
(…) 3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al
momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal,
administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por
26
la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o
autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada
procedimiento. (Ecuador, Asamblea Constituyente, 2008)
En la comunidad Panzaleo, a tono con la naturaleza y formalidad del derecho
indígena en el Ecuador, las normas que delimitan las infracciones en la comunidad, y las
penas a imponer, no se encuentran escritas. Este hecho implica la vulneración de este
derecho de protección. El hecho de que quede en manos de la Asamblea Comunal, o los
dirigentes comuneros, la posibilidad de delimitar la infracción, su gravedad, así como la
sanción que a su consideración debe establecerse, implica un atentado contra este
derecho, pues no se logra una verdadera garantía de cuál será la condena por un
comportamiento contrario a las normas de la comunidad.
La realidad que implica que el comportamiento de los miembros de la comunidad
contrarios a la armonía comunal, no se encuentren escritos, responde a la naturaleza de
su cultura, lo que es respetable, pero igualmente provoca un antagonismo con la norma
constitucional ecuatoriana, y con las disposiciones que deben ser aplicadas a tenor de lo
dispuesto en dicho precepto, lo que provocaría la imposición de determinadas penas, a
consideración de los dirigentes comunales, que no tendrían un mismo criterio para dar
una solución punitiva ante hechos de igual o similar naturaleza.
2.3.5.3 Principio de acceso a la defensa
Otro de los derechos de protección relevantes que establece la Carta Magna
ecuatoriana, es la que regula en su artículo 76 numeral 7 cuando expresa que:
(…) 7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:
a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado
del procedimiento (…) g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una
abogada o abogado de su elección o por defensora o defensor público; no podrá
restringirse el acceso ni la comunicación libre y privada con su defensora o
defensor (…) m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en
los que se decida sobre sus derechos. (Ecuador, Asamblea Constituyente, 2008)
El derecho a la defensa, en sus manifestaciones de poder defenderse, de ser
asistido por un abogado y de recurrir el fallo, constituye sin lugar a dudas los
componentes que más vulneración se han detectado en la impartición de justicia
27
indígena y en la comunidad Panzaleo particularmente. Sobre este aspecto, el autor
Buitrago (2005) refiere que:
El derecho de defensa surge como presupuesto de validez y vinculante en las
actuaciones penales y tiende a buscar un equilibrio entre el Estado y el
ciudadano sometido a este enérgico poder y convertido en objeto de
indagación, investigación y acusación. (pág. 11)
Es así, que a consideración de este investigador, este derecho se estructura como
uno de los componentes más relevantes de los actuales sistemas acusatorios de
enjuiciamiento, manifestándose en todo momento, en cada fase y etapa del proceso, y
supone la posibilidad de rebatir con eficiencia lo que en su contra es establecido por la
contraparte. Implica la posibilidad para el individuo, de poder defenderse de los
elementos que existen en su contra, mediante el empleo de las herramientas que la ley le
concede a tales efectos.
En sentido general, en la justicia indígena, el derecho a la defensa posee una
naturaleza diferente. Ante ello, la comisión investigadora, realiza sus funciones, sin
escuchar al procesado. De la investigación realizada en la comunidad Panzaleo, los
individuos que son investigados, rara vez se les toma versión, o es mínima la interacción
de los investigadores con relación su persona, disminuyéndole o eliminándosele la
posibilidad de ser escuchado.
Aunque en un primer momento, se le da a conocer al individuo presuntamente
responsable de los hechos, la denuncia que contra él se ha formulado, le corresponde a
la comisión investigadora, insertar en el proceso todos los elementos que existen en
contra y a favor del individuo. En este sentido se restringe la posibilidad de defenderse,
porque son los integrantes de dicha comisión, los encargados de inquirir los elementos
de verdad en la denuncia, o por el contrario si el individuo es inocente.
Esta es otra de las causales que origina el no tener normas escritas que determinen
la actuación de cada parte dentro del proceso de justicia indígena. Aunque la
Constitución impone el deber de observar este principio, en la realidad comunal
indígena, no existe un adecuado acceso a la defensa, porque el procesado, además de lo
ya planteado, no tiene el derecho a tener un abogado, con los conocimientos técnicos
necesarios para rebatir todos los elementos que, pesan en su contra. Es así como el
28
individuo, tiene que asumir, con sus limitadas posibilidades dentro de la comunidad, de
demostrar su inocencia. En este sentido, la ausencia de un abogado que defienda los
intereses y posturas del procesado en la justicia indígena, constituye una flagrante
violación de la normativa constitucional.
Por ello, sería factible en la realidad indígena, la posibilidad de que un individuo
perteneciente a dicha comunidad, que se caracterizara por el amplio respeto de todos y
conocimiento técnico de las infracciones y posibles temas, o un abogado miembro de
una comunidad indígena graduado en alguna de las universidades del país, el que
pudiera realizar esta función, permitiendo con ello garantizar un respeto a las normas y
principios constitucionales y a la vez, respetando las reglas establecidas en la
comunidad, pero sobre todas las cosas, permitiéndole al procesado, poder tener acceso a
la defensa, mediante un abogado o defensor, que garantice, los derechos plenos del
individuo.
2.3.5.4 Principio de posibilidad de proponer pruebas
En el estudio que se ha llevado a cabo en la comunidad Panzaleo, el único
momento en el que el individuo que se presume responsable de la infracción, pudiera
presentar pruebas, es en la fase denominada “Chimbapurana”, que se identifica con la
fase de confrontación entre el acusado y el denunciante. No se ha comprado otro
momento en el que el individuo pueda no solo aportar elementos de prueba en su favor,
sino rebatir mediante elementos de convicción, las pruebas aportadas por la contraparte
o por la Comisión Investigadora.
Esta posibilidad, la de aportar pruebas, sean cuales fueren estas, se restringen
exclusivamente al momento de confrontación con la persona que ha denunciado al
individuo, en la audiencia oral, cuando ya los elementos en su desfavor, han sido
establecidos de manera previa por la comisión que investigó los hechos, por lo que en la
realidad, le es imposible al procesado, preparase de forma efectiva y con tiempo, con
pruebas, para rebatir las que en su contra, existen.
Es claro que en cualquier sistema de justicia, las pruebas constituyen un eslabón
esencial que delimita la naturaleza garantista del proceso. Es un elemento propio de los
29
sistemas de justicia ordinarios. Inclusive en el sistema inquisitivo puro, la prueba era
considerada sustento y pilar fundamental del fallo. Es que, mediante ella, se logra la
convicción al juzgador, de la culpabilidad o la inocencia, y en caso de que determine la
responsabilidad, entonces la prueba sirve para graduar el fallo de culpabilidad y en base
a ello, adecuar la pena a imponer.
Sobre este derecho, la Constitución ecuatoriana se pronuncia sobre las garantías
del debido proceso regulando que:
Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de
cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las
siguientes garantías básicas (…)
4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley
no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria
7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:
b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su
defensa. (Ecuador, Asamblea Constituyente, 2008)
No obstante esta regulación, en la justicia indígena, las posibilidades del
procesado son restringidas. La imposibilidad de ofrecen elementos de convicción, sino
hasta el momento en que se celebra la audiencia oral, implica una limitación absoluta
del sujeto, de poder proponer los medios que logren contrarrestar los que en su contra
han sido derivados de la investigación. En este sentido, se impone en la realidad
indígena nacional, se establezcan reglas procedimentales en las que, el sujeto implicado,
pueda defenderse desde el primer momento, mediante la garantía que le permite aportar
pruebas desde un primer momento a la comisión investigadora, de forma tal que pueda
demostrar sus argumentos, y rebatir, los que en su contra existen.
2.3.5.5 Principio de Proporcionalidad
La Constitución del 2008, establece este principio en el artículo 76 numeral 6, al
referir que “(…) 6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones
y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza” (Ecuador, Asamblea
Constituyente, 2008). Este principio según consideran Schwarze (1992, pág. 708) y
Ausexier (1997, págs. 107-108), alude a:
30
(…) la medida sancionada por el legislador sea apropiada y necesaria para
alcanzar el objetivo perseguido. El medio es apropiado, cuando por su
naturaleza favorece el resultado deseado; es necesario cuando el legislador no
tiene la posibilidad de elegir otro medio así de eficaz, pero que no conlleve un
daño al derecho fundamental o que signifique un daño menor (…) no debe
tener una intensidad que no guarde relación con la importancia del objeto y los
inconvenientes que se imponen al ciudadano.
Así, la proporcionalidad supone a un ámbito legal, en el que es el legislador el que
posee la necesidad de delimitar el alcance de las penas en atención a la gravedad
concedida al formular las conductas penalmente relevantes cuando aprueba la normativa
penal sustantiva. En este sentido, la pena y la infracción deberán ser proporcionadas,
atendiendo a un criterio de finalidad, pues la pena debe ser el resultado del análisis de
que, con ella, se logrará la reeducación del sujeto, y además deberá caracterizarse por
ser necesaria, lo que alude a la inexistencia de otros mecanismos para lograr esos fines.
En la justicia indígena, no existe una proporcionalidad entre las infracciones y las
sanciones, porque en cada comunidad, pueblo y nacionalidad, existen tantas
infracciones como su cultura ha establecido a través de los tiempos, y tantas penas como
hayan establecido con el devenir histórico. En este sentido, el derecho consuetudinario
imposibilita el establecimiento de un criterio proporcional aplicable al sistema jurídico
indígena.
En este sentido, es la comunidad Panzaleo no existe dicha proporcionalidad entre
la infracción y la pena, pues queda a la decisión de la Asamblea de la Comunidad,
determinar este aspecto, sin ningún tipo de restricción, más que la que impone sus reglas
comunales. Aunque en la justicia indígena, la pena es consensuada por todos, ello no
implica que sea proporcional. Este principio se refiere a la existencia de criterios de
identidad entre la conducta y la sanción. Un ejemplo de ello lo constituyen el conocido
Caso La Cocha, en la que por el asesinato se impusieron por la comunidad sanciones de
latigazos y otros; mientras que en otros casos como el Caso El Topo, referido al hurto,
igualmente se les impone la misma sanción (Ver Anexos 1 y 2).
Esta cuestión evidencia la ausencia de una proporcionalidad en esta comunidad,
que permita unificar criterios en torno a las infracciones y las sanciones a imponer. Ello
evidencia que, para actos realizados que guardan similitud, los individuos pueden
recibir diferentes penas, así como que, para conductas infractores de diferente
31
naturaleza y peligrosidad, reciben la misma sanción. Es claro que la cosmovisión
indígena es diferente a la que es considerada por la justicia ordinaria, pero de lo que se
trata es que, la administración de esta justicia debe respetar los principios, derechos y
garantías constitucionales, y mediante el análisis que se ha realizado, queda claro que no
se respeta el principio de proporcionalidad.
2.3.5.6 Principio de Tutela Judicial Efectiva
La tutela judicial efectiva, para el académico Martel Chang (2002):
(…) es aquel por el cual toda persona, como integrante de una sociedad, puede
acceder a los órganos jurisdiccionales para el ejercicio o defensa de sus
derechos o intereses, con sujeción a que se atendida a través de un proceso que
le ofrezca las garantías mínimas para su efectiva realización (pág. 2).
Para este investigador queda claro que la tutela judicial efectiva hace alusión a la
posibilidad de establecer demandas ante los órganos judiciales en aras de hacer cumplir
los derechos que han sido vulnerados. Pero una cuestión que no se comparte, es que el
autor refiere que la tutela judicial efectiva es el cumplimiento de las exigencias
procesales de forma tal que proteja mínimamente las garantías del proceso, cuestión con
la que no se está de acuerdo. Esta postura se asume, porque tratándose de derechos
humanos existentes en el proceso, no es posible que se permita un respeto “mínimo” de
las garantías. En este sentido no se puede coincidir, en que la protección sea disminuida
por ningún motivo, pues no puede manifestarse una tutela que sea efectiva, si las
garantías existentes, son mínimas. En nuestro parecer, estas garantías deben ser
garantizadas plenamente.
Esta institución implica la posibilidad plena de acceder a los órganos judiciales y
cumpliendo este con todas las exigencias legales, dar una respuesta acorde a los
planteamientos, sin el menoscabo de ninguno de los derechos y garantías de las partes,
porque, en el momento en que se resquebraje mínimamente alguno, ya dicha tutela, no
sería efectiva.
Sobre esta misma categoría, la investigadora colombiana Araújo-Oñate (2011),
establece una definición amplia, refiriendo que se trata de:
32
(…) la posibilidad reconocida a todas las personas (…) de poder acudir en
condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar
por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el
restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a
los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las
garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes, concretando
una garantía real y efectiva, previa al proceso, que se le otorga a los individuos
para asegurar la realización material de este, previniendo que en ningún caso se
puede padecer de indefensión, entendida como la ausencia del derecho a alegar
y la imposibilidad de defender en juicio los propios derechos (pág. 254).
La concepción expuesta por esta autora, mucho más amplia y con la que se
concuerda de mejor forma. Así, implica determinadas cuestiones tales como el status de
igualdad en las condiciones en las que se accede a la justicia. Ninguna acción o
normativa debe establecer diferenciación de ningún tipo, ni el juez debe establecer
mediante su comportamiento, actuaciones que impliquen afiliación o inclinación hacia
una u otra parte procesal. En este sentido queda claro y se comparte que en dicha
actuación, se deberá respetar irrestrictamente los procedimientos establecidos de forma
tal que brinden una eficaz tutela no solo a las partes, sino al ordenamiento jurídico
implementado.
Entonces, después de planteadas estas concepciones, queda claro que, la tutela
judicial efectiva es, el derecho que otorga la posibilidad de que todas las personas
puedan acceder a un medio oficial de solución de conflictos, así como, una vez accedido
al mismo, disfrutar de todas las garantías legales que el ordenamiento jurídico establece
para la tramitación y resolución del asunto en cuestión.
En la Constitución del Ecuador, refiere que:
Art. 75.- Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela
efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los
principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión.
El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley.
(Ecuador, Asamblea Constituyente, 2008)
A consideración de la Corte Constitucional del Ecuador, la tutela judicial efectiva
implica lo siguiente:
(…) el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva se garantiza en tres
momentos: en un primer momento, cuando garantiza el acceso a la justicia por
parte de todas las personas, el cual deberá ser gratuito y encontrase desprovisto
33
de trabas o condicionamientos que no se encuentren determinados en la
normativa; en un segundo momento, cuando establece que una vez que se ha
accedido a la justicia, esta debe ser expedita y oportuna, respetando los
derechos e intereses de las partes, y asegurando por tanto el ejercicio del
derecho a la defensa e igualdad, como producto de lo cual se obtenga una
decisión fundada en derecho; y finalmente en un tercer momento, cuando se
asegura el cumplimiento de las decisiones judiciales y se establece que su
inobservancia será sancionada de conformidad con la ley. (Sentencia No. 278-
15-SEP-CC, 2015, pág. 25)
Como ha sido posible evidenciarse, en la Comunidad Panzaleo, la administración
de la justicia indígena posee algunos elementos que se contradicen con el espíritu
delimitado por la Corte Constitucional sobre la tutela judicial, efectiva. En este sentido,
en la justicia indígena no se garantizan los tres momentos que delimita la Corte como
característicos de este principio. En primer lugar porque no existen normas escritas que
delimiten la posibilidad del procesado de defenderse, así como las demás cuestiones que
previamente se han establecido. Unido a ello, en la justicia indígena existen
condicionamientos de la defensa del procesado, de la oportunidad de proponer pruebas
que realmente evidencian una diferencia con el sentido que le concedió la Corte.
Un segundo aspecto es el vinculado al acceso a la defensa en un entorno de
igualdad, lo que sin lugar a dudas no se manifiesta en la justicia indígena, ya que al
sujeto se le restringe la posibilidad de defenderse, y finalmente, la tercera fase es la
última, la que en su esencia es la única que se cumple a cabalidad en la justicia
indígena, pues es la propia comunidad la que se encarga de ejecutar el fallo dictado.
2.3.5.7 El derecho a un Debido Proceso
El Debido Proceso como categoría del conocimiento, implica necesariamente una
significación compleja: histórica, política y jurídica. En lo jurídico es especialmente
relevante su acepción jurídico-procesal, cuya teleología se refleja en su función de
síntesis de las garantías para concretar la legitimidad procesal. Ahora, como indicador
del tipo sistema procesal, la consecuente y coherente regulación del Debido Proceso, su
adecuada comprensión y su aplicación eficiente determinan el carácter y el perfil de un
sistema procesal garantista que, a su vez, refleja la imagen de un Estado de Derecho
democrático (Quijano, 2016).
34
Originariamente, la garantía del Debido Proceso consistía en exigir que el
procedimiento se adecue a la Ley, pero, cuando el nazismo utilizó también la ley para
perpetrar actos de lesa humanidad demostró que la ley puede ser también instrumento
para lo inicuo. Desde entonces, tanto el concepto de Debido Proceso ha sido objeto de
replanteamiento para orientar sus significados a una idea supra legal: a la axiología
jurídica. O sea, ya no se trata simplemente de un Debido Proceso Legal que tiene a la
ley como único concepto nuclear; sino, de un Debido Proceso al servicio de la justicia
(Peris, 1976).
Para el académico Malo Garízabal (1997):
Es debido aquel proceso que satisface todos los requerimientos, condiciones y
exigencias necesarias para garantizar la efectividad del derecho material. Se le
llama debido porque se le debe a toda persona como parte de las cosas justas y
exigibles que tiene por su propia subjetividad jurídica (pág. 146).
Sin lugar a dudas constituye una definición acertada. En primer lugar el
investigador hace alusión a lo que implica la garantía absoluta en la realización del
derecho material, esto es, la protección y seguridad de que, lo que denuncia cada parte,
será resulto cumpliendo las exigencias normativas y los principios que se deducen de la
legislación imperante en el ordenamiento jurídico nacional. Supone una derivación de la
concepción de persona, asimilándola al conjunto inherente de derechos humanos
derivado de la naturaleza humana. Aunque no constituye una definición que obedece a
los más rígidos cánones técnico-jurídicos, si constituye una referencia que expresa el
sentir de la institución.
Por su parte, el investigador García Ramírez (2012):
EI debido proceso, que constituye un límite a la actividad estatal, se refiere al
conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a
efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente
sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos (pág. 22).
Para este autor, que manifiesta un concepto mucho más acabado, el debido
proceso se erige como una limitación al ejercicio del poder estatal, cuestión con la que
se concuerda por cuanto las normas, reglas y principios que se tienen que observar, le
35
imponen a los órganos estatales una restricción de libertad de actuación, debiendo
cumplir so pena de juzgamiento, los procedimientos establecidos.
En resumen, esta categoría hace referencia al hecho de que, en un determinado
proceso se deben respetar todas y cada una de las pautas normativas establecidas para la
resolución del caso, no permitiéndose la violación o quebranto de ninguna de las fases
establecidas en el mismo, pues, dichas reglas están estructuradas para garantizar un
respeto de los derechos de los intervinientes.
Como se puede comprobar, en la justicia indígena existen un conjunto de reglas
preestablecidas por el derecho consuetudinario que son respetadas por sus miembros en
un proceso de justicia indígena. No obstante, para este caso, en los pueblos y
comunidades indígenas, se les suma la obligación constitucional de respetar los
principios, derechos, garantías y reglas que impone la Constitución. En este sentido,
queda claro que, haciendo la observación sobre los aspectos anteriormente analizados,
que no se cumplen a cabalidad en la realidad indígena, es claro que el debido proceso no
se cumple, por lo que implica una violación del respeto a las normas establecidas.
2.3.6 Procedimiento en la aplicación de la Justicia Indígena.
El procedimiento en la administración de justicia indígena, sigue y obedece reglas
diferentes a la justicia ordinaria. No existe una normativa jurídica que establezca fases y
momentos procesales, pues la comunidad Panzaleo, posee normas consuetudinarias que
son las que delimitan la administración de la justicia. A pesar de no estar escrito, existe
un procedimiento en la justicia indígena.
En la justicia indígena, existen autoridades que son las encargadas de administrar
justicia. Existe en esencia tres niveles. Un primer nivel, que son donde se conocen
aquellas faltas menores, como son conflictos originados en la familia, así como casos de
chismes y otros hechos de similar categoría, que son solucionadas dentro del marco de
la misma familia, correspondiéndole dicha autoridad al padre de la familia, o hermanos
mayores. (Ilaquiche Licta, 2001)
Un segundo grupo que es de segundo nivel, que son los cabildos, que se encarga
de la administración de la justicia dentro de una jurisdicción comunal, y resuelven los
36
conflictos mediante un procedimiento especial, en los que se razona de forma ética,
moral y tramitan los casos menos graves. Finalmente, se encuentran aquellos actos
graves, de los que se encarga la Organización de Segundo Grado.
El procedimiento se estructura en seis momentos. Autores como Ilaquiche (2001)
y la Comunidad Chichico Rumi (2007), refieren que la justicia indígena posee el
siguiente procedimiento. Una primera etapa, es la llamada fase de aviso o demanda,
denominada “Willachina”, y radica en que los sujetos denuncian ante las autoridades, el
comportamiento o hecho que los ha afectado. Posterior a ello, el segundo momento es el
de investigación, o la “Tapuykuna”. En este momento se designa una comisión
investigadora, que se encarga de buscar la verdad y determinar quién o quiénes son los
responsables.
Posterior a ello, se origina la fase de confrontación entre el denunciante y
denunciado, o la “Chimbapurana”. Es un momento donde cada cual expone lo que
considere pertinente. En esta fase se exponen los elementos de cada cual y se aclaran los
mismos, dándosele la palabra al denunciado para que hable, sin la presencia de un
abogado, posteriormente se presentan y practican las pruebas, y se determina de mejor
forma, el responsable. Posteriormente se impone la pena, denominada fase de
“Killpichirina”. En este momento, la Asamblea Comunal determina la sanción a
imponerse. El otro momento es la llamada alegría por la superación del problema o
“Tantanakushpa Cushichina”. Es un momento en el que el responsable invita a un
almuerzo comunitario a las víctimas, para reparar el daño.
2.3.7 Sanciones y castigos en la Justicia Indígena.
Antes de hacer referencia a las sanciones o penas presentes en la comunidad
Panzaleo, se hace necesario dejar claro en torno a las penas en la justicia indígena, la
forma de pensamiento es diferente a la justicia ordinaria. Los estudios antropológicos
realizados a razón del Caso La Cocha, ha quedado establecido que, estas penas no
tienen la concepción de castigar, ni de realizar tratos crueles o inhumanos contra los
responsables, pues la mayoría de las sanciones, tienen la intención de purificar el cuerpo
del infractor.
37
En este sentido, en torno al alcance y naturaleza de las penas, cada pueblo o
comunidad indígena posee un conjunto de sanciones diversas y diferentes, que
responden al derecho propio de cada nacionalidad. Existen penas tales como baños de
agua fría, latigazos, ortigazos o con fuetes. Unido a ello, se establecen sanciones tales
como medidas de reparación, indemnizaciones, confiscaciones, multas, en la que la
entrega del dinero, del servicio, de los bienes o valores, se realiza en presencia de los
dirigentes indígenas y los miembros de la comunidad. (Ilaquiche, 2001)
2.3.8 Garantías Constitucionales. Delimitación conceptual.
Para la investigadora Ochoa (2015) las garantías constitucionales son:
(…) mecanismos o herramientas que la Constitución concede a las personas,
colectivos, pueblos, nacionalidades y a la naturaleza con la finalidad de
prevenir la vulneración de derechos, repararlos cuando han sido vulnerados,
exigir el cumplimiento efectivo de sus derechos, ejercer su protección frente a
los poderes de omisión. (pág. 1)
Por su parte, Vélez (2015) refiere que se trata de “(…) mecanismos legales, a
disposición de los ciudadanos para resolver las violaciones a los derechos
constitucionales. Son medios para la protección de los derechos frente a la amenaza de
su violación” (pág. 1). Como es evidente, las garantías constitucionales se erigen como
herramientas que establece la Carta Magna, para establecer una seguridad en la
utilización y empleo de determinadas acciones delimitadas constitucionalmente, para
proteger los derechos y principios regulados en el propio texto fundamental.
Es importante delimitar que estas garantías no solamente persiguen el reestablecer
a su estado original o pronunciarse sobre las consecuencias legales ante una vulneración
de un derecho constitucional, sino que persiguen la finalidad de establecerse cuando
existe un riesgo inminente de su atentado. Cuando alguna conducta, decisión o acto,
llevado a cabo por una persona natural o jurídica, afecta o existen elementos fundados
en que puede afectar, un derecho constitucional, entonces las garantías se erigen como
un mecanismo eficaz para evitarlo.
Las garantías constitucionales en la Carta Magna ecuatoriana del año 2008, se
estructuran sobre tres pilares esenciales, las garantías normativas (art. 84); las políticas
públicas, servicios públicos y participación ciudadana (art. 85) y las garantías
38
jurisdiccionales (arts. 86 y ss.) (Ecuador, Asamblea Constituyente, 2008). En esencia
son las garantías jurisdiccionales, las que con mayor frecuencia posibilitan una acción
preventiva o contra la vulneración de un derecho establecido en la propia Constitución.
2.3.9 Elementos distintivos de las Garantías Constitucionales.
La Constitución del Ecuador vigente establece seis acciones jurisdiccionales que
garantizan la no vulneración de los derechos constitucionales, o ante su
quebrantamiento, las medidas de reparación integral establecidas. En un primer
momento se regula la acción de Protección, estableciendo lo siguiente:
Art. 88.- La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz
de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando
exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de
cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando
supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y
cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del
derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa
por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de
subordinación, indefensión o discriminación. (Ecuador, Asamblea
Constituyente, 2008)
En este sentido, esta garantía posee la finalidad de defender y proteger de manera
directa y eficiente, cada uno de los derechos que se encuentran regulados en la Carta
Magna. Se puede presentar cuando existe una vulneración de derechos constitucionales
mediante acciones u omisiones de cualquier funcionario o autoridad que no sea judicial,
o cuando ese quebrantamiento proceda de políticas públicas, o cuando procede de un
particular en la prestación de un servicio catalogado como público. Este tipo de acción
se presenta ante un juez de primera instancia, y su finalidad particular es el
restablecimiento del derecho vulnerado.
Una segunda garantía es la acción de Hábeas Corpus, regulada en el artículo 89,
en el que se expresa lo siguiente:
Art. 89.- La acción de hábeas corpus tiene por objeto recuperar la libertad de
quien se encuentre privado de ella de forma ilegal, arbitraria o ilegítima, por
orden de autoridad pública o de cualquier persona, así como proteger la vida y
la integridad física de las personas privadas de libertad. (Ecuador, Asamblea
Constituyente, 2008)
39
Con respecto al Hábeas Corpus, los investigadores Alvarenga, Morales & Troya
(1995) expresan que “El hábeas Corpus es fundamentalmente una garantía
constitucional, cuya finalidad es proteger la libertad personal frente a restricciones
arbitrarias, violatorias de la Constitución y la Ley” (pág. 2); mientras que, para
González Montenegro (1995), se trata de:
(…) una garantía constitucional de protección específica y concreta de la
libertad corporal. Por lo tanto, no está dirigido a la tutela de todos los derechos
consagrados ni a unas cuantas de las libertades reconocidas. Su finalidad es
única, proteger la libertad personal frente a las restricciones arbitrarias,
violatorias de la Constitución y la Ley. (pág. 33)
Queda claro que el hábeas corpus se erige como una herramienta eficaz para el
logro de la libertad, cuando esta ha sido privada de forma ilegal, ilegítima o arbitraria,
pero también para garantizar la integridad persona, que se estructura de la integridad
física y psicológica, cuando la libertad ha sido restringida acorde al cumplimiento de las
normas establecidas.
La garantía de acceso a la información pública se encuentra regulada en el artículo
91, y refiere que:
Art. 91.- La acción de acceso a la información pública tendrá por objeto
garantizar el acceso a ella cuando ha sido denegada expresa o tácitamente, o
cuando la que se ha proporcionado no sea completa o fidedigna. Podrá ser
interpuesta incluso si la negativa se sustenta en el carácter secreto, reservado,
confidencial o cualquiera otra clasificación de la información. El carácter
reservado de la información deberá ser declarado con anterioridad a la petición,
por autoridad competente y de acuerdo con la ley. (Ecuador, Asamblea
Constituyente, 2008)
En este sentido, se trata de una acción cuya finalidad es la de asegurar un acceso a
la información que se encuentra ubicada en los archivos de carácter público, en base al
cumplimiento del principio de transparencia que debe estar presente en las instituciones
de carácter público. Así, esta acción puede promoverse cuando ante la solicitud de
información pública a una autoridad, esta es negada de forma expresa o tácita. También
cuando se recibe dicha información, pero es incompleta o no responde a lo que
verdaderamente se encuentra consignado en los registros.
Otra de las garantías es la acción de hábeas data, estableciéndose en la
Constitución que:
40
Art. 92.- Toda persona, por sus propios derechos o como representante
legitimado para el efecto, tendrá derecho a conocer de la existencia y a acceder
a los documentos, datos genéticos, bancos o archivos de datos personales e
informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes, consten en entidades públicas
o privadas, en soporte material o electrónico. Asimismo tendrá derecho a
conocer el uso que se haga de ellos, su finalidad, el origen y destino de
información personal y el tiempo de vigencia del archivo o banco de datos.
(Ecuador, Asamblea Constituyente, 2008)
Esta acción tiene como objetivo, el de asegurar que cualquier ciudadano
ecuatoriano, pueda tener acceso a todo tipo de información, de todo tipo, que le
pertenezca o sea de su persona o bienes, y se encuentre en instituciones de carácter
público o privado. Es importante reconocer que se permite que mediante esta acción se
pida la actualización, eliminación o modificación de los datos contenidos en dichos
registros.
En otro ámbito, la acción por incumplimiento se encuentra regulada en el artículo
93 de la Carta Magna, expresando que:
Art. 93.- La acción por incumplimiento tendrá por objeto garantizar la
aplicación de las normas que integran el sistema jurídico, así como el
cumplimiento de sentencias o informes de organismos internacionales de
derechos humanos, cuando la norma o decisión cuyo cumplimiento se persigue
contenga una obligación de hacer o no hacer clara, expresa y exigible. La
acción se interpondrá ante la Corte Constitucional. (Ecuador, Asamblea
Constituyente, 2008)
La finalidad de esta acción, es la que asegurar que las normas que son parte del
ordenamiento legal del país, sean cumplidas cabalmente por los entes naturales o
jurídicos que tienen la obligación de ejecutarlas. También se aplica ante el
incumplimiento de alguna resolución administrativa o judicial, de una institución en el
país o de algún organismo internacional.
Finalmente se encuentra la acción extraordinaria de protección, regulada en el
artículo 94 de la Constitución refiriendo que:
Art. 94.- La acción extraordinaria de protección procederá contra sentencias o
autos definitivos en los que se haya violado por acción u omisión derechos
reconocidos en la Constitución, y se interpondrá ante la Corte Constitucional.
El recurso procederá cuando se hayan agotado los recursos ordinarios y
extraordinarios dentro del término legal, a menos que la falta de interposición
41
de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular del
derecho constitucional vulnerado. (Ecuador, Asamblea Constituyente, 2008)
Esta garantía se establece contra sentencias u otras resoluciones judiciales de
carácter definitivo, en el que se haya violado algún derecho de los establecidos en la
Carta Magna, o cuando se hayan terminado todos los recursos procesales, y no quede
otra herramienta que permita interesar el restablecimiento del derecho vulnerado. Esta
acción se presenta cuando exista un fallo de un Tribunal, en el que en algún momento se
haya quebrantado un derecho de los establecidos en la Carta Fundamental del Ecuador,
y posee carácter extraordinario, porque solo procede cuando no exista otra forma de
denunciar, tal quebranto.
2.4 Las garantías constitucionales y la justicia indígena en la legislación
ecuatoriana y en los instrumentos jurídicos internacionales.
El Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), señala
un conjunto de derechos, garantías y mecanismos de protección de los derechos de los
pueblos y nacionalidades con un amplio alcance. No obstante, solo se plasmarán en el
presente estudio, los relacionados con la justicia indígena. En este sentido, en su artículo
2, numeral 2, inciso b, expresa que los gobiernos tienen el deber de promover el acceso
y satisfacer el cumplimiento pleno de los derechos sociales, económicos y culturales de
los pueblos indígenas, así como respetar su identidad social, cultural, costumbres,
tradiciones e instituciones, dentro de las que podrían incluirse, su sistema de justicia y
órganos encargados de impartirla. (OIT, 1989)
Cuestión importante lo constituye lo expresado en el artículo 8. En este sentido, se
refrenda que, en la impartición de la justicia ordinaria, deberán observarse las
costumbres y el derecho consuetudinario de dichas comunidades. Unido a ello, se regula
la posibilidad de estos pueblos de conservar sus costumbres instituciones, siempre que
no vayan en contra de los derechos fundamentales establecidos por el sistema legal, así
como tampoco pueden atentar contra los derechos humanos reconocidos por los
instrumentos jurídicos internacionales. En su artículo 9, se establece el deber de
reconocérsele los métodos propios y autónomos que usan dichos pueblos para la
42
represión de los delitos cometidos por sus miembros, teniendo en cuenta siempre, la
compatibilidad con el derecho nacional ordinario y los derechos humanos. (OIT, 1989)
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, constituye sin lugar a dudas un documento de gran valía, que dota de mayor
actualización y reafirma el criterio de necesidad de protección a los pueblos indígenas.
El artículo 5 les reconoce el derecho que poseen a conservar y reforzar sus propias
instituciones jurídicas. El artículo 27 se refiere a la obligación de los Estados de aplicar
y establecer de forma conjunta con los pueblos indígenas, procesos en los que se
reconozcan las leyes, tradiciones, costumbres y sistemas. En el artículo 34, se reconoce
el derecho que poseen estas comunidades a mantener sus propios sistemas jurídicos. En
el artículo 35, se establece el derecho que poseen estos pueblos a delimitar la
responsabilidad de los individuos en sus comunidades. Finalmente, el artículo 40 se
refiere a la posibilidad que poseen las nacionalidades indígenas a procedimientos
equitativos y justos en la solución de conflictos y controversias relacionados con sus
derechos, para lo cual se tendrá en cuenta, sus sistemas jurídicos. (ONU, Asamblea
General, 2007)
La Constitución del año 2008, establece en varios de sus artículos las cuestiones
relacionadas con lo indígena. Reconoce el carácter intercultural y plurinacional del
Ecuador (art. 1); establece el Kichwa y Shuar como idiomas oficiales y los demás de
uso oficial (art. 2); establece el carácter único e indivisible del Estado atendiendo a la
existencia de las comunidades, pueblo y nacionalidades indígenas (art. 56); reconoce
derechos a dichas comunidades como la garantía de mantener y desarrollar sus
tradiciones y formas de organización social, ausencia de discriminación, derecho a la
reparación integral, mantener la propiedad de sus territorios, tierras, participar de su
explotación, a la consulta previa, libre e informada, a manejar según sus formas la
biodiversidad y el entorno natural, a conservar su cosmovisión, a tener e implementar su
propio derecho, a permanecer en sus territorios, con sus conocimientos, su patrimonio
cultural e histórico, a una educación bilingüe, y otras que delimitan lo que ha sido
denominado derechos colectivos (art. 57). (Ecuador, Constitución de la República,
2008)
43
Unido a ello, en materia de impartición de justicia, se reconoce a los efectos del
cumplimiento del principio non bis ibídem, la validez de las decisiones y fallos de la
justicia indígena (art. 76 numeral 7 inciso i); el reconocimiento de la justicia indígena
(art. 171); establecimiento de las circunscripciones territoriales indígenas como
regímenes especiales (art. 242, 257). Todas estas menciones en su conjunto, conforman
el marco legal fundamental en el Ecuador, en materia de comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas, erigiéndose como uno de los pises a nivel mundial, que mayor
mención sobre derechos y garantías se establecen en cuento a los pueblos ancestrales.
(Ecuador, Constitución de la República, 2008)
Por su parte, el Código Orgánico de la Función Judicial, establece que las
autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, tendrán funciones
jurisdiccionales, en base a las costumbres y tradiciones ancestrales y su propio derecho,
siempre que no atenten contra lo establecido en la Constitución y derechos humanos
reconocidos internacionalmente (art. 343). Unido a ello, establece un conjunto de
principios referidos a la justicia interculturales de obligada observancia por los sujetos
del proceso, y en este sentido expresa como tales, el principio de diversidad, igualdad,
non bis in ídem, pro jurisdicción indígena, interpretación intercultural (art. 344).
Establece además, la declinación de la jurisdicción ordinaria cuando un proceso lo esté
conociendo la justicia indígena (art. 345); la promoción de la justicia intercultural,
delimitando la imposibilidad de que el Consejo de la Judicatura pueda, entrometerse en
asuntos de justicia indígena (art. 346). (Ecuador, COFJ, 2009)
La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
(LOGJCC), legitima la impartición de justicia indígena, mediante el pronunciamiento
expreso que realiza en cuanto al objeto de la acción de protección, delintando la
extraordinaria de protección contra decisiones de la justicia indígena (arts. 39 y 65).
Regula, además, los principios que la Corte Constitucional deberá respetar en su
actuación, estableciendo como tales, el principio de interculturalidad, pluralismo
jurídico, y autonomía (art. 66). (Ecuador, LOGJCC, 2009)
44
2.5 La justicia indígena en el Derecho Comparado.
Perú, con su Constitución de 1993, reconoce la aplicación de la justicia de las
Comunidades Campesina y Nativas (En esta nación, la legislación considera a las
comunidades indígenas de la sierra, como comunidades campesinas; y a las
comunidades indígenas de la selva, como comunidades nativas (Comisión Andina de
Juristas, 2009, pág. 41) (Perú, Constitución Política, 1993).
Por su parte, las Constituciones de Bolivia y Colombia, igualmente hacen especial
énfasis en la autonomía de la jurisdicción indígena. La boliviana se pronuncia el
derecho de ejercer las funciones jurisdiccionales y de competencia en las poblaciones
indígenas originarias y campesinas, y cuando existan antagonismos entre esta justicia y
el ordinario, lo resolverá el Tribunal Constitucional Plurinacional. Por su parte, en
Colombia, su Constitución también ha reconocido la función jurisdiccional de las
comunidades indígenas como una jurisdicción especial. Ante cualquier diferencia, será
el Consejo Superior de la Judicatura, el que resolverá. (Bolivia, Constitución Política,
2009) (Colombia, Constitución Política, 1991)
Es así, cómo a partir del año 1991, con la promulgación de la Constitución
Política de Colombia, cuando empiezan en Latinoamérica a observarse posturas de
reconocimiento concreto a la justicia indígena en la región. Seguida por Perú, en 1993;
Ecuador en 1998 y 2008; y Bolivia, en el 2009, constituyen cuatros países que podrían
considerarse la vanguardia en el reconocimiento de la justicia indígena en
Latinoamérica, y con ello, una reivindicación al derecho consuetudinario imperante en
los pueblos y nacionalidades de dichas regiones.
2.6 Análisis Cualitativo
Teniendo en cuenta lo expuesto hasta el momento, es claro que en la comunidad
Panzaleo de la provincia Cotopaxi, se evidencian hasta el momento, vulneraciones a
determinados derechos y principios establecidos en la Constitución, aspectos
identificados en la investigación de campo.
Del estudio cualitativo realizado, se puede extraer algunos aspectos que aluden a
la vulneración de principios de presunción de inocencia, de tipificación de la norma y la
45
infracción, del acceso a la defensa, de la posibilidad de proponer pruebas, de la
proporcionalidad entre la infracción y la pena, de la tutela judicial efectiva, y de un
debido proceso, no se garantizan plenamente en dicha comunidad.
La naturaleza propia del derecho consuetudinario que impera en la comunidad
Panzaleo provee determinados métodos y procedimiento que son antagónicos con los
principios y derechos enunciados. En este sentido, si bien es cierto que en dicha
comunidad la cosmovisión es diferente, en la realidad constitucional se les impone el
respeto de las garantías mínimas del debido proceso. Ello impone que, si bien es cierto
que las normas son transmitidas de generación en generación, de forma oral, la ausencia
de normas mínimas escrita, posibilita que se vulneren los demás derechos y principios
referidos.
Aunque el académico entrevistado Raúl Ilaquiche Licta, refiere que no se
quebranta ninguna norma, porque las normas del debido proceso son las propias de cada
comunidad, otra es la práctica se dislumbra en la visita de campo, pues el escenario que
se presenta es otro es decir contrario a las disposiciones establecidas en la Carta Magna.
Normativa constitucional de inmediata y de obligada observancia para todos y todas las
ecuatorianas y en particular en cuanto a la administración de justicia indígena en cuanto
conmina a los miembros de comunidades indígenas o no. Es decir, nadie en el
territorio nacional se encuentra por encima de la Constitución. Unido a ello, un precepto
particular, impone el debido respeto a la misma en la aplicación de sus usos y
costumbres, lo que les obliga a respetar por ejemplo, el acceso a la defensa.
En la comunidad Panzaleo, al sujeto que es denunciado, no se le garantiza el
respeto a su presunción, porque se evidencian conductas de otros comuneros que
indican desprecio, una valoración previa. Unido a ello, en la realidad no es hasta la
audiencia en que el proceso puede demostrar y aportar pruebas, estando inhibido de
hacerlo ante, mientras dure la investigación. El procesado, en los enjuiciamientos de
esta comunidad no poseen un abogado defensor, ello es, un letrado debidamente
estudiado que pertenezca o una persona sabia de la comunidad, sino que debe
defenderse él mismo, con los escasos conocimientos que se saben imperan en esta
comunidad.
46
Teniendo en cuenta ello, del estudio realizado, se podría concluir hasta el
momento que en la comunidad Panzaleo, se quebranta el alcance y sentido de varios
principios, derechos y garantías que se establecen en el debido proceso en la Carta
Magna. El cumplimiento de ellos, obedece y se justifica en la existencia de un derecho
propios con usos, costumbres y tradiciones propias, lo que a consideración de este
investigador, no sostienen ni sustentan su quebranto. La Carta Magna del año 2008, es
de obligado cumplimiento para todos, por ello, para reafirmarlo, el precepto donde se
reconoce la jurisdicción indígena, el constituyente estableció el deber de respetar sus
normas, lo que no acontece en la comunidad Panzaleo.
2.7 Marco Legal
Constitución de la República del Ecuador.
Art. 171.- Las autoridades de los pueblos y nacionalidades indígenas,
ejercerán funciones jurisdiccionales con base a sus tradiciones
ancestrales y su derecho propio dentro del ámbito territorial,
garantizando la participación y decisión de las mujeres, aplicando
normas y procedimientos propios, para la solución de los conflictos
internos y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos
humanos reconocidos y garantizados en instrumentos internacionales
vigentes.
El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena
sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas
decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley
establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la
jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria. (Ecuador, Asamblea
Constituyente, 2008)
Comentario: El espíritu de esta norma constitucional, establece la posibilidad de
que los pueblos y nacionalidades indígenas lleven a cabo una de las funciones que
meramente le ha sido reconocido al Estado, la función jurisdiccional. Teniendo en
cuenta esta disposición, se atendrán a las tradiciones ancestrales, pero dichos
procedimientos no deberán contrariar la Constitución, ni los derechos humanos
reconocidos por instrumentos jurídicos internacionales.
Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos,
47
convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos
humanos, los siguientes derechos colectivos:
10.- Crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario,
que no podrá vulnerar derechos constitucionales, en particular de las mujeres,
niñas, niños y adolescentes. (Ecuador, Asamblea Constituyente, 2008)
Comentario: Este precepto constitucional se erige como una de las garantías
establecidas en la Carta Magna, al darle la posibilidad a las comunidades indígenas de
crear, consolidar y desarrollar su propio derecho ancestral, conforme a sus prácticas y
costumbres originaria, pero establece una clara restricción que es la de no vulneración
de los derechos establecidos en la Constitución, lo que implica una limitante a la
proliferación y ejecución de reglas de comportamiento interno en dichos pueblos.
Código Orgánico de la Función Judicial.
Art. 343.- ÁMBITO DE LA JURISDICCIÓN INDÍGENA.- Las autoridades
de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones
jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio o
consuetudinario, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y
decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos
propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la
Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos
internacionales. No se podrá alegar derecho propio o consuetudinario para
justificar o dejar de sancionar la violación de derechos de las mujeres.
(Ecuador, Código Orgánico de la Función Judicial, 2009)
Comentario: Se trata de una reproducción casi literal del artículo 171 de la
Constitución, viene a reforzar en la actuación judicial, la autonomía jurisdiccional de las
comunidades indígenas, de forma tal que constituye una reafirmación de dicho derecho.
Pero también constituye una ratificación a la limitante de la aplicación de la justicia
indígena basándose en las prácticas ancestrales que vulneres los derechos establecidos
en la Ley de Leyes y tratados internacionales.
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
(LOGJCC).
Art. 39.- Objeto.- La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y
eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución y tratados internacionales
sobre derechos humanos, que no estén amparados por las acciones de hábeas
corpus, acceso a la información pública, hábeas data, por incumplimiento,
extraordinaria de protección y extraordinaria de protección contra decisiones
de la justicia indígena. (Ecuador, LOGJCC, 2009)
48
Comentario: Este artículo, referido a la promoción de Acción de Protección,
establece la posibilidad de que algún miembro de una de las comunidades indígenas a
las que se les haya aplicado un procedimiento o sanción como consecuencia de la
aplicación de la justicia indígena, pueda acudir a la Corte Constitucional, para exigir el
amparo.
2.8 Marco referencial
Derecho Indígena. Es el conjunto de normas y leyes de los Pueblos y
Nacionalidades Indígenas para defender y administrar las tierras y territorios, para
mantener la paz y el orden en las comunidades y pueblos ancestrales. (Ecuador,
CONAIE, 2001)
Garantías Constitucionales: Los medios de protección de los derechos humanos,
consistentes en la posibilidad que tiene el titular de un derecho de poner en movimiento
el órgano jurisdiccional para que tutele ese derecho, si es conculcado o amenazado de
vulneración. (Ferreo Rebagliati, 1969)
Interculturalidad. La interculturalidad es un concepto dinámico y se refiere a las
relaciones evolutivas entre grupos culturales. Ha sido definida como la presencia e
interacción equitativa de diversas culturas y la posibilidad de generar expresiones
culturales compartidas, adquiridas por medio del diálogo y de una actitud de respeto
mutuo. La interculturalidad supone el multiculturalismo y es la resultante del
intercambio y el diálogo intercultural en los planos local, nacional, regional o
internacional. (ONU, UNESCO, 2014)
Jurisdicción Indígena. La potestad de resolver los conflictos sociales conforme el
propio derecho (o derecho consuetudinario), como herramienta de control social.
(Zamudio, 2016)
Jurisdicción. La jurisdicción es la potestad que tiene el Estado de administrar
justicia por medio de los órganos del Poder Judicial de acuerdo con la Constitución y las
leyes. (Quisbert, 2012)
49
Plurinacionalidad. Es el principio político que garantiza el pleno ejercicio de los
derechos de todas las nacionalidades que existen en el país. (Ecuador, CONAIE, 2001)
2.9 Idea a defender
Con la implementación y perfeccionamiento de políticas normativas e
institucionales entorno a la administración de la justicia indígena en la comunidad
Panzaleo, provincia Cotopaxi, se asegurarían de forma plena, las garantías, derechos y
preceptos constitucionales establecidas en el Ecuador.
2.10 Caracterización de las variables
2.10.1 Variable Independiente
Aplicación de la justicia indígena en la comunidad Panzaleo.
2.10.2 Variable Dependiente
Aseguramiento de las garantías constitucionales.
50
CAPÍTULO III
MARCO METODOLÓGICO
3.1 Determinación de los métodos empleados
En el presente estudio se han empleado un conjunto de métodos, especialmente
seleccionados porque todos en su conjunto, conforman la plataforma que permitirá
cumplimentar cada uno de los objetivos planteados. Ante este planteamiento, se han
utilizado en esencia, tres métodos de investigación, el histórico, el analítico y el
estadístico. El Método Histórico, permitirá el pronunciamiento en algún momento del
desarrollo histórico de categoría analizadas tales como el derecho indígena, los
instrumentos jurídicos internacionales entre otras cuestiones que para concretarlas en la
actualidad, ha sido necesario realizar determinadas menciones a sus antecedentes.
El Método Analítico, se ha empleado porque mediante los instrumentos que
permite, se logrará entender el fenómeno de la justicia indígena en el país en general, y
en la comunidad Panzaleo en particular, explicar las causas y consecuencias de su
aplicación y en esencia, la influencia que sobre las garantías constitucionales, posee. El
último es el Método Estadístico, porque en el presente estudio, una de las acciones a
realizar es investigación de campo, en el que se recolectarán informaciones, datos de la
aplicación de encuestas y entrevistas, que permitirán obtener una idea cuantitativa del
comportamiento del fenómeno y de las principales posturas en torno a ello. Toda esa
información será analizada, tabulada y graficada mediante el uso de este método.
3.2 Diseño de la investigación
La investigación realizada es de tipo cuantitativa y cualitativa ya que facilitó
explicar y caracterizar sobre el análisis de la justicia indígena y las garantías
constitucionales, de tal manera que hizo posible conocer el problema de estudio tal cual
se presenta en realidad y analizar estadísticamente las posturas de la muestra a la que se
le aplicaron los instrumentos y técnicas de investigación delimitados.
También se sustentó sobre un enfoque descriptivo-explicativo. Descriptivo,
porque el empleo de este tipo de estudio, ha posibilitado describir los elementos
51
caracterizadores de la justicia indígena en el Ecuador, la incidencia, y el impacto que
tiene sobre las garantías constitucionales, y los instrumentos jurídicos internacionales,
permitiendo obtener una idea general del comportamiento de esta manifestación en la
comunidad Panzaleo. Explicativa, porque ha facilitado determinar en el entorno
nacional, las características que definen la justicia indígena, sus formas de
procedimiento, peculiaridades. También permitió obtención de información importante
para comprender la cosmovisión de la justicia de los pueblos y nacionalidades, y lograr
delimitar sus antagonismos en muchas cuestiones con los derechos humanos
establecidos en la legislación nacional e internacional.
3.3 Operacionalización de las variables
VARIABLE INDEPENDIENTE: Aplicación de la justicia indígena en la comunidad
Panzaleo.
CONCEPTUALIZACIÓN DIMENSIONES INDICADORES ÍTEMS
BÁSICOS TÉCNICAS E
INSTRUMENTOS
Conjunto de normas, preceptos y procedimientos, inspirados en la cosmovisión y cosmovivencia de su memoria colectiva, aplicables a conductas del convivir comunitario, reconocidos socialmente, y cuya aplicación corresponde a sus autoridades.
- Proceso penal
- Derechos Humanos
- Legislación Nacional
- Instrumentos Jurídicos Internacionales
- Procedimiento - Garantías - Derechos
procesales - Principios
procesales
5 Encuestas y entrevistas dirigidas a comuneros y dirigentes comuneros de la comunidad Panzaleo.
Revisión Documental.
VARIABLE DEPENDIENTE: Aseguramiento de las garantías constitucionales.
52
CONCEPTUALIZACIÓ
N DIMENSIONES INDICADORES
ÍTEMS
BÁSICO
S
TÉCNICAS E
INSTRUMENTO
S
Medios de protección de los derechos humanos, consistentes en la posibilidad que tiene el titular de un derecho de poner en movimiento el órgano jurisdiccional para que tutele ese derecho, si es conculcado o amenazado de vulneración.
- Regulación legal en Ecuador
- Instrumentos Internacionales
- Garantías
- Presunción de inocencia
- Tipificación de la infracción y la pena
- Acceso a la defensa
- Posibilidad de proponer pruebas
- Proporcionalidad
5 Encuesta y entrevista Encuestas y entrevistas dirigidas a comuneros y dirigentes comuneros de la comunidad Panzaleo.
Revisión Documental.
3.4 Población y muestra
Las unidades de observación determinadas en la delimitación son:
TABLA 1. POBLACIÓN Y MUESTRA
ÍTEMS UNIDADES DE OBSERVACIÓN POBLACIÓN
1 Comuneros y dirigentes comuneros
de la comunidad Panzaleo.
10
2 Especialista en temas de Justicia
Indígena del Ecuador.
1
TOTAL 11
Fuente: Mario Arturo Toaquiza Caisaguano Elaborado por: El investigador
La encuesta y entrevista como técnicas de investigación y el cuestionario como
instrumento, fueron aplicados a la muestra seleccionada de especialistas y miembros de
53
la comunidad indígena de Panzaleo, de forma tal que en su conjunto, aportaron la
información desde los campos profesionales y práctico, que en su conjunto aportaron
los elementos necesarios desde diferentes aristas que posibilitarían conocer la
percepción sobre la impartición de justicia indígena y su impacto en las garantías
constitucionales.
3.5 Técnicas e instrumentos de investigación
Como técnicas de investigación se han empleado la encuesta, entrevista y el
análisis documental. La aplicación de la Encuesta y entrevista permitió obtener y
elaborar datos de modo rápido y eficaz sobre las percepciones y concepciones de
especialistas en temas de derecho indígena y derechos humanos, así como de los
miembros de la comunidad indígena Panzaleo, sobre los antagonismos existentes entre
la justicia indígena y dichos principios, así como la percepción de la población indígena
al respecto. (Ver Anexos 3, 4).
Unido a ello, se ha empleado el Análisis Documental. La utilización de esta
técnica, permitió aunar información trascendental sobre la justicia indígena, así como
los derechos humanos en el mundo y en el Ecuador, mediante la consulta de fuentes
bibliográficas diversas, como revistas científicas, informes, investigaciones, libros,
artículos científicos y otro cúmulo de documentos oficiales que permitieron lograr
obtener una información veraz, actualizada y comprobable sobre los temas.
Como instrumentos de la investigación, han sido utilizados las fichas
bibliográficas y el cuestionario. La primera constituyó un soporte que permitió
registrar y resumir la información que es necesaria en la investigación que aporta la
bibliografía en general que ha sido identificada. Mediante las mismas, se ha podido
identificar las obras, conceptos, ideas básicas o generales, resúmenes, síntesis entre
otras. Por su parte, con respecto al se han elaborado un conjunto de interrogantes cuyo
propósito fue el de obtener la información necesaria de la muestra seleccionada en torno
a la justicia indígena y las garantías constitucionales, bajo la modalidad de preguntas
cerradas, lo que permitió tener una idea de las consideraciones que poseen los
especialistas y miembros de comunidades indígenas
54
3.6 Validez y confiabilidad de los instrumentos
Para la validez y confiabilidad de los instrumentos de investigación utilizados,
principalmente las entrevistas y encuestas, éstas serán confeccionadas acorde a
preguntas que serán respondidas por especialistas en derecho indígenas, y los propios
miembros de la comunidad Panzaleo, directamente vinculados con los fenómenos que
se analizan, es decir, personas calificadas en el marco de la justicia indígena y las
garantías constitucionales, lo que imprimirá validez a cada una de sus preguntas y
confiabilidad a las respuestas aportadas.
3.7 Técnicas de procesamiento de datos
El análisis de la información se ha realizado mediante la utilización de hoja
electrónica de Excel año 2016. Será el resultado de un proceso de recolección,
organización, delimitación y agrupación de la información recopilada, de forma tal que,
siguiendo determinadas pautas de aporte al estudio, se logre configurar un patrón en
base a los criterios planteados.
CAPÍTULO IV
PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS
55
4.1 Análisis e interpretación de las encuestas a los comuneros y dirigentes
comunales de la comunidad indígena de Panzaleo
Pregunta 1. ¿Conoce usted, cuáles son los actos prohibidos en su comunidad?
Tabla 2. VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 10 100%
NO 0 0
TOTAL 10 100% Fuente: Encuesta
Elaborado por: Mario Arturo Toaquiza Caisaguano
Gráfico 1.
Fuente: Encuesta
Elaborado por: Mario Arturo Toaquiza Caisaguano
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN: La interrogante que se plantea persigue como
objetivo conocer si los comuneros y dirigentes comunales de Panzaleo, dominan cuáles
son las infracciones que están establecidas por el derecho consuetudinario en su
comunidad. En este sentido es de gran relevancia, que el 100% de los encuestados
respondieron afirmativamente. Ello evidencia lo que es regla en las comunidades,
10, 100%
0, 0%0
2
4
6
8
10
12
SI NO
56
pueblos y nacionalidades indígenas, un conocimiento general de las normas que rigen e
imperan en el territorio, derivado de un aprendizaje desde el nacimiento mismo, que se
transmite de generación en generación, constituyendo uno de los cimientos sobre los
que se sustenta su cultura, costumbres, y que delimitan su forma de ser y comportarse.
Pregunta 2. ¿Conoce usted, cuáles son las sanciones por cada uno de los actos que
están prohibidos en su comunidad?
Tabla 3. VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 7 70%
57
NO 3 30%
TOTAL 10 100% Fuente: Encuesta
Elaborado por: Mario Arturo Toaquiza Caisaguano
Gráfico 2.
Fuente: Encuesta
Elaborado por: Mario Arturo Toaquiza Caisaguano
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN: La pregunta tiene como finalidad particularizar
mucho más en el grado de conocimiento y generalización de las cuestiones referentes a
la justicia indígena en la comunidad Panzaleo, pues no basta con que las personas
conozcan qué se puede hacer y qué no, sino que es necesario saber las penas o sanciones
que pudieran imponerse por cada regla quebrantada o norma de comportamiento
infringida. En este sentido el 70% de los encuestados respondieron que sí conocen las
penas a imponerse ante la infracción de una norma; y el 30% respondió, desconocer.
Esta realidad evidencia, que en la comunidad Panzaleo, aunque la mayoría de los
comuneros y dirigentes comunales conocen cuáles son las sanciones a imponer por cada
hecho infractor, no todos dominan con claridad esta cuestión, pues una parte importante
de los encuestados, desconocen qué pena se impondría ante el rompimiento de una regla
comunal, lo que evidencia desconocimiento en un sector sobre las sanciones, ello
derivado de un derecho consuetudinario que no ha sido efectivamente generalizado en
todos los miembros de dicha comunidad.
Pregunta 3. ¿Conoce usted los derechos humanos?
Tabla 4. VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
ALTA 0 0%
7, 70%
3, 30%
0
1
2
3
4
5
6
7
8
SI NO
58
MEDIA 6 60%
NO CONOCE 4 40%
TOTAL 10 100% Fuente: Encuesta
Elaborado por: Mario Arturo Toaquiza Caisaguano
Gráfico 3.
Fuente: Encuesta
Elaborado por: Mario Arturo Toaquiza Caisaguano
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN: Como es claro, en la impartición de justicia
indígena, se respeta su autonomía en base a sus usos y costumbres, siempre que no
vulneren los derechos constitucionales y los derechos humanos reconocidos en la
legislación nacional e instrumentos internacionales. De ahí la relevancia de esta
pregunta, que busca saber el grado de conocimiento que poseen los encuestados sobre
esta categoría. Realmente es preocupante que el 0% no posee un conocimiento alto de
qué son los derechos humanos, el 60% posee un dominio medio de los mismos,
mientras que un 40% no los conoce. Ello evidencia un grave problema en la comunidad
Panzaleo al respecto, pues la amplia mayoría posee un conocimiento regular y el otro
porcentaje no los conoce, lo que provoca vulneraciones inconscientes en los procesos de
juzgamiento, pues al desconocer qué son, no saben cuáles son, posibilitando su
vulneración.
Pregunta 4. ¿Se respetan en su comunidad, ante una investigación, los derechos y
principios establecidos en la Constitución?
Tabla 5.
0
6, 60%
4, 40%
0
1
2
3
4
5
6
7
ALTA MEDIA NO CONOCE
ALTA
MEDIA
NO CONOCE
59
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 9 90%
NO 1 10%
TOTAL 10 100% Fuente: Encuesta
Elaborado por: Mario Arturo Toaquiza Caisaguano
Gráfico 4.
Fuente: Encuesta
Elaborado por: Mario Arturo Toaquiza Caisaguano
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN: La pregunta que se plantea, busca conocer de
forma directa el respeto de los derechos constitucionales ante un proceso investigativo
en dicha comunidad, y de forma indirecta, si se conocen cuáles derechos y principios
informan una investigación. El 90% de los encuestados respondieron afirmativamente, y
el 10% que no. Estos datos demuestran que los comuneros y dirigentes comunales de
Panzaleo, tienen la percepción de que ante un proceso investigativo se respetan los
derechos y principios que la Carta Magna establece, legitimando así sus formas y
procedimientos ancestrales. No obstante, un porcentaje considera que no se respetan, lo
que demuestra la existencia de incompatibilidades y diferencias en el conocimiento
sobre esta cuestión en la realidad de Panzaleo. El hecho de que la amplia mayoría
respondiera que sí, obedece presumiblemente a dos cuestiones, una que no es cierto
pero los encuestados conocen que los derechos constitucionales deben respetarse en la
investigación, y evitan tener dificultades si respondieran la verdad; o segundo,
respondieron porque así es como ciertamente acontece en Panzaleo, y efectivamente en
9, 90%
1, 10%
0
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
SI NO
60
los procesos investigativos se garantizan tales derechos. En cualquier caso, el hecho de
que un porcentaje no conociera, evidencia dificultades en una cultura en la que cada
miembro debe conocer con exactitud, cada sanción, debido al sistema oral de
transmisión de sus reglas y penalidades.
Pregunta 5. ¿Respetan en su comunidad la presunción de inocencia del procesado?
Tabla 6.
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
61
SI 8 80%
NO 2 20%
TOTAL 10 100% Fuente: Encuesta
Elaborado por: Mario Arturo Toaquiza Caisaguano
Gráfico 5.
Fuente: Encuesta
Elaborado por: Mario Arturo Toaquiza Caisaguano
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN: Esta es una pregunta que está planteada para
lograr dos cosas, primero conocer si efectivamente se garantiza este derecho, y segundo
aunque de forma indirecta, demuestra si los encuestados poseen efectivamente
conocimiento de al menos este derecho constitucional. El 80% de los comuneros y
dirigentes comunales encuestados respondieron que sí se respetaba la presunción de
inocencia, mientras que el 20% opinó lo contrario. Estos datos evidencian que en dicha
comunidad se respeta dicho derecho en los procesos de juzgamiento. No obstante,
existen algunas contradicciones, pues varios encuestados respondieron que no se
garantizaba este derecho, lo que demuestra inconsistencias y problemas reales en
Panzaleo ante la impartición de la justicia indígena. La existencia aunque minoritaria de
personas que consideran que la presunción de inocencia no se respeta en dicha
comunidad, provoca una percepción de inexactitud en el tratamiento de dicho derecho.
El considerar que se vulnera este principio, implica que en algunos procesos
investigativos e impartición de justicia indígena, en algún momento se han realizado
8, 80%
2, 20%
0
1
2
3
4
5
6
7
8
9
SI NO
62
acciones por la comisión investigadora, o los dirigentes comunales o los propios
comuneros, que afectaban la imagen o la condición de la persona denunciada.
Pregunta 6. ¿Considera usted que viola la seguridad jurídica, el hecho de que las
infracciones y las sanciones no se encuentren escritas?
63
Tabla 7.
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 0 0%
NO 10 100%
TOTAL 10 100% Fuente: Encuesta
Elaborado por: Mario Arturo Toaquiza Caisaguano
Gráfico 6.
Fuente: Encuesta
Elaborado por: Mario Arturo Toaquiza Caisaguano
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN: Aunque pudiera parecer una interrogante que en
nada aporta a la investigación, a nuestro parecer es todo lo contrario. Conocer la
legitimidad que desde los propios comuneros se ofrece a sus derecho consuetudinario,
implica un tema de gran relevancia y que permitiría en el momento de establecer
propuestas posibles de solución de las dificultades que se detectaren, respetar este
sistema de transmisión oral de generación en generación, de los conocimientos
comunales, como son el caso de las infracciones y las sanciones. Ante esta interrogante
el 100% respondió que el hecho de que las infracciones y sanciones no se encontraran
escritas, no afectaba la seguridad jurídica. Estos datos evidencian un proceso de
asimilación comunal dentro de Panzaleo, en el que sus miembros, respetuosos de los
usos y costumbres ancestrales, y garantizadores de la perpetuidad de sus sistemas
legales, legitiman el hecho de que las normas no deben estar escritas, porque ello es lo
que define su cultura. En este sentido, desde la percepción de la totalidad de los
0, 0%
10, 100%
0
2
4
6
8
10
12
SI NO
64
encuestados, el hecho de que no existan preceptos escritos en un soporte determinado,
no implica que no se garantice la seguridad jurídica de las personas, lo que implica que
se ofrecen todas las garantías debidas.
Pregunta 7. ¿Cuenta el procesado con un abogado durante la audiencia?
Tabla 8.
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 0 0%
NO 10 100%
65
TOTAL 10 100% Fuente: Encuesta
Elaborado por: Mario Arturo Toaquiza Caisaguano
Gráfico 7.
Fuente: Encuesta
Elaborado por: Mario Arturo Toaquiza Caisaguano
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN: Esta interrogante está vinculada con las
anteriores. Persigue conocer específicamente si ciertamente en la comunidad Panzaleo,
se respetan y garantizan los derechos constitucionales y derechos humanos reconocidos
por el Ecuador en los instrumentos jurídicos internacionales, como es el acceso a la
defensa. De gran preocupación es que, el 100% de los comuneros y dirigentes
comunales encuestados, respondieron que no se le provee al denunciado durante todo el
proceso de administración de justicia, un abogado. Esta información evidencia dos
cuestiones relevantes. Una, que los comuneros y dirigentes comunales encuestados no
poseen un conocimiento suficiente sobre cuáles son los derechos y principios que
informan el debido proceso y que están reconocidos en la Constitución y los
Instrumentos Jurídicos internacionales; y dos, que existe un reconocimiento expreso de
dichos encuestados, de que los procesados no poseen un abogado, contraviniendo con
ello la normativa constitucional. Esta información demuestra que no existe un adecuado
conocimiento en la realidad de dicha comunidad de cuáles son los derechos y principios
que informan el debido proceso, así como los elementos que caracterizan la seguridad
0, 0%
10, 100%
0
2
4
6
8
10
12
SI NO
66
jurídica. Unido a ello, demuestra que en el procesamiento y realización de la justicia
indígena en la comunidad de Panzaleo, no se cumple con determinados derechos y
principios, como el de acceso a la defensa.
Pregunta 8. ¿El procesado puede aportar pruebas?
Tabla 9. VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 6 60%
NO 4 40%
67
TOTAL 10 100% Fuente: Encuesta
Elaborado por: Mario Arturo Toaquiza Caisaguano
Gráfico 8.
Fuente: Encuesta
Elaborado por: Mario Arturo Toaquiza Caisaguano
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN: Esta es otra de las interrogantes que busca
conocer con carácter particular, los elementos que pudieran entran en contradicción
entre la justicia en la comunidad Panzaleo y lo establecido en la Carta Magna
ecuatoriana. Ante la interrogante, el 60% considera que el denunciado puede aportar
pruebas, mientras que el 40% considera lo contrario. Estos datos evidencian una
realidad que implica la existencia de posturas encontradas entre comuneros y dirigentes
comunales de dicha comunidad. El hecho de que un porcentaje importante expusiere
que la persona que se enfrenta a un proceso de ajusticiamiento indígena en dicha
comunidad, no puede aportar pruebas, evidencia la existencia real de que ello no es
posible, porque la estructura del proceso no lo permite; o también demuestra una
percepción entre los comuneros y dirigentes encuestados, de que no se ofrecen todas las
oportunidades y posibilidades a estas personas, para que pueden demostrar de forma
vierta y concreta, sus argumentos mediante la aportación de pruebas. Esta realidad
demuestra que, unido a los demás derechos y principios en los que existen dificultades,
6, 60%
4, 40%
0
1
2
3
4
5
6
7
SI NO
68
en la posibilidad de aportar pruebas es otra de las posibilidades que son vulneradas en
esta comunidad.
Pregunta 9. ¿Considera usted que las sanciones que imponen en su comunidad, en
dependencia de la infracción, es justa?
69
Tabla 10.
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 6 60%
NO 4 40%
TOTAL 10 100% Fuente: Encuesta
Elaborado por: Mario Arturo Toaquiza Caisaguano
Gráfico 9.
Fuente: Encuesta
Elaborado por: Mario Arturo Toaquiza Caisaguano
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN: La pregunta que se analiza, tiene como finalidad
la de conocer la percepción integral que posee la población encuestada, sobre el sentido
de justicia que a su consideración se encuentra tanto en las infracciones como en las
sanciones que se imponen con cada una de ellas, de forma tal que permita conocer el
sentido de coincidencia en la experiencia que poseen los encuestados en torno al
consenso en cuanto a las infracciones y las penas. En este sentido, un 60% de los
encuestados consideran estar conformes y de acuerdo con estos componentes, mientras
que el 40% no coincide. Esta información delimita la existencia de contrariedades y
problemas en la comunidad Panzaleo, en torno al consenso sobre la justeza de las
infracciones y sanciones, evidenciándose que no todos coinciden con la legitimidad de
las sanciones impuestas.
6, 60%
4, 40%
0
1
2
3
4
5
6
7
SI NO
70
4.2 Análisis e interpretación de la entrevista realizada al Dr. Raúl Ilaquiche
Licta
1. A su consideración, ¿El proceso de administración de la justicia indígena en
el Ecuador, respeta las garantías mínimas del debido proceso?
Bueno, primero qué entendemos sobre el debido proceso. El debido proceso es un
conjunto de derechos que las partes procesales tienen y están señaladas previamente en
la Constitución de la República en el artículo 76, en todos sus numerales, y claro
dependiendo de qué casos si es civil, si es penal, si es laboral etc., en cada una de las
normativas pertinentes también están establecidas todos los derechos del debido proceso
y claro cuando se someten a un proceso de juzgamiento deben ser respetadas estas.
Respecto a la pregunta y a la justicia indígena, es si dentro de la administración de
justicia indígena, existe un debido proceso, si se respeta o no se respeta el debido
proceso. Ahí nosotros tenemos que hacer una diferencia. El debido proceso dentro de la
jurisdicción indígena, no es lo mismo que el debido proceso dentro de la justicia
ordinaria, son dos cosas totalmente distintas, porque la justicia indígena tiene un
funcionamiento muy distinto a la justicia ordinaria. La justicia indígena tiene su propio
procedimiento, sus propias normativas, está regulada por sus costumbres, por las
tradiciones ancestrales, su derecho propio como dice la Constitución, la justicia
indígena no actúa de acuerdo al Código Integral Penal o normas procesales, no tiene
nada que ver.
Por tanto, si nuestra Constitución está estableciendo el pluralismo jurídico en el
Ecuador, la Constitución está autorizando el ejercicio de las funciones jurisdiccionales a
favor de las autoridades indígenas, significa que todo ese proceso tiene que seguir un
procedimiento propio al interior de cada una de las comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas que existen en este país, de forma tal que dentro de esta
jurisdicción, obviamente que existe el debido proceso, hay su respeto al derecho a la
vida, hay su respeto a todos los que según su costumbre existen, entonces hay que
diferenciar eso.
El debido proceso no es que dentro de la justicia indígena tenga que observarse lo que
dice en su totalidad el artículo 76 de la Constitución, no, sino que cada pueblo y cada
71
comunidad, ellos saben que tienen derecho al debido proceso. Lo cierto es que las
costumbres de los pueblos indígenas sí se respetan y sí existe un debido proceso de
jurisdicción indígena.
2. Según su criterio, ¿Se respetan a los procesados, sus derechos humanos en
la impartición de la justicia indígena en el Ecuador?
Bueno, el tema de los derechos humanos ha sido un punto de debate bastante profundo
en la jurisdicción indígena y en la justicia ordinaria, porque desde el punto de vista de la
justicia ordinaria, obviamente dicen que, en la justicia indígena no se respetan los
derechos humanos, pero, ellos no entienden que dentro de la justicia indígena, qué se
debe entender por derechos humanos, cuál es la visión, cuál es el punto de vista y cuál
es el pensamiento de los indígenas y que obviamente cuando imponen las sanciones son
totalmente distintas a las establecidas en la Constitución.
Desde el punto de vista del Código Orgánico Integral Penal, todo lo que hacen en la
justicia indígena, es contrario a la Constitución, y es contrario a los derechos humanos,
pero desde el punto de vista de los pueblos indígenas, ello no es contrario a los derechos
humanos. Le pongo el ejemplo, cuando la justicia indígena por ejemplo le dan fuetes o
le dan latigazos o le dan baño con agua fría, no es atentar contra los derechos humanos
de los propios indígenas, eso tiene un significado especial para los pueblos indígenas,
por ejemplo, el hecho de bañar con agua fría significa que esa persona está poseída que
esa persona está mal, está enferma y hay que curarla de esa situación, y cuando le das
latigazos significa que hay que reorientar, hay que sacar el mal espíritu que el señor
tiene y por eso está mal actuando, es que tiene un significado especial y eso no es
violentar derechos humanos, eso desde el punto de vista de los pueblos indígenas.
Pero la otra justicia qué dice, eso sí es violar los derechos humanos fundamentales, hay
dos cosas totalmente distintas para poder entender la cuestión de la justicia indígena,
tenemos que hacer que, nuestra Constitución reconoce dos tipos de justicia en Ecuador,
justicia indígena plenamente reconocida y justicia ordinaria que todos los ecuatorianos
tienen, así que si respetamos la otra justicia, ahí si respetamos el pluralismo jurídico, y
dentro de eso lo que los otros están haciendo obviamente desde el punto de vista de
72
ellos en la visión de los pueblos indígenas sí se respetan los derechos humanos y el
Estado ecuatoriano tiene que respetar.
3. ¿Considera usted que se respetan en los procedimientos de justicia indígena
en el Ecuador, los principios establecidos en la legislación nacional e
instrumentos jurídicos internacionales de derechos humanos?
Bueno, primero dentro de la justicia indígena, existe o no existe un procedimiento,
porque lo que vemos en la televisión es solamente los castigos, cuando están bañando,
cuando están ortigando, cuando están dando fuete solamente eso vemos, pero, la
pregunta es si existe o no existe un procedimiento, al igual que en la justicia ordinaria,
entonces la respuesta es sí existe un procedimiento cuando por ejemplo cuando existe
un problema en la comunidad, lo primero que hacen es avisar a los dirigentes o a sus
autoridades que eso sería como presentar una demanda, o presentar una denuncia, y las
autoridades, los dirigentes lo que hacen es una investigación, averiguan si hubo un robo,
si hubo alguna pelea, si en verdad hubo alguna muerte, en el segundo momento las
autoridades investigan.
Después de eso, convocan a una asamblea general, a toda la gente, a toda la comunidad
que vengan para dirimir un problema, y el tercer paso sería una audiencia, más
precisamente que se llama al careo dentro de la asamblea, ahí los comuneros participan,
las personas involucradas tienen derecho a expresarse, intervienen, los vecinos
intervienen, los parientes intervienen, todo el mundo interviene, hablan y finalmente se
determina una decisión, de sancionar o no sancionar y se escogen a las personas
mayores, de prestigio o mujeres para que ya impongan la sanción correspondiente.
Entonces dentro de la justicia indígena hay un procedimiento que hay que seguir, dentro
de todo este proceso se respetan los derechos de las personas involucradas pero desde el
punto de vista de la costumbre, desde el punto de vista de los derechos indígenas o
propios de las tradiciones y según la Constitución no está obligada a observar lo que
dice la Constitución, no están obligados a observar lo que dice el Código Orgánico
Integral Penal, sino que se deben hacer las cosas de acuerdo a las costumbres indígenas,
hacer la justicia indígena de acuerdo al Código Penal, a la Constitución no tendría
73
ningún sentido, y por ello habría que ver lo que dicen algunas sentencias en Colombia,
de la Corte Constitucional de Colombia, dicen que en la justicia indígena deben respetar
al menos cuatro cosas, primero el derecho de vida, no matar, no someter a la esclavitud,
poner como sanción usted va a ser esclavo para toda la vida, para toda una familia, eso
está prohibido, el debido proceso, eso es que las personas que están involucradas tengas
derecho a hablar, que se defiendan, si yo robé tal cosa, ellos piden perdón ellos actúan.
Así que de acuerdo a la justicia indígena a sus propias costumbres, sí se respetan los
derechos humanos fundamentales y los cuatro derechos como el derecho a la vida, que
no haya esclavitud, el debido proceso, etc.
4. ¿En la justicia indígena, se garantizan adecuadamente el principio de
presunción de inocencia?
Qué significa la presunción de inocencia según la legislación, según la Constitución, es
uno de los derechos del debido proceso fundamental, reconocido en la Constitución, y
que mientras no se haya declarado en una sentencia ejecutoriada significa que toda
persona es inocente, es uno de los derechos de toda persona acusada en todo proceso.
Dentro de la justicia indígena, por supuesto que se respeta y se respeta desde el inicio
del proceso, porque tienen que averiguar hasta que la asamblea decide que la persona
que está acusada es responsable y ahí se ponen las sanciones.
Ahora no podemos aplicar dentro de la justicia indígena lo que dice la Constitución o lo
que dice el COIP, ese es el grave problema que nosotros tenemos, la justicia ordinaria
tiene que actuar acorde a la ley, de acuerdo al COIP, y de acuerdo a la Constitución,
porque si no se respeta ello, es ilegal, es inconstitucional, pero la justicia indígena tiene
totalmente otra lógica, pero si le queremos tomar otro elemento de la justicia ordinaria,
y traerlo a la justicia indígena podemos decir que sí se respeta el derecho al debido
proceso, a la presunción de inocencia, y para decir que esa persona es responsable
primero tiene que evacuar todo el proceso y si definitivamente se considera que esa
persona ha sido responsable.
74
5. ¿Cree usted que, se vulnera la seguridad jurídica, el hecho de que la
infracción y sanciones, no se encuentren reguladas en la justicia indígena?
No. Yo creo que hay sentencias de la Corte Constitucional del Ecuador, que dice
claramente que la seguridad jurídica se ha violado cuando no se respeta la justicia
indígena, entonces la seguridad jurídica consiste en cumplir y hacer cumplir normas
constitucionales y las leyes y actuar conforme a eso. Entonces, las sanciones no pueden
estar escritas para la justicia indígena, no puede haber una ley donde diga cómo puede
funcionar la justicia indígena, porque en la Constitución se está reconociendo el derecho
propio a las costumbres, está diciendo que la justicia indígena funciona de acuerdo a las
costumbres, entonces una costumbre no puede estar escrita, redactada, diciendo qué
tiene que aplicar en caso de error o que tienen que aplicarte en caso de muerte,
modificar eso significa hacer una ley, la justicia indígena no funciona en base a la ley,
funciona en base a una costumbre, las sanciones indígenas, cada pueblo sabe qué tiene
que establecer, qué sanción imponer dependiendo de la gravedad del tema, de la
infracción, robo, muertes, peleas, etc., dependiendo de la gravedad y dependiendo de
cada pueblo van imponiendo las sanciones.
Entonces no puede haber uno solo para todos los pueblos indígenas, es prácticamente
imposible, entonces, tenemos que diferenciar, que la justicia indígena tiene otro
mecanismo de funcionamiento, todo basado en sus costumbres, tradiciones, cada pueblo
tiene distintas tradiciones, distintas formas, la justicia indígena no es una sola para todos
los pueblos indígenas, porque en el Ecuador existen diversos pueblos, diversas
nacionalidades y existen diversas justicias indígenas, no es una sola para todos los
pueblos, los quichuas de la sierra tienen una forma, los amazónicos tienen otra forma de
pensar y otra forma de justicia, y no se basan en la ley que está escrita sino en las
costumbres, y ahí se respetan el debido proceso, los derechos humanos, y la sentencia
de la Corte lo que dice es que si no se respeta astro, entonces estamos violando la
seguridad jurídica de la justicia indígena.
La seguridad jurídica tiene que ver con el respeto de los derechos, con el respeto de las
leyes, y no se cumple eso, estamos violando la seguridad jurídica, de forma tal que la
justicia nacional, los jueces deberían respetar lo que hacen en la justicia indígena.
75
6. ¿Posee el procesado un derecho al acceso a la defensa en la justicia
indígena?
Por supuesto que sí. Cuando está acusado, él tiene derecho a intervenir, él tiene derecho
a opinar, tiene derecho a defenderse, y obviamente cuando él no está de acuerdo, si ya le
dictan una decisión final, si ya le sancionan por ejemplo, la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales, artículo 65 y artículo 66 establece que esa persona puede acudir a la
Corte Constitucional, mediante un mecanismo de Acción Extraordinaria de Protección,
y ahí puede presentar y decir yo no estoy de acuerdo con lo que me hicieron, me
sancionaron, violaron mis derechos, entonces sí existe el mecanismo de acceso a la
defensa, y en la Constitución se establece esto, si no está de acuerdo con la sanción, esa
persona afectada puede acudir a las instancia correspondientes y la única instancia
correspondiente es la Corte Constitucional del Ecuador. Entonces sí, las personas
procesadas tienen derecho a la defensa.
Análisis e interpretación: La entrevista realizada al reconocido investigador
ecuatoriano en materia de justicia indígena, estableció determinadas cuestiones gran
relevancia a los efectos investigativos. Para el entrevistado, en el proceso de impartición
de justicia indígena, se respetas las garantías mínimas del debido proceso. En este
sentido, el académico refiere que las reglas del debido proceso en los pueblos,
comunidades y nacionalidades indígenas no debe ser visto con similares acotaciones
que como acontece en la justicia ordinaria.
Sobre ello el entrevistado considera que en la justicia indígena existen determinadas
reglas y fases procedimentales que estructuran su propio proceso, y que en este sentido
estas comunidades no deben observar las reglas del debido proceso establecidas en la
Carta Magna ecuatoriana. Por ello, es consideración del entrevistado que en este tipo de
justicia, sí se respeta el debido proceso, pero el establecido por ellos, no el establecido
en las normas y reglamentaciones de la justicia que no les atañe a sus comunidades.
Sobre este particular, si bien es cierto que se coincide en que los pueblos y comunidades
indígenas del Ecuador poseen su propio sistema de normas y procedimiento, lo que
evidencia la existencia de un debido proceso, no puede obviarse que la propia
Constitución del año 2008, en su artículo 171 obliga a las autoridades indígena en la
76
aplicación de sus normas y procedimientos, a que estos no sean contrarios a lo
establecido en la Carta Fundamental, ni vulnere los derechos humanos reconocidos por
los instrumentos jurídicos internacionales.
Unido a ello, el académico considera que en la impartición de justicia indígena, en
relación con los derechos humanos, para muchos ellos sí los vulneran, pero que se
manifiesta este criterio porque existe una incomprensión de la verdadera naturaleza y
sentido de los castigos. De las respuestas establecidas por el consultado, considera que
ciertamente los pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas, en los procesos de
impartición de justicia, sí respetan los derechos humanos establecidos por sus propios
pueblos y nacionalidades.
Con respecto a esta cuestión, se coincide con el entrevistado sobre el hecho de que se
hace necesario una mejor y mayor comprensión sobre el sentido y espíritu de los
procedimientos indígenas, especialmente en lo referente a las penas, que aunque
parecieran tratos crueles o inhumanos, o individuo de tortura, no lo son, lo que ha
quedado evidenciado mediante los análisis antropológicos que se mencionan en la
Sentencia de la Corte Constitucional del Ecuador en el caso de la Comunidad La Cocha.
No obstante, se hace también necesario comprender, que en la aplicación de la justicia
indígena, los pueblos y comunidades del Ecuador, en virtud del artículo enunciado
anteriormente de la Constitución, están obligados a garantizar los derechos humanos
reconocidos por los diferentes organismos internacionales. Ello no es facultativo, ni
admite interpretaciones que intenten restringir la normativa o el precepto. Es obligación
de respetar no la concepción que posean dichos pueblos sobre lo que debe ser
considerado, desde su cosmovisión como derechos humanos, sino que deberán respetar
los derechos de esta naturaleza que han sido reconocidos por los organismo
internacionales.
Otro elemento de relevancia es que el entrevistado aporta elementos que delimitan el
cumplimiento de los principios establecidos en la Ley Fundamental nacional y los
instrumentos internacionales, en los procesos de impartición de justicia indígena. En
este sentido el académico, mediante una análisis de cada una de las fases que integran
los procesos de ajusticiamiento, evidencia la existencia de un proceso dentro de estos
77
pueblos y comunidades y hace mención a la jurisprudencia colombiana que se
pronuncia sobre el cumplimiento mínimo de cuatro derechos, ellos son, el respeto a la
vida, a no ser esclavizado, a no matar y al debido proceso.
Sobre esta cuestión, se está de acuerdo en que en la realidad nacional, en los pueblos y
comunidades indígenas existe un procedimiento compuesto por determinadas fases o
etapas, en las que se determina la responsabilidad o no de los sujetos miembros de sus
comunidades denunciados por la posible comisión de infracciones. El académico se
hace eco de que, al menos el respeto de estos cuatro pilares enunciados por la Corte
Constitucional de Colombia, delimitan un respeto de los principios, lo que muy bien
pudiera ser, pero es restrictivo, porque la Constitución del año 2008, establece que
deben respetar las normas constitucionales y los derechos humanos, no uno u otro, por
lo que, determinar el respeto a cuatro categorías, sería limitativo del sentido de dicho
precepto constitucional.
El entrevistado refiere que en esta justicia, se garantizan la presunción de inocencia, la
seguridad jurídica y el acceso a la defensa. En este sentido refiere que el problema
mayor con relación a la justicia indígena, es la incomprensión, y las ataduras que
impone un pensamiento creado para percibir como correcto todo lo que sea “ordinario”
e incorrecto todo lo que proceda de la justicia indígena. En este sentido refiere el
entrevistado que, los pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas del Ecuador,
poseen muy bien estructuradas sus procedimientos, sus etapas, sus infracciones y reglas,
las que no pueden ser escritas, y atentar contra ello, es vulnerar la Constitución.
78
CONCLUSIONES
Del análisis cuali-cuantitativo se puede concluir que la justicia indígena, es tan antigua como
la propia historia de sus miembros. Desde mucho antes de la llegada de los
colonizadores a las Américas, desde el origen mismo de dichos pueblos y comunidades
en el continente, se evidencia un conjunto de reglas y procedimientos que se han
estructurado y mantenido con el pasar de los siglos, a pesar de los constantes intentos
por eliminarlos, y han llegado a nuestros días con una cosmovisión propia, originaria,
ancestral, que delimita una forma de pensar y actuar diferentes a como el mundo
occidental se ha pronunciado.
En este sentido, en el Ecuador, coexisten un conjunto diverso, variado, de pueblos,
comunidades y nacionalidades indígenas, que dotan a la nación de una riqueza cultural
envidiable, dotada de un sinnúmero de formas, procedimientos, reglas, infracciones,
penas, siendo en cada uno de estos pueblos diferentes, y por ende, desiguales, pero que
reúnen en sí, un aspecto esencial y que es, la forma de convivir en armonía con la
naturaleza y el ambiente, construida y mantenida durante siglos por un derecho
consuetudinario vivo.
Fue en el Ecuador, con la promulgación de la Constitución del año 2008, cuando por,
primera vez en la realidad normativa nacional, existe un pronunciamiento fundamental
sobre las cuestiones indígenas. Es a partir de entonces, y ratificada por la Carta Magna
del 2008, que cuestiones derivadas de la plurinacionalidad, interculturalidad, pluralismo
jurídicos, comienzan a revertir siglos de opresión y olvido de la cultura indígena en el
Ecuador. Con ello se legitima una reivindicación a los usos, costumbres y tradiciones
indígenas, permitiendo la coexistencia en el país de dos sistemas jurídicos, el que
presupone la justicia ordinaria y la indígena.
La Constitución ecuatoriana del año 2008, reconoce la autonomía de la jurisdicción
indígena, pero la sujeta al cumplimiento de las normas constitucionales y los derechos
humanos contenidos en instrumentos internacionales. Con ello queda claro que la
autonomía concedida, no es absoluta, porque implica que en los procedimientos de
impartición de sus justicias, deben observar las reglas, derechos y principios contenidos
en la Constitución y en los instrumentos internacionales. Ello supone en esencia, que
79
ante un ajusticiamiento indígenas, deban respetarse derechos y principios tales como el
debido proceso, la presunción de inocencia, el acceso a la defensa, la posibilidad de
proponer pruebas, la existencia de normas escritas, las que en muchas ocasiones,
podrían entrar en contradicción con la naturaleza misma de la justicia en estas
comunidades.
En la comunidad Panzaleo, perteneciente a la provincia Cotopaxi, se han destacado
cuestiones trascendentales de las formas de impartir justicia. De la revisión
bibliográfica, la realización de encuestas y entrevista, se ha podido evidenciar que, en
dicho pueblo, aunque se respetan determinados derechos esenciales contenidos en la
Constitución e instrumentos internacionales, existen otros derechos y principios que no
son del todo garantizados.
Se ha comprobado dificultades con relación a derechos tales como la presunción de
inocencia, el acceso a un abogado, la inexistencia de infracciones y penas escritas, la
posibilidad de proponer pruebas, la proporcionalidad entre las infracciones y las penas,
la tutela judicial efectiva, las reglas del debido proceso. No se trata de una vulneración
plena o absoluta, sino de problemas en la garantía plena de estos derechos y principios,
que afectan la legitimidad de los procesos de impartición de justicia.
Aunque ciertamente es menester comprender la cosmovisión indígena, y la naturaleza
de su derecho, se hace pertinente, establecer determinadas acciones que, aunque le
resten un poco de autonomía a esta jurisdicción, se haga en aras de lograr una mayor
concientización, comprensión, asimilación de las normas y reglas que imperan en estas
comunidades. En este sentido, para evitar los constantes ataques a la legitimidad de
dicho sistema de justicia, y a las denuncias que se realizan en la que se acusa de violar
derechos constitucionales y humanos, se hace pertinente establecer mecanismos que
disminuyan los antagonismos que surgen de la aplicación de esta justicia, con la
Constitución y los derechos humanos.
80
RECOMENDACIONES
En el orden académico, diversas pueden ser las recomendaciones a realizar.
- Insertar dentro de las mallas curriculares de los estudios de pre grado en las
universidades del Ecuador, una materia que se refiere al estudio de la
justicia indígena, estableciendo su naturaleza, caracteres, cosmovisión y
otros componentes que preparen al estudiante para no hacer
discriminaciones ni análisis parcializados en su etapa como profesional.
- Convocar a la realización de talleres, eventos, congresos, seminarios,
coordinados previamente entre las universidades del país y las
organizaciones indígenas, en las que los análisis y estudios de la justicia
indígena en el Ecuador, constituye el eje temático central de cada
encuentro, con la finalidad de perfeccionar, determinar falencias y
cuestiones positivas, para mejorar el reconocimiento de dicha justicia en el
país.
En el orden institucional, podrían derivarse acciones tales como:
- Establecer un cronograma de implementación de la cooperación y
coordinación que propugna la Carta Magna, entre la justicia indígena y la
justicia ordinaria en el Ecuador.
- Crear una comisión interdisciplinaria, compuesta por la función judicial, el
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, la Defensoría del
Pueblo, Jueces de la Corte Constitucional, miembros de las organizaciones
indígenas, y otras instituciones, en los que se analicen semestralmente, las
condiciones y realidades que informan la justicia indígena, a los efectos de
determinar las acciones pertinentes para lograr armonizar las formas y
procedimientos en las comunidades del Ecuador, con los preceptos
constitucionales y de derechos humanos.
- Establecer en una primera etapa, acciones de capacitación dirigida por la
Función Judicial, con la participación de jueces, especialistas y académicos
de derecho indígena, en la que se impartan conocimientos a los dirigentes
comuneros de Panzaleo, y se le transmita la información de qué derechos y
81
principios constitucionales deben respetar, y cómo lo deben hacer. También
sobre cuestiones fundamentales de derechos humanos, de forma tal que los
dirigentes de los pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas,
dominen cada aspecto a ser garantizado en un proceso de justicia indígena,
para evitar cualquier vulneración total o parcial.
- Establecer el deber de cada comunidad indígena del Ecuador, a sus
dirigentes, enviar y notificar al Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y
Cultos, una copia del acta en la que se llevó a cabo un proceso de justicia
indígena, en la que se detallen las etapas, fases y cómo se garantizó cada
derecho al denunciado, de forma tal que dicha institución posea un
reservorio documental que le permita hacer evaluaciones y trabajar para
perfeccionar dicho sistema.
En el orden legal, sería necesario:
- Garantizar las medidas de armonización de la justicia indígena y la
normativa constitucional ecuatoriana y los derechos humanos reconocidos
en los instrumentos internacionales, mediante la propuesta, análisis,
rectificación y aprobación de un Manual de Cooperación y Coordinación
entre la justicia indígena y la justicia ordinaria.
82
CAPÍTULO V
LA PROPUESTA
5.1 Datos informativos
5.1.1 Localización
La propuesta que se plantea, aunque se sustenta en la investigación realizada en la
comunidad Panzaleo, provincia Cotopaxi, y fundamentada en las dificultades
encontradas, se realiza con la base de poder ser extendida a todo el territorio nacional,
basados en que son diversos los estudios en los que evidencias iguales o similares
dificultades encontradas en otras poblaciones indígenas del Ecuador.
5.1.2 Beneficiarios
Mediante la implementación de la propuesta que se plantea, son disímiles y de
diversa naturaleza los beneficiados. El beneficiado inmediato, constituye el sistema
jurídico indígena del Ecuador y sus pobladores, ya que mediante la implementación de
las acciones propuestas, se lograría una mejor armonización entre las formas y
procedimientos contenidos en la justicia indígenas, con las normas, derechos, principios
y reglas constitucionales, y con los derechos humanos establecidos en los instrumentos
internacionales. Ciertamente después de ejecutada la propuesta, la justicia indígena
lograría un mayor entendimiento y comprensión por la sociedad toda, provocando
mayor asimilación y aceptación por las personas que no pertenecen a dichas
comunidades, disminuyendo o eliminando con ello, los ataques a dicha forma de
impartición de justicia.
En segundo lugar, el sistema de derecho ecuatoriana, el pluralismo jurídico
nacional, y todas las categorías e instituciones asociadas a ello, serían favorecidos por
cuanto contarían con un Manual de Coordinación y Cooperación entre las diferentes
jurisdicciones e instituciones estatales e indígenas, de forma tal que proveerían a la
realidad nacional y al mundo. De una garantía de que en la justicia indígena ecuatoriana
se respetan no solo los derechos y principios constitucionales, sino que además se
83
garantizan los derechos humanos contenidos en la normativa internacional,
legitimándose de mejor manera, dicho sistema jurisdiccional.
5.2 Antecedentes de la propuesta
La justicia indígena ha logrado imponerse en la realidad social, cultural y
normativa ecuatoriana, como un componente activo de la sociedad, que merece toda la
atención y preocupación posible. Se trata de una reivindicación histórica a los miembros
de los pueblos y nacionalidades indígena en el Ecuador, los que siempre estuvieron al
margen de todo cuanto acontecía en el país.
Con esta nueva realidad jurídica, desde finales de la década de los 90, la realidad
legal nacional se reestructuró, el sistema jurídico integral nacional, estableciéndose dos
grandes jurisdicciones, la ordinaria y la indígena. Ello impuso nuevos retos, como lograr
armonizar las prácticas que mediante uso y costumbres tradicionales eran empleados
por las comunidades en la administración de justicia indígena, con las diferentes
categorías e instituciones no solo planteadas en la Constitución, sino también en los
instrumentos internacionales de derechos humanos de los que el Ecuador era signatario.
Aunque muchos han sido los esfuerzos, en la actualidad las actividades de
coordinación y cooperación entre la justicia ordinaria e indígena, son inexistentes,
careciendo la realidad ecuatoriana de un proyecto que delimite el ámbito, alcance y
naturaleza de dicha cooperación. Como consecuencia, muchas han sido y continúan
siendo las críticas a las formas y maneras de administración de justicia indígena en los
pueblos, comunidades y nacionalidades ecuatorianas. Aunque ciertamente en gran
medida, muchas de esas críticas obedecen a incomprensiones del verdadero sentir y
cosmovisión de esto pueblos, ciertamente otros se encuentran debidamente sustentados
en investigaciones serias que evidencian vulneraciones parciales o totales de ciertos
derechos y garantías, así como de principios establecidos no solo en el texto
constitucional ecuatoriano, sino también en instrumentos jurídicos internacionales.
Sobre ello, diversas investigaciones lo han confirmado, como la que se presenta y
que fue realizada en la comunidad Panzaleo, de la provincia Cotopaxi, en la que se pudo
comprobar determinadas dificultades que demuestran que en la impartición de justicia
84
indígena, la vulneración hasta cierto grado, de un conjunto de derechos y principios de
obligada observancia, y que son establecidos en la Carta Magna. Esta realidad impone,
la necesidad de actuación.
5.3 Justificación
El Ecuador en los últimos años ha demostrado una tendencia hacia concebir una
sociedad pluricultural armónica y estable. En ese espíritu, diversas han sido las leyes
que se han promulgado para garantizar desde los diferentes entornos nacionales, un
respeto a lo diverso, a lo diferente. En este camino, lo referido a las comunidades,
pueblos y nacionalidades indígenas, suponen uno de los puntos más importantes y
discutidos de esta agenda.
El pluralismo jurídico existente en la realidad nacional, supone el respeto a la
autonomía jurisdiccional indígena, lo que presupone asegurar el respeto a sus
costumbres, usos, tradiciones, especialmente en materia jurídica. No obstante ello, el
constituyente del año 2008 estableció una restricción a esa autonomía, lo que
claramente evidencia dos cuestiones, primero que la autonomía jurisdiccional no es
absoluta; segunda, que es necesario que las comunidades indígenas apliquen su derecho,
pero respetando determinadas normas.
Ello impone a las autoridades encargadas de administrar justicia indígena, el deber
de respetar en sus procedimientos y formas, la Constitución, no una parte o
determinados preceptos, sino, todo lo establecido en dicha norma, así como en los
instrumentos jurídicos internacionales, no algunos derechos y principios, sino todos los
relacionados con los derechos humanos. En la comunidad de Panzaleo en particular y en
los pueblos indígenas del Ecuador, en general, diversas y constantes han sido las críticas
que se le han realizado a las diferentes prácticas de justicia indígena, mientras que
algunas son fruto de desconocimiento, otras, son consecuencia de investigaciones reales
y serias.
Teniendo en cuenta ello, y sobre la base de que se hace necesario lograr una
asimilación y aceptación por toda la sociedad de la cosmovisión indígena sobre su
justicia, y mucho más importante, legitimar constitucionalmente los procedimientos que
85
se emplean en dicha jurisdicción, con la finalidad de lograr que, en todos y cada uno de
los procesos de administración de esta justicia, se cumplan y garanticen, los derechos y
principios constitucionales y de derechos humanos, se hace necesario estructurar una
propuesta integral, aplicable no solo al pueblo Panzaleo, sino a todos los pueblos,
comunidades y nacionalidades indígenas del país, con la finalidad de lograr una
verdadera armonía entre las concepciones empleadas en estas comunidades, y las reglas
y preceptos constitucionales.
Con este sentir, la propuesta que se plantea es de vital importancia, porque
mediante su implementación, se lograría una disminución en la vulneración de ciertos
derechos y principios constitucionales en la impartición de justicia indígena. Mediante
las acciones y medidas establecidas, se perfeccionaría el sistema de justicia indígena, en
el sentido no de restarle autonomía, sino de lograr disminuir las críticas e incrementar el
conocimiento de los dirigentes de estas comunidades, sobre los elementos esenciales a
respetarse.
5.4 Objetivos
5.4.1 Objetivo General
- Elaborar un Manual de Implementación de estrategias de coordinación y
cooperación entre la justicia indígena y la justicia ordinaria, capaz de
armonizar cada institución empleada en ambas jurisdicciones.
5.4.2 Objetivos Específicos
- Garantizar la armonía entre los derechos humanos reconocidos por la
legislación nacional e internacional, y los elementos que caracterizan la
justicia indígena en el Ecuador.
- Asegurar el respeto a los derechos humanos de los procesados, en la
impartición de justicia indígena en el Ecuador.
5.5 Resultados esperados
- Elevar la preparación de los dirigentes comunales de las comunidades
indígenas del Ecuador, sobre temas constitucionales y derechos humanos.
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- Eliminar las barreras y obstáculos que impiden una adecuada comunicación
entre la jurisdicción indígena y la ordinaria.
- Crear espacios efectivos de diálogo, en los que se acuerden formas y modos
de actuación en la justicia indígena.
- Disminuir o eliminar las críticas en la sociedad ecuatoriana a la
administración de justicia indígena.
- Garantizar plenamente los derechos, garantías y postulados
constitucionales, en la administración de justicia indígena.
- Evaluar periódicamente, el cumplimiento de las normas constitucionales y
de derechos humanos, en los casos específicos de ajusticiamiento indígena.
-
5.6 Desarrollo de la Propuesta
MANUAL DE IMPLEMENTACIÓN DE ESTRATEGIAS DE COORDINACIÓN
Y COOPERACIÓN ENTRE LA JUSTICIA INDÍGENA Y LA JUSTICIA
ORDINARIA
El Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, en coordinación con:
- Consejo de la Judicatura (CJ),
- Defensoría del Pueblo (DP),
- Fiscalía General del Estado (FGE),
- Corte Constitucional (CCE),
- Universidad Central del Ecuador (UCE),
- Universidad Andina Simón Bolívar (UASB),
- Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO),
- Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE),
- Confederación de Nacionalidades Indígenas de la Amazonía Ecuatoriana
(CONFENIAE),
- Confederación Kichua del Ecuador (ECUARUNARI),
- Nación Achuar del Ecuador (NAE),
- Nacionalidad Andoa del Ecuador (NAPE),
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- Federación Indígena de la Nacionalidad Cofán del Ecuador (FEINCE),
- Organización Indígena Secoya del Ecuador (OISE),
- Nación Shuar del Ecuador (NASHE),
- Nacionalidad Waorani del Ecuador (NAWE),
- Otros.
Deberán reunirse con la finalidad de armonizar las acciones entre la justicia indígena y
la ordinaria, con el sentir de que es necesario ejecutar acciones para lograr que los usos,
costumbres y tradiciones de los pueblos, comunidades y Nacionalidades indígenas del
Ecuador, respeten y garanticen en sus procesamientos, los derechos, garantías y
principios de la Constitución del año 2008 y los derechos humanos contenido en los
instrumentos jurídicos internacionales, con el espíritu de lograr modificar los criterios y
posibles vulneraciones a determinados derechos existentes en la práctica jurídica
indígena nacional. Hacia ello, está dirigida la presente obra, que constituye un intento de
acercamiento entre ambos sistemas jurisdiccionales, así como con las categorías entre
una cultura y el resto.
Para ello, se hacen los siguientes pronunciamientos:
Objetivo
El presente Manual establece los mecanismos por medio de los cuales se podrá evaluar
el cumplimiento de los derechos humanos establecidos en la legislación ecuatoriana e
instrumentos jurídicos internacionales, en la impartición de justicia indígena, mediante
la cooperación y coordinación estrechas entre la jurisdicción indígena y la ordinaria.
Principio
Las actuaciones y mecanismos de evaluación se establezcan por medio del presente
Manual, deberán respetar los derechos reconocidos por la Constitución y demás leyes
ecuatorianas a los pueblos y nacionalidades indígenas, así como en instrumentos
jurídicos internacionales. Primordialmente se garantizará en todo momento, el derecho
de autodeterminación de estas comunidades indígenas y el consenso será, el pilar
esencial sobre el que se fundará, cualquier decisión.
88
Órgano
Se creará el Comité de Evaluación y Coordinación Indígena, en lo adelante el Comité,
que estará subordinado al Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, y que
estará conformado por representantes de las instituciones participantes en la
conformación de este Manual.
Funcionamiento
El Comité se reunirá semestralmente, en el que se analizarán las cuestiones relevantes
determinadas por su competencia. Para que sus decisiones sean aprobadas, se requiere la
aprobación por medio de consenso, de al menos el 90% de sus integrantes.
Competencia
El Comité de Evaluación y Coordinación Indígena, tiene las facultades siguientes:
a) Solicitar informes a comunidades, pueblos y nacionalidades, en la persona de sus
representantes, sobre las características y formas llevadas a cabo en cualquier
procedimiento donde se impartió justicia indígena;
b) Llevar a cabo, previo consenso con las autoridades de dichas comunidades,
encuestas a sus miembros, así como a entrevistarse con individuos que hayan sido
sancionados como consecuencia de una infracción;
c) Participar, previa solicitud a las autoridades de las comunidades indígenas, en los
procesos contra los infractores y en las audiencias comunitarias que tienen lugar;
d) Exigir, de forma respetuosa a los dirigentes de las comunidades indígenas, el
cumplimiento y garantía de los derechos humanos de cualquier procesado que
consideren, se encuentre vulnerado;
e) Rendir cuenta de sus acciones y conclusiones a la Asamblea Nacional, quien es su
órgano rector, así como;
f) Presentar propuestas de políticas legales, sociales, culturales, que sean necesarias
para mejorar el respeto de los derechos humanos en los procesos de justicia
indígena;
89
g) Establecer un cronograma anual de capacitación a los dirigentes indígenas, en
temas vinculados con derechos, garantías y principios constitucionales, y sobre
derechos humanos;
h) Otras que, por su naturaleza, sean pertinentes, previa aprobación por la Asamblea
Nacional; o las que le vengan establecidas por Ley.
Deberes
El Comité de Evaluación y Coordinación Indígena tendrá las siguientes obligaciones:
a) Respetar en todo momento, los derechos y garantías de las comunidades, pueblos
y nacionalidades indígenas del Ecuador;
b) Rendir informe semestral a la Asamblea Nacional, sobre sus actuaciones dentro
del periodo;
c) Informar al órgano legislativo, de cualquier necesidad de reforma o
implementación de políticas que tiendan a perfeccionar el cumplimiento de los
derechos humanos en la impartición de justicia indígena;
d) No intervenir, interrumpir, proponer, o de otra forma, realizar cualquier acción,
que pueda provocar una opinión desfavorable en los miembros de las
comunidades, cuando en ocasión del ejercicio de sus facultades, se encuentren
participando de alguna actividad;
e) Proponer espacios de debate, con la finalidad de lograr consensos entre la
cosmovisión indígena y no indígena, en materia de derechos humanos en la
impartición de justicia;
f) Coordinar con los dirigentes de las comunidades, eventos con la participación de
todos los miembros de la comunidad, donde se les eduque en los derechos
humanos, a los efectos de que los conozcan. Unido a ello, se les hará entrega de
leyes como la Constitución e instrumentos jurídicos internacionales de derechos
humanos;
g) Otras, que le vengan impuestas por la Ley, o por la Asamblea Nacional.
Garantías
Las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas del Ecuador, cuando conozcan,
tramiten y fallen, como consecuencia de una infracción, se atendrán a lo siguiente:
90
a) El denunciado tendrá derecho a conocer, desde el momento mismo de la
denuncia, de qué se le culpa, y quién es el denunciante;
b) Desde el primer momento, el denunciado, tendrá derecho a participar, en todos
los actos que la comisión investigadora realice;
c) El procesado podrá, desde el primer momento, nombrar un abogado titulado que
sea miembro de la comunidad. Caso de no existir, podrá designar de entre los
miembros de su comunidad, una persona que se distinga por sus conocimientos,
rectitud e imparcialidad;
d) El individuo que ha sido denunciado, tendrá derecho a proponer, desde el primer
momento, todos los medios probatorios que considere necesarios, para su
defensa;
e) La presunción de inocencia será garantizada por los miembros de la comunidad,
desde el primer momento, de forma tal que el denunciado no será rechazado por
ningún miembro del pueblo o nacionalidad, ni será objeto de actos de desprecio
u otro que atente contra este derecho. Cualquier acción o comportamiento
contrario al mismo, será denunciado ante los dirigentes de la comunidad,
quienes deberán tomar acción urgente, con vistas a restablecer el principio
vulnerado;
f) Se velará porque, en la medida de los principios de la justicia indígena, que las
sanciones más severas sean destinadas a las conductas infractoras más graves;
g) Se llevará un registro en cada comunidad, de las infracciones y las penas
impuestas, el que deberá ser presentado ante el Comité, con una periodicidad
semestral, a los efectos de contar con un listado de infracciones y penas.
Educación
En cada comunidad indígena, se llevará a cabo una asamblea, dirigida por sus
dirigentes, cuya finalidad sea la de abordar los comportamientos prohibidos y las
posibles sanciones a imponer por cada uno de ellos, de forma tal que todos y cada uno
de los mimebros de la comunidad, los conozcan. Dicha asamblea, tendrá una
periodicidad anual. No obstante, si los dirigentes de la comunidad lo estimaren, podrán
disminuir el tiempo, a su consideración, según las necesidades.
91
En dicha asamblea, se invitará a un miembro del Comité, y se dejará constancia de
dicho acto.
Cooperación
Los dirigentes de los pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas, así como las
organizaciones indígenas reconocidas en el Ecuador, podrán solicitar en cualquier
momento al Consejo de la Judicatura, apoyo en cualquier área en la que necesiten
asesoría o apoyo logístico o técnico, para dirimir o resolver cualquier conflicto derivado
en una comunidad, y que por su naturaleza sea pertinente la realización de cualquier
acción investigativa especializada o de apoyo.
Procedimiento de cooperación
El representante de la comunidad indígena que necesite dicho apoyo, presentará la
solicitud en la que se hará constar lo siguiente:
a) Pueblo o nacionalidad;
b) Ubicación geográfica;
c) Breve narración de los hechos;
d) Posible infractor;
e) Solicitud de la diligencia o acción que se desea realizar;
La solicitud se presentará al órgano judicial más cercano al lugar en la que ocurrió la
presunta infracción. Dicha institución en el momento mismo de la presentación,
ofrecerá todas las garantías necesarias, para que en el menor tiempo posible, pueda
realizarse la diligencia y entregarse el resultado de la misma, a la autoridad indígena
pertinente.
El Comité podrá, atendiendo a las necesidades que surjan, decidir sobre otras cuestiones
que merezcan atención y sean pertinente agregar al presente Manual, siempre que exista
consenso favorable al respecto.
92
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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99
ANEXOS
Anexo 1. Referencia del Caso de la comunidad La Cocha.
El 9 de mayo del 2010 Marco Olivo fue asesinado en la parroquia de Zumbahua,
Provincia de Cotopaxi. Posteriormente se inició un proceso de investigación realizado
por parte de los comuneros y autoridades de la comunidad.
El 16 de mayo se instaló una Asamblea que contó con la participación de la presidenta
del Movimiento Indígena y Campesino, de Cotopaxi Dioselinda Iza, el Fiscal de
Asuntos Indígenas Vicente Tibán, y el Jefe Político de la parroquia para sancionar a los
5 acusados de haber perpetrado el hecho.
Las resoluciones de la Asamblea fueron que los acusados recibirán las sanciones del
baño en agua helada, recibir latigazos, ser ortigados, pagar una indemnización de 5000
dólares a la familia del joven fallecido. Para finalizar tenía lugar la reunión del Cabildo
en la que el acusado principal firmaría un acta de compromiso para rehabilitarse y luego
pasar al poder de sus padres para que en los próximos cinco años realice servicio
comunitario.
De esta manera se realizó el procesamiento de los acusados miembros de la comunidad
de la Cocha en la aplicación de la justicia indígena reconocida en la legislación nacional
como en tratados internacionales.
El viernes 28 de mayo del 2010 el juez primero de lo penal Iván Fabara emite orden de
prisión preventiva contra los cinco acusados de este delito, a petición del Fiscal Roberto
Guzmán, por lo que fueron llevados a la Cárcel No. 4. Recién el 13 de mayo del 2011
salieron en libertad después de permanecer en prisión un año sin sentencia.
Con estos antecedentes los miembros de la comunidad plantearon una Acción
Extraordinaria de Protección a la Corte Constitucional, solicitando que esta se pronuncie
respecto a la competencia de las autoridades indígenas para conocer el caso, si las
autoridades indígenas cometieron el delito de plagio de los acusados de asesinato como
alega la justicia ordinaria, que se determine si la justicia ordinaria puede influir en la
justicia indígena como lo ha hecho, entre otras cosas.
100
A partir de la muerte de Olivo se han derivado seis juicios. Entre esos están uno contra
los presuntos asesinos, otro contra los dirigentes de La Cocha por supuesta violación de
los derechos humanos de los detenidos; otro contra los dirigentes de la comuna
Guantopolo por agredir al juez cuando intentaron que se libere a la fuerza a los
presuntos asesinos; otro contra el presidente de la Corte Provincial de Justicia de
Cotopaxi por liberar a los dirigentes de La Cocha, entre otros procesos. La Corte
Constitucional solicitó un peritaje en el lugar de los hechos, y señaló que todo este
proceso durará 45 días, es decir hasta el mes de mayo y que luego de ese mes y medio
se conocerá el veredicto final de la Corte Constitucional.
Esta intromisión de las autoridades judiciales ordinarias en las decisiones de las
autoridades de la justicia indígena, es un acto que viola los derechos de las comunas,
comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas a aplicar su justicia, que como hemos
visto se encuentra reconocida en el art. 57.7, 171 de la Constitución, además de violar el
art. 345 del Código Orgánico de la Función Judicial que señala expresamente que las
causas sometidas previamente a las autoridades indígenas no pueden ser conocidas por
la justicia ordinaria. También se desconocen los artículos 8, 9, 10, 11 y 12 del Convenio
169 de la OIT, y los artículos 3, 4, 5, y 34 de la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Los cuales señalan la facultad que tienen
las colectividades indígenas de aplicar las prácticas y tradiciones propias y sus sistemas
jurídicos para la conservación y preservación de su cultura.
De esta manera también se viola el principio del Non bis in ídem que determina que
nadie puede ser juzgado por la misma causa dos veces, reconocido también en la
Constitución del Ecuador art. 76. 7 literal i que expresamente señala: Nadie podrá ser
juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la
jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto. (Flores, La Justicia
Indígena y sus conflcitos con el Derecho Ordinario, 2010)
101
Anexo 2. Referencia del Caso de la comunidad El Topo.
El 19 de marzo en la comunidad del Topo en la parroquia de San Pablo del Lago,
provincia de Imbabura fueron capturados por miembros de la comunidad Fausto C., de
25 años, Germán P., de 23, Elías T., de 22, acusados de robar un computador, además
de electrodomésticos, gallinas, cuyes, vacas y más, desde hace ocho años.
De las declaraciones e investigaciones se pudo conocer que Segundo P. era el líder de la
banda y que Manuel G. transportaba los productos del hurto en su camioneta de alquiler.
También se determinó que los daños ascienden a 30000 dólares americanos.
Por esto fueron condenados a pagar Fausto C., Germán P., Elías T. y el chofer Manuel
G. USD 15 000. Como garantía del pago se entregaron las garantías de terrenos y la
letra de cambio que proporcionó Manuel G., mientras que los 15000 restantes serán
pagados por Segundo P.
Además, los acusados recibieron baños de agua fría y ortigazos. No podrán abandonar
la comunidad, pues también fueron sentenciados a reparar los daños con trabajo
comunitario.
De esta manera, sin dilaciones y habiendo resarcido los daños ocasionados a los
miembros de la comunidad del Topo, se hizo efectivo el resarcimiento de los daños, así
como la aplicación de los castigos físicos y morales con la finalidad de que los acusados
enmienden su conducta para futuro.
Según Marco Guatemal, presidente de la FICI (Federación Indígena y Campesina de
Imbabura), uno de los puntos que genera conflicto en la aplicación de la justicia
indígena es el ritual de limpieza que se hace con el baño y la ortiga. “Mientras que para
unos es un castigo, para nosotros es únicamente una práctica tradicional de sanación”.
(Flores, La Justicia Indígena y sus conflcitos con el Derecho Ordinario, 2010)
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Anexo 3. Entrevista dirigida a Especialistas en Derecho Indígena.
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
ENTREVISTA DIRIGIDA A ESPECIALISTAS EN DERECHO INDÍGENA
1. A su consideración, ¿El proceso de administración de la justicia indígena en el
Ecuador, respeta las garantías mínimas del debido proceso?
2. Según su criterio, ¿Se respetan a los procesados, sus derechos humanos en la
impartición de la justicia indígena en el Ecuador?
3. ¿Considera usted que se respetan en los procedimientos de justicia indígena en el
Ecuador, los principios establecidos en la legislación nacional e instrumentos
jurídicos internacionales de derechos humanos?
4. ¿En la justicia indígena, se garantizan adecuadamente el principio de presunción
de inocencia?
5. ¿Cree usted que, se vulnera la seguridad jurídica, el hecho de que la infracción y
sanciones, no se encuentren reguladas en la justicia indígena?
6. ¿Posee el procesado un derecho al acceso a la defeña en la justicia indígena?
103
Anexo 4. Encuesta dirigida a comuneros y dirigentes comunales de la comunidad
indígena de Panzaleo.
UNIVERSIDAD NACIONAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
ENCUESTA DIRIGIDA A COMUNEROS Y DIRIGENTES COMUNALES DE
LA COMUNIDAD INDÍGENA DE PANZALEO, PROVINCIA COTOPAXI
(Encuesta dirigida ta comuneros pash pushakkuna comunales pak uchilla-llakta runa
pak Panzaleo, marka Cotopaxi)
1. ¿Conoce usted, cuáles son los actos prohibidos en su comunidad?
¿Riksin kan cuáles anawn rashkakuna prohibidos pi pay uchilla-llakta?
SI___ NO___ (ARI____ MANA___)
2. ¿Conoce usted, cuáles son las sanciones por cada uno de los actos que están
prohibidos en su comunidad?
¿Riksin kan cuáles anawn sanciones rayku sapan shuk pak rashkakuna iwka
están prohibidos pi pay uchilla-llakta?
SI___ NO___ (ARI____ MANA___)
3. ¿Conoce usted los derechos humanos?
¿Riksin kan apukkuna runakuna?
ALTA___ MEDIA___ NO CONOCE (ARI____ MANA___)
4. ¿Se respetan en su comunidad, ante una investigación, los derechos y principios
establecidos en la Constitución?
¿Kan muchankichi pi pay uchilla-llakta ante shuk investigación apukkuna pash
kallarikuna establecidos pi Constitución?
SI___ NO___ (ARI____ MANA___)
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5. ¿Respetan en su comunidad la presunción de inocencia del procesado?
¿Muchankichi pi pay uchilla-llakta yuyanakuy pak inocencia pak procesado?
SI___ NO___ (ARI____ MANA___)
6. ¿Considera usted que no viola la seguridad jurídica, el hecho de que las
infracciones y las sanciones no se encuentren escritas?
¿Considera kan iwka mana wallichin shinamikuchu jurídica rashka pak iwka
infracciones pash sanciones mana kan encuentren escritas?
SI___ NO___ (ARI____ MANA___)
7. ¿Cuenta el procesado con un abogado durante la audiencia?}
¿Ref procesado wan shuk abogado kama audiencia?
SI___ NO___ (ARI____ MANA___)
8. ¿El procesado puede aportar pruebas?
¿Ta procesado puede aportar taripaykuna?
SI___ NO___ (ARI____ MANA___)
9. ¿Considera usted que las sanciones que imponen en su comunidad, en
dependencia de la infracción, es justa?
¿Considera kan iwka sanciones iwka imponen pi pay uchilla-llakta pi
dependencia pak infracción kan shinak?
SI___ NO___ (ARI____ MANA___)