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7/24/2019 Cuaderno Sd Cho 76

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Cuadernos Deusto deDerechos Humanos

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El derecho a la consultaprevia de los pueblosindgenas en DerechoInternacional

Amelia Alva Arvalo

DeustoDigitalInstituto de DerechosHumanos Pedro Arrupe


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El derecho a la consulta previade los pueblos indgenas enDerecho Internacional

Amelia Alva Arvalo

BilbaoUniversidad de Deusto2014


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CONSEJO DE REDACCIN

Felipe Gmez Isa,Instituto de Derechos Humanos Pedro Arrupe, Universidad de Deusto.

Trinidad L. Vicente,Instituto de Derechos Humanos Pedro Arrupe, Universidad de Deusto.Cristina de la Cruz,Instituto de Derechos Humanos Pedro Arrupe, Universidad de Deusto.

CONSEJO EDITORIAL

Anja Mihr,Investigadora del Human Rights Center de la Universidad de Utrecht, Holanda.Antoni Blanc Altemir,Catedrtico de Derecho Internacional Pblico de la Universidad de LLeida.Bartolom Clavero,Catedrtico de Historia del Derecho de la Universidad de Sevilla y miembro del Foro de

las Naciones Unidas para Asuntos Indgenas.Carlos Villn Durn,Presidente de la Asociacin Espaola para la Promocin del Derecho Internacional de

los Derechos Humanos.Carmen Mrquez,Catedrtica de Derecho Internacional Pblico, Universidad de Sevilla.Cristina Churruca,Instituto de Derechos Humanos Pedro Arrupe, Universidad de Deusto.

Eduardo J. Ruiz Vieytez,Instituto de Derechos Humanos Pedro Arrupe, Universidad de Deusto.Fernando Fantova,consultor en temas relacionados con los servicios sociales, Bilbao.Francisco Lpez Brcenas,Academia Mexicana de Derechos Humanos, Mxico.Gaby Or Aguilar,consultora internacional en el campo de los derechos humanos y el gnero y miembro

de Human Rights Ahead, Madrid.Gloria Ramrez,Catedrtica de Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, UNAM,

Mxico.Gorka Urrutia,Instituto de Derechos Humanos Pedro Arrupe, Universidad de Deusto.Jaume Saura,Presidente del Institut de Drets Humans de Catalunya, Barcelona.Joana Abrisketa,Instituto de Derechos Humanos Pedro Arrupe, Universidad de Deusto.Jordi Bonet,Catedrtico de Derecho Internacional Pblico de la Universidad de Barcelona.Jos Aylwin,Director del Observatorio de Derechos Ciudadanos, Temuco, Chile.Jos Luis Gmez del Prado,miembro del Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre la utilizacin de

Mercenarios, Ginebra, Suiza.Jos Manuel Pureza,Centro de Estudios Sociales, Universidad de Coimbra, Portugal.Judith Salgado,Programa Andino de Derechos Humanos, Universidad Andina Simn Bolvar, Quito, Ecuador.Koen de Feyter,Catedrtico de Derecho Internacional Pblico de la Universidad de Amberes, Blgica.Manuela Mesa,Directora del Centro de Educacin e Investigacin para la Paz, CEIPAZ, Madrid.No Cornago,Profesor Titular de Relaciones Internacionales de la Universidad del Pas Vasco/Euskal Herriko

Unibertsitatea, Leioa.Pablo de Greiff,International Center on Transnational Justice, New York.Vctor Toledo Llancaqueo,Centro de Polticas Pblicas, Universidad ARCIS, Santiago, Chile.Vidal Martn,investigador de la Fundacin para las Relaciones Internacionales y el Dilogo Exterior, FRIDE,

Madrid.

Cualquier forma de reproduccin, distribucin, comunicacin pblica otransformacin de esta obra slo puede ser realizada con la autorizacin desus titulares, salvo excepcin prevista por la ley. Dirjase a CEDRO (CentroEspaol de Derechos Reprogrficos, www.cedro.org)si necesita fotocopiar o escanear algn fragmento de esta obra.

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Cuadernos Deusto de Derechos Humanos, n. 76

ISBN: 978-84-15759-35-5, 2014, Bilbao

ndice

Introduccin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

1. Fundamentacion del derecho a la consulta previa. . . . . . . . . . . 17

1.1. Reconocimiento de la naturaleza colectiva de los Derechos Hu-manos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

1.2. El Reconocimiento de la capacidad jurdica a los pueblos ind-genas y la conformacin de una ciudadana multicultural . . . . 22

1.3. Los pueblos indgenas y su derecho a la libre determinacin . . 24

2. Marco jurdico internacional del derecho a la consulta previa. . 31

2.1. Los Convenios de la OIT (Nos. 107 y 169) . . . . . . . . . . . . . . . . 312.2. Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los

Pueblos Indgenas (Declaracin) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402.3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) y

Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cul-turales (PIDESC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

2.4. Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las

Formas de Discriminacin Racial (ICERD) . . . . . . . . . . . . . . . . . 472.5. Normas sobre derechos humanos aplicables a la regin ameri-cana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

2.6. La consulta previa en el Sistema Africano de Derechos Humanos 52

3. Aspectos fundamentales sobre el derecho a la consulta previa. . 55

3.1. Aplicacin personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 553.2. Alcance material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

3.2.1. Sobre medidas legislativas o administrativas que puedan

afectarles directamente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 633.2.2. Realizacin de actividades extractivas . . . . . . . . . . . . . . 663.2.3. Traslado de territorios indgenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 703.2.4. Militarizacin de territorios indgenas . . . . . . . . . . . . . . 72


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3.3. Forma de aplicacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

3.3.1. Carcter previo de la consulta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 753.3.2. Informacin como parte de la consulta . . . . . . . . . . . . . 763.3.3. Actuacin de buena fe entre las partes . . . . . . . . . . . . 773.3.4. Implementacin de procedimientos apropiados . . . . . . 773.3.5. Participacin de las instituciones representativas indgenas 783.3.6. Su finalidad debe ser lograr un acuerdo o el consentimien-

to de los pueblos indgenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 793.3.7. La consulta previa como un proceso de dilogo fomenta

el cumplimiento de los acuerdos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

3.4. Obligatoriedad de la consulta previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

3.4.1. El deber de consultar dimana de la obligacin de los Es-tados de cumplir con los tratados . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

3.5. Entidades relacionadas al proceso de consulta previa . . . . . . . . 87

3.5.1. El rol de las empresas en la celebracin de consultas . . . 873.5.2. El rol de los organismos financieros sobre la celebracin

de consultas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

4. Consulta o consentimiento: existe un trnsito de la consulta al

consentimiento?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 955. El derecho a la consulta previa en los sistemas regionales de de-

rechos humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

5.1. La consulta previa en el Sistema Interamericano de DerechosHumanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

5.1.1. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos(CIDH) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

5.1.2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos

(CorteIDH) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1015.2. La consulta previa en el Sistema Africano de Derechos Humanos 106

Apreciaciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113


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Introduccin

Este estudio*tiene como objetivo explicar el fundamento y contenidodel derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas desde la perspec-tiva del derecho internacional, en tal sentido, solamente voy a referirme alos pronunciamientos de las organizaciones internacionales que vienen de-sarrollando este derecho. Por lo tanto, obviar las referencias a casos cu-biertos por el derecho interno, salvo algunas cuando se necesite profun-dizar informacin sobre un tema en particular. De la misma manera, creoconveniente expresar que mi inters por realizar un estudio sobre la con-

sulta previa responde a la trascendencia que tiene este derecho en la vidade los pueblos indgenas. A mi entender, su reconocimiento y su ejercicio,podra incluirlos en los procesos de adquisicin de decisiones estatales so-bre los asuntos que les afectan directamente. Al mismo tiempo que podrapermitirles proteger y preservar sus costumbres, sus modos de vida y elmedio que los rodea, asegurndoles de esta manera su supervivencia.

El ejercicio de este derecho viabiliza el dilogo, lo cual significa quelas partes deben estar predispuestas a aceptar posiciones diferentes a lassuyas. Dialogar significa armonizar propuestas, las que a su vez debern

ser expresadas con conocimiento de causa y de los derechos en juego.Si estos procesos de dilogo son realizados atendiendo a las particulari-dades de la medida y del pueblo afectado, y si las partes se comprome-ten a cumplir los acuerdos arribados, podran evitarse situaciones con-flictivas o mitigarse las ya desatadas. En consecuencia, la importanciade la consulta previa tambin radicara en evitar la conflictividad social,lo cual a su vez promueve la gobernanza y la paz social.1

* Agradezco los comentarios y sugerencias de: Paola Acosta Alvarado, Clara BurbanoHerrera , Yves Haeck, Ellen Desmet y Felipe Gmez Isa.1 El Relator James Anaya advierte que la falta de un mecanismo para reivindicar

los derechos legtimos de los pueblos indgenas para ser consultados o a proteger susderechos de tierras y territorios, podra contribuir a que los pueblos indgenas se sien-


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Por el derecho a la consulta previa, los gobiernos tienen el deber deescuchar y considerar las opiniones de los pueblos indgenas. As como

estos, por primera vez, tienen la posibilidad de emitir su opinin y deci-dir.2Por este derecho, adems, los pueblos pueden empoderarse y con-frontar la marginacin histrica de la que son objeto. En especial, en loscasos relacionados a las actividades extractivas, cuya ejecucin repite re-laciones desiguales de poder, lo cual agrava la situacin de sus derechoshumanos. Estas actividades extractivas estn en continua expansin espe-cialmente sobre territorios indgenas.3Su funcionamiento envuelve a ac-tores con diferentes poderes y facultades, quienes defienden sus propiosintereses: corporaciones transnacionales, instituciones financieras multila-

terales y los Estados parecen estar en un lado; organizaciones indgenas,frecuentemente asesoradas por organismos no gubernamentales nacio-nales e internacionales, por otro. En el medio, organismos de las Nacio-nes Unidas y otros organismos regionales, particularmente la OEA, emi-

tan sin opciones adecuadas para la defensa de sus derechos y, por ende, opten por laprotesta social, que en algunos casos, podra resultar la comisin de actos contrarios ala ley. Asimismo, observa que uno de los efectos colaterales de la criminalizacin de la

protesta, en casos no justificados, es la creacin de una dinmica que podra generaruna falta de confianza entre los pueblos indgenas y las autoridades estatales, con efec-tos negativos sobre la convivencia y legitimidad democrtica. Ver: ONU, Consejo deDerechos Humanos, Informe Especial del Relator sobre la situacin de los derechos hu-manos y las libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya, Observaciones so-bre la situacin de los pueblos indgenas de la Amazonia y los sucesos del 5 de junio ydas posteriores en las provincias de Bagua y Utcubamba, Per, Doc.ONU A/HRC/12/34/Add.8, 18 de agosto de 2009, prr. 50.

2ONU, Consejo de Derechos Humanos, Mecanismo de Expertos sobre los Derechosde los Pueblos Indgenas, Informe de seguimiento sobre los pueblos indgenas y el derechoa participar en la adopcin a las industrias extractivas., Doc. ONU A/HRC/EMRIP/2012/2,

30 de abril de 2012, prr. 29. Ver tambin: Bebbington, Anthony y Humphreys Bebbington,Denisse (2010): An Andean Avatar: post-neoliberal strategies for promoting extractiveindustries. Brooks World Poverty Institute, Manchester University, 117 p.

3Como ejemplo se pueden nombrar los casos del pueblo Wixarika (Mxico) cuyoterritorio fue concesionado sin consulta a la compaa canadiense First Majestic SilverCorp; de la Comarca Ngbe-Bugl (Panam), cuyos territorios sagrados estn siendoamenazados por una compaa minera de oro y cobre; los trabajos exploratorios degas en la reserva territorial de los pueblos Kuyapakori Nahua Nanti por la empresa Plus-petrol (Per); la afectacin del pueblo Shuar por el proyecto minero Mirador en la zonade Morona Santiago (Ecuador); la amenaza sobre los territorios de la nacin Tsilhqotinpor los proyectos mineros desarrollados en la provincia de British Columbia, especial-

mente el Teztan Biny (Fish Lake) y la Regin Nabas (Canad); la lucha del pueblo TeWhanau-a-Apanui (Maori iwi) contra la compaa brasilea Petrobras, que consiguiuna concesin de exploracin de petrleo en sus territorios, la cuenca del Raukumara(Nueva Zelanda) o de los pueblos Ifugao quienes son afectados por el proyecto minerode Didipio (Filipinas).


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EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS EN DERECHO 11


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ten reportes,4recomendaciones5y sentencias6urgiendo a los Estados elcumplimiento de sus obligaciones internacionales. Estos organismos de

derechos humanos afirman la necesidad de realizar consultas y obtener

4 Entre los que se pueden mencionar los Informes Anuales del Relator Especial sobre losDerechos de los Pueblos Indgenas ante el Consejo de Derechos Humanos: Industrias Extrac-tivas y Pueblos Indgenas, Doc. ONU A/HRC/24/41, 1 de julio de 2013; avances logrados enel estudio sobre los derechos de los pueblos indgenas en relacin con las industrias extrac-tivas, Doc. ONU A/HRC/21/47, 6 de julio de 2012; Industrias extractivas que realizan ope-raciones dentro de territorios indgenas o en proximidad de ellos, Doc. ONU A/HRC/18/35,11 de Julio de 2011; La responsabilidad de las empresas en relacin con los derechos de los

pueblos indgenas, Doc. ONU A/HRC/15/37, 19 de Julio de 2010; Una cuestin fundamen-tal: el deber de celebrar consultas, Doc. ONU. A/HRC/12/34, 15 de Julio de 2009; Informedel Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamen-tales de los indgenas, Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la resolucin2002/65. de la Comisin, Doc. ONU E/CN.4/2003/90, 21 de enero de 2003. Los informesespeciales del Relator James Anaya en relacin a la consulta son: Consulta sobre la situacinde los pueblos indgenas en Asia,Doc. ONU A/HRC/24/41/Add.3, 31 de julio de 2009; Ob-servaciones del Relator Especial sobre la situacin de derechos humanos y libertades funda-mentales de los indgenas acerca del proceso de revisin constitucional en el Ecuador, Doc.ONU A/HRC/9/9/Add.1, junio de 2008; Principios internacionales aplicables a la consulta enrelacin con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indgenas en

Chile, Doc. ONU A/HRC/12/34/Add.6, 24 de abril de 2009; Observaciones sobre la situacinde la Comunidad Charco la Pava y otras comunidades afectadas por el Proyecto Hidroelc-trico Chan 75 (Panam), Doc. ONU A/HRC/12/34/Add.5, 7 de septiembre de 2009; Obser-vaciones sobre la situacin de los pueblos indgenas de la Amazonia y los sucesos del 5 dejunio y das posteriores en las provincias de Bagua y Utcubamba, Per, Doc.ONUA/HRC/12/34/Add.8, 18 de agosto de 2009; Nota preliminar sobre la aplicacin del principiode consulta con los pueblos indgenas en Guatemala y el caso de la mina Marlin, Doc. ONUA/HRC/15/37/Add.8, 8 de Julio de 2010. Entre los Informes del Mecanismo de Expertos so-bre los Derechos de los Pueblos Indgenas se puede mencionar a los siguientes: Informe pro-visorio del estudio sobre los pueblos indgenas y el derecho a participar en la adopcin dedecisiones, Doc. ONU A/HRC/EMRIP/2010/2, 17 de mayo de 2010; Informe de seguimiento

sobre los pueblos indgenas y el derecho a participar en la adopcin de decisiones, con es-pecial atencin a las industrias extractivas, Doc. ONU A/HRC/EMRIP/2012/2, 30 de abril de2012; Informe definitivo del Estudio sobre los pueblos indgenas y el derecho a participar enla adopcin de decisiones Doc. ONU A/HRC/18/42, 17 de agosto de 2011. Sobre la Organi-zacin Internacional del Trabajo se pueden citar los informes del Comit de Expertos en Apli-cacin de Convenios y Recomendaciones, 100. Reunin, 2011; Organizacin Internacionaldel Trabajo y la Comisin Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, Overview Reportof the Research Project by the OIT and the African Commission on Human and PeoplesRights on the Constitucional and legislative protection of the rights of indigenous peoplesin 24 African countries, 2009. Entre los informes de la Comisin Interamericana de Dere-chos Humanos: Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y

recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Huma-nos, OEA/Ser.L/Vl/II. Doc. 56/09, 30 de diciembre de 2009; Comunidades cautivas: situacindel pueblo indgena Guaran y formas contemporneas de esclavitud en el Chaco de Bolivia,OEA/Ser.L/V/II. Doc. 58, 24 de diciembre de 2009; La situacin de los derechos humanos delos indgenas en las Amricas, OEA/Ser.L/VII.108. Doc. 62, 20 de Octubre de 2000.


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5La mayora de recomendaciones estn incluidas en observaciones finales a los Es-tados. Las observaciones finales del Comit de Derechos Humanos de las Naciones Uni-das relacionadas al deber de consultar son las siguientes: Observaciones finales sobre eltercer informe peridico de Paraguay adoptada por el Comit en su 107.perodo de se-siones (11 a 28 de marzo de 2013), Doc. ONU CCPR/C/PRY/CO/3, 29 de abril de 2013,prr. 27; Observaciones finales sobre el quinto informe peridico de Per, adoptado porel Comit en su 107. perodo de sesiones (11 a 28 de marzo de 2013): Comit de Dere-chos Humanos, Doc. ONU CCPR/C/PER/CO/5, 29 de abril de 2013, prr. 24; Examen delos informes presentados por los Estados partes en virtud del artculo 40 del Pacto: Ob-servaciones finales del Comit de Derechos Humanos: Guatemala, Doc. ONU CCPR/C/GTM/CO/3, 19 de abril de 2012, prr. 27; Examen de los informes presentados porlos Estados partes en virtud del artculo 40 del Pacto: Observaciones finales del Comi-t de Derechos Humanos: El Salvador, Doc. ONU CCPR/C/SLV/CO/6, 18 de noviembre de

2010, prr. 18; Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud delartculo 40 del Pacto: Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos: Mxico,Doc. ONU CCPR/C/MEX/CO/5, 2010, prr. 22; Examen de los informes presentados porlos Estados partes en virtud del artculo 40 del Pacto: Observaciones finales del Comitde Derechos Humanos: Republica Unida de Tanzania, Doc. ONU CCPR/C/TZA/CO/4, 6 deagosto de 2009, prr. 26; Examen de los informes presentados por los Estados partes envirtud del artculo 40 del Pacto: Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos:Australia, Doc. ONU CCPR/C/AUS/CO/5, 7 de mayo de 2009, prrs. 13 y 16; Examen delos informes presentados por los Estados partes en virtud del artculo 40 del Pacto: Ob-servaciones finales del Comit de Derechos Humanos: Botswana, Doc. ONU CCPR/C/BWA/CO/1, 24 de abril de 2008, prr. 24; Examen de los informes presentados por los

Estados partes en virtud del artculo 40 del Pacto: Observaciones finales del Comitde Derechos Humanos: Canad, Doc. ONU CCPR/C/CAN/CO/5, 20 de abril de 2006,prrs. 9 y 22; Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud delartculo 40 del Pacto: Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos: Chile,Doc. ONU CCPR/C/CHL/CO/5, 18 de mayo de 2007, prr. 19;

Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del artculo 40del Pacto: Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos: Colombia, Doc. ONUCCPR/C/COL/CO/6, 4 de agosto de 2010, prr. 25; Examen de los informes presentadospor los Estados partes en virtud del artculo 40 del Pacto: Observaciones finales del Co-mit de Derechos Humanos: Nueva Zelanda, Doc. ONU CCPR/C/NZL/CO/5, 7 de abril de2010), prrs. 19 y 20; Examen de los informes presentados por los Estados partes en vir-

tud del artculo 40 del Pacto: Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos:Suecia, Doc. ONU CCPR/C/SWE/CO/6, 7 de mayo de 2009, prr. 20. Las observacionesfinales del Comit para la Discriminacin Racial en relacin a la consulta previa son: Exa-men de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con el artcu-lo 9 de la Convencin: Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discri-minacin Racial: Argentina, Doc. ONU CERD/C/ARG/CO/19-20, 29 de marzo de 2010,prr. 26; Examen de los informes presentados por los Estados partes de conformidad conel artculo 9 de la Convencin: Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de laDiscriminacin Racial: Australia, Doc. ONU CERD/C/AUS/CO/15-17, 13 de setiembre de2010, prr. 16; Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la DiscriminacinRacial: (Plurinacional Estado de) Bolivia, Doc. ONU CERD/C/BOL/CO/17-20, 8 de abril de

2011, prr. 20; Observaciones finales sobre los informes peridicos 20. a 22. de la Fe-deracin de Rusia, aprobadas por el Comit en su 82. perodo de sesiones, Doc. ONUCERD/C/RUS/CO/20-22, 17 de abril de 2013, prr. 20(d); Observaciones finales sobrelos informes peridicos 18. a 20. de Nueva Zelandia, aprobadas por el Comit en su82. perodo de sesiones (11 de febrero a 1 de marzo de 2013) , Doc. ONU CERD/C/NZL/


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CO/18-20, 17 de abril de 2013, prr. 7; Observaciones finales sobre los informes peri-dicos 18. a 20. de Fiji, aprobadas por el Comit en su 81. perodo de sesiones (6 a 31de agosto de 2012), Doc. ONU, CERD/C/FJI/CO/18-20, 23 de octubre de 2012, prr. 14;Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del artculo 9 dela Convencin: Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discrimina-cin Racial: Viet Nam, Doc. ONU CERD/C/VNM/CO/10-14, 16 de abril de 2012, prr. 13;Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del artculo 9 de laConvencin: Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la DiscriminacinRacial: Canad, Doc. ONU CERD/CAN/CO/19-20, 9 de marzo de 2012, prrs. 19 y 20;Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del artculo 9 de laConvencin: Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la DiscriminacinRacial: Noruega, Doc. ONU CERD/C/NOR/CO/19-20, 8 de abril 2011, prr. 18; Examende los informes presentados por los Estados partes en virtud del artculo 9 de la Conven-

cin: Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial:Rwanda, Doc. ONU CERD/C/RWA/CO/13-17, 19 de abril de 2011), prr. 17; Examen delos informes presentados por los Estados partes en virtud del artculo 9 de la Conven-cin: Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial:Repblica Democrtica Popular Lao, Doc. ONU CERD/C/LAO/CO/16-18, 9 de marzo de2012, prrs. 17 y 18. Los documentos del Comit de Derechos Econmicos, Sociales yCulturales son: Observaciones finales sobre los informes peridicos segundo a cuar-to combinados de Rwanda, aprobadas por el Comit en su 50. perodo de sesiones(29 de abril a 17 de mayo de 2013), Doc. ONU E/C.12/RWA/CO/2-4, 10 de junio de 2013,prrs. 23 y 24; Observaciones finales del Comit sobre el tercer informe peridico deEcuador, aprobadas por el Comit en su 49. perodo de sesiones, 14 al 30 de noviembre

de 2012, Doc. ONU E/C.12/ECU/CO/3, 13 de diciembre de 2012, prr. 9; Examen de losinformes presentados por los Estados partes en virtud de los artculos 16 y 17 del PactoObservaciones finales del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales 48. pe-rodo de sesiones: Etiopa, Doc. ONU E/C.12/ETH/CO/1-3, 31 de mayo de 2012, prrs. 21y 24; Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud de los artcu-los 16 y 17 del Pacto: Observaciones finales del Comit de Derechos Econmicos, Socia-les y Culturales: Per, Doc. ONU E/C.12/PER/CO/2-4, 30 de mayo de 2012, prr. 23; Exa-men de los informes presentados por los Estados partes en virtud de los artculos 16 y 17del Pacto: Observaciones finales del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Cultura-les: Argentina, Doc. ONU E/C.12/ARG//CO/3, 14 de diciembre de 2011, prr. 9; Examende los informes presentados por los Estados partes en virtud de los artculos 16 y 17 del

Pacto: Observaciones finales del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Cultura-les: Sri Lanka, Doc. ONU E/C.12/LKA/CO/2-4, 9 de diciembre de 2010, prr. 11; Examende los informes presentados por los Estados partes en virtud de los artculos 16 y 17 delPacto: Observaciones finales del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales:Cambodia, Doc. ONU E/C.12/KHM/CO/1, 12 de junio de 2009, prr. 16; Examen de losinformes presentados por los Estados partes en virtud de los artculos 16 y 17 del Pacto:Observaciones finales del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Chad,Doc. ONU E/C.12/TCD/CO/3, 16 de diciembre de 2009, prr. 15. El Comit de los Dere-chos del Nio tambin se ha referido al derecho a la consulta previa: Examen de los in-formes presentados por los Estados partes en virtud del artculo 8 del Protocolo faculta-tivo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la participacin de nios en

los conflictos armados, Observaciones finales: Colombia, Doc. ONU CRC/C/OPAC/COL/CO/1, 21 de junio de 2010, prr. 27(a). Tambin se pueden mencionar las recomenda-ciones de las Naciones Unidas dadas en los siguientes Observaciones Generales: Comitde Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin general N. 21: Derecho detoda persona a participar en la vida cultural (artculo 15, prrafo 1 a), del Pacto Interna-


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el consentimiento libre, previo e informado toda vez que se planee iniciarcualquier actividad que amenace su derecho de propiedad sobre sus terri-

torios, su derecho a existir como grupo culturalmente diferenciado o su de-recho a decidir libremente el modelo de desarrollo que quieren para s.

Tomando en consideracin el sistema internacional de los derechoshumanos, la consulta previa es un derecho emergente, recientementereconocido.7El Convenio No. 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales enPases Independientes (en adelante, C169)8es el primer instrumento in-ternacional que expresamente se refiere a l. Aqu, el derecho a la con-sulta previa, junto a otros derechos participativos, conforman un marco

jurdico que promueve el involucramiento directo de los pueblos ind-

genas en los procesos de decisiones. Este reconocimiento significa eldistanciamiento del modelo integracionista asumido por el ConvenioNo. 107 sobre Poblaciones Indgenas y Tribales9 (en adelante, C107),segn el cual fueron vistos como simples receptores de los planes gu-bernamentales y no como protagonistas de su propio destino.

cional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturas), Doc. ONU E/C.2/GC/21, 21 de di-ciembre de 2009, prrs. 16(c) y 54(c); Comit de Derechos Humanos, Observacin Ge-

neral No. 23 Los derechos de las minoras (artculo 27), Doc. ONU CCPR/C/21/Rev.1/Add.5, 8 de abril de 1994, prr. 7; Comit de los Derechos del Nio, Observacin Gene-ral N. 11 (2009) Los nios indgenas y sus derechos en virtud de la Convencin Doc.ONU CRC/C/GC/11, 12 de febrero de 2009, prrs. 19, 20, 31, 48 y 60.

6 Por ejemplo: Comit de Derechos Humanos, Poma Poma v. Per, Comm. 1457/2006,Doc. ONU CCPR/C/95/D/1457/2006 (2009); Comit de Derechos Humanos,Apirana Mahui-ka y Otros v. Nueva Zelandia, Comm. 547/1993, Doc. ONU CCPRC/C/70/D/547/1993(2000); Comit de Derechos Humanos, Jouni E. Lansam y Otros v. Finlandia, Comm.671/1995 UN Doc. CCPRC/C/58/D/671/1995 (1996); CorteIDH, pueblo Saramaka v. Suri-name (Sentencia), 28 de noviembre de 2007 (Serie C No. 172); CorteIDH, Pueblo Indge-na Kichwa de Sarayaku v. Ecuador (Sentencia), 27 de junio de 2002 (Serie C No. 245).

7

Convenio No. 169 sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes y laDeclaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas.8 Convenio No. 169, sobre los Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes,

adoptado en Ginebra, 76. sesin, Conferencia Internacional del Trabajo, (27 de Juniode 1989), entr en vigor el 05 de septiembre de 1991. Este Convenio ha sido ratifica-do por los siguientes pases: Argentina, Estado Plurinacional de Bolivia, Brasil, RepblicaCentroafricana, Chile, Colombia, Costa Rica, Dinamarca, Dominica, Ecuador, Espaa, Fiji,Guatemala, Honduras, Mxico, Nepal, Nicaragua, Noruega, Pases Bajos, Paraguay, Pery Repblica Bolivariana de Venezuela.

9 Convenio No. 107, relativo a la proteccin e integracin de las poblaciones indge-nas y de otras poblaciones tribales y semitribuales en los pases independientes, adoptado

en Ginebra, 40. Reunin, Conferencia Internacional del Trabajo, (26 de junio de 1957),entr en vigor el 2 de junio de 1959. Al principio, este Convenio fue ratificado por 27 pa-ses, pero en la actualidad aun es efectivo solamente en 17 de esos pases: Angola, Ban-gladesh, Blgica, Cuba, Repblica Dominicana, Egipto, El Salvador, Ghana, Guinea-Bissau,Hait , India, Iraq, Malawi, Pakistn, Panam, Siria y Tnez.


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Considero pertinente advertir que este artculo pondr especial n-fasis a la consulta previa sobre actividades extractivas. Esto no signifi-

ca que este derecho pueda ser solamente aplicado a este supuesto, lospueblos indgenas pueden invocar la consulta previa para todas las me-didas que adopte el Estado y que puedan afectarles (educacin inter-cultural, construccin de infraestructura, elaboracin de programas deacceso a la justicia, por citar unos ejemplos). En tal sentido, la consul-ta sobre actividades extractivas es un aspecto ms a consultar, y se con-sidera atenderlo con mayor atencin, ya que resulta importante por elconjunto de derechos que estn en juego (derecho al territorio, a lastierras, a la identidad cultural, al desarrollo).

En la primera parte de este estudio tratar de explicar la fundamen-tacin del derecho a la consulta previa. En la segunda parte, analizar losprincipales instrumentos que a nivel internacional y regional la regulan,tomando especial atencin al C169, C107 y a la Declaracion de las Nacio-nes Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (en adelante, De-claracin), en el sentido que estos instrumentos tienen normas especficassobre esta materia. En la tercera parte se desarrollarn los aspectos cla-ves de la consulta (tales como su aplicacin personal, temporal, materialy su obligatoriedad). En la cuarta parte tratar uno de los ms importan-

tes temas relacionados a este derecho, que es el requerimiento del con-sentimiento libre, previo e informado en casos que envuelven proyectosextractivos. En la ltima parte, analizar el enfoque de los sistemas regio-nales de derechos humanos sobre la consulta previa, en particular, el Inte-ramericano y el Africano. Finalmente, se presentarn las conclusiones.10

10 Consulta - acuerdo - consentimiento son tres trminos que se mencionan en los tresinstrumentos internacionales hasta ahora presentados, por lo tanto su significado es un as-

pecto fundamental que conviene aclarar. La consulta previaes un derecho mediante el cuallos pueblos indgenas pueden conocer, dialogar y opinar sobre alguna medida determinada.Esto implica la obligacin del Estado de recoger sus apreciaciones, y de dar una justificacincuando no se las tome en cuenta. De ninguna manera la consulta deber ser consideradacomo un simple medio para legalizar los actos estatales. El acuerdocomo un resultado po-sible de la consulta, implica un cierto grado de aceptacin de la medida, ms no significaque se consienta la totalidad de ella. Sostiene Mackay que el acuerdo es visto por los Esta-dos para cumplir con los estndares internacionales, ya que estos solamente se limitan a in-tentar conseguirlopara actuar de conformidad con el derecho internacional. Por ltimo, alderecho a consentir se le otorga un significado ms fuerteque el de la consulta y el acuerdoy se le asocia con el poder o derecho a vetar las decisiones estatales. Ver: MacKay, Fergus

(1999): Los derechos de los pueblos indgenas en el sistema internacional. Una fuente ins-trumental para las organizaciones indgenas, Asociacin Pro Derechos Humanos (Ed.), Lima,pp. 76-77; Rodrguez Garavito, Csar (2012): Etnicidad.gov Los recursos naturales, los pue-blos indgenas y el derecho a la consulta previa en los campos sociales minados. Centro deEstudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia, Bogot. pp. 41-44.


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1. Fundamentacin delderecho a la consulta previa

Determinar la fundamentacin del derecho de los pueblos indge-nas a ser consultados resulta obligatorio si se quiere entender a cabali-dad este derecho. En esta seccin se expondrn, en primer lugar, algu-nos conceptos que han servido de condicin para su surgimiento. Estosconceptos son el reconocimiento de la naturaleza colectiva de los dere-

chos humanos, el reconocimiento de la capacidad legal de los pueblosindgenas y la creacin de la ciudadana multicultural. En segundo lugar,analizar el derecho a la libre determinacin, como derecho que permi-te a los pueblos indgenas tomar decisiones de acuerdo a su propia vi-sin e intereses.

Previamente, se debe sealar que el reconocimiento del derechoa la consulta de los pueblos indgenas ha sido tardo. Una de las razo-nes que pudo haber contribuido al reconocimiento de este derecho, esla evolucin de los conceptos de democracia y soberana popular. Estos

conceptos se oponen al gobierno por imposicin y obligan al Estado adialogar hasta consensuar u obtener el consentimiento antes de tomaruna decisin.11Con estos nuevos conceptos, los ciudadanos no estnms limitados a elegir y ser elegidos en un proceso electoral, ellos tie-nen la posibilidad de acceder permanentemente a los asuntos estatalesa travs de diferentes maneras: solicitud de informacin, rendicin decuentas, consultas locales, participacin en audiencias, entre otros. Esdecir, de una situacin pasiva, los ciudadanos pueden ahora participar

11ONU, Consejo de Derechos Humanos, Informe Anual del Relator sobre la situa-cin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas , JamesAnaya, Doc. ONU A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, prr. 41.


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activamente en los asuntos polticos.12 Particularmente, para los pue-blos indgenas, la evolucin del concepto de democracia ha significado

el repensar el concepto de ciudadana y la adquisicin de mayores ga-rantas para el cumplimiento de sus derechos.13

Ante esta apertura de los asuntos estatales, cada ciudadano tieneadems el derecho de vigilar y proponer. Considerando que los indge-nas tambin son ciudadanos, les corresponde el derecho de participaren todos los asuntos pblicos, esto desde una perspectiva de los dere-chos individuales. En el caso del derecho a la consulta previa, al ser denaturaleza colectiva, el panorama resulta ms complejo. Ms aun cuan-do es observada por una ideologa individualista sobre el cual estn

construidos los Estados modernos,14la misma que ha marginado y ex-cluido a la colectividad y que ha sido incapaz de atender con eficiencialos intereses y preocupaciones de los pueblos indgenas.

Por lo tanto, el primer aspecto a tomar en cuenta es que bajo unavisin individualista, y si se alega el principio de igualdad, todos losmiembros de un Estado, sean o no indgenas, tienen el derecho a serconsultados. La consulta previa a la que nos referimos es aplicada a unacolectividad, en este caso un pueblo o comunidad que, por sus caracte-rsticas especiales, necesita de la implementacin de mecanismos y prin-

cipios tambin especiales, que solo pueden ser aplicados a un grupo di-ferenciado del resto de la sociedad. En este orden, una ley de consultaprevia como medida especial no debe ser considerada discriminatoria,por el contrario, para esta situacin es aplicable el principio del dere-cho internacional que sostiene que el trato desigual para personas quese encuentran en condiciones desiguales no se enmarca dentro del con-cepto de discriminacin no permitida.15

12

Oliet Pal, Alberto, Participacin poltica y representacin de intereses. En: Va-lencia Sinz, ngel (1998): Participacin y representacin polticas en las sociedadesMulticulturales. Universidad de Mlaga, Servicio de Publicaciones e Intercambio Cientfi-co, Mlaga, Espaa, p. 86.

13 Sieder, Rachel (2002): Multiculturalism in Latin America: Indigenous Rights, Diversityand Democracy, Palgrave Macmillan, New York, p. 6.

14 Oliva Martnez, Daniel, Un intento de fundamentacin de los derechos de lospueblos indgenas reconocidos en el ordenamiento internacional. En: Aparicio Wilhelmi,Marco (2005): Caminos haca el reconocimiento: pueblos indgenas, derechos y plura-lismo, Universidad de Girona, p. 51. VARESE, Stefano, Indigenous peoples contestingState nationalism and corporate globalism p. 259-261. En: Chomsky, Noam, Meyer,

Lois y Maldonado, Benjamin (2010): New world of indigenous resistance: Noam Chomskyand Voices from North, South and Central America, 415 p.15La Corte sostiene su fundamento en el artculo 1.4 de la Convencin Internacio-

nal sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, el cual textualmen-te establece que [l]as medidas especialesadoptadas con el fin exclusivo de asegurar el


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1.1. Reconocimiento de la naturaleza colectiva de los DerechosHumanos

En consideracin con la afirmacin que la consulta previa es un de-recho de carcter colectivo, conviene encargarnos de este conceptopara facilitar la comprensin de su fundamento. Es indudable que en elderecho internacional existe un debate significativo, especialmente enel campo de los derechos humanos, sobre la existencia de derechos co-lectivos, y su relacin con los tradicionalmente reconocidos derechos in-dividuales. Esto debido a que durante las ultimas dcadas ha surgidouna vertiente que resalta los elementos culturales diferenciados de gru-

pos y formas asociativas independientes de las estructuras estatales, alos cuales se les debe reconocer derechos.16

Sobre la existencia de los derechos individuales parece no haber dis-cusin. Si se considera la teora poltica que sostiene la formacin de losEstados, estos pueden ser concebidos como una garanta de los indivi-

adecuado progreso de ciertos grupos raciales o tnicos o de ciertas personas que requie-ran la proteccin que pueda ser necesaria con objeto de garantizarles, en condiciones de

igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamenta-les no se considerarn como medidas de discriminacin racial, siempre que no con-duzcan, como consecuencia, al mantenimiento de derechos distintos para los diferen-tes grupos raciales y que no se mantengan en vigor despus de alcanzados los objetivospara los cuales se tomaron (nfasis aadido). Ver: CorteIDH, Caso del Pueblo Saramaka.Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28de noviembre de 2007. Serie C No. 172, prr. 103. Tambin se recomienda consultar:Margalit, Avishai y Halbertal, Moshe (1994): Liberalism and the Right to Culture,Social Research, Vol. 61, No. 3, pp. 491-510; Selam, Nicole y Villavicencio, Luis (2011):Liberalismo, multiculturalismo y estado de bienestar, Ideas y Valores, Vol. LX, No. 146,August, Bogot, Colombia, pp. 111-140.

16

Sieder, Rachel, op. cit., p. 3; Stavenhagen, Rodolfo (1996): Ethnic Conflicts andthe Nation-State, United Nations Research Institute for Social Development, p. 324.En su estudio sobre la existencia de derechos colectivos, Sanders sostiene que en lasltimas dcadas ha surgido un ethnic revival [un renacer tnico], el cual has pro-duced new ideas about cultural and social organization. States are now having tomake important choices involving the autonomy, integration, and cultural charac-teristics of minority populations [ha producido nuevas ideas sobre la organizacinsocial y cultural. Ahora los Estados tienen que tomar decisions importantes involu-crando la autonoma, integracin y caractersticas culturales de la poblacin mino-ritaria]. Ver: Sanders, Douglas (1991): Collective Rights. Human Rights Quarterly,Vol. 13, p. 372 y pp. 368-370, 373-374; Van Dyke, Vernon (1982): Collective Enti-

ties and Moral Rights: Problems in Liberal-Democratic Though, The Journal of Poli-tics, Vol. 44, No. 1, pp. 36-37. Existen otras posiciones que cuestionan la posibilidadque las minoras culturales sean sujetos de derechos colectivos: Kukathas, Chandran(1992): Are There Any Cultural Rights?, Political Theory, Vol. 20, No. 1, febrero,pp. 105-139.


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duos frente al poder estatal.17 Los derechos colectivos son diferentes,sus titulares son grupos de personas que pueden invocar su respeto y

cumplimiento solamente mediante una entidad colectiva y los agentesautorizados de dicha entidad.18Los derechos colectivos tienen su fun-damento en la proteccin del enfoque particular de grupos como lospueblos indgenas, que tienen sus propias relaciones interpersonales,sociales y polticas.19 Para los fines de este estudio, debo sealar quesoy partidaria de la existencia de derechos colectivos y que los pueblosindgenas pueden ejercerlos, ya que renen condiciones especiales.20

En relacin con los primeros instrumentos de derechos humanos,bajo los preceptos del individualismo, universalismo e igualdad, los se-

res humanos fueron abstrados de sus diferencias, a pesar de la exis-tencia de entornos culturales propios. Por ejemplo, el artculo 27 delPIDCP fue diseado para ser aplicado a individuos pertenecientes a unaminora.21Con el pasar de los aos y gradualmente, se empez a ad-vertir la existencia de derechos de carcter colectivo. En particular, paralos pueblos indgenas, el punto de quiebre lo constituye la adopcin delC169, el cual reconoce derechos colectivos a los grupos, pueblos o co-munidades.22

As, el Convenio No. 169 rompe con el paradigma tradicional de

los derechos fundamentales, que siempre consideraron a un ciudada-no como un individuo aislado de su comunidad o pueblo y de sus re-laciones culturales.23 Este instrumento se aparta de su antecesor, el

17 La concepcin individualista busca asegurar la unidad del Estado, integrar y asi-milar a grupos culturalmente diferentes. De acuerdo a ella, los pueblos no pueden sertomados como una entidad poltica diferente al Estado. Ver: Van Dyke, Vemon, op. cit.pp. 29, 30 y 36.

18 Wiessner, Siegfried (1999): Rights and Status of Indigenous Peoples: A Global

Comparative and International Legal Analysis, Harvard Human Rights Journal, Vol 12,Harvard University Press, pp. 57-128, p.120.19 Wiessner seala que las sociedades indgenas, a diferencia de las occidentales, son

horizontales y no verticales; que consisten en una network of personal relationships ysus naciones no son como los estados-naciones constituidos en el mundo occidental; sucultura diferenciada significa la existencia de procesos internos propios para tomar de-cisiones sobre todos los asuntos que se presentan en su comunidad, en particular sobrelos asuntos relacionados al control y al uso de sus tierras. Ver: Ibdem, p. 121.

20 Galenkamp, Elisabeth Margaretha (1993): Individualism versus Collectivism. TheConcept of Collective Rights, Universidad Erasmus de Rotterdam, p. 110-121.

21 Ibdem, p. 41-42.22

Kempf. Isabel Resistiendo al viento: Avances y retrocesos en el desarrollo de losderechos de los Pueblos Indgenas en las Naciones Unidas. En: Mart i Puig, Salvador(2007): Pueblos Indgenas en Amrica Latina. Poltica y Derechos, CIDOB, Barcelona.

23 Chuji, Mnica (2010): Derechos colectivos y nacionalidades. Evaluacin de unadcada 1998-2008, IWGIA, Quito, p. 27.


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Convenio No. 107, que solo reconoce derechos a los miembros de laspoblaciones indgenas, mas no a los pueblos considerados como una

colectividad. Tal como lo advierte Anaya, el C107 sostiene la dicoto-ma normativa entre individuo/Estado de origen europeo y la correspon-diente nocin de un Estado-nacin culturalmente homogneo.24 Eneste sentido, los derechos colectivos vendran a ser una evolucin delconcepto individualista concebido tempranamente en las Naciones Uni-das bajo la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.

En opinin de la CIDH, la aplicacin complementaria de los dere-chos colectivos e individuales permitir el goce pleno de todos los dere-chos humanos.25Por su parte, Kymlicka considera que la discusin no

debe focalizarse en la primaca de los derechos colectivos sobre los de-rechos individuales (o viceversa), ya que existen derechos diferenciadosen funcin del grupo que pueden ser diferenciados individualmente, lamayora de tales derechos no tienen que ver con la primaca de las co-munidades sobre los individuos, sino que se basan en la idea de que la

justicia entre grupos exige que a los miembros de grupos diferentes seles conceden derechos diferentes.26Es decir, basado en la idea de jus-ticia, Kymlicka sostiene que grupos diferentes (como los pueblos ind-genas) al gozar de derechos diferentes podrn convivir en igualdad de

condiciones junto a otros grupos que pueden ejercer normalmente susderechos.27

La discusin del carcter colectivo de los derechos ha llevado a consi-derar la existencia de dos tipos de ciudadana: una individual y la otra co-lectiva, a las cuales se les atribuira un tipo de Estado que permita el gocede derechos. A la ciudadana individual, le correspondera el Estado libe-

24 Anaya, James (2005): Los pueblos indgenas en el derecho internacional, Universi-

dad Internacional de Andaluca, editorial Trotta, p. 89.25 Al respecto, la CIDH advierte que los antecedentes jurdicos de los derechos colec-tivos se encuentran en una interpretacin conjunta del artculo 29 de la Declaracin Uni-versal de Derechos Humanos y el artculo 27 del Pacto sobre Derechos Civiles y Polticos.Aunque ambos instrumentos se caracterizan bsicamente en el reconocimiento de dere-chos individuales, a su vez ambos reconocen la existencia de derechos que solo podranser gozados dentro de una colectividad. CIDH, La situacin de los derechos humanos delos indgenas en las Amricas,OEA/Ser.L/VII.108 Doc. 62, 20 de octubre de 2000.

26Kymlicka, William (1996): Ciudadana Multicultural: Una teora liberal de los dere-chos de minoras, ediciones Paids Estado y Sociedad, p. 76.

27De hecho, algunos autores consideran estril el debate sobre derechos individua-

les y derechos colectivos. Triggs sostiene que los derechos individuales no pueden ser ejer-cidos aisladamente de una comunidad; y algunos derechos pueden tener aspectos in-dividuales y colectivos (por ejemplo, la libertad de asociacin). Ver: Triggs, Gilliam: Therights of peoples and individual rights: conflict or harmony. En: James Crawford(1992): The Rights of Peoples, Clarendon Press, Oxford, p. 156.


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ral, el cual solo garantiza el cumplimiento de los derechos individuales,y a la ciudadana colectiva, un Estado multicultural,28que reconocera la

pluralidad cultural y garantizara adems el cumplimiento de los derechoscolectivos,29entre los cuales se encuentra el derecho a la consulta previa.

1.2. El Reconocimiento de la capacidad jurdica a los pueblosindgenas y la conformacin de una ciudadana multicultural

En su Estudio sobre el Problema de la discriminacin contra las po-blaciones indgenas, el Relator Jos Martnez Cobo llamaba la atencin

sobre el diferente tratamiento jurdico de los Estados sobre los pueblosindgenas. Los clasific en dos grupos: unos Estados que, con la fina-lidad de protegerlos, los exime de algunas obligaciones y los limita deciertos derechos, con el objeto que alcancen un desarrollo que les per-mita situarse en igualdad de condiciones que el resto de la sociedad.Otros Estados que otorgan iguales derechos y obligaciones y que, ade-ms, les conceden algunas disposiciones especiales.30

En un caso extremo, la diferenciacin en el tratamiento jurdico delos pueblos indgenas podra ser interpretada, de acuerdo con el Relator

Martnez Cobo, como una capatis diminutio o una capacidad jurdica dis-minuida, segn la cual los pueblos indgenas no tendran la capacidad deasumir la totalidad de sus obligaciones y de sus derechos.31A mi enten-der, esta posicin es desfasada, inapropiada y contradictoria, si se tomaen cuenta que las movilizaciones de los pueblos indgenas exigen, enprimer lugar, el reconocimiento de su derecho de libre determinacin.32

28 Will Kymlicka establece que un Estado es multicultural cuando sus miembros perte-

necen a naciones diferentes (estado multinacional) o han emigrado de otras naciones (es-tado politnico); define a la nacin como una comunidad histrica, ms o menos com-pleta institucionalmente, que ocupa un territorio o una tierra natal determinada y quecomparte una lengua y una cultura diferenciadas, esta definicin sociolgica, sostiene,est relacionada a las nociones de pueblo o cultura. Kymlicka, Will, op. cit., p. 26 y 36.

29Chuji, Mnica, op. cit., pp. 45-46.30 ONU, Subcomisin para la prevencin de la Discriminacin y Proteccin de Mino-

ras, Informe del Relator Jos Martnez Cobo, Estudio del Problema de la Discriminacincontra las Poblaciones Indgenas - Conclusiones, Propuestas y Recomendaciones, Doc.ONU E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4, 1987, prr. 28.

31 La capacidad disminuida podra tener sus orgenes en la creencia de superiori-

dad europea frente a los indgenas que habitaban el territorio antes de su colonizacin oconquista. Ver: Kymlicka, Will, op. cit., pp. 40-41.32 Yashar, Deborah J. (1998): Contesting citizenship: Indigenous movements and

democracy in Latin American. En: Comparative Politics, Vol 31, No. 1, Universidad deNueva York, pp. 23-42.


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Es decir, el derecho de poder decidir por s mismos su propio destino enbase a sus diferencias culturales.33

Las diferentes posturas discriminadoras sobre la capacidad jurdicadisminuida de los pueblos indgenas, derivadas de tiempos coloniales,han sido respondidas duramente, especialmente por los de la reginamericana. Estos han reaccionado contra el tipo de ciudadana contem-pornea y han exigido la reconstruccin de un Estado que no alberguedistinciones sobre la capacidad jurdica de las personas por pertenecer ono a un determinado pueblo o nacin.34

En este sentido, la conformacin de un Estado multicultural que res-pete la diferencia, que fomente el dilogo intercultural, y que permita

vivir a los pueblos indgenas en igualdad en trminos de identidad cul-tural y no solo en una ciudadana individual,35es una condicin para elejercicio de su derecho a ser consultados.36Para viabilizar la conforma-cin de este tipo de Estado, es necesaria la realizacin de: i) reformaspolticas, i.1) a nivel constitucional que impliquen una reinvencin delEstado,37mediante el reconocimiento de un nuevo orden i.2) y a nivel

33 El reconocimiento de la capacidad jurdica de los pueblos indgenas constitu-

ye la superacin del modelo de tutela indgena instaurado en las colonias, y significaun aspecto clave para ejercer derechos de autogobierno. Ver: Yrigoyen Fajardo, Raquel(2009): De la tutela indgena a la libre determinacin del desarrollo, la participacin, laconsulta y el consentimiento. En: El Otro Derecho, No. 40, Junio, p. 17.

34Yashar, Deborah J., op. cit., p. 24; Varese, Stefano, op. cit., pp. 259-275; Mart iPuig, Salvador: Balance y retos de la lucha de las poblaciones indgenas en el cambio deciclo. En: Aylwin, Jos, Mart i Puig, Salvador, Wright, Claire y Yaez, Nancy (2013): Entre eldesarrollo y el buen vivir. Recursos naturales y conflictos en los territorios, pp. 21-42; Jung,Courtney (2003): The politics of Indigenous Identity: Neoliberalism, Cultural Rights, andthe Mexican Zapatistas, Social Research, Vol. 70, No. 2, pp. 433- 462; Muoz, ManuelRamiro y Trochez, Flor Ilva: Los nasa del norte del Cauca: un pueblo que resiste con dig-

nidad y construye futuro. En: Etxebarria, Xavier (2012): Pueblos indgenas, Estados y de-rechos humanos. Los Nasa en Colombia y los Tzeltales en Mxico, Universidad Iberoameri-cana, Ciudad de Mxico, pp. 43-68.

35Anaya, James (2009): International Human Rights and Indigenous Peoples: themove toward the multicultural state,Arizona Legal Studies, Discussion paper No. 09-34,p. 15. Ver tambin: Sieder, Rachel, op. cit., p. 5

36 La CorteIDH ha afirmado que solo en una sociedad pluralista, multicultural y de-mocrtica, respetuosa de los derechos a la propia cultura y a la identidad cultural es exi-gible el ejercicio del derecho a los pueblos indgenas a ser consultados. Puntualiza quesolo mediante la consulta ellos podrn incidir sobre su vida cultural y social de acuer-do con sus valores, usos, costumbres y formas de organizacin. Ver: CorteIDH, Caso del

Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de27 de junio de 2002, serie C No. 245, Prrs. 159 y 217.37Anaya, James (2009): International Human Rights and Indigenous Peoples: the

move toward the multicultural state,Arizona Legal Studies, Discussion paper No. 09-34,p. 24.


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institucional, administrativo y legal que permitan el cumplimiento delos objetivos de este nuevo modelo estatal y a los pueblos indgenas el

ejercicio de su derecho a decidir sobre sus prioridades de desarrollo; yii) reformas sociales, que permitan la convivencia en la diferencia, en laaceptacin del otro culturalmente diferente.38

Todas estas reformas significan una completa reinvencin del Es-tado, las cuales deben estar acompaadas por una voluntad verda-dera de los sectores sociales, polticos y econmicos ms poderosos.Al mismo tiempo, la implementacin de estas reformas, requiere unpermanente dilogo entre varios estamentos estatales y las diferentesculturas que habitan el territorio. Este dilogo interculturales esencial

para construir puentes de entendimiento que conlleve a esta reinven-cin estatal.39

1.3. Los pueblos indgenas y su derecho a la libre determinacin

Como fundamento de los derechos de los pueblos indgenas a serconsultados se encuentra el derecho a la libre determinacin. Este de-recho fue reconocido por primera vez en la Carta de las Naciones

Unidas,40desde una perspectiva que atenda solamente al contexto dedescolonizacin. Posteriormente, fue recogido por el artculo 2 de laDeclaracin sobre la Concesin de la Independencia a los Pases y Pue-

38 Ver tambin: Sieder, Rachel, op. cit., p. 8; Chuecas, Adda (2006): Agenda Pblica yPueblos Indgenas. En:Agendas pblicas en una visin intercultural: Exclusin e inclusinde los pueblos indgenas en Amrica Latina (memoria), Asociacin Paz y Esperanza (Ed.),Lima, pp. 149-157.

39Aparicio sostiene que es ms apropiado referirse a Estados Interculturales. El tr-

mino intercultural no solo da por cierto el reconocimiento de la multiculturalidad, su-pone adems la realizacin de un dilogo permanente entre los diversos estamentos es-tatales con las diferentes culturas que habitan en el territorio. Esto resulta fundamental,ya que puedan generase puentes de comprensin y viabilizar una reforma integral delEstado. Ver: Aparicio Wilherlmi, Marco (2007): La Construccin de la autonoma ind-gena. Hacia el Estado intercultural como nueva forma de Estado. En: Mart i Puig, Sal-vador (2007): Pueblos Indgenas y poltica en Amrica Latina. El reconocimiento de susderechos y el impacto de sus demandas a inicios del siglo XXI, CIDOB, pp. 271-273.

40Carta de las Naciones Unidas, firmada el 26 de junio de 1945, entr en vigor el24 de octubre de 1945. Las enmiendas de sus artculos 23, 27 y 61 fueron adoptadaspor la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1963 y entraron

en vigor el 31 de agosto de 1965. Una enmienda adicional al artculo 61 fue adoptadapor la Asamblea General el 20 de diciembre de 1971, y entr en vigor el 24 de setiem-bre de 1973. Por ltimo, la enmienda al artculo 109, adoptada por la Asamblea Generalel 20 de diciembre de 1965, entr en vigor el 12 de junio de 1968. Informacin disponi-ble en: http://www.un.org/en/documents/charter/intro.shtml.


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blos Coloniales,41el cual influira en la redaccin bsica del primer prra-fo del artculo 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos42

y del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cultura-les.43A nivel regional, este derecho esta reconocido por el artculo 20 dela Carta Africana sobre Derechos del Hombre y de los Pueblos44(en ade-lante, Carta Africana)45. Estos instrumentos son valiosos en cuanto reco-nocen a la libre determinacin como un derecho humano en el derechopositivo internacional46. Su ejercicio ha sido distinguido en dos aspec-tos, interno y externo. El primero comprende la soberana, mientras queel segundo, la facultad de control y desarrollo propio de un pueblo.47

41La Resolucin 1514 (XV) titulada Declaracin sobre la concesin de la indepen-dencia a los pases y pueblos coloniales fue adoptada por la Asamblea General el 14 dediciembre de 1960.

42 ONU, Asamblea General, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adop-tado por la Resolucin de la Asamblea General 2200A (XXI) el 16 de diciembre de 1966,entr en vigor el 23 de marzo de 1976.

43 ONU, Asamblea General, Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Socialesy Culturales, adoptado por la Resolucin de la Asamblea General 2200A (XXI) del 16 dediciembre de 1966, entr en vigor el 3 de enero de 1976.

44 OUA, Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, (Carta de Banjul),

27 de junio de 1981, CAB/LEG/67/3 rev. 5, 21 I.L.M. 58 (1982), entr en vigor el 21 de oc-tubre de 1986.45El reconocimiento del derecho a la libre determinacin en la Carta Africana pue-

de ser entendido desde dos perspectivas: a) la libertad de todo el pueblo de cada Estadoa perseguir sus propios fines sin injerencia externa (derecho del Estado a su existencia in-dependiente) y b) la liberacin de aquellos pueblos que se encuentran bajo las reglas deopresin colonial y apartheid. Ver: Dersso, Salomn A.: The right to self-determination,minorities and indigenous peoples in Africa. En: Dersso, Salomn A. (2010): Perspectiveson the rights of minorities and indigenous peoples in Africa,Universidad de Pretoria, Su-dfrica, pp. 267, 271 y 273.

46En opinin del Relator James Anaya el reconocimiento de la libre determinacin

como derecho humano tiene tres implicancias: i) Constitucin como derecho inherentea los seres humanos que incluira a la colectividad como pueblos; ii) Aplicacin de losprincipios de igualdad y universalidad propios de los derechos humanos; y, iii) Relacin conel resto de derechos humanos y los valores y prescripciones que constituyen su rgimenmoderno. Ver: Anaya, James, The right of indigenous peoples to self-determination inthe post-declaration era. En: Charters, Claire. y Stavenhagen, Rodolfo (2009), Making theDeclaration work: The United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples .Documento No. 127, IWGIA, p. 187.

47 Algunos autores dividen el ejercicio del derecho a la libre determinacin en dos as-pectos, uno de carcter externo y otro interno, entre ellos se pueden nombrar: Cassese,Antonio (1995): Self-determination of people: a legal reappraisal, Cambridge University

Press, pp. 67-140; Senese, Salvatore (1989): External and Internal Self-Determination,Social Justice, Vol. 16, No. 1 (35), Human Rights & Peoples Rights: Views from North &South, pp. 19-25; Alfredsson, Gudmundur: The right to self-determination and indigenouspeoples. En: Tomuschat, Christian (1993): Modern Law and Self-Determination, Marti-nus Nijhoff Publisheers, The Netherlands, pp. 41-54.


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Este derecho tambin es entendido como la posibilidad del pueblo paracrear instituciones polticas y la posibilidad que las instituciones guber-

namentales garanticen a los pueblos su libre desarrollo.48A lo largo de estas dcadas, el recelo de los Estados se ha reflejado

en la limitacin de su aplicacin. Se han definido grupos en diferentescategoras (pueblos indgenas, pueblos tribales49o minoras50) otorgn-doles diferentes estndares y derechos. En el caso del contexto africa-no, el trminopuebloutilizado en la Carta Africana no solo incluye a lapoblacin entera del Estado o la totalidad de la poblacin bajo domina-cin colonial, implica adems a colectividades humanas que pueden serlas minoras, pueblos indgenas o grupos similares.51

La discusin sobre la extensin de este derecho a los pueblos ind-genas ha ocupado un lugar central en el seno de las Naciones Unidas.En especial dentro del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas.La controversia se debi a la ambigedad que encierra el concepto de

48 Anaya seala: In its constitutive aspect, the norm titles individuals and groupsto meaningful participation in episodic procedures leading to the creation of or changein the governing institutional order. In its ongoing aspect, self-determination requires

that the governing institutional order itself be one in which individuals and groups liveand develop freely on a continuous basis. Ver: Anaya, James (1993): A Contempo-rary Definition of the International Norm of Self-Determination, Transnational Law &Contemporary Problems, Vol. No. 3, Number 1, pp. 131-164, p. 157.

49El significado de los pueblos indgenas y tribales ser explicado en la seccin 3.1de este estudio.

50 De acuerdo con el Relator Especial Francesco Capotorti, una minora es: Un gru-po numricamente inferior al resto de la poblacin de un Estado, que se encuentra enuna posicin no dominante y cuyos miembros, que son nacionales del Estado, poseencaractersticas tnicas, religiosas o lingsticas diferentes de las del resto de la poblaciny manifiestan, aunque slo sea implcitamente, un sentimiento de solidaridad para pre-

servar su cultura, sus tradiciones, su religin o su idioma Ver: ONU, Subcommisin dePrevencin de Discriminacin y Proteccin de Minoras, Study on the Rights of PersonsBelonging to Ethnic, Religious and Linguistic Minorities, Informe elaborado por el RelatorFrancesco Capotorti , ONU Doc. E/CN.4/Sub.2/384/Rev.1, 1979, prr. 568. Es necesarioadvertir que internacionalmente no existe acuerdo de cules grupos deben ser considera-dos como minoras. Usualmente, las Naciones Unidas aplican el principio de auto-identi-ficacin, porque en trminos prcticos hay conexiones y similitudes entre pueblos indge-nas y las minoras nacionales, tnicas, lingsticas y religiosas. Ver: ONU (2010): Derechosde las Minoras: Normas internacionales y orientaciones para su aplicacin, Nueva York yGinebra, pp. 3-4.

51 La Carta Africana no define el trmino pueblos, solo reconoce derechos colectivos

en sus artculos 19, 20, 21 y 22. El vaco de la definicin de pueblo podr ser interpre-tado en diferentes sentidos. As, podra ser entendido como Estados, minoras tnicas opueblos indgenas. Ver: Kiwanuka, Richard N. (1988): The meaning of people in theAfrican Charter on Human rights, The American Journal of International Law, Vol. 82,No. 1, enero, pp. 80-101.


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pueblos en el derecho internacional y al temor de los Estados de en-frentar posibles actos de secesin.52Sin embargo, ha quedado demos-

trado que la invocacin de este derecho por los pueblos indgenas noobedece a aspiraciones separatistas, por el contrario, ellos utilizan estederecho como un instrumento para defender su identidad cultural53 ypara constituirse en co-partcipes de las decisiones estatales que redun-dan en su colectividad. Tal como lo seal en su momento la RelatoraEspecial Erica I. Daes:

Creo que el derecho a la libre determinacin debera ser interpre-tado ordinariamente como un derecho de estos pueblos a negociar li-

bremente su estatus poltico y su representacin en los Estados en loscuales viven. Este proceso debera ser mejor descrito como una espe-cie de fundacin tarda del Estado, a travs del cual los pueblos ind-genas sean capaces de unirse a los dems pueblos que constituyen elEstado en mutuo acuerdo y en trminos justos, despus de muchosaos de aislamiento y exclusin.54

El C169 no recogi de manera explicita el derecho a la libre determi-nacin, a pesar de ser un instrumento de avanzada sobre los derechos

de los pueblos indgenas que estuvo en agenda de discusin55

en el Gru-

52 Daes, Erica-Irene (1993): Some considerations on the right of indigenous peoplesto self-determination, Transnational Law and Contemporary Problems, Vol. 3, No. 1,spring, p. 38.

53 Aparicio Wilhelmi, Marco, op. cit., p. 262.54Traduccin propia. El texto original es el siguiente: I believe that the right of

self-determination should ordinarily be interpreted as the right of these peoples tonegotiate freely their political status and representation in the States in which the

live. This process might best be described as a kind of belated State-building, throughwhich indigenous peoples are able to join with all the other peoples that make upthe State on mutually-agreed upon and just terms, after many years of isolation yexclusion. Daes, Erica-Irene (1993): Some considerations on the right of indigenouspeoples to self-determination, Transnational Law and Contemporary Problems, vol. 3,No. 1, spring, p. 42.

55ONU, Comisin de Derechos Humanos, Informe del Grupo de Trabajo sobre Po-blaciones Indgenas en su quinta sesin, Doc. ONU. E/CN-4/Sub.2/1987/22, 27 de agos-to 1987. En este documento, las organizaciones indgenas expresaron su inconformidadpor su no participacin en la discusin del nuevo convenio de la OIT (en referencia delConvenio No. 169) acerca de la inclusin de derechos participativos y especialmente del

derecho a la libre determinacin (se recomienda revisar los prrafos 33, 40, 49, 52 y 53).Tambin el Anexo V de este documento, ya que contiene el borrador de la Declaracin,cuyo artculo 2 incluye el derecho a la libre determinacin. Estos principios fueron adop-tados en el encuentro preparatorio de los pueblos indgenas, realizado en Ginebra entreel 27 al 31 de julio de 1987.


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po de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas.56Sin embargo, su prembu-lo reconoce la aspiracin de los pueblos indgenas para ejercer el control

sobre sus propias instituciones, formas de vida y desarrollo dentro de losEstados en los cuales viven.57En respuesta a esta legtima aspiracin, laOrganizacin Internacional del Trabajo (en adelante, OIT) habra decididoreconocer otros derechos de imprescindible importancia para su super-vivencia, como son su derecho a participar, a ser consultados, a otorgarsu consentimiento o a elegir su propio modelo de desarrollo, que no sonms que manifestaciones por las cuales pueden decidir libremente.

La Declaracin reconoce este derecho en los artculos 3 y 4.58 Sinembargo, aprob una salvaguarda en el artculo 46(1). La inclusin de

esta salvaguarda habra sido demandada por los Estados como protec-cin a su integridad territorial y a su unidad poltica. As, hasta la actua-lidad an se mantienen los temores de secesin y la falta de compren-sin estatal de las verdaderas demandas indgenas, que propugnan lacoexistencia de la diversidad cultural con el orden poltico-social, en adi-cin a la relacin individuo-Estado tradicionalmente entendida.59

En consideracin a los objetivos de este estudio, conviene sealarque el derecho a la libre determinacin y el derecho a la consulta pre-via estn directamente vinculados al principio de soberana que ejercen

los pueblos indgenas sobre los recursos naturales60debe tenerse en

56 Aunque el C169 no reconoce explcitamente el derecho a la libre determinacin,su artculo 7 reconoce explcitamente a los pueblos indgenas el derecho a decidir suspropias prioridades de desarrollo y de ejercitar el control sobre su propio desarrollo eco-nmico, social y cultural. Este artculo es complementado con otros que reconocen de-rechos de participacin, consulta y control sobre materias que les afectan directamente(por ejemplo, los artculos 2, 6, 15 o 25).

57 Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propiasinstituciones y formas de vida de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus

identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven, Quintoconsiderando, C169.58 El artculo 3 de la Declaracin tiene similar redaccin que el primer prrafo del ar-

tculo 1 comn a los Pactos Internacionales de Derechos Humanos. Los Pactos se refierena todos los pueblos, mientras que la Declaracin especifica que son pueblos indgenaslos titulares del derecho a la libre determinacin. Los artculos 23 y 32 de la Declaracinrecoge de la misma manera el Segundo y tercer prrafo del artculo 1.

59 Charters, Claire y Stavenhagen, Rodolfo, op. cit., p. 188.60 Daes seala que el sentido actual del trmino soberana difiere del antiguo,

en el que se le otorgaba al Estado un poder absoluto. En la actualidad la soberana tie-ne que ver con el control del gobierno sobre los recursos. La utilizacin de estos por los

pueblos indgenas no los pone en conflicto ni en el mismo nivel con los Estados. Ver:ONU, Comisin de Derechos Humanos, Prevencin de la Discriminacin y Proteccin delos Pueblos Indgenas, La soberana permanente de los pueblos indgenas sobre sus re-cursos naturales, Informe final de la Relatora Especial, Sra. Erica-Irene A. Daes.Doc. ONUE/CN.4/Sub.2/2004/30, 13 de Julio de 2004, prr. 18.


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cuenta que la mayora de veces los pueblos indgenas demandan la rea-lizacin de consultas ante la posibilidad de la explotacin de sus terri-

torios y recursos naturales. La soberana de los pueblos indgenas hasido reconocida formalmente por diversos Estados, pero sustancialmen-te se han presentado serios obstculos para su ejercicio, ya que com-prende la gestin, el gobierno y el uso regular de todos los recursos quese encuentran en sus territorios, incluidos los del subsuelo.61

Es innegable que el ejercicio del derecho a la libre determinacinpuede generar tensiones con el Estado, especialmente si ste debe ce-der un espacio que permita la articulacin de los poderes e institucio-nes propios de los pueblos indgenas.62Sin embargo, en concordancia

con el Relator Anaya, considero que la confluencia del derecho a la li-bre determinacin con principios bsicos como la democracia y sobera-na popular y con el ejercicio del derecho a la consulta, permitir cam-biar la organizacin y actuacin excluyente del Estado. Por lo tanto, elejercicio del derecho a la libre determinacin y la consulta debe ser en-tendido como una necesidad, un camino, una oportunidad de encuen-tro con los pueblos indgenas.

Segn lo expuesto hasta aqu, el ejercicio del derecho a la libre de-terminacion junto a otros componentes, como la reformulacion de la

teora de los derechos fundamentales para incluir derechos colectivos, laapertura democrtica a la participacin y la adopcin de un Estado queatienda a la diversidad cultural, constituyen el sustento del derecho a laconsulta previa. Desde mi punto de vista, es necesario que los Estadoscreen instituciones, apueben e implementen normas de acuerdo a lasparticularidades socioculturales que tienen los pueblos indgenas, estoimplica una reinvencin total del Estado monocultural para dar paso aun diseo multicultural que cuente con la voluntad de los actores parahacer posible el goce de los derechos de todos sus ciudadanos.

61 Daes, Erica-Irene, Ibdem, prr. 46.62 Willem Assies critica cmo los pueblos indgenas estn ejerciendo el derecho a la

autonoma. Por un lado, seala que si bien el reconocimiento de la autonoma implica suejercicio para niveles amplios (nacionales), el Estado ha restringido su ejercicio solo a m-bitos locales, reduciendo de esta manera sus alcances. Por otro lado, critica adems que

grupos ambientalistas estn utilizando las actividades tradicionales de los pueblos ind-genas como el paradigma de sus causas, con lo cual estaran quitndoles sus objetivospropios en la lucha para reivindicar sus derechos, constituyendo un paternalismo que seopone a su autodeterminacin. Ver: Assies, Willem, van der Haar, Gemma y Hoekema,Andr (2002), Papeles de Poblacin, Vol. 031, p. 111.


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2. Marco jurdico internacional delderecho a la consulta previa

En primer lugar, indgenas, considerados como individuos o comopueblos, pueden disfrutar plenamente de todos los derechos humanos.Por lo tanto, pueden exigir el cumplimiento y el respeto de todos los es-tndares de derechos humanos existentes, esto esta reconocido en elartculo 1 de la Declaracin.63Segundo, en esta seccin se expondr la

normativa internacional y regional que regula la consulta previa (en esteultimo nivel, decid abordar al sistema Interamericano y Africano de de-rechos humanos en consideracin a mi anlisis posterior de la jurispru-dencia). Finalmente, debo aclarar que en mi anlisis del marco interna-cional, tomo mayor atencin al C169 y a la Declaracin porque ellostienen provisiones explcitas sobre pueblos indgenas.

2.1. Los Convenios de la OIT (Nos. 107 y 169)

Desde comienzos del Siglo XX la OIT manifest su inters en la si-tuacin de los pueblos indgenas por las precarias condiciones labo-rales a las que estaban sometidos.64Dcadas despus, luego de estu-

63 El texto de este artculo es como sigue: Los indgenas tienen derecho, como pue-blos o como individuos, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertadesfundamentales reconocidos en la Carta de las Naciones Unidas, la Declaracin Univer-sal de Derechos Humanos y las normas internacionales de derechos humanos. Ver ade-

ms: ONU, Consejo de Derechos Humanos, Informe Anual del Relator sobre la situacinde los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas , James Anaya,Doc. ONU A/HRC/9/9, 11 de agosto de 2008, prrs. 20 y 21.

64OIT (2003): Convenio nmero 169 sobre pueblos indgenas y tribales: Un manual,Ginebra, pp. 3-5.


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diar de manera integral su situacin, aprob un cuerpo legal exclusivoque se encarg de abordar las relaciones y obligaciones de los Estados

para con los pueblos indgenas. Este instrumento fue el C107, el cualse constituy en la primera norma internacional sobre esta materia, lle-nando el vaco que exista sobre el tratamiento de los pueblos indge-nas. Posteriormente, la OIT aprob el C169, un instrumento de avanza-da, que promueve la corresponsabilidad de los pueblos indgenas conlas decisiones estatales mediante el reconocimiento de derechos parti-cipativos.

Una primera observacin al C107 la encontramos en su prembu-lo.65En esta parte se manifiesta lapreocupacinde la comunidad inter-

nacional sobre la falta de integracin de las poblaciones indgenas a lacolectividad nacional, y se sostiene la idea que la integracin es el me-dio ms idneopara mejorar el nivel de vida de estas poblaciones. Enotras palabras, este instrumento defiende la idea de superioridad deunos (no indgenas) frente a otros (indgenas), debido a que estossolopodrn alcanzar su desarrollo y su bienestar bajo la proteccin de losprimeros. Ntese que con este convenio aun no se acepta la idea quelos pueblos indgenas puedan alcanzar por s mismos el mejoramientode sus niveles de vida mediante la libre determinacin.

En referencia a su contenido normativo, el C107 desarrolla un con-junto de derechos de los miembros de las poblaciones indgenas quetienen que ver con la propiedad y la utilizacin de la tierra, la contra-tacin y condiciones de empleo, la formacin profesional indgena y laeducacin y medios de informacin. El derecho a la consulta previa noest regulado en el C107, solo se menciona la necesidad de requerirel consentimiento en las dos siguientes situaciones: i) Cuando se quie-ran reemplazar sus valores e instituciones que resultasen quebrantadosen la aplicacin de las disposiciones para su integracin (artculo 4), y

65El texto de los tres considerandos controvertidos es como sigue: Considerandoque en diversos pases independientes existen poblaciones indgenas y otras poblacionestribuales y semitribuales que no se hallan integradas todava en la colectividad nacional ycuya situacin social, econmica o cultural les impide beneficiarse plenamente de los de-rechos y las oportunidades de que disfrutan los otros elementos de la poblacin; Consi-derando que es deseable, tanto desde el punto de vista humanitario como por el propiointers de los pases interesados, perseguir el mejoramiento de las condiciones de vida yde trabajo de esas poblaciones ejerciendo una accin simultnea sobre todos los facto-res que les han impedido hasta el presente participar plenamente en el progreso de la

colectividad nacional de que forman parte; Considerando que la adopcin de normas in-ternacionales de carcter general en la materia facilitar la accin indispensable para ga-rantizar la proteccin de las poblaciones de que se trata, su integracin progresiva en susrespectivas colectividades nacionales y el mejoramiento de sus condiciones de vida y detrabajo; ().


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ii) Cuando se requiera el traslado de sus territorios habituales (artcu-lo 12).66

A pesar de su carcter integracionista, la importancia del C107 esindiscutible por las siguientes razones: primero, porque contina vigen-te en los Estados que lo ratificaron y que an no lo han denunciado;segundo, porque constituye el primer instrumento internacional de ca-rcter vinculante que se encarga ntegramente de la proteccin y pro-mocin de derechos de las poblaciones indgenas; y tercero, porque sutexto sirvi de base de discusin y de elaboracin de lo que hoy consti-tuye uno de los instrumentos ms importantes de defensa y promocinde los derechos de los pueblos indgenas, el C169.

Durante el perodo que se inici la revisin del C107 y elaboracindel C169, otros rganos de las Naciones Unidas tambin empezaron ainteresarse en estos asuntos. Es el caso de la Subcomisin de Prevencinde Discriminaciones y Proteccin a las Minoras que encarg al RelatorJos Martnez Cobo la realizacin de un estudio sobre la discriminacina las poblaciones indgenas.67 Este estudio llego a ser un documentocrucial para el fortalecimiento de los requerimientos de los pueblos ind-genas y, al mismo tiempo, facilit el camino para que el Consejo Econ-mico y Social de las Naciones Unidas cree el Grupo de Trabajo sobre las

Poblaciones Indgenas.68El trabajo preparatorio del C169 cont con la participacin de los

pueblos indgenas.69Aunque su participacin en la Conferencia Inter-nacional del Trabajo fue menos libre y abierta que en el Grupo de Tra-

66 Con relacin al traslado, se determina que el Estado podr prescindir del consenti-miento cuando se traten de asuntos regulados en la ley respecto a la seguridad nacional,al desarrollo econmico del pas o a la salud de estas poblaciones (artculo 12). Es decir,

el derecho al consentimiento de los pueblos indgenas est supeditado a la voluntad fi-nal del Estado, quien evaluar y justificar la pertinencia del traslado, despojndolos delpoder de rechazar la medida y sometindolos a su soberana absoluta.

67El Relator Especial, Sr. Jos R. Martnez Cobo, fue designado por la Subcomisinde Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras, en la Resolucin 8 (XXIV)del 18 de agosto de 1971 titulada Completo y comprehensivo estudio del problema dela discriminacin contra las poblaciones indgenas.

68 El Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas fue establecido por resolucin1982/34 del 7 de mayo de 1982 del Consejo Econmico y social de las Naciones Uni-das, una de sus primeras funciones asignadas fue la elaboracin del borrador de la De-claracin.

69

La participacin de los pueblos indgenas data de 1960, perodo en el cual fortale-cen la concientizacin de su identidad, incrementan su participacin y mejoran su orga-nizacin en foros nacionales e internacionales. Ver: OIT (2009): Los derechos de los pue-blos indgenas y tribales en la prctica. Una gua sobre el Convenio Nm. 169 de la OIT,Ginebra, 1v., p. 173.


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bajo sobre las Poblaciones Indgenas,70las organizaciones indgenas ju-garon un rol importante.71El C169 supera a su antecesor en el sentido

que reconoce a los pueblos indgenas una gama de nuevos derechos yse aparta de la visin integracionista que, hasta ese momento, existasobre ellos en el derecho internacional. Con los aportes de las organi-zaciones indgenas72y de las agencias de las Naciones Unidas preocu-padas por su problemtica,73este convenio los reviste de poder de de-cisin, de capacidad y de responsabilidad para asumir la realizacin desus actos sobre su propio desarrollo.

En los Estados que an son parte del ILO C107 y en aquellos quean no hayan ratificado ninguno, el C169 debera ser considerado

como un referente imprescindible. Por un lado, los Estados podran me-jorar sus estndares de respeto a los derechos de los pueblos indgenasy, por otro, las organizaciones indgenas podran inspirarse en ella paracontinuar con su lucha contra la marginacin, las violaciones a sus de-rechos y para plantear una nueva concepcin de ciudadana, que impli-que el respeto a la multiculturalidad.

Con relacin al derecho a la consulta previa, se debe indicar queel C169 es la primera norma internacional que la regula. Segn los su-puestos que el convenio ha establecido, su ejercicio resulta relevante

70Ver: Swepston, Lee (1990): A new step in the international law on indigenousand tribal peoples: ILO Convention No. 169 of 1989, Oklahoma City University LawReview, Vol. 15, Fall, No. 3, pp. 677-716.

71Ver: Swepson, Lee, Ibdem, p. 689; Thornberry, Patrick (1991) International Lawand the rights of minorities, Clarendon press, Oxford, pp. 369-374.

72 La crtica de las organizaciones indgenas sobre el C107 fue expresada a travsde conferencias y congresos donde pudieron elaborar sus propios lineamientos o decla-raciones de principios. El informe de la Conferencia Internacional del Trabajo menciona

la Tercera Asamblea General del Consejo Mundial de Pueblos Indgenas donde se adop-t el borrador de la Convencin Internacional de Derechos de Pueblos Indgenas (Can-berra, 1981); y la Cuarta Asamblea General del Consejo Mundial de Pueblos Indgenas(Panam, 1984). Adems, menciona los aportes provenientes de organizaciones indge-nas como la International Indian Treaty Council, the Indian Law Resource Center, FourDirections Council, National Aboriginal and Islander Legal Service, National Indian YouthCouncil, Inuit Circumpolar Conference and International Indian Treaty Council. Ver: OIT(1998) Revisin Parcial de las Poblaciones Indgenas y Tribales 1957 (No. 107), Informe VI(1), 75. Reunin, Ginebra, pp. 13-15.

73 La OIT ha consultado regularmente la aplicacin del Convenio a las siguientesagencias de las Naciones Unidas: El Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas, la Or-

ganizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO),la Organizacin de las Naciones Unidas para la Alimentacin y la Agricultura (FAO) y laOrganizacin Mundial de la Salud (OMS). Ver: OIT (1988): Revisin Parcial de la Conven-cin 1957 (No. 107) Poblaciones Indgenas y Tribales, Informe VI (1), 75a reunin, Gine-bra, pp. 8-10.


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para casos relacionados a la transmisin de sus tradiciones, a la protec-cin de sus tierras y territorios, de sus recursos naturales y a decidir su

propio desarrollo. El anlisis sobre el contenido de las disposiciones re-feridas a este derech

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