TRIBUNAL SUPREMOSALA DE LO PENALGABINETE TÉCNICO

LA ESTAFA

Mayo 2010

Tras los dos números anteriores sobre “Delitos sexuales” e “Insolvencias Punibles”, se presenta ahora el tercer Cuaderno de Jurisprudencia que dedicamos, en esta ocasión, a la “Estafa”.

En el mismo, ofrecemos una selección de la jurisprudencia de la Sala de lo Penal de nuestro Tribunal Supremo desde el año judicial 2004-2005 hasta nuestros días, con el criterio adoptado en los números anteriores, esto es, agrupar la doctrina en la materia, por artículos, para facilitar su consulta. Y, como complemento, se incluye un segundo apartado sobre “Otras cuestiones” en los que se expone una muestra de sentencias absolutorias, un epígrafe específico sobre los “Concursos delictivos”, y, finalmente, un último punto sobre algunas de las “Cuestiones procesales” de mayor interés, suscitadas en estos años.

Como siempre, confiamos que el presente Cuaderno sea útil y contribuya a la difusión de la doctrina elaborada por la Sala, en particular respecto a uno de los delitos que con mayor profusión son objeto de recursos de casación.

Eduardo de URBANO CASTRILLO Magistrado

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SUMARIO

I.- LOS ARTÍCULOS DEDICADOS A LA ESTAFA.

A) ART. 248

Autotutela o autoprotección en los negocios jurídicos criminalizados..............................................................................9

Compatibilidad del tipo penal con actuación ilícita de la víctima.........................................................................................10

Contrato de descuento bancario. Acuerdo del pleno. Engaño bastante......................................................................................12

Contrato de descuento bancario. Doctrina general................13

Descuento bancario. Coautoría................................................17

Dolo. Negocios jurídicos criminalizados.................................18

Dolo penal en el descuento bancario.......................................20

El engaño debe quedar patente en hechos probados. No existe en nuestro ordenamiento el delito de abuso de incapaces....................................................................................21

Elementos...................................................................................23

Engaño........................................................................................25

Engaño bastante. Alcance del deber de autoprotección de la víctima.........................................................................................25

Engaño bastante. Doctrina actual............................................26

Engaño bastante. Doctrina general..........................................29

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Engaño bastante. Principio de autoprotección.......................29

Engaño bastante a personas jurídicas....................................30

Entrega de talonario de cheques por error. Rectificación de condena por apropiación indebida y condena por delito de estafa...........................................................................................31

Estructura triangular..................................................................33

Manipulación informática..........................................................34

Manipulación informática o artificio semejante......................35

Requisitos típicos. Diferencia con el ilícito civil.....................36

Requisitos típicos. Error...........................................................37

Uso de tarjeta sustraída en cajero automático. Modalidad de manipulación informática del art. 248.2 del Código Penal. Evolución doctrinal....................................................................40

B) ART. 250

Abuso de relaciones personales..............................................48

Agravada por vivienda habitual. Art. 250.1 CP........................48

Compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del art. 250.1.6 del CP. Acuerdo del Pleno de la Sala de 30/10/2007...................................................................................49

Concepto de “especial gravedad”: cambio jurisprudencial. .50

Concepto de “especial gravedad”: cantidad defraudada......51

Continuidad delictiva y especial gravedad por el importe defraudado.................................................................................53

Engaño bastante. Circulación de letras de cambio................54

Engaño bastante. Entrega para cobro en ventanilla de cheques falsificados..................................................................55

Especial gravedad y delito continuado. Principio “non bis in idem”...........................................................................................56

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Estafa agravada por abuso de relaciones personales. No concurre......................................................................................59

Estafa procesal. Consumación.................................................60

Estafa procesal. Doctrina..........................................................62

Estafa procesal. Doctrina..........................................................62

Estafa procesal. Doctrina..........................................................63

Estafa procesal. Sujeto engañado............................................64

Punibilidad en el caso del artículo 250.6ª CP..........................65

Realizada mediante cheque......................................................67

Supuestos de los artículos 250.6 y 7 CP.................................69

Tentativa en estafa procesal....................................................70

Utilización de letras de favor como mecanismo engañoso. Evolución doctrinal....................................................................72

C) ART. 251

Artículo 251.1º.2º CP (hipoteca)................................................77

Doble venta.................................................................................78

Doble venta. Principio de autoresponsabilidad......................79

Estafa inmobiliaria. Requisitos.................................................80

Modalidad contemplada en el artículo 251 del Código Penal. Requisitos...................................................................................81

II.- OTRAS CUESTIONES.

A) SUPUESTOS DE ABSOLUCIÓN.

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Apropiación indebida................................................................85

Daño patrimonial proveniente de incumplimiento contractual del acusado................................................................................86

Engaño sobre aspecto incidental.............................................86

Estafa cambiaria........................................................................89

Estafa procesal. ........................................................................89

Inexistencia de engaño..............................................................90

Inexistencia de engaño según las pautas de la experiencia..92

Inexistencia de prueba del engaño..........................................93

No hubo engaño bastante sino apropiación indebida............97

Prueba indiciaria insuficiente...................................................98

Uso de tarjeta en cajero automático......................................100

B) CONCURSOS DELICTIVOS .

Concurso de normas entre estafa y falsedad en documento privado...........................................................................................102

Concurso de normas: principio de especialidad. Falsedad y estafa..............................................................................................102

Concurso ideal. Falsedad en documento oficial........................104

Expedición de moneda falsa (tarjetas) y continuado de estafa..............................................................................................................105

Falsedad en documento mercantil y estafa agravada...............106

Falsedad y estafa. Concurso medial...........................................108

Falsedad y estafa. Configuración de la doctrina jurisprudencial en el caso de cheque con firma falsa..........................................108

Falsedad y estafa. Penalidad por separado................................109

Falsedad y estafa en documento privado...................................109

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Falsedad y estafa procesal...........................................................110

Inexistencia de concurso con delito de falsedad.......................111

Pagaré y estafa..............................................................................112

C) CUESTIONES PROCESALES.

Acusación particular. Legitimación procesal en delito de estafa.. .........................................................................................................113

Complicidad en la estafa. La esposa que presta su consentimiento..............................................................................114..............................................................................................................

Continuidad delictiva....................................................................116

Cosa juzgada. Estafa y alzamiento de bienes............................117

Cotitularidad..................................................................................118

Delito continuado. Consumación................................................121

Delito continuado. Punibilidad.....................................................121

Delito continuado. Punibilidad.....................................................123

Delito continuado. Punibilidad si concurre con apropiación indebida..........................................................................................125

Delito continuado. Supuestos de especial gravedad. Líneas jurisprudenciales...........................................................................126

Error................................................................................................129

Eximente de enajenación mental.................................................130

Prescripción. En delito continuado.............................................130

Responsabilidad civil. Estafa cambiaria.....................................131

Responsabilidad civil del banco..................................................132

Responsabilidad civil en estafa informática...............................133

Tentativa inidónea.........................................................................134

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I.- LOS ARTÍCULOS DEDICADOS A LA ESTAFA.

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A) ART. 248

Autotutela o autoprotección en los negocios jurídicos criminalizados.

Recurso: Casación nº 509/08Ponente: Sr. Berdugo Gómez de la TorreSentencia nº 581/2009 de fecha 02/06/2009

«..En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

Doctrina ésta inaplicable al caso presente, como ya hemos señalado en la mayoría de los casos se trataba de personas conocidas del entorno de los acusados, lo que facilitó la confianza depositada en éstos y la suscripción de los contratos, unido al desconocimiento que la mayoría de los ciudadanos suele tener sobre el funcionamiento de las subastas judiciales.

Por ello hemos dicho reiteradamente (SSTS. 1420/2005 de 11.11, 1050/2006 de 9.10), que, cuando así se actúa, no puede escudarse el autor del delito en la falta de activación de los resortes de la auto-protección del sujeto pasivo, para conseguir su propia impunidad. Sería aventurado cargar con las consecuencias exculpatorias que aprovecharían al autor, precisamente a quien se pretende engañar, manteniendo que, si se produjo el desplazamiento patrimonial a causa de un error inducido por el agente delictivo, ello fue debido a un deficiente control de sus mecanismos auto-protectores. Solamente en casos extremos podrá mantenerse esta posición, pues la normalidad nos dice que el despliegue de la maquinación, cuando ésta es aparentemente creíble por cualquier sujeto, bastará para configurar el engaño bastante, suficiente y proporcional, que exige el tipo penal definido en el art. 248 del Código Penal.

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Como hemos dicho (Sentencia de 25 de abril de 2005), el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

También hemos declarado que en casos de negocios especulativos o de alto riesgo, los controles de auto-protección son mayores y, correlativamente, la capacidad de engaño disminuye, suponiendo ello que las barreras protectoras del derecho penal no pueden ser activadas en función de las características del negocio jurídico en sí mismo considerado; de modo que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores auto-defensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél, que es lo que aquí ha ocurrido, sujeto todo ello a lo que la Sala sentenciadora de instancia declaró probado, y reforzó en su argumentación jurídica, al razonar sobre la seriedad del engaño desplegado». (F. J. 2º)

Compatibilidad del tipo penal con actuación ilícita de la víctima.

Recurso: Casación nº 1438/2006Ponente: Sr. Berdugo Gómez de la TorreSentencia: nº 132/2007 de fecha 16/02/2007

«...La cuestión planteada radica en si el tipo penal de la estafa puede tutelar perdidas patrimoniales que tienen lugar en el contexto de un negocio con causa ilícita, o más sencillamente en casos de disposición para conseguir un fin ilícito, que incluso llene el tipo subjetivo de un tipo penal.

Con carácter general no es irrelevante la conducta de la víctima en cuanto el fin de protección de la norma en la estafa permitiría dejar al margen del tipo determinados perjuicios causalmente producidos por comportamiento engañoso pero que pueden no hallarse comprendidos en dicho ámbito de protección según su sentido y las finalidades político criminales perseguidas por el legislador.

Por ello la situación víctima delincuente es interesante desde la perspectiva criminológica y de la misma pueden extraerse importantes consecuencias dogmáticas, apuntándose por un sector doctrinal que el fin de protección de la norma en el delito de estafa no puede consistir en dispensar tutela penal a quien sufre sin menoscabo patrimonial como consecuencia de un incumplimiento de una promesa ilícita, incluso constitutiva de delito, o cuando la disposición del patrimonio pretende conseguir determinados efectos contrarios a Derecho, incluso que infringen la norma penal, al menos como tentativa de delito (así en los casos del tipo de la estampita, engaño de la maquina de fabricar dinero o "filo-misho", billete de lotería premiado o tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", y la entrega de dinero para el trafico con supuestas influencias ante funcionario publico, el caso de quien paga al supuesto asesino para dar muerte a otro; o a quien paga para que le saque ilegalmente del país,

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cuando en ningún momento el pretendía prestar el servicio convenido y otros análogos, en estos casos seria posible, por un lado, la exigencia de responsabilidad penal a la propia víctima en la medida que su comportamiento pueda ser calificado como tentativa punible, y además, que pueda perder la protección penal de aquel patrimonio, pues la norma penal no podría razonablemente extender la protección hasta alcanzar la tutela frente a perdidas patrimoniales que han tenido lugar en el contexto de un negocio ilícito y la víctima infractora perdería su derecho al resarcimiento produciéndose el comiso de la cantidad defraudada.

Esta postura tiene su apoyo en la STS. 655/97 de 13.5, que en su caso en que el recurrente afirmó como verdadero que "tenía influencias y contactos suficientes para solucionar los problemas" de la licencia del perjudicado, aunque esto no era cierto, tras declarar que el patrimonio protegido por el delito de estafa es de naturaleza económico-jurídica y personal, dispuso que "la protección solo se extiende a las disposiciones patrimoniales que tienen lugar en el marco de un negocio jurídico licito, en el sentido del art. 1275 Cc. o de una situación que no contradiga los valores del orden jurídico. Por lo tanto, allí donde el ordenamiento jurídico no proporciona una acción para la protección de determinados valores y bienes económicos, el derecho penal no debe intervenir", concluyendo en este sentido que "el titular de un patrimonio que "compra influencias" de un funcionario no merece protección del ordenamiento jurídico, pues el que corrompe no tiene por qué ser defendido frente al corrompido".

No obstante esta postura con independencia de que propiamente no cuestiona la responsabilidad penal del estafador sino que partiendo de la concepción personal del patrimonio excluye el daño patrimonial en los casos en que la finalidad perseguida por su titular sea ilícita, y de esa no producción del perjuicio patrimonial requerido por el tipo penal de la estafa, deriva dos consecuencias: en primer término, que el delito no se haya consumado y deba ser sancionado como una tentativa acabada, y en segundo lugar, que no quepa reconocer el supuesto perjudicado derecho alguno a indemnización, dado que la suma de dinero entregada son efectos provenientes del delito sobre los que el sujeto pasivo de la estafa carece de derecho jurídicamente protegible por tratarse de un negocio jurídico de causa ilícita y que, por lo tanto, debieron ser decomisados, es minoritaria y un sector amplio de la doctrina y la jurisprudencia considera que el daño patrimonial subsiste en tales casos y la estafa se consuma en relación al estafador, toda vez que con su actuación se produjo un quebranto de la norma y hubo como consecuencia de la acción del estafador una efectiva disposición patrimonial por parte del perjudicado, de modo que puede haber estafa cuando el objeto de la misma sea ilícito, pues lo determinante es que con el engaño se produce un perjuicio patrimonial y no la moralidad o inmoralidad del negocio jurídico o del ulterior destino de la cosa.

Por ello en la moderna dogmática, se sigue manteniendo la posición tradicional que entiende que "siempre que mediante engaño se produzca la disminución patrimonial con animo de enriquecimiento injusto habrá estafa, aunque el engañado se propusiera también obtener un beneficio ilícito o inmoral".

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En efecto, la conducta disvaliosa de la víctima no impide que subsista la contradicción normativa en la conducta del autor, pues la norma penal de la estafa prohibe que por medio de engaño se acceda al patrimonio de otra persona con fines de obtener un provecho injusto. La norma de prohibición de la estafa se dirige a proteger la potencialidad funcional del patrimonio frente a las injerencias ajenas que mediante engaño pretenden el enriquecimiento a costa del empobrecimiento de la víctima, la prohibición de lesionar o colaborar en el peligro de lesionar otros bienes jurídicos se contiene en tipos distintos a la estafa, a los que habría de reconducir -si fuera posible- la conducta dirigida a esa finalidad delictiva.

Esta doctrina mayoritaria se recoge en la jurisprudencia en resoluciones ya clásicas como la STS. 2.7.52 que condenó por estafa a quien obtuvo de la víctima dinero a cambio de obtener del estafador el contacto con otro para la compra ilícita de tabaco rubio y moneda extranjera, la STS. 29.12.61 que calificó como estafa el caso de un medico que obtuvo dinero de una mujer que creyéndose embarazada dispuso de su patrimonio para que le practicase un aborto, resultado que, tras el oportuno examen tocológico, el medico comprobó que no existía tal embarazo, simulando, sin embargo, haberlo practicado, la STS. 28.2.86, en un caso de timo del pañuelo, STS. 16.7.92 caso de billete lotería premiado o "tocomocho", STS. 7.7.94, abogado que promete libertad de un preso mediante la entrega de dinero. Sin olvidar que la modalidad de estafa que se recogía en el art. 529.4 CP. 1973 solo podía realizarse sobre el presupuesto de ilicitud con matices criminales, dado que las supuestas remuneraciones a empleados públicos de ser verdaderas, dejarían de constituir la estafa para integrarse en el cohecho». (F. J. 12º)

Contrato de descuento bancario. Acuerdo del pleno. Engaño bastante.

Recurso: Casación nº 733/2006Ponente: Sr. Sánchez MelgarSentencia: nº 39/2007 de fecha 15/01/2007

«...Con respecto a que la utilización de la técnica mendaz de un ilusorio y falso descuento bancario puede integrar un delito de estafa, no solamente basta con acudir a la reiterada jurisprudencia de esta Sala en tal sentido (suficientemente citada en la sentencia recurrida en su F.J. 14º), sino al Acuerdo Plenario de fecha 28 de febrero de 2006, e incluso es puesto de manifiesto por nuestra Sentencia Casacional, ya dictada (anulando la anterior, la número 497/2005), en donde ya se dijo que el relato histórico ponía bien a las claras que “el efecto o documento mercantil era un invento o una creación, pues el factum repite una y otra vez que los mismos no respondían a ninguna operación comercial. En el fundamento jurídico número diecisiete, con valor cointegrador del factum, se añade que se crearon recibos carentes de cualquier causa, así como la elaboración de letras de cambio, imitando o suplantando las firmas de los intervinientes y los sellos de las respectivas empresas”, añadiéndose: “es indudable que las conductas descritas consisten en la creación o elaboración de documentos, simulando una realidad inexistente, que

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induce a error a terceros sobre su autenticidad. Los hechos son claros en orden al reflejo de un comportamiento falsario”.

El relato fáctico consigna que el recurrente, Francisco de A. G. R., como Jefe de Riesgos, de la entidad Banco Popular Español, le correspondía fijar líneas de descuento, comprobar los datos contables y autorizar excesos, añadiendo que, a cambio de comisiones millonarias, en cantidad que excede de los 40 millones de pesetas (240.404,84 euros) y de un vehículo Mercedes, se puso de acuerdo con el coimputado Miguel María A. O. y el empleado bancario rebelde, y sabedor de la insolvencia de su grupo de empresas, accedió a autorizar el descuento de letras y recibos de colusión que no obedecían a operación comercial alguna y que la entidad bancaria no podría recuperar. A tal fin, se crearon sociedades ficticias o se utilizaron otras existentes, pero inactivas, para simular una línea de descuento, que ya estaba sobrepasada.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación con este elemento nuclear de la estafa, ha expuesto con reiteración que el engaño debe ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose la inidoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiéndose que la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate (SSTS, entre muchas, 1128, 1469 o 634/00, 1855/01 o 348/03). También hemos señalado que la figura del contrato criminalizado (y el negocio de descuento bancario es un contrato) estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamiento la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del «engaño bastante», produciéndose un error en el mismo, que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial. En síntesis, es preciso llevar a cabo un juicio de adecuación al objeto de establecer si el artificio o engaño desplegado tenía suficiente capacidad para producir el error en la víctima, lo cual es difícil establecer «a priori» por cuanto dependerá de las circunstancias del sujeto pasivo conocidas por el defraudador, rompiéndose el nexo causal (imputación objetiva) cuando el error no haya sido provocado por el artificio o puesta en escena del sujeto activo sino por la propia negligencia o incuria del sujeto pasivo. Ahora bien, tampoco puede desconocerse la práctica o los usos mercantiles, acogidos desde luego a los principios de confianza y buena fe, teniendo en cuenta los parámetros de normalidad (STS 1480/2004)». (F. J. 10º)

Contrato de descuento bancario. Doctrina general.

Recurso: Casación nº 2238/2004Ponente: Sr. Giménez GarcíaSentencia: nº 16/2006 de fecha 13/03/2006

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«...Son varias las ocasiones en las que esta Sala se ha pronunciado sobre el delito de estafa en relación al contrato de descuento bancario y la conexión con los negocios civiles normalizados y la distinción entre el dolo civil y el dolo penal, bien que lo haya hecho en un doble y opuesto sentido que exigió la celebración de un Pleno para resolver la contradicción.

Como recuerda la STS de 17 de Noviembre de 1997 "....la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles....". En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Sólo así se salvaguarda la función del derecho penal como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira --Exposición de Motivos Código Penal 1995--.

Proyectando esta distinción sobre los negocios jurídicos o contratos criminalizados, entendiendo por ellos cuando ha mediado un engaño que es el causante del incumplimiento contractual, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual quede criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes --el sujeto activo-- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, y entre otras muchas, la STS de 20 de Julio de 1998, afirma que sólo existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Esta distinción descansa en la existencia de un engaño inicial y causante en uno de los contratantes que da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento queda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo penal propio del delito de estafa porque desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño --SSTS de 16 de Marzo de 1995 y las en ella citadas, y entre las más recientes, ad exemplum las STS 309/2001 de 26 de Febrero--. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante --SSTS 1946/2000 de 11 de Diciembre y 61/2004 de 20 de Enero.

En relación al contrato de descuento bancario, entendiendo por tal cuando una persona obtiene de una entidad bancaria o de ahorro, una línea de descuento de letras con o sin fijación tope cuantitativo y a consecuencia del cual

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el banco le anticipa el importe de los títulos mercantiles, cheques, pagarés o letras de cambio al titular del contrato se plantea la cuestión de qué ocurre si los títulos mercantiles descontados son falsos, no existiendo negocio causal subyacente justificador de su emisión, ni siquiera conocimiento por el supuesto librado de tales efectos en el marco de un contrato de descuento que inicialmente ha sido cumplido correctamente.

Ciertamente que todo descuento bancario lleva inscrita la cláusula "salvo buen fin" reveladora de que el anticipo del importe --el descuento--, lo es a condición de que la cambial sea abonada a su vencimiento, pero interesa distinguir cuando se está en un supuesto de mero incumplimiento contractual a reclamar civilmente, y cuando se está en una modalidad de estafa, y por tanto de dolo penal.

Algunas sentencias de esta Sala han situado el límite del dolo penal y por tanto la legitimidad de la respuesta penal sólo en aquellos casos en que se acredite la existencia de un dolo inicial de incumplimiento, es decir la existencia de un engaño antecedente por parte del contratante del descuento bancario, quedando extramuros del sistema penal los incumplimientos de las obligaciones pactadas por los contratantes --STS 210/2001 de 17 de Febrero--.

Esta ha venido a ser la respuesta dada por la Sala a situaciones muy semejantes a las ahora estudiadas, y en tal sentido se pueden citar las siguientes sentencias:

1-STS 1839/2000 de 27 de Noviembre.

En el marco de un contrato de descuento bancario, se descuentan diversas letras que no respondían a negocio alguno. En casación se revoca la sentencia y se absuelve al recurrente por no estar acreditada la existencia de engaño antecedente en la entidad bancaria.

2-STS 1092/2000 de 19 de Junio.

Empresario que ante la precaria situación económica que padece urde un plan para poner en circulación letras de cambio con cargo a un librado con el que no tenía relación mercantil alguna, obteniendo el descuento de las cambiales en el marco del contrato de descuento que tenía suscrito.

En este caso sí se estimó la existencia de estafa, dice al respecto la sentencia "....uno de los medios con más frecuencia utilizados por los defraudadores es el que proporciona el contrato de descuento bancario, el cliente consigue del banco una línea de descuento y emite letras vacías o de colusión con librados imaginarios o reales pero no deudores, se apropia del precio del descuento y cuando las letras regresan, se ha hecho insolvente o simplemente no paga....", en base a que el plan defraudatorio estaba urdido desde el principio.

3-STS 2056/2001 de 31 de Octubre de 2001.

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Sentencia absolutoria en la instancia, confirmada en casación rechazando el recurso del Ministerio Fiscal. No hubo ánimo defraudatorio inicial en la suscripción del contrato de descuento bancario. Fue posteriormente cuando se presentaron, a sabiendas de su falsedad determinadas cambiales. Se estimó que hubo un dolo subsequens, que no es apto para el delito de estafa. Se mantuvo la condena por falsedad documental respecto de la que se afirma "....cubre suficientemente la condena típicamente antijurídica del acusado....". Hay que retener el dato del factum de que el contrato de descuento se formalizó en Noviembre de 1995, efectuándose desde entonces diversos descuentos de cambiales con toda normalidad, hasta que en el periodo comprendido entre el 12 de Febrero al 21 de Abril, ambos de 1997 se descontaron diecisiete cambiales falsas, estimándose que existió un dolo subsequens inidóneo para el delito de estafa.

4-STS nº 1302/2002 de 11 de Julio de 2002.

También aquí existió un engaño penal en el marco de un contrato de descuento bancario, la peculiaridad del caso estriba en que el tenedor descontante de las cambiales falsas y el director de la sucursal bancaria estaban coaligados para defraudar al banco. En casación se condenó a ambos por el delito de estafa.

5-Auto de Inadmisión de 19 de Junio de 2003.

Recurrente condenado por estafa. Se inadmitió el recurso en aplicación de la doctrina de que cuando el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato que no podrá o no querrá cumplimentar su prestación, se está en presencia del dolo penal propio de la estafa.

6-STS 814/2005 de 14 de Junio de 2005.

En el marco de un contrato de descuento bancario que inicialmente se desarrolló con total normalidad, once meses después, se presentó un pagaré falso que no respondía a negocio causal subyacente alguno, el cual fue descontado por el banco, sin que a su vencimiento fuese atendido por el librado, ajeno a toda la actuación llevada a cabo por el condenado. En la instancia se condenó por estafa y falsificación de documento mercantil. Esta Sala absolvió por estafa por estimar que no se había acreditado el dolo antecedente bastante y causante por parte del recurrente en el banco al contratar el descuento dada la normalidad con la que se desarrolló dicho contrato durante esos once meses. Obviamente se mantuvo la condena por el delito de falsedad en documento mercantil.

La jurisprudencia de esta Sala reseñada ha coexistido con otra que, en sentido contrario al expuesto anteriormente, ha estimado que también en esta situación se estaba ante un engaño antecedente y no subsequens porque la normalidad en la ejecución del contrato de descuento que haya podido existir, constituiría, precisamente, el engaño antecedente cuando el contratante expide letras falsas confiando en que la normalidad anterior en el cumplimiento del contrato sirva de engaño previo que permita consumar la estafa, doctrina que es

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la que sigue la sentencia sometida al presente control casacional, pudiéndose citar las sentencias de esta Sala de 10 de Julio de 1991, 16 de Octubre de 1991, 1302/2002de 11 de Julio, 1632/2003 de 5 de Diciembre, 181/2005 de 15 de Febrero y 1523/2005 de 20 de Diciembre.

Con el fin de superar esta doble jurisprudencia y contradictoria e incompatible con la función casacional de esta Sala como último intérprete de la legalidad ordinaria penal, consolidando el principio de seguridad jurídica y de igualdad ante la Ley --arts. 9-3º y 15 de la Constitución--, en el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 28 de Febrero de 2006 se tomó el acuerdo de estimar que: "El contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato".

En acatamiento al acuerdo adoptado, debemos, con asunción del mismo, estimar que en el presente caso existió un engaño antecedentes, único elemento cuestionado en el motivo, con la consecuencia de concluir que no se acredita error alguno en la valoración que efectuó el Tribunal sentenciador, y en consecuencia debe mantenerse el factum en el que se objetivó el engaño antecedente con el que actuaron los recurrentes, engaño instrumentalizado en las cambiales en las que falsificaron la firma del acepto...» (F. J. 2º)

Descuento bancario. Coautoría.

Recurso: Casación nº 275//2009Ponente: Sr. Granados PérezSentencia nº 1186/2009 de fecha 16/11/2009

«En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 390.1, 392, 248 y 250.1 del Código Penal.

Se reitera que no fue el recurrente quien envió las letras al querellante ni quien las rellenó.

El motivo aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia recurrida que debe ser rigurosamente respetado y en ellos se expresa que el ahora recurrente, aprovechándose de una apariencia de solvencia y de confianza que le unía al perjudicado, que era marido de una tía suya y que antes le había descontado letra de su empresa, que fueron atendidas a su vencimiento, le entregó letras de importes superiores, puesto de acuerdo con el otro acusado, que iban a ser devueltas a su vencimiento, ya que además de no responder a operación comercial alguna, se hicieron con el dinero sin destinar cantidad alguna a su abono, y lo mismo sucedió con un cheque y otras letras en las que se consignó como intervinientes a dos sociedades con las que no había operación alguna que justificase ese libramiento, letras esas últimas en las que aparecía el ahora recurrente como librador de las mismas.

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Tales conductas integran, en primer lugar un delito de estafa, en cuanto se utilizó de engaño bastante para conseguir el descuento de las letras, provocando un error en el perjudicado que realizó un traspaso patrimonial, correspondiente a dicho descuento, que se ingresaron inicialmente en una cuenta de la que era titular el ahora recurrente, traspaso que no hubiera realizado de haber conocido la situación real, existiendo el debido nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio causado a la víctima, como igualmente estuvo presente un indudable ánimo de lucro en la conducta de los acusados.

Y respecto al delito de falsedad en documento mercantil, el relato fáctico describe que el ahora recurrente libró unas letras de cambio en las que se consignaron como intervinientes unas sociedades que no lo habían hecho, letras que se introdujeron en el tráfico mercantil, al haber sido entregadas al perjudicado para que procediera a su descuento.

Así las cosas, no se han producido las infracciones legales que se denuncian en el presente motivo, que debe ser desestimado». (F. J. 4º)

Dolo. Negocios jurídicos criminalizados

Recurso: Casación nº 509/08Ponente: Sr. Berdugo Gómez de la TorreSentencia nº 581/2009 de fecha 02/06/2009

«...Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira;

En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", dice la STS 20.1.20044, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da

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lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SSTS 12.5.98, 23 y 2.11.2000 entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado (SSTS 26.2.90, 2.6.99, 27.5.03).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (STS 8.5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -s. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual (sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su

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conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En el caso que se examina en los hechos probados se destaca como los perjudicados suscribieron depósitos de inversión o entregaron el dinero para la adquisición del inmueble por medio de subastas judiciales, por la confianza que el acusado y su padre les habían generado, por conocerles desde hacia bastante tiempo y presumir los acusados de conocer el mundo de las subastas judiciales, haciéndoles creer que iban a obtener por los depósitos una rentabilidad muy superior a la del mercado o iban a lograr la adquisición de un inmueble en subasta judicial a un precio inferior al normal, cuando en ninguno de estos dos casos el dinero recibido fue invertido en las operaciones pactadas, no pudiendo, por ello, hablarse de inversiones arriesgadas o desafortunadas». (F. J. 1º)

Dolo penal en el descuento bancario.

Recurso: Casación nº 1812/2005 Ponente: Sr. Saavedra RuizSentencia: nº 852/2006 de fecha 26/07/2006

«...Efectivamente, ha sido una cuestión debatida y existe Jurisprudencia, incluso reciente, en uno y otro sentido sobre la relación entre el dolo de estafa y el contrato de descuento bancario. La tesis defendida por el recurrente ha sido pues asumida por alguna Jurisprudencia de esta Sala. Sin embargo, precisamente porque la situación debía ser reconducida en aras de la unificación y seguridad jurídica, la cuestión fue sometida a la deliberación y decisión en Sala General no Jurisdiccional que tuvo lugar el pasado 28/02/06, cuyo resultado se plasmó en el siguiente Acuerdo vinculante: "el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato". Ello significa que el descuento bancario no puede servir de excusa para diluir cualquier estafa, luego su existencia no prejuzga la misma si la ideación surge con posterioridad. Por otra parte, la trascendencia del negocio subyacente no tiene porqué determinar la existencia del delito, pues puede ser instrumento de financiación, no siendo por ello aquél intrínseco al delito de estafa. Ello significa que debe ser analizado cada caso.

En el presente, como expone el Tribunal de instancia atinadamente, se dan con diafanidad los elementos del delito. En primer lugar, porque se idea un medio o instrumento cual es la presentación al descuento de letras no ya desprovistas de base negocial sino materialmente falsificadas haciendo creer a la entidad financiera su aceptación por la sociedad deudora. En segundo lugar, se trata de un abuso patente teniendo en cuenta los antecedentes, entrega de remesas reales a cargo de la deudora, que generaron en la perjudicada una relación de confianza que permitió abusar con posterioridad de su buena fe, es decir, en casos como el presente la relación regular de descuento forma parte

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del artificio puesto en marcha por el sujeto activo del delito, lo que evidentemente neutraliza su mecanismo de autoprotección. En este sentido, además, la Audiencia argumenta con toda claridad sobre la calidad de la falsificación y otras circunstancias que merecieron la razonable confianza de la Caja para atender el descuento. Por ello, el presente supuesto es un claro ejemplo de dolo sobrevenido penalmente relevante, siendo de aplicación el Acuerdo transcrito más arriba. El riesgo que toda operación comercial lleva consigo, también el descuento bancario, tiene como límite las acciones ilícitas que voluntariamente persiguen el desplazamiento patrimonial del sujeto pasivo mediante una maquinación fraudulenta». (F. J. 1º)

El engaño debe quedar patente en hechos probados. No existe en nuestro ordenamiento el delito de abuso de incapaces.

Recurso: Casación nº 727/2004 Ponente: Sr. Bacigalupo ZapaterSentencia: nº 1457/2005 de fecha 12/12/2005

«La sentencia recurrida afirma globalmente en los hechos probados que los acusados mantenían una relación de amistad con la perjudicada y que "lograron convencerla para que entregara" una importante suma de dinero para salvar el negocio que regentaban. Se agrega que la última, además, presenta una psicosis que los terceros no perciben necesariamente y que limita su capacidad de autogobierno.

En los fundamentos jurídicos la Audiencia expresa, asimismo, que "cierto es que es asumible la versión que ofrecen los acusados, en el particular de que [las obras de remodelación de la Plaza de Oriente y del Teatro Real causaron] un grave perjuicio al negocio de hostelería que regentaban" (pág. 6). Igualmente asumible considera la Audiencia que "de no darse tal circunstancia la posibilidad de que el restaurante hubiera salido adelante era notablemente superior".

En consecuencia, no se explica en los hechos probados de qué modo lograron convencer a la perjudicada y, por lo tanto, no es posible establecer si lo hicieron mediante engaño o no. El engaño es la única forma de acción que configura el delito de estafa y se da -como lo ha señalado la jurisprudencia en múltiples precedentes- cuando el sujeto activo obra ocultando circunstancias reales que debía comunicar al sujeto pasivo o invocando circunstancias falsas para inducir a la víctima a la disposición patrimonial lesiva.

Por otra parte, a la vista de la ausencia de descripción de la acción que se considera engaño, si la versión de los acusados se reconoce como razonable y es posible considerar que tenían el propósito de mantener el restaurante, resulta que la situación se asemeja más un mal negocio de las dos partes que a un delito de estafa. Dicho de otra manera: en las circunstancias del caso no resulta posible afirmar que los acusados ocultaron su propósito de incumplir las obligaciones asumidas, pues, por lo general, en casos de tan difícil prueba es necesario acudir a una clara demostración a través de la conducta posterior del sujeto activo.

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En este sentido, La Audiencia no ha podido aportar los elementos que corroboran su afirmación de que los acusados solicitaron los préstamos "a sabiendas de que la situación de bancarrota iba a impedir sacar adelante su negocio". Parece claro que tal afirmación debería haber sido constatada mediante una comprobación de las fechas de los préstamos y la situación financiera de los acusados en ese momento, así como mediante la verificación del uso dado por ellos al dinero obtenido mediante dichos préstamos, cuestión respecto de la cual no hay en la sentencia ninguna consideración.

2. El Tribunal a quo, por el contrario, da especial importancia al informe pericial psiquiátrico que obra a los folios 260 a 262. Probablemente ha entendido que comprobada cierta incapacidad personal del sujeto pasivo, el elemento típico del engaño carece de relevancia. Esta Sala no comparte ese punto de vista. Es necesario advertir al respecto que nuestro derecho positivo carece de un delito de abuso de incapaces, como el contenido en el Código Penal italiano, cuyo art. 643 prevé una hipótesis que la jurisprudencia ha diferenciado de la estafa por no requerir engaño (confr. Corte di Cassasione, IV, 23-9-97). Por lo tanto, a los efectos del delito de estafa del art. 248.1 CP siempre será necesario comprobar la existencia de un engaño, pues sin la comprobación de los elementos del engaño es técnicamente imposible fundamentar la tipicidad. Inclusive cuando se supusiera que la exigencia de "engaño bastante" debería ser relacionada con las capacidades del sujeto pasivo, lo cierto es que el texto legal no elimina en ninguna hipótesis el requisito típico del engaño.

No obstante, la Sala ha hecho uso de las facultades que le otorga el art. 899 LECr. y ha analizado el informe médico en el que prácticamente se basa la sentencia recurrida, dado que la Audiencia no ha expresado las razones de su convicción basada en una razonada ponderación del mismo. De la lectura del informe médico forense de los folios 260/262 se deduce una cierta inconsistencia técnica del diagnóstico allí practicado. En efecto, el Médico Forense manifiesta haber tenido grandes dificultades para formular sus conclusiones, dada la resistencia psíquica de la paciente a la exploración médica. Por lo tanto, no pudo comprobar los elementos de la psicosis que diagnostica sobre la propia explorada, sino que debió recurrir al testimonio de su ex marido y de su hija, quienes le ofrecieron sus propias versiones intuitivas sobre la conducta de aquélla y la existencia de "síntomas depresivos", que el Forense no pudo constatar de otra forma y que tampoco ha descrito en su informe. Por otra parte, el Médico Forense no pudo, al parecer, valorar las manifestaciones de la hija de la paciente, que en el juicio oral atribuyó a su madre y a la acusada una relación lésbica y una dependencia afectiva respecto de la última, lo que hubiera sido, muy probablemente, de importancia para determinar las causas de las situaciones, calificadas de depresiones, de la madre en el pasado. La Audiencia tampoco ha valorado estos datos.

En dicho informe se hace referencia, además, a otro informe forense de 1997, en el que se atribuían a la perjudicada "ideas delirantes". Pero dicho informe no se acompaña, no ha sido siquiera identificado, no se sabe cómo llegó a las manos del médico informante, no ha sido reconocido ni explicado por

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sus autores y tampoco ha sido mencionado en la sentencia recurrida como fundamento de la convicción del Tribunal a quo. Consiguientemente, no era posible valorarlo.

El análisis de los fundamentos en los que se apoya el dictamen le restan, como se ve, fuerza de convicción, dado que se basa, por un lado, en síntomas de depresión apreciados por legos y que al parecer no informaron de la totalidad de los elementos probablemente relevantes, y por otro lado, en un informe que no es posible evaluar o que el Tribunal a quo no ha evaluado. Es cierto que, como se dice en la sentencia, el dictamen fue ratificado por el Forense en el juicio, pero la ratificación, que sólo consistió en resumir lo que dice el informe escrito, no acuerda mayor consistencia a un diagnóstico que de tan pocos elementos deduce, sin más, el padecimiento, nada menos, que de una psicosis que no describe más detalladamente y que el propio Tribunal dice que no se aprecia directamente o que no es llamativa». (F. J. UNICO)

Elementos.

Recurso: Casación nº 1217/2004Ponente: Sr. Berdugo GómezSentencia nº 1217/2004 de fecha 02/11/2004

«”...el motivo se desestima al darse todos los requisitos que jurisprudencialmente (ss. 19.5.2000, 5.6.2000, 3.4.2001, 14.3.2002, 20.2.2002, 8.3.2002) se exigen, cuales son:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

Engaño que se identifica con cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado (ss 79/2000 de 27.1). Hacer creer a otro algo que no es verdad (sTS 161/2002 de 4.2).

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El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocido o reconocibles por el autor (sTS. 8.3.2002).

El engaño puede concebirse a través de los más diversos ardides o actuaciones dado lo ilimitado del engaño humano y " la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece", puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente (sTS. 17.1.98, 26.7.2000, 2.3.2000).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro (s. 29.5.2002) es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero, para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan (s.2.2.2002).

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo

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que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir la inducción que atienta el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, recaudado de la correspondiente voluntad realizativa...”». (F.J. 1º)

Engaño.

Recurso: Casación nº 1636/2004Ponente: Sr. Bacigalupo ZapaterSentencia: nº 1341/2005 de fecha 18/11/2005

«En reiteradas oportunidades esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito». (F.J. 1º)

Engaño bastante. Alcance del deber de autoprotección de la víctima.

Recurso: Casación nº 86/2004 Ponente: Sr. Sánchez MelgarSentencia: nº 1195/2005 de fecha 09/10/2005

«Ahora bien, el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima (Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque en caso contrario,

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quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares, en la historia criminal), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados).

En consecuencia, no puede argumentarse que las barreras protectoras de los bancos en esta materia, impidiendo el pago de aquellos cheques en cuantía superior a 600 euros, sin comprobación de las firmas, sea la causa del éxito final de su maniobra engañosa; primeramente, porque ese mecanismo no aparece expresado en los hechos probados; en segundo lugar, porque ese plano de protección no aparece diseñado para neutralizar el delito, sino para regir las relaciones entre el banco y su cliente. Así, la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, dispone en su artículo 156, que «el daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiere procedido con culpa»; y tercero, porque el recurrente hizo todo aquello que estaba en su mano para conseguir el resultado engañoso que en efecto se produjo, como ya lo hemos dejado razonado más arriba. Aquí, la estafa tiene una estructura que esta Sala ha denominado como triangular en algunas resoluciones, porque uno es el sujeto que engaña, otro el engañado (en este caso, la entidad bancaria) y otro el perjudicado (titular de la cuenta bancaria). No obstante, las relaciones internas entre estos dos últimos, se rigen por la legislación mercantil que hemos citado». (F. J. 2º)

Engaño bastante. Doctrina actual.

Recurso: Casación nº 1217/2004Ponente: Sr. Berdugo GómezSentencia nº 1217/2004 de fecha 02/11/2004

«...” Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP. que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

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En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjeto.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar s sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que

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se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el títular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte dela víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de

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autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa...”». (F.J. 2º)

Engaño bastante. Doctrina general.

Recurso: Casación nº 1757/2004 Ponente: Sr. Martínez ArrietaSentencia: nº 1508/2005 de fecha 13/12/2005

« ...La doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa. (STS 316/2001, de 20 de diciembre)». (F. J. 1º)

Engaño bastante. Principio de autoprotección.

Recurso: Casación nº 2314/2007 Ponente: Sr. Saavedra RuizSentencia: nº 585/2008 de fecha 24/09/2008

«…En cuanto al engaño bastante, considera el recurrente que el perjudicado, profesional del mundo empresarial, actuó con negligencia por cuanto no desplegó actividad alguna tendente a confirmar la solvencia de la sociedad que le encargó el trabajo, habiendo tenido oportunidades suficientes para hacerlo. Estos argumentos tampoco pueden ser reconocidos teniendo en cuenta el hecho probado. En relación con el principio de autoprotección, la

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reciente S.T.S. 425/2008 delimita su alcance con cita de abundante Jurisprudencia precedente, (S.T.S. 1024/2007, 161/2002, 880/2002 o 449/2004, entre otras) en el sentido de que solo puede negarse el juicio de tipicidad que define el delito de estafa en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal constituyen el origen del acto dispositivo. El engaño bastante como elemento normativo de la estafa debe ser objeto en cada caso concreto de la adecuación correspondiente para establecer el juicio de idoneidad, de forma que “no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño”. Esta doctrina, en todo caso, debe ser aplicada con la debida cautela pues en principio la idea de desprotección de la víctima es una excepción que sólo puede ser achacada a una incuria grave de la víctima. En el caso de autos nada de esto sucede si nos atenemos no sólo a los principios sino a las reglas de experiencia por las que se rige el tráfico mercantil en el contexto relatado, de forma que llevar la diligencia de la parte que debe realizar la obra hasta extremos no usuales en el mismo no puede llevar consigo su desprotección desde el punto de vista de la tutela penal. Además, es evidente que el recurrente concibió su artificio engañoso desplegando diversas acciones sucesivas que incluso hicieron desistir al perjudicado del derecho de retención del artículo 1600 CC». (F. J. 3º)

Engaño bastante a personas jurídicas.

Recurso: Casación nº 1033/2009 Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de LuarcaSentencia: nº 1316/2009 de fecha 22/12/2009

«..Cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas, como ocurre con personas jurídicas del tipo de las entidades bancarias, es del todo evidente que el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos. Pero, como se acaba de decir, estas consideraciones no pueden conducir a afirmar que las conductas engañosas objetivamente idóneas que resultan luego fracasadas por la reacción de aquel a quien se pretende engañar son siempre impunes. Será preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada ex ante, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error, es decir, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección de la víctima lo hayan evitado, finalmente, en el caso concreto.

Por otra parte, el engaño a las personas jurídicas se efectúa mediante la acción dirigida contra las personas físicas que actúan en su nombre o por su cuenta. Por lo tanto, en relación a los aspectos que se acaban de examinar, es preciso distinguir entre la posibilidad de provocar, mediante la acción engañosa, un error en el empleado con quien se trata, lo que sería relevante a

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efectos penales, y la posible negligencia de la persona jurídica, como organización, en la puesta en marcha de los mecanismos de control, lo que podría dar lugar a la asunción de responsabilidades de índole civil». (F. J. 2º)

Entrega de talonario de cheques por error. Rectificación de condena por apropiación indebida y condena por delito de estafa.

Recurso: Casación nº 154/2005 Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de LuarcaSentencia: nº 437/2006 de fecha 17/04/2006

«.....En el caso, lo que ha sido entregado por error es un talonario, correspondiente a otra cuenta con titular distinto, sobre la cual ningún derecho le correspondía al recurrente. No se trata de que le fuera ingresado el dinero en su cuenta corriente por una equivocación, pues las correspondientes cantidades figuraban en la cuenta correcta del tercero titular de la misma, sin que en ningún momento fueran traspasadas por el banco a la cuenta del acusado. Por lo tanto, éste nunca recibió el dinero ni las cantidades apropiadas fueron puestas efectivamente a su disposición. Por el contrario, fue el propio acusado, quien ejecutó su conducta para que el dinero le fuera entregado, pues percatándose de que tenía acceso a una cuenta corriente de la que no era titular, a través de los cheques erróneamente entregados, libró algunos de ellos, actuando como si fuera el titular, y consiguió que le fueran pagados, haciendo suyo el dinero recibido, que finalmente no devolvió. Lo apropiado, por lo tanto, es el dinero, el cual no fue en realidad recibido por el acusado, al que solamente le fue entregado erróneamente un medio o instrumento para llegar a él. Como señala el Ministerio Fiscal, para acceder al dinero, es decir, para hacerlo suyo, no bastaba el error del banco al entregar el talonario, sino que era necesaria otra actuación ulterior del acusado. De otro lado, la apropiación del talonario como bien material queda absorbida por la conducta posterior en progresión delictiva.

Por lo tanto, la cosa apropiada, en este caso el dinero, no fue entregado por error al acusado, sino que éste consiguió acceder a él y hacerlo suyo utilizando un instrumento que, en este caso, le fue entregado por error. Así pues, no es posible aplicar el artículo 254 del Código Penal.

Pero tampoco es posible apreciar una apropiación indebida, pues el acusado no recibió el dinero mediante ninguno de los títulos previstos en el artículo 252. Por el contrario, lo que se declara probado se concretó en realidad en una conducta consistente en aparentar ante el banco ser el titular de una cuenta corriente de la que no lo era, utilizando para ello un talonario entregado por error, para así extraer las cantidades que se concretan en el relato fáctico depositadas en aquella cuenta. En definitiva, en el empleo de un engaño para obtener un acto de disposición con perjuicio para tercero. Es decir, en un delito de estafa.

El tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o

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de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.

En el caso, la conducta declarada probada presenta rasgos tanto de engaño activo como omisivo. Por un lado, el autor omite comunicar que el talonario que utiliza le ha sido entregado por error, pues en realidad no es el titular de la cuenta corriente ni tiene ningún poder de disposición legítimo sobre los fondos que existen en la misma. Pero además, a ese silencio une una conducta activa, también de carácter engañoso, que se manifiesta en la apariencia de que, efectivamente, es el titular de la cuenta y de los fondos, en cuanto que comparece a extraerlos del banco.

De otro lado, el engaño, construido sobre la base de un error procedente de quien después resulta perjudicado a través del engaño a sus empleados, debe considerarse idóneo, pues los instrumentos utilizados son adecuados, en tanto que presentan una total apariencia de normalidad para la propia entidad que los ha emitido. (F. J. 1º)

...Resta considerar si, absuelto el acusado de un delito de estafa en la instancia es posible condenar ahora por ese tipo delictivo. Es de notar que en la instancia el Ministerio Fiscal presentó una calificación alternativa considerando los hechos como constitutivos de apropiación indebida, manteniendo asimismo su inicial calificación como estafa. La acusación pública no interpuso recurso de casación ante la inexistencia de gravamen, pues una de sus propuestas había sido aceptada. Ante el recurso del condenado, lo que la ley prohíbe es

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incrementar los aspectos negativos de la sentencia, pero no la condena por un delito homogéneo siempre que no sea de mayor gravedad. Y lo trascendente es que el acusado haya podido defenderse de los elementos objetivos y subjetivos del tipo por el que finalmente va a ser condenado.

Los hechos de la sentencia han de permanecer intocables, pues ninguna queja permite su modificación. La calificación de tales hechos como constitutivos de estafa ya se sostuvo en la instancia por la acusación pública, por lo que el acusado pudo defenderse adecuadamente de esa imputación. El delito resulta de igual gravedad, pues ambos tienen señalada igual pena. Nada impide pues rectificar la condena por apropiación indebida y condenar ahora por delito de estafa». (F. J. 1º)

Estructura triangular.

Recurso: Casación nº 466/2009Ponente: Sr. Giménez GarcíaSentencia nº 1039/2009 de fecha 22/10/2009

«..Existe delito de estafa porque existió un engaño precedente consistente en simular la presencia de usuarios del servicio ideado por el recurrente, siendo el perjudicado la empresa Canal Satélite aunque los engañados fueran materialmente los empleados de las empresas distribuidoras, lo que supone una estructura triangular: sujeto activo, sujeto engañado y perjudicado, que suele darse en algunas especialidades de estafa --STS 1441/2005--, y en relación al principio de autorresponsabilidad, se cuestiona por el recurrente que el engaño fuera bastante porque los empleados de las distribuidoras debieron verificar y comprobar los datos de los posibles usuarios que les facilitaba el recurrente.

El principio de autorresponsabilidad exige la nota del engaño "bastante" pero solo opera respecto de quien en las relaciones jurídico-económicas no guarda la diligencia de un ciudadano medio, siendo su consecuencia que no se puede solicitar la protección del sistema penal por parte de quien no adopta las precauciones usuales. La doctrina de esta Sala tiene declarado que en relación al requisito de que el engaño sea bastante, esta nota en un juicio en concreto, y por tanto en relación al caso enjuiciado, ha de verificarse si lo es desde un plano objetivo y subjetivo.

En un plano objetivo para verificar si la maquinación es capaz de producir error en la víctima por tener suficiente apariencia de veracidad y realidad.

En un plano subjetivo en relación con las concretas circunstancias personales del engañado --SSTS de 26 de Julio 2000 y 717/2002, entre otras--.

En el presente caso, el recurrente falsificó, al menos dos contratos de supuestos usuarios del servicio que querían contratar con Canal Satélite, y facilitó los datos, todos falsos, de otro número de supuestos usuarios.

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En esta situación verificamos que desde el punto de vista objetivo, el engaño fue bastante por la apariencia de seriedad y certeza que de su comportamiento se desprendía, y, desde un punto de vista subjetivo, tampoco se les podía exigir a los empleados de las distribuidoras la adopción ab initio de unas pautas de desconfianza que no son las usuales en el mercado.

En conclusión, debemos considerar que el engaño fue bastante y que por tanto existió y concurrió este elemento normativo del tipo de la estafa». (F. J. 3º)

Manipulación informática.

Recurso: Casación nº 844/2005Ponente: Sr. Sánchez MelgarSentencia: nº 692/2006 de fecha 26/06/2006

«Como dice la STS 2175/2001, de 20 de noviembre, la actual redacción del art. 248.2 del Código Penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquellos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código Penal. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que éste signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente, está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de

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fondos de forma no consentida por el perjudicado. Y, en consecuencia, se encuentra incurso en la conducta definida en el art. 248.2 del Código penal.

El recurrente lo que cuestiona es la autoprotección del sujeto pasivo del engaño (aquí los bancos emisores o las entidades emisoras de las tarjetas de crédito). Pero, ante la conducta desplegada por aquél, nada podían hacer, salvo, como en el caso ocurrió, evitar que un gran montante de la estafa no se llevara a efecto, por la activación de los controles informáticos, como consta en la documentación obrante en autos y en los informes que se dieron en el plenario». (F. J. 5º)

Manipulación informática o artificio semejante.

Recurso: Casación nº 92/2008Ponente: Sr. Berdugo Gómez de la TorreSentencia: nº 860/2008 de fecha 17/12/2008

«…Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco.

En este extremo de la cuestión de cuales son los artificios semejantes las SSTS. 369/2007 de 9.5 y 1476/2004 de 21.2, precisan que debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber. En el presente caso, la acusada carecía de autorización para utilizar el medio informático y, además, produjo efectos semejantes a la misma, sobre el patrimonio de la Empresa.

El tipo penal del art. 248.2 CP. "tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del art. 248.1 CP. pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, "sin error....".

Asimismo no resulta ocioso recordar La Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre “la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo”, de fecha 28 de Mayo de 2001”, dispone en su art. 3º que "Cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales

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cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante:

- la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad.

- la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos. (F. J. 2º)

..Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso examinado, la conducta de quien, sin tener autorización para utilizar el servicio BBVA net Office para realizar transferencias para realizar pagos, accede al mismo aprovechando que tal servicio no tenia clave para realizar transferencias de fondos, dirige a la entidad bancaria el preceptivo y habitual fax firmado por un administrador autorizando una transferencia a favor de un proveedor real y por una operación también real y valida, pero enviándolo en primer lugar, a un numero inexistente para que la operación quedase inicialmente frustrada, y a continuación a través del servicio BBVA net office realizar la transferencia a su propia cuenta, esto es está alterando o modificando el numero de las cuentas corrientes a las que debía ir a parar el dinero, aparentando ser las cuentas corrientes de los proveedores de la empresa, no cabe duda de que está empleando un artificio ante el banco o entidad de crédito a quien suministra los datos requeridos para que se produzca una transferencia de fondos a sus propias cuentas, y no solo finge unas operaciones realmente autorizadas, sino que consigue que las mismas pasaran inadvertidas en la cuenta de la empresa, en la que aparecen realizados los cargos a favor del cliente designado en el fax, con la consiguiente disminución de su patrimonio, ha de considerarse como constitutiva del “artificio semejante a la manipulación informática” que consigue la transferencia inconsentida de fondos.

Consecuentemente el delito cometido es la estafa del art. 248.2 CP. en cuanto ha habido animo de lucro, engaño integrado por el artificio semejante a los informáticos y transferencia indebida de fondos, y no el delito de apropiación indebida que propugna la Sala de instancia, por cuanto en este delito la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, y en este caso la acusada no estaba en posesión legitima ni ilegitima de los fondos en cuanto no estaba autorizada para efectuar pagos». (F. J. 3º)

Requisitos típicos. Diferencia con el ilícito civil.

Recurso: Casación nº 1327/2003Ponente: Sr. Maza Martín Sentencia nº 1557/2004 de fecha 30/12/2005

«...” En efecto. Como sabemos, la tarea encomendada a este Tribunal de Casación, en orden a la debida tutela del derecho a la presunción inocencia del recurrente, nos obliga, además de a ejercer el oportuno control respecto de la validez de las pruebas de que se sirve la Resolución recurrida, extremo que

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ni plantea problema alguno ni tan siquiera ha sido cuestionado en el caso presente, a examinar la racionalidad de esa valoración y, en concreto, la adecuada correspondencia entre lo que se afirma como probado y los elementos en que dicho afirmación se funda.

No se trata de enmendar, en ningún caso, el criterio aplicado por la Audiencia a la hora de optar entre varias posibles alternativas acerca del significado probatorio de los elementos de que dispuso, sino tan sólo de comprobar que el relato de Hechos, declarados como probados y sobre los que se ha de asentar el pronunciamiento de aquella, se corresponde, realmente, con una de esas opciones lógicas en la interpretación del material acreditativo disponible...

... No hay que olvidar que el mero incumplimiento de obligaciones contraídas en cualquier negocio, no supone la comisión de un ilícito penal, en concreto de una estafa, sino que, antes al contrario, ha de acreditarse, con plena solvencia, la voluntad previa del contratante de incumplir absolutamente sus obligaciones, contraídas con el exclusivo fin de lucrarse, apropiándose del dinero por esa vía obtenido. La doctrina moderna, consciente de las dificultades probatorias que ésto comporta, tiende a exigir en estos casos que el autor haya sido garante de la información que debía ser proporcionada a la otra parte...”». (F.J. 2º)

Requisitos típicos. Error.

Recurso: Casación nº 124/2004Ponente: Sr. Berdugo Gómez de la TorreSentencia nº 182/2005 de fecha 15/02/2005

«...” Siendo así, será de aplicación la doctrina basada en que en los delitos contra el patrimonio, la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP. que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la

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realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjeto.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar s sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

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Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo

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cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa...”». F. J. 3º)

Uso de tarjeta sustraída en cajero automático. Modalidad de manipulación informática del art. 248.2 del Código Penal. Evolución doctrinal.

Recurso: Casación nº 11142/2006 PPonente: Sr. Berdugo Gómez de la TorreSentencia: nº 369/2007 de fecha 09/05/2007

«...La extracción de dinero de cajeros automáticos mediante la utilización de tarjetas ajenas obtenidas mediante sustracción y uso indebido del PIN suscita desde siempre problemas de tipificación.

....Con la promulgación del CP. 1995, parte de la doctrina ha señalado que teniendo en cuenta los arts. 238 y 239 que consideran la tarjeta magnética como llave y además reputan como fuerza en las cosas el descubrimiento de las claves de los objetos muebles cerrados para sustraer su contenido, estos supuestos de uso de tarjetas encajan con mayor claridad en el robo con fuerza en las cosas.

Tesis, que ciertamente, ha sido respaldada en sentencias de esta Sala Segunda como las dos citadas por el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, la STS. 427/99 de 16.3 que señala "

Con relación al nuevo art. 248.2 hay que entender que dicho fraude informático no contempla la sustracción de dinero a través de la utilización no autorizada de tarjetas magnéticas sobre los denominados "cajeros automáticos", porque la dinámica comisiva no aparece alejada de la clásica de apoderamiento, aunque presenta la peculiaridad de la exigencia del uso de la tarjeta magnética para poder acceder al objeto material del delito. No supone por ello el uso de la tarjeta por el no titular la manipulación informática o artificio semejante que requiere el precepto; y la núm. 669/99 de 24.4 que en la misma línea absuelve de estafa y reputa robo con fuerza.... para reservar la regulación especifica que contempla el art. 248.2, a la sanción de comportamientos en los que concurra la manipulación, sin ampliarla a supuestos en los que dicha maniobra informática o artificio contable no existe al tratarse de utilización de una tarjeta legitima encontrada o sustraída a un titular".

Sentencias a las que puede añadirse la núm. 35/2004 de 22.1, que en un caso en que la Audiencia había entendido que no concurría el delito de robo con fuerza, al no haber constancia de que el cajero que extrajo el dinero, tras haber obtenido la tarjeta de forma violenta, estuviera situado en un habitáculo que hubiera sido abierto, ni que hubiese sido necesario abrir alguna puerta o

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contrapuerta mediante el empleo de aquel instrumento, declaró que el art. 237 se refiere al empleo de fuerza (típica) para acceder al lugar donde las cosas objeto de apoderamiento se encuentran. Acceder procede del latín "accedere", acercarse. Entre los significados del termino, según el Diccionario de la Real Academia Española, está "entrar en un lugar o pasar de él". Acceso por su parte, significa acción de llegar o acercarse y también "entrada o paso". A su vez, llegar, que es uno de los sinónimos de acceder, tiene entre sus significados "tocar o alcanzar algo". Relacionando la acción que describen dichos términos con el apoderamiento de las cosas que se encuentren en el lugar, debe comprenderse en su significado gramatical tanto el acceso mediante la entrada física en el lugar como la llegada a su interior, y por lo tanto, a las cosas que en él se encuentran, mediante la puesta en marcha de su mecanismo que resulte hábil para extraerlas. Por ello teniendo en cuenta los posibles significados del termino "acceder" empleado en el art. 237 y las prescripciones de los arts. 238 y 239, concluyó que "hay que entender que la propia Ley penal prescribe que actuar como aquí se hizo es una forma de acceso a los bienes que resulta punible a titulo de robo, pues se accede a un lugar penetrando en su interior o accionando, con empleo de fuerza típica, en este caso mediante una llave falsa, un mecanismo que extraiga el contenido de aquél.

De este modo, se da la circunstancia de que el acusado se sirvió de una llave falsa en el sentido legal y del descubrimiento de las claves de un objeto cerrado para acceder o llegar a su interior y apoderarse de parte de su contenido, realizando una conducta típica según los arts. 237, 238 y 239 CP.

En este sentido se ha pronunciado esta Sala en SS. 257/2000 de 18.2, 2016/2000 de 28.12, 1313/2001 de 25.6". (F. J. 5º)

...Ahora bien esta calificación de robo con fuerza en las cosas ha sido objeto de critica por parte de la doctrina con apoyo en algunas resoluciones de esta propia Sala Segunda. Así se precisa que, aunque dentro del concepto de llave estén legalmente incluidas las tarjetas o instrumentos electrónicos que sirven para abrir cierres, tales como puertas o cajas, debe negarse la consideración como llaves de las tarjetas cuando se precisa la introducción de una clave digital, basándose en que lo que entonces realiza la función de apertura del cajero y el inicio de los procedimientos que permiten el acceso al dinero no es la tarjeta en si, sino los elementos contenidos en la banda magnética, de naturaleza incorporal y ajenos por tanto al sentido "corporal" de las llaves en nuestro derecho.

Se recuerda (ver voto particular de la sentencia antes citada 35/2004 de 22.1), que para hablar de robo en el ámbito normativo de referencia resulta condición típica imprescindible que el apoderamiento se haya producido mediante la entrada en el interior de algún “lugar”. De un lugar en el que, por ejemplo, tratándose de dinero, se hallase éste o bien cualquier objeto que lo contenga. Pero siendo claro, en todo caso, que no habría robo con fuerza en las cosas cuando en la conducta incriminable no quepa identificar un segmento de acción que implique alguna forma de acceso de fuera adentro. Y en estos casos lo que realmente se produce es la expulsión de cierta cantidad de dinero por ese aparato, al ser utilizado de forma técnicamente correcta, aunque

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jurídicamente ilegítima. Utilizado, por tanto, de una manera que no satisface las exigencias del tipo de robo con fuerza en las cosas tal como aparece descrito en el art. 237 CP.

En efecto no basta con que la tarjeta sea llave, es necesario que ésta haya sido empleada para acceder al lugar en el que las cosas se guardan. La fuerza en las cosas típica del robo es aquella precisa para "acceder al lugar donde éstas se encuentren", tal y como lo define legalmente el art. 237 CP. Y el dinero en los cajeros se halla en un cajetín en el interior del mismo al que en ningún momento se accede.

Al operar con la tarjeta en un cajero, lo esencial es que se introducen datos en el ordenador y que el sistema efectúa una disposición patrimonial no consentida con el titular que se llega a registrar contablemente. Es accesorio que se acceda con la tarjeta (lo que no siempre es así) al recinto donde se halla el cajero y no cabe afirmar que se acceda al lugar donde el dinero se guarda. Los arts. 238 y 239 no son aplicables a estos supuestos. El empleo de la tarjeta como llave permite calificar de robo cuando con la misma se accede al lugar donde están las cosas (v.gr.: la tarjeta es la llave de la habitación del hotel a la que se consigue entrar para robar algún objeto).

Igualmente el descubrimiento de las llaves a que se refiere el art. 238.3 ha de ser para acceder al interior de los objetos muebles cerrados (v.gr.: se descubre la clave y se accede al interior de la caja fuerte). En nuestro supuesto no se accede al interior del cajero, es decir, al deposito donde se conserva el total del dinero de la maquina, sino que el aparato entrega por si una cantidad seleccionada de tal deposito de dinero y como acto de disposición deja incluso constancia contable de la operación.

Por tanto, lo esencial es que se produce una operación informática -introducir la tarjeta, teclear el número clave y seleccionar importe- que lleva al aparato a efectuar una "transferencia no consentida de un activo patrimonial". Pero la disposición de la maquina es voluntaria y por ello no es posible afirmar que existe el "apoderamiento" propio del robo que exige que se produzca contra la voluntad -o al menos sin la voluntad- del dueño. Apoderarse implica la ausencia de voluntad del tradens, y en la estafa el tradens (persona o cajero) entrega el dinero, ya sea por engaño en la estafa común o por la manipulación del sistema en la estafa informática.

Sobre el carácter voluntario de la entrega es particularmente significativo el voto particular emitido a la STS. 1025/92 de 8.5, que, en parte, transcribimos: " En particular no cabe afirmar como lo hace la mayoría de la Sala, que "ese apoderamiento a través de manipulación normal sobre el cajero sito en la fachada de la entidad bancaria (...) constituye por lo menos un delito de hurto (...) porque siempre se estaría tomando una cosa sin la voluntad de su dueño". Precisamente el último elemento, la contrariedad a la voluntad de su dueño, no se puede afirmar aquí sin violentar el concepto de "voluntad" que esta Sala utiliza a diario. La programación del cajero electrónico para que entregue el dinero a cualquier persona que disponga de la tarjeta y conozca el número clave, implica que el titular del dinero, es decir el banco o la

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institución de crédito, quieren que el dinero sea entregado al que introduzca la tarjeta y señale el número clave secreto, cualquiera sea su identidad, pero también cualquiera sea su legitimación para hacerlo. Contra esta afirmación se afirma, sin embargo, que es evidente que la institución de crédito no quería entregar el dinero a una persona no legitimada, es decir, a una persona que carezca de autorización del titular de la tarjeta. Pero, este punto de vista se apoya en una confusión de la voluntad con el deseo. Por lo tanto, se expone a todas las críticas que se han formulado desde antiguo a tal identificación: un resultado indeseable no es por ello involuntario. De otra manera no sería posible admitir que el dolo eventual es una forma de los actos voluntarios. En este sentido no parece discutible que esta Sala no hubiera dudado en considerar como voluntaria la conducta del que predispone un arma de fuego para que se dispare cuando alguien pretenda abrir la puerta de la habitación, con el objeto de dar un escarmiento al que intente robar en su ausencia, aunque el que resulte muerto por el disparo no haya querido entrar a robar, p. ej. porque era su propio hijo ignorante del mecanismo de defensa predispuesto. Si se considera, por el contrario, que toda persona que obtiene dinero del cajero automático sin estar legitimado para ello realiza una conducta típica, habrá que sancionar como autor de hurto o de robo del dinero obtenido al titular legítimo de la tarjeta que extrae más dinero que el que tiene contractualmente autorizado. También en este caso habría que admitir que el banco "No quería" entregar la cantidad que supera el límite establecido en el contrato y que la tarjeta puede ser considerada llave falsa, pues como lo indican las SSTS de 15-7-88, 3-7-89 y 23-12-89, "lo que caracteriza al concepto de llave falsa es la falta de autorización del propietario para su utilización". Este supuesto, como la doctrina ha puesto de manifiesto, demuestra que en los casos de no autorizados no se puede negar que la institución de crédito quiere entregar el dinero al que lo requiere, aunque no lo desee. Dicho de otra manera: el que entrega una cosa a cualquiera que la requiera para apropiarse de ella lo hace voluntariamente, aunque lo haga mediante un dispositivo electrónico.

Precisamente por estas consideraciones es que el hecho enjuiciado en esta causa sólo se debe sancionar como hurto de la tarjeta de crédito, mientras no exista un tipo penal específico como se ha introducido en otros derechos europeos. La situación actual de la legislación penal frente a las manipulaciones indeseadas de aparatos electrónicos es similar a la que se produjo a principios de siglo con la electricidad y que obligó a la creación de un tipo especial. En los casos de uso indebido de cajeros automáticos lo que en verdad existe es un "engaño" sobre la autorización para retirar dinero de esa manera. Pero, dado que el art. 528 requiere para la estafa que se haya engañado "a otro", no es posible aplicar dicha disposición, pues un aparato electrónico no es "otro", en el sentido de otra persona. Esta insuficiencia del tipo penal de la estafa no se puede compensar mediante la aplicación del delito de robo (...) ello vulnera el principio de legalidad del art. 25.1º CE, que prohíbe la extensión analógica de la ley en contra del acusado". (F. J. 6º)

...Llegados a este punto habrá de determinarse si estas operaciones pueden ser comprendidas en la actual estafa informática del art. 248.2 CP. de 1995, tal como se ha pretendido solucionar en otros derechos nacionales.

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Así el derecho alemán con la entrada en vigor el 1.8.96 del parágrafo 263 a) del STGB que dispone "El que con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito para sí o para un tercero, lesiona el patrimonio de otro interfiriendo en el resultado de un tratamiento de datos, mediante una estructuración incorrecta del programa, la utilización incorrecta o incompleta de datos, la utilización de datos sin autorización, o la intervención de cualquier otro modo no autorizado en el proceso, será castigado con la pena de privación de libertad de hasta cinco años o con multa...", pretende solucionar el problema de la obtención de dinero de los cajeros automáticos, previa sustracción de la tarjeta de otro, tipificando como supuesto de estafa una especie de intrusismo informático esto es, la utilización no autorizada de datos (sinbefugte verwendung). Debemos plantearnos si este supuesto puede ser reconducible al tipo del art. 248.2 del nuestro CP. creado como consecuencia de la falta de tipicidad de los engaños a las maquinas y que requiere valerse "de alguna manipulación informática o artificio semejante" para conseguir una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero, y que algunos autores rechazan argumentando que no es posible hablar en estos casos de manipulación, sin hacer perder a esta expresión su verdadero sentido, cuando la maquina es utilizada correctamente solo que por una persona no autorizada a intervenir en ella con la tarjeta de otro y ello porque manipular el sistema informático se considera por este sector doctrina es algo más que actuar en él, equivale a la introducción de datos falsos o alteración de programas perturbando el funcionamiento debido del procesamiento, sin que resulte equivalente la acción de quien proporciona al ordenador datos correctos que son tratados adecuadamente por el programa, es decir, cuando el funcionamiento del software no sufre alteración, sino sólo la persona que no debe autorizarlo, no seria posible hablar de manipulación informática en el sentido del art. 248.2 CP.

Ahora bien, con independencia de que esa alteración de la persona supone un uso indebido de cajeros automáticos que podría ser subsumida en la alternativa típica del "artificio semejante" del art. 248.2 CP. en estos casos de conducta voluntaria -pues como hemos dicho, el Banco entrega voluntariamente a quien use regularmente la tarjeta- pero no consentida, en el sentido de que el Banco no consiente que un sujeto obtenga el dinero sin autorización, lo cierto es que tanto en algunos pronunciamientos jurisprudenciales como en parte de la doctrina se va asentando la posibilidad de aplicar el tipo penal del art. 248.2 CP.

Así en la sentencia 1175/2001 de 20.11 en su caso la que el sustractor de la tarjeta en connivencia con el empleado de un establecimiento comercial introducen ésta en el lector para obtener una mercancía con cargo a dicha tarjeta, señaló que el Código penal de 1995 introdujo el párrafo 2º del art. 248 del Código penal una modalidad específica de estafa para tipificar los actos de acechanza a patrimonios ajenos realizados mediante la realización de manipulaciones y artificios que no se dirigen a otros, sino a máquinas en cuya virtud ésta, a consecuencia de una conducta artera, actúa en su automatismo en perjuicio de tercero. Estos supuestos no cabían en la anterior comprensión de la estafa pues el autor no engañaba a otro, sino a una máquina. En el supuesto enjuiciado, la utilización de una tarjeta de crédito aparentando ser su titular no podía ser integrado en el concepto clásico de la estafa en cuanto el

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"engaño" era realizado a la máquina que automáticamente efectuaba la disposición patrimonial. El engaño siempre presupone una relación personal que no es posible extenderlo a una máquina.

La actual redacción del art. 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de ordenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituído como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado.

Doctrina esta reiterada en la STS. 692/2006 de 26 de junio que contempló un supuesto parecido castigando como estafa informática la utilización de tarjetas desde una terminal de punto de venta (TPV) para el uso de tarjetas de pago.

Igualmente la sentencia 1476/2004 de 21.2 que enjuiciaba unos hechos consistentes en que dos acusados desde la tienda de la madre de uno de ellos, manipularon el TPV que se encontraba en el interior del referido comercio, terminal propiedad del Banco Bilbao Vizcaya Argentaría SA., vinculado a la cuenta corriente de la que era titular la citada madre y utilizando la tarjeta Visa Electrón, titularidad de la acusada efectuaron 12 operaciones de compras y otras tantas de "abono por devolución de compra", por un importe que lograron así se ingresara en la cuenta de la acusada Posteriormente con la tarjeta extrajeron dinero de un cajero y obtuvieron servicios en establecimientos, declaró que " al texto del art. 248.2 CP considera aplicable la pena de la estafa

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cuando el autor se ha valido de "alguna manipulación informática" o de algún "artificio semejante". La cuestión de cuáles son los artificios semejantes debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber. En el presente caso, el recurrente carecía de autorización para utilizar el medio informático y, además, produjo efectos semejantes a la misma, sobre el patrimonio del Banco.

Dicha sentencia calificó por tanto los hechos como estafa informática del art. 248.2 CP. añadiendo que dicho tipo penal "tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del art. 248.1 CP. pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, "sin error....".

Por ultimo la STS. 185/2006 tras declarar que era claro que el delito de estafa genérico del art. 248.1 no era aplicable al uso de la tarjeta en cajero, dado que solo puede ser engañada una persona que, a su vez, pueda incurrir en error y por lo tanto, ni las máquinas pueden ser engañadas -es obvio que no es "otro", como reclama el texto legal-, ni el cajero automático ha incurrido en error, puesto que ha funcionado tal como estaba programado que lo hiciera, es decir, entregando el dinero al que introdujera la tarjeta y marcara el número clave, disienta la posibilidad en cambio, de aplicar el tipo del art. 248.2 para los casos de usos abusivos en cajeros automáticos, precisando: "sin embargo cabria pensar, sólo hipotéticamente -este segundo apartado no habría sido objeto de acusación- que el uso abusivo de tarjetas que permiten operar en un cajero automático, puede ser actualmente subsumido bajo el tipo del art. 248.2 CP., dado que tal uso abusivo constituye un "artificio semejante" o una manipulación informática pues permite lograr un funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus programadores..."

Esta postura es compartida por aquellos que consideran que en tales casos se están ocultando datos reales e introduciendo datos falsos en el sistema: se oculta la identidad real del operador y se suplanta la del verdadero titular. Tal identificación, a través de la introducción del numero secreto obtenido indebidamente, tiene una relevancia o eficacia jurídica que constituye el dato clave para estimar que si estamos ante una manipulación informática. Dicha relevancia se pone de manifiesto a través de la consideración de que teclear el password ante el sistema es tanto como identificarse.

La Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre “la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo”, de fecha 28 de Mayo de 2001”, dispone en su art. 3º que "Cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las

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siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante:

- la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad.

- la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos

De ahí -coincidimos con lo argumentado por el Ministerio Fiscal- se desprende que la identificación a través del número secreto o PIN es una de las conductas que enuncia la Decisión Marco entre las que caracterizan la manipulación informática.

La identificación a través del numero secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el art. 248.2 el mero hecho de utilizar el numero secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho numero hubiese sido obtenido al margen de cualquier actividad delictiva.

En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática o que se refiere el tipo de la estafa del art. 248.2 CP.

Ahora esta interpretación, ciertamente problemática, el anteproyecto de 2006 de reforma del CP. que modifica el art. 248, alterando en buena medida la definición legal de estafa al introducir en el apartado 2º bajo la letra c) la modalidad de "los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje o los datos obrantes en ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular con lo que el uso de tarjetas en cajeros se recogería ahora en este tipo especial del apartado c) del núm. 2 del art. 248, resolviendo así las dudas suscitadas acerca de su calificación, evidenciando la voluntad del legislador de calificar como estafa, los empleos fraudulentos de tarjeta en todo caso (operaciones en "cualquier clase" indica la Exposición de Motivos), ya en establecimientos comerciales y por ello ante personas o directamente ante terminales informáticos aún cuando en ellas se utilizare una clave o numero PIN». (F. J. 7º)

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B) ART. 250

Abuso de relaciones personales.

Recurso: Casación nº 1591/2003Ponente: Sr. Maza Martín Sentencia nº 1553/2004 de fecha 30/12/2004

«...” En efecto, de acuerdo con los criterios ya expuestos en anteriores Resoluciones de esta Sala (SsTs de 15 de Enero y 23 de Febrero de 2004, entre otras), cuando, como ocurre en el presente caso, es precisamente esa apariencia de solvencia, que ofrecía el inicial crédito empresarial del defraudador, la explicación esencial para la apreciación de la presencia del elemento del engaño, núcleo del delito de Estafa, no cabe considerar, además, la concurrencia de la agravante específica, que ha de quedar reservada, exclusivamente, a supuestos de una especial situación de credibilidad o confianza, superior a la propiamente necesaria para la eficacia del ardid defraudatorio y generalmente ocasionada por unas relevantes relaciones previas entre las partes, que hayan hecho depositario, a quien posteriormente estafó, de ese crédito que origina una mayor confianza ante la persona del perjudicado por el delito...”». (F.J. 2º)

Agravada por vivienda habitual. Art. 250.1 CP.

Recurso: Casación nº 1296/2009Ponente: Sr. Marchena GómezSentencia nº 1256/2009 de fecha 03/12/2009

«..el juicio histórico describe con precisión todos los elementos que integran el tipo objetivo y subjetivo del delito de estafa, tal y como es descrito en el art. 248 del CP y ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Sala (cfr., por todas, STS 564/2007, 25 de junio -con cita de las SSTS 1362/2003, 22 de octubre y 1469/2000, 29 de septiembre y 1128/2000, 26 de junio-).

Sí tiene razón el recurrente, en cambio, en la denuncia sobre la indebida aplicación del tipo agravado previsto en el art. 250.1.1 del CP. Pese a la falta de desarrollo argumental de esta impugnación, lo cierto es que el enunciado del motivo es inequívoco y permite a esta Sala dar respuesta a una pretensión explícita –aunque no suficientemente argumentada- sobre la discrepancia del recurrente.

La aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP, no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. En ese primer apartado del art. 250 del CP se agrava la pena en aquellos casos en los que el delito recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. La

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jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo, para la aplicación del subtipo agravado, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 57/2005, 26 de enero, 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril).

Del juicio histórico se deduce que el objeto de los contratos celebrados por los perjudicados, en la mayor parte de los casos, estaba representado por una vivienda. En algunos de ellos, se trataba de una plaza de garaje. Nada se dice que esa vivienda fuera a constituir el domicilio habitual de todas o algunas de las víctimas. Es en la fundamentación jurídica cuando se precisa que esa era la finalidad de algunos de los compradores, según “…explicó la Letrada de la acusación particular”.

El problema estriba que la agravación prevista en el art. 250.1.1 del CP ha de estar necesariamente apoyada en la correspondiente secuencia fáctica, en la que se fijen los presupuestos de hecho que justificarían la aplicación del tipo agravado. No basta dar por probada la afectación por el delito de un bien de primera necesidad por la simple argumentación de la Letrada de la acusación particular, que el Tribunal de instancia hace suya.

Además, conviene tener presente que no basta la constatación ex post de que la vivienda ha sido destinada a servir de domicilio habitual de cualquiera de los adquirentes. Resulta indispensable que la agravación sea abarcada por el dolo del sujeto activo. De lo contrario, la aplicación del subtipo agravado adquiere una significación objetiva que debilita las bases de un derecho penal respetuoso con el principio de culpabilidad (cfr. STS 997/2007, 21 de noviembre)». (F. J. 7º)

Compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del art. 250.1.6 del CP. Acuerdo del Pleno de la Sala de 30/10/2007.

Recurso: Casación nº 2172/2005Ponente: Sr. Berdugo Gómez de la TorreSentencia: nº 8/2008 de fecha 24/01/2008

«..Respecto la compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del art. 250.1.6, la jurisprudencia de esta Sala (SS. 1236/2003 de 27.6, 605/2005 de 11.5, 900/2006 de 27.9, 918/2007 de 20.11), tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6 CP. ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías apropiadas fueran individualmente insuficientes para la

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cualificación del art. 250.6.1, pero sí globalmente consideradas, el reciente Pleno de esta Sala Segunda de 30 de octubre de 2007, tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción mas grave, sino al perjuicio total causado. Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6, cuando los delitos, aun inferiores a 36.060,73 E, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el segundo, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuanta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1, y no la del art. 249 CP.

En el caso que se examina, superando una de las dos acciones típicas que conforman el delito continuado, la cuantía fijada por la jurisprudencia para la concurrencia del subtipo agravado, ésta debe ser aplicado a la continuidad delictiva». (F. J. 3º)

Concepto de “especial gravedad”: cambio jurisprudencial.

Recurso: Casación nº 2464/2007 Ponente: Sr. Giménez GarcíaSentencia: nº 662/2008 de fecha 14/09/2008

«..El tercer motivo, por la vía del error iuris denuncia como indebida la aplicación del subtipo agravado de especial gravedad del nº 6 del art. 250 C.Penal y su incompatibilidad con la continuidad delictiva y con las concurrencias penológicas derivadas del art. 74 C.Penal. Se estima que la doble aplicación efectuada supone una vulneración del principio non bis in idem.

En relación a esta cuestión hay que referirse al reciente cambio jurisprudencial operado a través del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 30 de Octubre de 2007.

Para una mejor comprensión de la relación existente entre la estafa agravada por su especial gravedad y la continuidad delictiva y el respeto al límite de no sancionar dos veces una misma situación, hay que referirse a la doctrina de la Sala antes de ese Pleno y con posterioridad a él.

Antes de dicho Pleno, de una manera sintética se contemplaban dos situaciones:

a) Pluralidad de estafas que dan lugar a un delito continuado de diversas cuantías que aisladamente consideradas, ninguna de ellas superaba los 36.060'73 euros --seis millones de ptas.--. En tal caso la doctrina de la Sala era la de aplicar exclusivamente la continuidad delictiva del art. 74, pero solo el párrafo segundo dada su especialidad al tratarse de infracciones contra el patrimonio, lo que suponía la posibilidad de recorrer en toda su extensión la pena correspondiente al delito que en relación a la estafa era la pena de seis meses a tres años, con independencia de aplicar --motivadamente-- la pena

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superior en uno o dos grados en los casos de que revistiese notoria gravedad y afectase a una generalidad de personas (delito masa).

b) Pluralidad de estafas que dan lugar a un delito continuado de diversas cuantías pero una o varias de esas cuantías es superior a 36.060'73 euros --seis millones de ptas.-- aunque otras no lo alcancen. En tal caso la respuesta era la de aplicar conjuntamente el subtipo de especial gravedad del párrafo 6º del art. 250-1º C.Penal y además la continuidad delictiva con aplicación, también, del art. 74-2º, de suerte que en tal caso la pena sería la prevista en el art. 250-1º C.Penal, prisión de uno a seis años y multa, y por la continuidad se podría recorrer en toda su extensión la pena de prisión, es decir, podría imponerse hasta los seis años siempre teniendo en cuenta el perjuicio total causado, pero no aplicándose el art. 74-1º con lo que no sería vinculante en todo caso la imposición de la pena en su mitad superior. También aquí quedaba abierta la posibilidad de agravación en los supuestos de delito-masa antes referido.

El origen de los 36.060'73 euros se encuentra en el párrafo 7º del art. 529 del C.Penal 1973 que se refería a la especial gravedad que para su estimación como muy cualificada a la que se refería el art. 528 C.Penal, inicialmente se fijó en cantidades superiores a los 2.000.000 ptas. y posteriormente a los 6.000.000 ptas., lo que se mantuvo en relación al actual 250-1-6º del vigente C.Penal pero traducido a euros, si bien ya sin el valor de muy cualificada porque esta hiper-agravación no se recogió en el actual Código --SSTS de 16 de Septiembre de 1991, 16 de Julio de 1992, 13 de Mayo de 1996, 12 de Diciembre de 1996, 22 de Enero de 1999, 21 de Marzo de 2000, 6 de Noviembre de 2001 y 864/2002, entre otras--.

Ya en relación al actual Código Penal el presupuesto para la doble y sucesiva aplicación del subtipo de especial gravedad más la continuidad delictiva con aplicación del art. 74-2º sin riesgo de vulneración del non bis in idem era que en casos de continuidad delictiva, alguna de las partidas defraudadas, aisladamente consideradas supera los 36.060'73 euros.

En tal sentido y entre otras muchas se pueden citar las SSTS 1444/2002 de 14 de Septiembre, 206/2002 de 5 de Diciembre, 142/2003 de 5 de Febrero, 238/2003, 27i6/2005 de 2 de Marzo, 356/2005 de 21 de Marzo, 1019/2006 de 16 de Octubre, 1245/2006 de 17 de Noviembre ó 548/2007 de 12 de Junio, entre otras». (F. J. 4º)

Concepto de especial gravedad: cantidad defraudada.

Recurso: Casación nº 2357/2008 Ponente: Sr. Delgado GarcíaSentencia: nº 1014/2009 de fecha 27/10/2009

«…art. 250.1.6º, la del inciso 1º del art. 432.2 del mismo CP, podemos afirmar que nos encontramos ante una cualificación del delito de estafa

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determinada por la "especial gravedad" del hecho, una sola cualificación, para cuya determinación la ley penal impone tener en cuenta tres criterios:

1º. El valor de la defraudación.

2º. La entidad del perjuicio, que como ha dicho esta sala (S. 12.2.2000) puede considerarse el reverso del mencionado criterio 1º. Es decir, en realidad este criterio 2º no es un criterio más a añadir al 1º.

3º. La situación económica en que el delito deje a la víctima o a su familia.

Repetimos: nos hallamos ante una sola agravación específica definida por revestir el hecho "especial gravedad", y para conocer si en el caso existe tal "especial gravedad" el legislador nos impone tres criterios (en realidad sólo dos como acabamos de decir).

Vamos a distinguir dos casos:

a) Desde luego si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad". Una referencia para determinar esta cantidad puede ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el nº 7º del art. 529 CP 73 a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26.4.91, que estableció la de dos millones para apreciarla como simple (Ss. de 16.9.91, 25.3.92 y 23.12.92, y otras muchas).

En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco o una entidad pública, una cantidad importante por sí misma confiere a las estafas o apropiaciones indebidas "especial gravedad". Parece lógico entenderlo así como lo viene haciendo esta sala en muchas de sus resoluciones (Ss. 23.7.98, 9.7.99, 12.2.2000, 7.12.2000, 22.2.2001, 14.12.2001y 102/2008 de 7 de febrero) que en ocasiones ha interpretado esta norma (250.1.6º) en relación con la del art. 235.3, a fin de evitar dar mayor extensión a la agravación paralela prevista para el delito de hurto (235.3) que a la ahora examinada, siendo más graves las penas de la estafa que las del hurto.

Con frecuencia alegan las defensas en esta clase de hechos que el uso de la conjunción copulativa "y" en el art. 250.1.6ª, en contraposición a la disyuntiva "o" del 235.3, ha de tener como consecuencia la eliminación de la cualificación en las estafas y apropiaciones indebidas en casos de cantidades defraudadas importantes cuando no se ha dejado en mala situación a la víctima. Entendemos que con la conjunción "y" o con la "o" la agravación es única: la "especial gravedad" a determinar mediante varios criterios con los que el órgano judicial ha de razonar.

Repetimos: una cantidad por sí sola importante -puede ser la de seis millones antes referida- por sí sola permite la aplicación de esta cualificación.

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b) Y cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces ha de entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica en que el delito dejó a la víctima o a su familia». (F. J.8º)

Continuidad delictiva y especial gravedad por el importe defraudado.

Recurso: Casación nº 1235/2006Ponente: Sr. Martínez ArrietaSentencia: nº 150/2007 de fecha 28/02/2007

«...Una reiterada jurisprudencia de esta Sala ha abordado la incidencia de los delitos continuados en los delitos contra el patrimonio y la conformación de su existencia con relación al importe de la despatrimonialización correspondiente a los delitos contra el patrimonio. Así la STS 628/2003, de 2 de diciembre, que la naturaleza de las conductas, plurales pero unificadas, posibilita que el resultado producido sea tenido como un conjunto de las distintas acciones, lo que permite bien la consideración de delitos lo que eran resultados típicos de falta, bien la consideración de especial gravedad (art. 250.6 CP) lo que hasta entonces, y teniendo en cuenta el resultado individualizado, no lo era. Esta previsión sobre la consideración conjunta del resultado permite satisfacer el mayor reproche derivado de la naturaleza continuada de las conductas. (SSTS 23.12.98, 17.3.99). En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala II, de fecha 27 de marzo de 1998, declaró que "en el caso de varios hurtos la calificación como delito o falta deberá hacerse por el total sustraído si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas".

Consecuentemente, la consideración del total perjuicio causado por varias conductas realizadas en ejercicio de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, satisface, en términos generales, las exigencias penológicas del delito continuado.

A lo anteriormente señalado se excepciona aquellos supuestos en los que las distintas conductas constitutivas de un delito continuado patrimonial individualmente analizadas son, por sí mismas, causantes de un perjuicio que permite aplicar el reproche previsto en la norma por su consideración agravada por su especial gravedad. Concretamente, en el delito de estafa si cada una de las conductas, aisladamente consideradas, determina un resultado de especial gravedad, el "plus" que supone su reiteración, aprovechando idénticas circunstancias o en ejecución de un plan preconcebido, merece la aplicación de la regla específica prevista en los párrafos primero del art. 74.1 del Código penal, pues la norma específica que estos artículos contemplan, la consideración del perjuicio total causado, no satisface en su integridad el contenido del injusto marcado en los presupuestos del delito continuado.

En el hecho enjuiciado la consideración de la especial gravedad correspondiente al importe de lo apropiado, los 63876 euros, se alcanza mediante la suma de las distintas apropiaciones realizadas sobre distintos

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objetos. En esta situación no es posible considerar ese montante, a la vez, como presupuesto de la continuidad delictiva y de la especial gravedad. Esa doble consideración es contraria al principio de interdicción del non bis in idem. Consecuentemente, procede declarar indebidamente aplicado el art. 250.1.6 del Código penal». (F. J. 2º)

Engaño bastante. Circulación de letras de cambio.

Recurso: Casación nº 1758/2008Ponente: Sr. Prego de OliverSentencia: nº 630/2009 de fecha 19/05/2009

«..En este caso, aparentar que unas letras han sido aceptadas por quien

figura como librado de ellas, simulando que la entidad aceptante existe, con la artimaña de usar una designación social análoga a otra perteneciente a una verdadera sociedad mercantil y mediante la estampación de la firma del acepto en las cambiales, constituye un idóneo engaño capaz por sí mismo de hacer creer que se trataba de letras libradas y aceptadas por el librado. Como lo es también diferenciar entre una entidad libradora y otra entidad librada, de existencia verdadera, ocultando que las administraba una misma persona que sin intención de hacer frente al débito cambiario al vencimiento se vale de la extensión de las letras para obtener del tenedor el valor de su importe pagado en contrato de descuento.

A partir de esa idoneidad objetiva del engaño capaz por su misma naturaleza de inducir de error a los Bancos que pagaron por la adquisición de tales títulos, no es admisible el argumento de que aquellos omitieron los deberes de vigilancia y comprobación que hubiera permitido detectar el fraude. No es admisible porque reiterando el criterio ya expuesto en la reciente Sentencia 419/2009 de 31 de marzo, supone elevar directamente a la categoría de imprudencia o desidia de las entidades bancarias adquirentes lo que no es más que observancia de la buena fe, es decir confianza en la decencia y honestidad del librador. Cuando se presentan al descuento títulos valores destinados a la circulación, como las letras de cambio, con eficacia basada en su literosuficiencia, y en las sucesivas declaraciones cambiarias que se contienen en su expresión facial confiar en su apariencia lícita es un normal comportamiento mercantil salvo excepciones casos en que se justifique desconfiar del documento. El hecho de que objetivamente fuera posible comprobar que el librador simulaba aceptaciones inexistentes o falsas intenciones de pago, no significa que no hacerlo sea una imprudencia, ni que el engaño sea ineficaz. El engaño era adecuado porque contaba con la confianza de los Bancos fundada en la buena fe que sigue siendo principio fundamental del tráfico mercantil. Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fé y la confianza del engañado». (F. J. 6º)

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Engaño bastante. Entrega para cobro en ventanilla de cheques falsificados.

Recurso: Casación nº 286/2007 Ponente: Sr. Martínez ArrietaSentencia: nº 177/2008 de fecha 24/04/2008

«..La sentencia de instancia absuelve a las acusadas al entender que el engaño empleado por las acusadas, que entregaron para el cobro en ventanilla de distintas entidades bancarias, cheques falsificados por una de ellas, no es el engaño bastante al que se refiere el art. 248 pues "una mínima cautela hubiese evitado el delito". En la motivación de la sentencia se arguye que el engaño no fue bastante porque el banco no empleó las medidas "mínimas" de autoprotección que concreta en la necesidad de enviar por "fax" el cheque a la oficina en la que se encuentra la cuenta corriente de la que se dispone para comprobar las firmas. "La falta de cautelas es tan relevante que impide pueda considerarse engañado".

El motivo será estimado. El concepto de engaño bastante que emplea el Código penal en el art. 248 es un concepto normativo, por lo tanto susceptible de ser revisado por la vía de la infracción de ley que el recurrente ha empleado. Se trata de dilucidar si el engaño empleado es bastante para producir el error causal al perjuicio. Desde el hecho probado, del que se parte en la impugnación, se declara que las dos acusadas presentaron al cobro siete cheques de los que era titular una tercera persona y que se correspondían a una cuenta corriente en la oficina 4884 del Banco. La presentación al cobro fue realizada en dos días consecutivos del mes de agosto, en cuatro distintas sucursales y por las dos acusadas, de manera que ninguna de las dos repitiera la comparecencia en la oficina en la que se presentaba al cobro, nunca la depositaria de la cuenta corriente. Las cantidades dispuestas falsamente eran inferiores a 800 euros.

… las exigencias de autotutela en la defensa del patrimonio no suponen que el sujeto pasivo deba desplegar una protección equivalente a la potencialidad de maquinaciones y ardides que emplee un sujeto activo, pues también actúa el principio de confianza que juega tanto en las relaciones personales como en las comerciales. La calificación del engaño como bastante debe ser examinado desde la perspectiva de quien realiza la maquinación para acechar un patrimonio ajeno. Si el sujeto pasivo no ha actuado diligentemente en defensa de su patrimonio, siempre suponiendo que el engaño no sea burdo, ha contribuido a la producción del error, por lo que nos encontraremos ante un supuesto intentado de estafa, pues el autor ha realizado un engaño calificado de bastante. Por lo tanto queda fuera de la consideración de engaño bastante el engaño burdo, aquél en el que el sujeto pasivo se desentiende por completo de la protección de su patrimonio. A partir de lo anterior las especificaciones del patrimonio objeto del apoderamiento, si se trata de una patrimonio en peligro, las circunstancias del sujeto pasivo, etc, forman parte de una casuística derivada de las distintas relaciones. Tratándose de disposiciones en sucursales bancarias, las obligaciones de protección del tenedor de los fondos

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son distintas si se trata de la misma sucursal bancaria que si la presentación se realiza en distinta sucursal a la que están depositados los fondos, también en función de la cantidad dispuesta, etc.

La doctrina de la Sala sobre las necesidades de autotutela, que se dan por reproducidas, se elaboró con relación a determinadas operaciones financieras, sobre todo concesión de créditos y no se trasladan, simplemente, a las disposiciones sobre cuentas corrientes, dada la distinta entidad de la naturaleza del acto dispositivo.

En el caso de autos, lo que nos declara el hecho probado es que el engaño no era burdo, pues los sujetos activos de la estafa emplearon unos cheques previamente falsificados, es decir, realizaron un hecho delictivo, que se correspondían a una cuenta de otra sucursal de la entidad bancaria y que las dos acusadas realizaron, sin repetir en la misma sucursal, la acción en dos días consecutivos, y las cantidades dispuestas no son excesivas, todo ello para no levantar sospecha alguna en los empleados de las sucursales a las que acudieron. No obstante, y aunque no se exprese en el hecho probado, se adoptó la medida de seguridad de anotar el documento de identidad de quien presentaba el talón, lo que a la postre permitió la averiguación del hecho delictivo.

Desde lo expuesto el motivo debe ser estimado calificando de bastante el engaño desplegado. Ese engaño determina el error y la disposición patrimonial típica de la estafa.

Como hemos señalado, la maquinación era constitutiva de delito, no era burda y la entidad bancaria activó mecanismos de seguridad enmarcados en los principios de actuación eficaz y de confianza, por lo que procede la condena de las acusadas por un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249, 250.3 y 74 del Código penal». (F. J. 7º)

Especial gravedad y delito continuado. Principio “non bis in idem”

Recurso: Casación nº 407/2007Ponente: Sr. Berdugo Gómez de la TorreSentencia: nº 919/2007 de fecha 20/11/2007

«...El motivo cuarto por infracción de Ley art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 74 y 250.1.6 CP., por considerar que la aplicación del párrafo 2º del primer precepto que regula el delito continuado es incompatible con la aplicación del subtipo agravado de la estafa contemplado en el segundo precepto, por cuanto ambos agravan la pena teniendo en cuenta el valor de lo defraudado, su aplicación simultánea vulnera el principio non bis in idem.

El motivo deviene inaceptable.

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En efecto la cuestión planteada fue analizada en la reciente sentencia de esta Sala número 416/2007 de 23.5, en los siguientes términos:

"No podemos olvidar que el delito continuado no aparece definido como una "suma de delitos", sino de "acciones u omisiones" o también infracciones contra bienes jurídicos. A estas alturas de la evolución doctrina y jurisprudencial el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos sino como una verdadera "realidad jurídica", que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva.

En este caso, de los hechos probados surgen una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables, aprovechando una idéntica ocasión, como exige el art. 74 CP., por lo que debe apreciarse la continuidad delictiva. Ello puede implicar la incompatibilidad de aplicar simultáneamente la agravante especifica de la especial gravedad, por la cuantía de lo defraudado con la continuidad delictiva, pues ello podría originar una doble pluralidad agravatoria derivada de un mismo hecho, por lo que resultaría vulnerado el principio "non bis in idem", arts. 74.2 y 250.1.6ª CP. (STS. 155/2003 de 7.2).

Así, STS. 258/2003 de 12.12, pueden darse los siguientes supuestos, claramente diferenciables:

a) Continuidad delictiva, sin cualificación, (verbigracia: tres o cuatro sustracciones de 6.000 euros cada una).

b) Cualificación, sin continuidad delictiva (un apoderamiento de 60.000 euros por ejemplo).

c) Continuidad delictiva y cualificaciones. Sería el caso de varios apoderamientos, que excedan de 60.000 euros cada uno.

Dentro de esta modalidad puede ocurrir: 1) que las distintas cuantías, objeto de apoderamiento, referidas a cada uno de los delitos individualmente considerados no alcancen la cualificación, pero sí sumando todas ellas (vg.: 20 apoderamientos de 6.000 euros cada uno). 2) o bien que los valores de todas o alguna de las distintas sustracciones (que se suman en la continuidad delictiva) ya de por sí, integren la cualificación por superar el umbral señalado jurisprudencialmente (Verbigracia: cinco apoderamientos de 100.000 euros cada uno).

De todas las hipótesis contempladas, sólo podría producirse una incompatibilidad, por apreciarse dos veces el fenómeno de la reiteración y cualificación, en el caso de que la continuidad delictiva fuera la razón del surgimiento de la cualificación, esto es, cuando las distintas cuantías apropiadas, defraudadas o sustraídas, insuficientes para cualificar,

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globalmente consideradas determinan la exasperación de la pena prevista en el art. 250.1.6 C.P.

Las SSTS. 6.11.2001, 1236/2003 de 27.6, 238/2003 de 12.2, 635/2006 de 14.4, 900/2006 de 22.9, recogen la anterior doctrina y declaran que "el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Se trata de una cuestión que ha sido también objeto de decisiones de esta Sala en las que hemos excluido toda infracción del principio non bis in idem (SS. 17.12.96, 13.2.97).

La razón, como recuerda la STS. 7.2.2005, es clara: el delito continuado es más grave que un delito único, pues se compone de una continuidad de varios hechos. Consecuentemente, si cada uno de los hechos de la continuidad son ya más graves que los del tipo básico, es lógico que la agravación por la continuidad no puede quedar sin contenido. La agravante del art. 250 CP. referida a cada uno de los hechos de la continuidad delictiva reprime más intensamente el especial animo de lucro del autor del delito. La agravación que tiene en cuenta el delito continuado tiene otro fundamento: se trata de una mayor repulsión de una pluralidad de hechos unificados por circunstancias especiales que han lugar a una unidad jurídica especifica.

En este sentido las SSTS. 700/2006 de 27.6, 605/2005 de 11.5, declararon que "la jurisprudencia de esta Sala Segunda, ha señalado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6 CP. ésta debe ser considerada como agravante de todo del delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem".

Y por último respecto a la hipótesis más controvertida, esto es, cuando las distintas cuantías apropiadas fuesen individualmente insuficientes para la calificación del art. 250.1.6 CP., pero sí globalmente consideradas, el reciente Pleno de esta Sala Segunda de fecha 30.10.2007, tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6, dado que los delitos, aún inferiores a 36.000 euros, en conjunto superan esa cifra, si bien no se aplica el art. 74.1º, sino el párrafo 2º, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP.

Siendo este el caso presente, el motivo debe ser desestimado». (F. J. 9º)

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Estafa agravada por abuso de relaciones personales. No concurre.

Recurso: Casación nº 1655/2008Ponente: Sr. Jorge BarreiroSentencia: nº 813/2009 de fecha 07/07/2009

«2. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales -, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa (STS 422/2009, de 21-4).

Y también ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado (STS 634/2007, 2 de julio). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de ; y 383/2004, de 24-III).

También tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba (STS 371/2008, de 19-6). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito (SSTS 1169/2006, de 30-11; 785/2005, de 14-6; y 9/2008, de 18-1).

3. La traslación de la doctrina precedente al caso ahora enjuiciado nos lleva a estimar el motivo de casación y a excluir la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.7º del C. Penal. Y ello porque en el “factum” de la sentencia recurrida, que no ha sido cuestionado en este extremo, se señala

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únicamente que el acusado José V. E. remitió las facturas falsas al contable de la empresa O., Carlos B., quien abonó a la entidad M. la suma correspondiente a las dos primeras facturas, es decir, 5.220 euros.

Por lo tanto, el acusado no se valió de una relación especial de confianza con la persona a la que remitió las facturas falsas con el fin de engañarla y conseguir así su abono. En la narración fáctica no se habla de una relación previa personal ni laboral entre el acusado y la persona que por parte de O. pagó el importe de las facturas, sino que se trató simplemente de la relación laboral entre una persona que está a cargo de la dirección de la empresa en Madrid y un contable que atiende los pagos que se realizan en la central.

(…)Siendo así, y todo indica que ello fue lo que sucedió, no resulta factible

apreciar una relación de confianza entre el autor de la estafa y el sujeto pasivo del delito que no se solape con el engaño propio de la estafa y que presente por tanto una autonomía propia que justifique el plus de ilicitud que requiere el subtipo agravado. Si el contable de la empresa resulta engañado por el hecho de que quien presenta la factura es un directivo de la empresa en Madrid y es esa la circunstancia que determina que se la abone en la creencia de que está ante un acto lícito, no se aprecia ese doble desvalor de la conducta que exige el subtipo agravado. A no ser que se considere que el ser director de la oficina en Madrid entraña un plus de confianza empresarial que incrementa de por sí la antijuridicidad del hecho.

Entendemos que ello no es así. Del simple dato de que una persona sea nombrada para un cargo de cierta responsabilidad en una empresa no puede colegirse que se dé necesariamente una relación de confianza o credibilidad que incremente el desvalor de la conducta defraudatoria. Pues cabe perfectamente que esta persona acabe de ser nombrada para el cargo por su valía profesional o por su currículo como trabajador especializado en la materia, sin que exista una relación previa de confianza ni un vínculo con la empresa que acentúe la facilidad para engañar a las personas que lo nombraron. Y ese plus de confianza o de credibilidad derivado de una relación precedente no aparece plasmado en modo alguno en la sentencia recurrida. Es más, no debía de gozar de mucha confianza el acusado cuando la empresa denunciante ya no atendió el pago de la tercera factura que les giró, a pesar de tratarse de una cantidad que sólo ascendía a 1.044 euros.

(…)A tenor de todo lo que antecede, ha de estimarse el motivo de

impugnación y excluir el subtipo agravado de estafa previsto en el art. 250.1.7º del C. Penal. La conducta de los acusados quedará pues subsumida en la estafa básica del art. 249 del C. Penal». (F. J. 5º)

Estafa procesal. Consumación.

Recurso: Casación nº 1991/2003

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Ponente: Sr. Sánchez MelgarSentencia nº 172/2005 de fecha 14/02/2005

«…Con relación a la consumación, si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento o la presentación del documento falso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando éste ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Hemos dicho que, en consecuencia, al no haberse dictado resolución definitiva que hubiese puesto final al proceso, no se ha llegado nada más que a intentar una manipulación de un órgano judicial, para tratar de conseguir un lucro económico, por lo que estimamos que el delito debe ser considerado en grado de tentativa como acertadamente resolvió la Sala sentenciadora. Y dentro de las posibilidades que el Código penal nos permite, nos encontramos ante una tentativa acabada, pues el acusado llevó a cabo todos los actos que darían como resultado el delito, y por causas independientes a su voluntad, no lo consiguió.

La jurisprudencia de esta Sala se ha venido inclinando hasta ahora, ante el anunciado problema de la consumación delictiva, en este delito de estafa procesal, considerando que dicha consumación se produce en el momento en que se dicta la resolución injusta (en el sentido de provocadamente injusta por el error desplegado por el agente, ocasionando el correspondiente engaño en el juzgador), y no cuando se produce el efectivo desplazamiento patrimonial, que lo será como consecuencia de la ejecución (forzosa o voluntaria) del fallo dictado, y que corre a cargo del perjudicado, que aquí, repetimos, no es el engañado, sino un tercero, que ordinariamente ostentará la parte contraria en la litis planteada. Esta confusión viene originada por los distintos bienes jurídicos que entran en juego en la estafa que estudiamos, como ya hemos dejado expuesto, pero que, dada su ubicación sistemática, debe ser considerada exclusivamente como un delito de contenido patrimonial. Al ser ello así, no se producirá la consumación delictiva hasta que no se ocasione el efectivo desplazamiento patrimonial, y éste, es claro, no se producirá hasta que no se ejecute el fallo judicial ganado con tan torticeros métodos, y naturalmente, el perjudicado por el delito no satisfaga el importe de lo resuelto judicialmente. Lo mismo que en la estafa simple, no basta que el error producido en el sujeto pasivo del delito le incline a una desposesión patrimonial originada por tal engaño, sino que es preciso que, de algún modo, tal desplazamiento patrimonial tenga efectividad para considerar la estafa como consumada. Mientras tanto, no nos moveremos más que en actos de ejecución (tentativa acabada o inacabada), pero nunca en actos verdaderamente consumativos, fuera de todo agotamiento delictivo, que producirá otras consecuencias, particularmente en el terreno de la responsabilidad civil...”». (F.J. 5º)

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Estafa procesal. Doctrina.

Recurso: Casación nº 455/2004Ponente: Sr. Saavedra RuizSentencia nº 493/2005 de fecha 18/04/2005

«...” La llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en el artículo 250.2 C.P.) ha sido ya tratada con reiteración por la Jurisprudencia de esta Sala, siendo incorporada por primera vez a nuestra Legislación en el año 1983, que la trataba como una figura más de la estafa, pero con una agravación específica (artículos 528 y 529.2), porque al daño que supone al patrimonio del particular, se une el atentado contra el Poder Judicial que se utiliza como instrumento al servicio de finalidades defraudatorias, comprendiendo dos supuestos distintos, el fraude procesal y el administrativo. En el nuevo Código Penal de 1995, artículo 250.2, desaparece esta segunda modalidad agravada, quedando reducido este tipo cualificado únicamente a la modalidad de fraude procesal. La peculiaridad de la estafa procesal radica, como ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en que el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quién, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el Juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), diferenciación de sujetos que se reconoce expresamente compatible en la figura de la estafa del artículo 248.1 C.P. 1995, cuando se refiere al "perjuicio propio o ajeno". Es más, también la Jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el Juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o en cualquier caso determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia (S.S.T.S. 32, 457 o 1980/02 y la numerosa Jurisprudencia citada en las dos últimas). (S.T.S. 878/04)...”». (F.J. 2º)

Estafa procesal. Doctrina.

Recurso: Casación nº 758/2004Ponente: Sr. Ramos GancedoSentencia: nº 1267/2005 de fecha 28/10/2005

«En cuanto a la indebida subsunción de los hechos en el tipo de estafa procesal del art. 250.2º C.P., el motivo tercero alega que el hecho de formular una demanda ante la autoridad judicial basada en unas cambiales aceptadas por los querellantes, aunque fuesen letras de favor y un pacto de no ejecución, excluye el elemento esencial del engaño que requiere el tipo penal.

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La modalidad agravada de estafa conocida como estafa procesal, tipificada en el artículo 250,1 2º del vigente Código Penal, se justifica en cuanto con tales conductas se perjudica, no sólo el patrimonio privado ajeno sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento.

Como recuerda la Sentencia 530/1997, de 22 de abril, esta modalidad fraudulenta normalmente se produce cuando una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte, debiendo reconocerse que "las posibilidades de inducir a engaño a un Juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes y dejar que ellas decidan sobre el objeto del litigio" (S 9 marzo 1992). "La peculiaridad de estas estafas radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, que por el error inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del artículo 248.1 del Código Penal cuando nos habla de "perjuicio propio o ajeno" (S 4 marzo 1997).

Lo que no cabe, como modalidad agravada de estafa, es que debe cumplir todos los requisitos exigidos en la definición de la estafa ordinaria recogida en el artículo 248.1 del Código Penal, como son: el engaño; el error debido al engaño; el acto de disposición –en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro; y la relación de imputación que debe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal (véanse SS.T.S. de 30 de septiembre de 1.997 y 22 de abril de 1.999, entre otras).

Así, la STS de 21 de febrero de 2.003, por ejemplo, confirmaba la condena por ese tipo delictivo declarando que el carácter fraudulento de la actuación procesal del demandante depende de la presencia del ánimo de lucro en la conducta de quien, consciente de que el demandado nada le adeuda, pretende obtener un beneficio económico ilícito mediante una resolución judicial provocada por aquél amparado en un contrato inválido o inexistente, de suerte que la presentación de demanda con apoyo en un contrato invalidado -o realmente inexistente por ausencia absoluta de causa, añadimos- constituye la puesta en escena suficientemente engañosa para suscitar el error del Tribunal civil al que iba dirigida, y por tanto, la tentativa de estafa por la que se ha condenado al recurrente». (F. J. 5º)

Estafa procesal. Doctrina.

Recurso: Casación nº 1628/2009

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Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de LuarcaSentencia nº 72/2010 de fecha 09/02/2010

«…la jurisprudencia de esta Sala ha entendido (STS nº 853/2008, de 9 de diciembre) que la llamada estafa procesal “se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio)”. En sentido similar la STS nº 603/2008; y la STS nº 720/2008.

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que “En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico”.

La jurisprudencia lo ha reiterado (STS nº 754/2007, STS nº 603/2008) en numerosas ocasiones aclarando (STS nº 853/2008, antes citada) que no es suficiente cualquier ocultación o inexactitud derivada del planteamiento de la cuestión en sede civil». (F. J. Único)

Estafa procesal. Sujeto engañado.

Recurso: Casación nº 1907/2004Ponente: Sr. Granados PérezSentencia: nº 443/2006 de fecha 05/04/2006

«Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia, 493/2005

de 18 de abril, que la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en el artículo 250.2 del Código Penal) se caracteriza en que el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quién, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el Juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la Jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el

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engañado no es el Juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o en cualquier caso determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia (S.T.S. 878/04).

También es doctrina de esta Sala –Cfr. Sentencia 457/2002, de 14 de marzo- que “no existe esta modalidad delictiva cuando la finalidad sea legítima, como lo es el cobro de la deuda que se reclama en la correspondiente demanda, aunque hubiera habido engaño en algunos de los elementos afirmados en la demanda, como aquí ocurrió con las mencionadas ocultaciones”. Sigue diciendo esa Sentencia, entre otras razones y recordando una antigua sentencia, que quien somete a la decisión judicial lo que cree que es un derecho no puede decirse que trate de defraudar». (F. J. 1º)

Punibilidad en el caso del artículo 250.6ª CP.

Recurso: Casación nº 2357/08Ponente: Sr. Delgado GarcíaSentencia nº 1014/2009 de fecha 27/10/2009

«C) Nos hallamos ante la figura de estafa agravada del art. 250.1.6º que dice así:

"El delito de estafa será castigado con las penas de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando:

(...)

6º. Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia".

No ha de aplicarse esta norma, que prevé una agravación de la pena, más allá de lo que cabe deducir de su propio texto, so pena de incurrir en una aplicación analógica perjudicial al reo, prohibida por el principio de legalidad que ha adquirido rango de derecho fundamental por lo dispuesto en el art. 25.1 CE, tal y como es entendido por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 77/83, 75/84, 159/86 y 61/90, entre otras muchas) que se funda a su vez en el principio de seguridad jurídica (saber a qué atenerse) del art. 9.3 (Ss. 101/88 y 93/91, entre otras).

Conforme a lo que esta norma penal nos dice, y razonando de modo semejante a como lo hizo esta sala constituida en pleno en sentencia de 29.7.98 (caso Marey) a propósito de una norma de contextura similar a este art. 250.1.6º, la del inciso 1º del art. 432.2 del mismo CP, podemos afirmar que nos encontramos ante una cualificación del delito de estafa determinada por la

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"especial gravedad" del hecho, una sola cualificación, para cuya determinación la ley penal impone tener en cuenta tres criterios:

1º. El valor de la defraudación.

2º. La entidad del perjuicio, que como ha dicho esta sala (S. 12.2.2000) puede considerarse el reverso del mencionado criterio 1º. Es decir, en realidad este criterio 2º no es un criterio más a añadir al 1º.

3º. La situación económica en que el delito deje a la víctima o a su familia.

Repetimos: nos hallamos ante una sola agravación específica definida por revestir el hecho "especial gravedad", y para conocer si en el caso existe tal "especial gravedad" el legislador nos impone tres criterios (en realidad sólo dos como acabamos de decir).

Vamos a distinguir dos casos:

a) Desde luego si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad". Una referencia para determinar esta cantidad puede ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el nº 7º del art. 529 CP 73 a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26.4.91, que estableció la de dos millones para apreciarla como simple (Ss. de 16.9.91, 25.3.92 y 23.12.92, y otras muchas).

En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco o una entidad pública, una cantidad importante por sí misma confiere a las estafas o apropiaciones indebidas "especial gravedad". Parece lógico entenderlo así como lo viene haciendo esta sala en muchas de sus resoluciones (Ss. 23.7.98, 9.7.99, 12.2.2000, 7.12.2000, 22.2.2001, 14.12.2001y 102/2008 de 7 de febrero) que en ocasiones ha interpretado esta norma (250.1.6º) en relación con la del art. 235.3, a fin de evitar dar mayor extensión a la agravación paralela prevista para el delito de hurto (235.3) que a la ahora examinada, siendo más graves las penas de la estafa que las del hurto.

Con frecuencia alegan las defensas en esta clase de hechos que el uso de la conjunción copulativa "y" en el art. 250.1.6ª, en contraposición a la disyuntiva "o" del 235.3, ha de tener como consecuencia la eliminación de la cualificación en las estafas y apropiaciones indebidas en casos de cantidades defraudadas importantes cuando no se ha dejado en mala situación a la víctima. Entendemos que con la conjunción "y" o con la "o" la agravación es única: la "especial gravedad" a determinar mediante varios criterios con los que el órgano judicial ha de razonar.

Repetimos: una cantidad por sí sola importante -puede ser la de seis millones antes referida- por sí sola permite la aplicación de esta cualificación.

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b) Y cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces ha de entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica en que el delito dejó a la víctima o a su familia, como lo hizo la sentencia de esta sala de 14.12.98 en que la perjudicada era una pensionista y la cuantía de la estafa ascendió a 1.707.000 pts. Como dice esta última resolución, la redacción actual de este art. 250.1.6ª "ha introducido de alguna manera elementos subjetivos en la determinación de la especial gravedad en relación a la antigua agravante 7ª del art. 529 que era de naturaleza estrictamente objetiva". Véase también la sentencia de esta misma sala de 4.10.2000 que tuvo en cuenta la situación económica en que quedaron las víctimas, personas en paro que entregaron todos sus ahorros al autor del delito, aunque en este caso la cuantía de lo defraudado, superior a los treinta millones de pesetas, habría sido bastante, por sí sola, para aplicar la norma aquí examinada.

Aplicando la mencionada doctrina, al superarse la referida cifra de 36.000 €, hemos de entender que fue bien aplicado al caso este art. 250.1.6º.

D) En la reunión de pleno de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo celebrada el 30 de octubre de 2007 se adoptó el acuerdo siguiente:

"El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena.

Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración."

La sentencia recurrida aplicó correctamente el contenido de este acuerdo. Precisamente para no caer en la ilicitud de la doble valoración (principio “non bis in idem”) no se aplicó la agravación prevista para los delitos continuados en el art. 74.1 CP, que en el texto actual ordena castigar estas infracciones con la pena señalada para la infracción más grave en su grado máximo y permite alcanzar la mitad inferior de la pena superior en grado como bien explica la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º (pág. 6). Ese cómputo de la suma total solo se tuvo en cuenta para la apreciación de esa agravación 6ª del art. 250.1, por ello no se aplicó esa otra subida del 74.1, para no incurrir en la mencionada doble valoración». (F. J. 8º)

Realizada mediante cheque.

Recurso: Casación nº 2221/2003Ponente: Sr. Martín PallínSentencia nº 1309/2004 de fecha 02/12/2004

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«...” El artículo 250.1.3 considera una estafa agravada, en función de los medios empleados, cuando se comete por medio de cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio bancario ficticio, es decir, aparente o falso. Si esta previsión agravatoria ya se tiene en cuenta para elevar la pena es evidente que ya incluye el reproche que merece el que se vale de un cheque falso como elemento básico del engaño.

Una parte importante de la doctrina considera una vulneración del principio "non bis in idem" aplicar autónomamente la falsificación o cheque aparente para después anudarla a una agravación específica que ya contempla, incluye e integra esa misma conducta. Esta fórmula lleva aparejada una elevación de la pena al jugar con las reglas del concurso medial como se ha hecho en la sentencia recurrida.

5.- Es cierto que la sentencia en una profunda valoración o estudio de esta cuestión no es insensible a la misma y se apoya en alguna jurisprudencia de esta Sala y en un acuerdo de Sala General de 8 de Marzo de 2002 cuyo sentido mayoritario estimamos que debe ser matizado. El acuerdo se concreta después de otra deliberación anterior del año 2000 que estimó que la cuestión era discutible y había que madurarla. La decisión mayoritaria estima que la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre la estafa agravada del artículo 250.1.3 del Código Penal y falsedad en documento mercantil del artículo 392 del mismo cuerpo legal.

6.- No debemos perder de vista cual ha sido el proyecto del legislador al incluir determinadas modalidades de estafa en un marco agravatorio. Es incuestionable que el engaño para que surta efecto tiene que ser lo suficientemente ingenioso como para que pueda reforzar sus efectos defraudatorios sobre el sujeto pasivo. El legislador, destipifica el cheque en descubierto, que al fin y al cabo es una falsedad en documento mercantil, al consignar en un talonario propio y legítimo una cantidad que no se puede pagar por carecer de cobertura. Cuando éste procedimiento se utiliza para cometer una estafa introduce un factor de mayor intensidad en la maniobra engañosa. A estos efectos es indiferente que se trate de un talón del autor o de un talonario que no corresponde al que lo entrega como señal de solvencia. En todos estos casos la respuesta del legislador consiste en elevar las penas al considerar que las conductas son más graves por la intrínseca naturaleza del engaño empleado.

7.- En estos casos el documento mercantil es absoluta y exclusivamente instrumental, jugando entre el estafador y el estafado sin que haya un tercer ofendido. El perjudicado por la falsedad, también podría ser el Banco, en el caso de que la víctima obtuviera el pago indebido del cheque por descuido o negligencia de los empleados. En este caso el Banco no es sujeto pasivo del engaño sino que es responsable civil por omisión del debido cuidado o vigilancia.

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Luego, el engaño queda circunscrito a los sujetos activos y pasivos sin que pueda hablarse de la lesión de un bien jurídico de terceros o difuso que ya ha sido tenido en cuenta para agravar la pena.

8.- En el caso presente, como veremos más adelante, se da la circunstancia que la estafa a la Comunidad de propietarios tiene una mayor cuantía que la que se deriva exclusivamente de la falsificación de los cheques limitando la forma del Presidente de la Comunidad. Existe además, una estafa derivada de alteraciones contables que hacen subir el perjuicio notablemente. Luego la estafa se produce mediante un engaño que se cobija y se exterioriza bajo diversos aspectos. Si solo utilizásemos el engaño contable la estafa constituiría el tipo básico, si incluimos el cheque falso la estafa es del tipo agravado. Ahora bien, no podemos escindirla en dos infracciones distintas en concurso medial...”». (F.J. 2º)

Supuestos de los artículos 250.6 y 7 CP

Recurso: Casación nº 2401/2008Ponente: Sr. Monterde FerrerSentencia nº 1017/2009 de fecha 16/10/2009

«1. De modo subsidiario a los anteriores, se sostiene que, de conformidad con el voto particular suscrito por uno de los integrantes del Tribunal de instancia, es inaplicable la agravante específica de aprovechamiento de la credibilidad empresarial, por conculcar el principio non bis in idem, ya que la apariencia de actividad empresarial solvente es justamente lo que integra el engaño.

2. Como recuerda la STS de 18-1-2008, nº 9/2008, es doctrina reiterada de esta Sala (Cfr. SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre; 785/2005, de 14 de junio; 517/2005, de 25 de abril; 145/2005, de 7 de febrero; 383/2004, de 23 de marzo; 890/2003, de 19 de junio; 142/2003, de 5 de febrero; y, 2017/2002, de 3 de febrero), que para la concurrencia de esta agravación específica, aplicable a los delitos de estafa (y también a los de apropiación indebida), a fin de no lesionar el principio non bis in idem, es preciso que haya un algo más que añadir a la infracción penal de que se trate, un plus a sumar a la ilicitud propia del tipo base.

Y así, se dice que para poder apreciar esta agravación del art. 250.1.7º, junto al engaño característico de esta clase de infracción penal, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito.

Por otra parte, también, hemos dicho (Cfr. SSTS núm. 1864/1999, de 3 de enero de 2000; y de 13-12-2007, nº 1077/2007), que el número 7º del artículo 250 recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la "credibilidad empresarial o profesional", del sujeto

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activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte, el abuso de las "relaciones personales existentes" entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida o de la estafa, exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio.

3. En el caso, en el que se da por probada la existencia de una trama comercial y que los acusados puestos de acuerdo para aparentar solvencia en el mercado y así conseguir proveedores, adquirieron la empresa denominada Jamones La U., S.L., y que para otorgar cobertura comercial a la mercantil se constituyeron los acusados en naves industriales que servían de almacenes en Elche, Novelda, María (Jaén) y El Albujón (Murcia), la credibilidad empresarial ha servido para incardinar los hechos como típicos de estafa, lo que no puede ser objeto, de nuevo, de valoración en el referido subtipo agravado, sin conculcar el principio de la prohibición de la doble valoración de las circunstancias fácticas de la norma aplicada como injusto típico, que es una variante del principio de taxatividad (art. 4.1 CP), y resultante de las reglas penológicas que se disciplinan en el art. 67 del mismo Cuerpo legal. No existe, por tanto, credibilidad empresarial distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa.

Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado, aunque penológicamente, resulte irrelevante, teniendo en cuenta que fue aplicado el Código de 1995, en lo que estuvieron conformes tanto las partes acusadoras como las acusadas. Y ello porque -como bien pone de manifiesto el Ministerio Fiscal- el subtipo agravado determinado por la cuantía de lo defraudado es aplicable, sin duda, pues las defraudaciones superan holgadamente los 6.000.000 ptas. establecido jurisprudencialmente como límite para la época de los hechos. Además, como alguna de las maniobras defraudatorias rebasa esa cifra, conforme a la más moderna jurisprudencia, inspirada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 30-10-07 (según el que "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, art. 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración)" procede imponer la pena en su mitad superior, esto es, de tres años y seis meses a seis años de prisión y multa, siendo tal pena la que -en su duración mínima- efectivamente ha impuesto el Tribunal de instancia.

4. Los efectos de la estimación del motivo aprovecharán al tercer recurrente en lo que le fuere favorable, aunque no lo haya formulado, de conformidad con las previsiones del art. 903 de la LECr». (F. J. 7º)

Tentativa en estafa procesal.

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Recurso: Casación nº 1761/2004Ponente: Sr. Giménez GarcíaSentencia: nº 1441/2005 de fecha 05/12/2005

«En relación a la estafa procesal, figura que ha sido varias veces objeto de atención por esta Sala --SSTS 595/99 de 22 de Abril, 794/97 de 30 de Septiembre, nº 1743/2002, 21 de Febrero de 2003, 8 de Mayo de 2003, 1443/2003 de 6 de Noviembre, entre otras--, hay que decir que se trata de un tipo de estafa, es una estafa agravada, por lo tanto es delito que comparten todos y cada uno de los elementos del delito-matriz, es decir, la estafa, y por tanto requiere la existencia de un engaño bastante, que dicho engaño haya creado un error, causante de acto de disposición y un ánimo de lucro. La especificidad de este tipo de estafa es que el error se causa en el Juez o Tribunal y que a causa de ello, este dicta una resolución --acto de disposición-, de la que se deriva un perjuicio económico a tercera persona, que normalmente será la contraparte en el proceso en el que se cometa esta figura. Se está, pues, en una figura delictiva con estructura triangular, en la que existe un sujeto activo, (el agente del engaño), un sujeto pasivo (el Juez o Tribunal que es inducido a error por un engaño que se le ha inducido en el marco de un proceso y dicta una resolución, y un sujeto perjudicado, que es el particular que resulta perjudicado por la resolución judicial afectada por el engaño.

Ciertamente también en este tipo especial de estafa el engaño debe ser bastante, pero ello dada la perspectiva de que el engañado va a ser un Juez o Tribunal, por lo que el engaño debe tener la entidad suficiente como para "superar la profesionalidad del Juez y las garantías del procedimiento", en palabras de la STS de 8 de Mayo de 2003.

Hay que recordar que el propio tipo penal del art. 248-1º se refiere a "....perjuicio propio o ajeno....".

Dada esta estructura, el bien jurídico protegido de forma inmediata, es claramente el económico del perjudicado en la resolución judicial derivada del engaño, de ahí que esta figura se encuentra dentro de los delitos patrimoniales pero esta naturaleza económica no agota su antijuridicidad ya que al ir dirigido el engaño al operador judicial, también se está atacando al recto funcionamiento de la administración de justicia.

En definitiva la realidad de la estafa procesal descansa sobre la realidad de la estafa de la que es --como se ha dicho-- una especialidad, y si bien es cierto que se admite como en aquella la realidad de las formas imperfectas de ejecución --SSTS de 27 de Enero de 1998 y 22 de Abril de 1997--, como delito de resultado que es exige la realidad del dictado de una resolución judicial hija del engaño para su consumación, aunque esta resolución no sea firme y quepa recurso e incluso aunque no se haya resuelto esta porque el acto de disposición --la resolución-- ya se había producido, y ello, con independencia de que se haya materializado el perjuicio económico en el particular, lo que de existir integraría la figura del agotamiento pero no de la consumación.

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En el presente caso, la intención que movía la voluntad de los recurrentes era impedir el acceso a la posesión de los adjudicatarios del piso --obviamente no podría afectar al dominio--. Pues bien, este fin no se cumplió porque si bien se inició el correspondiente procedimiento, la actora --presunta arrendataria-- se allanó reconociendo la falsedad del documento arrendaticio, y en consecuencia no se dictó resolución de todo que obstaculizaría la posesión de los adjudicatarios, por ello estimamos que el delito de estafa procesal se encuentra en tentativa y no en consumación.

Ciertamente existió para ellos un perjuicio derivado de la demora existente entre el auto de adjudicación y la puesta a disposición de éstos desde el día 5 de Marzo de 2001 al 3 de Mayo de 2002, perjuicio que ha sido cuantificado en la sentencia y respecto de la que no ha existido concreta impugnación y que es ajeno al grado de ejecución de la estafa pues en todo caso es derivado de aquellas prácticas.

En esta situación, debemos declarar que la estafa procesal se encuentra en grado de tentativa con los efectos de rebajar en una grado la pena pues obviamente se está en una tentativa acabada --art. 16 y 62 Código Penal--. A la misma conclusión se llegaría desde la perspectiva del desistimiento activo del art. 16-2º, caso de estimar como tal el allanamiento de la recurrente, pues los actos ejecutados ya darían lugar a una estafa procesal en tentativa». (F.J. 2º)

Utilización de letras de favor como mecanismo engañoso. Evolución doctrinal.

Recurso: Casación nº 1513/2006Ponente: Sr. Ramos GancedoSentencia: nº 123/2007 de fecha 20/02/2007

«...Debe subrayarse que, en principio, la emisión de una letra de favor no es una acción delictiva, ni el hecho de que el efecto cambiario no esté relacionado con un concreto negocio jurídico del que sea consecuencia, criminaliza dicha acción, toda vez que este tipo de documentos es frecuentemente utilizado en el tráfico mercantil como instrumento para obtener la inmediata liquidez que se necesita en un momento dado. La acción será ilícita cuando la emisión del efecto se realice con la conciencia de que al llegar el vencimiento, la letra no será abonada por el librado o el aceptante, convirtiéndose entonces el documento en el mecanismo engañoso y falaz para obtener el descuento del importe que figura en el mismo y defraudando en esa cantidad al banco que descuenta el efecto. Esa malicia o ánimo defraudatorio en el uso de una letra de cambio de favor, será manifiesta en los casos en los que el documento haya sido falsificado suponiendo la intervención en el mismo de personas que no lo han hecho, sobre todo el de aquélla (aceptante) sobre el que recae la obligación de atender el cumplimiento de la obligación de pago. Pero también, como se dice, cuando no existiendo falsificación, las personas realmente intervinientes que figuran en el documento, actúan con el

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conocimiento y voluntad de que, llegado el momento de satisfacer el pago por la letra previamente descontada éste no tendrá lugar.

En esta cuestión, la doctrina de esta Sala Segunda tiene declarado que "la jurisprudencia más moderna ha excluido de la tipicidad los supuestos de las llamadas "letras de cambio de favor o vacías", pues, al menos desde la entrada en vigor de los arts. 1, 49 y 57 de la Ley 19/1985, toda letra de cambio por sí misma y sin más obliga a los firmantes de la misma como librador, aceptante o endosante. Es evidente que quien descuenta ante un Banco una letra de cambio, por lo tanto, no engaña a la institución de crédito, pues con la presentación de la letra no se afirma la existencia de ningún negocio jurídico distinto del negocio cambiario" (véase STS de 28 de febrero de 2.003).

Por su parte, la STS de 29 de diciembre de 2.005 aborda también la problemática de las letras de favor como usual mecánica en el mundo del comercio para el descuento bancario y, de entrada, señala que partiendo de las personas que figuran en el acepto de las letras son personas reales, no ficticias, y firmaron realmente las mismas, no puede entenderse producida la falsedad prevista en el art. 390.3 CP, suponiendo en un acto la intervención de personas que no le han tenido o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho, dado que no se ha producido "falsificación" alguna en sus declaraciones cambiarias, cuestión distinta es la posibilidad de incardinar la conducta del recurrente en el nº 2 del mismo articulo, (simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su auténtica), dado que las letras así aceptadas no respondían a operación comercial alguna, careciendo de negocio jurídico subyacente.

Se afirma también que la alegación, por tanto, según la cual, la letra incurre en la modalidad falsaria de simulación por inexistencia de negocio jurídico subyacente no puede prosperar. La interpretación que incluye en la redacción típica del art. 390.1.2, la falsedad ideológica se realiza a través de una ampliación del contenido de la tipicidad, al referir la posibilidad del error sobre su autenticidad al contenido, expresión esta última que no figura en la redacción típica. Desde una interpretación del tipo acorde al principio de taxatividad, la acción típica del art. 390.1.2, es aquella que se realiza sobre el soporte material, el documento, creándolo "ex novo" de manera que el así creado induzca a error sobre su existencia como documento, del que surgen una realidad jurídica vinculante, con efectos constitutivos y probatorios de la misma, es decir, creando un documento, soporte material, que en realidad no existe pese a su apariencia (STS. 932/2000 de 19.5).

En el supuesto objeto de la impugnación casacional, si el librador de las letras hubiera elaborado las mismas, simulando su existencia, por ejemplo falsificando la firma del aceptante. En este caso habría simulado un documento e inducido a error sobre su autenticidad, situación no coincidente con la descrita en el hecho probado en el que dos partes, librador y librado, de común acuerdo, quieren documentar una declaración de voluntad. El documento creado es autentico porque las dos partes han convenido en la redacción de las cambiales. La mendacidad resultante de reflejar documentalmente una relación

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jurídica subyacente inexistente no será un documento típicamente falso, por cuanto las letras son autenticas y responden a lo que se ha plasmado en sus soportes documentales, sin perjuicio de que el contenido del documento autentico pueda suponer un contrato simulado, cuya antijuricidad aparece recogida en otros tipos penales. La simulación a que se refiere el art. 390.1.2, es una simulación del documento no de la relación subyacente. Igualmente aborda esta resolución la cuestión del negocio jurídico causal de la letra de favor, y a este respecto se establece que la inexistencia del negocio jurídico subyacente como causa de una simulación falsaria se compagina mal con el carácter formal y abstracto con que quede regulada la letra de cambio por la Ley 16/85, de 16.7, Cambiaria y del Cheque, cuya Exposición de Motivos destaca la contradicción entre la presente regulación y la regulación anterior de la letra de cambio, contemplada en el Código de Comercio, que estaba inspirada en una "concepción instrumental de la cambial, sobre la que incidían directamente todos los avatares del negocio causal".

La regulación actual de la letra de cambio es eminentemente abstracta, lo cual tiene su mejor manifestación en el régimen de excepciones, arts. 20 y 67 Ley Cambiaria y así, en principio, el negocio jurídico subyacente o causal no tiene relevancia para la eficacia jurídica de la misma.

En esta dirección la STS. 1299/2002 de 12.7, nos dice que "no puede hablarse de simulación de documento por el hecho de que unas letras de cambio carezcan de causa porque el negocio cambiario es constitutivamente abstracto: una letra vacía de contenido puede ser, eventualmente un instrumento engañoso idóneo para cometer un delito de estafa, pero, en ningún caso una letra jurídicamente falsa o simulada".

En análoga dirección las sentencias de esta Sala 1071/99 de 25.9, 1880/2002 de 16.11 y 1632/2003 de 5.12, han señalado que efectivamente no existe falsedad documental, por no verse afectada la autenticidad de un documento si el mismo contiene datos, hechos, narraciones o declaraciones de voluntad atribuidas a quienes realmente son sus autores.

Y, finalmente, deben subrayarse las consideraciones respecto a los supuestos de ilicitud en la emisión de dichos efectos mercantiles, en los que habrá de ser situado el límite del dolo penal y por tanto la legitimidad de la respuesta penal sólo en aquellos casos en que se acredite la existencia de un dolo inicial de incumplimiento, es decir la existencia de un engaño antecedente por parte del contratante del descuento bancario, quedando extramuros del sistema penal los incumplimientos de las obligaciones pactadas por los contratantes --STS 210/2001 de 17 de Febrero--.

Esta ha venido a ser la respuesta dada por la Sala a situaciones muy semejantes a las ahora estudiadas, y en tal sentido se pueden citar las siguientes sentencias:

-STS 1839/2000 de 27 de Noviembre.

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En el marco de un contrato de descuento bancario, se descuentan diversas letras que no respondían a negocio alguno. En casación se revoca la sentencia y se absuelve al recurrente por no estar acreditada la existencia de engaño antecedente en la entidad bancaria.

-STS 2056/2001 de 31 de Octubre de 2001.

Sentencia absolutoria en la instancia, confirmada en casación rechazando el recurso del Ministerio Fiscal. No hubo ánimo defraudatorio inicial en la suscripción del contrato de descuento bancario. Fue posteriormente cuando se presentaron, a sabiendas de su falsedad determinadas cambiales. Se estima que hubo un dolo subsequens, que no es apto para el delito de estafa. Se mantuvo la condena por falsedad documental respecto de la que se afirma "....cubre suficientemente la condena típicamente antijurídica del acusado....". Hay que retener el dato del factum de que el contrato de descuento se formalizó en Noviembre de 1995, efectuándose desde entonces diversos descuentos de cambiales con toda normalidad, hasta que en el periodo comprendido entre el 12 de Febrero al 21 de Abril, ambos de 1997 se descontaron diecisiete cambiales falsas, estimándose que existió un dolo subsequens inidóneo para el delito de estafa.

-STS 1092/2000 de 19 de Junio.

Empresario que ante la precaria situación económica que padece urde un plan para poner en circulación letras de cambio con cargo a un librado con el que no tenía relación mercantil alguna, obteniendo el descuento de las cambiales en el marco del contrato de descuento que tenía suscrito.

En este caso sí se estimó la existencia de estafa, dice al respecto la sentencia "....uno de los medios con más frecuencia utilizados por los defraudadores es el que proporciona el contrato de descuento bancario, el cliente consigue del banco una línea de descuento y emite letras vacías o de colusión con librados imaginarios o reales pero no deudores, se apropia del precio del descuento y cuando las letras regresan, se ha hecho insolvente o simplemente no paga....", en base a que el plan defraudatorio estaba urdido desde el principio.

-STS nº 1302/2002 de 11 de Julio de 2002.

También aquí existió un engaño penal en el marco de un contrato de descuento bancario, la peculiaridad del caso estriba en que el tenedor descontante de las cambiales falsas y el director de la sucursal bancaria estaban coaligados para defraudar al banco. En casación se condenó a ambos por el delito de estafa.

-Auto de Inadmisión de 19 de Junio de 2003.

Recurrente condenado por estafa. Se inadmitió el recurso en aplicación de la doctrina de que cuando el sujeto activo sabe desde el mismo momento de

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la perfección del contrato que no podrá o no querrá cumplimentar su prestación, se está en presencia del dolo penal propio de la estafa». (F. J. 8º)

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C) ART. 251

Artículo 251.1º.2º CP (hipoteca).

Recurso: Casación nº 899/2009Ponente: Sr. Andrés IbáñezSentencia nº 1208/2009 de fecha 27/11/2009

«..Por el cauce del art. 849,1º Lecrim, se ha denunciado infracción de ley, por aplicación indebida del art. 251.1,2º C. Penal. El argumento es que no concurre uno de los elementos del tipo penal previsto en ese precepto, por no estar acreditado que la constitución de la hipoteca hubiera causado perjuicio a la sociedad compradora o a un tercero, ya que se trata de un elemento que no consta en los hechos, e incluso en los fundamentos de derecho se alude la falta de información relativa al extremo de si el crédito hipotecario fue o no abonado y se admite la falta de constancia del dato de que I. SL haya tenido que hacerse cargo de él en todo o en parte.

Pero este modo de razonar no puede aceptarse, pues en los hechos probados consta producida la contratación —aunque no “constitución” en sentido estricto, como incorrectamente se dice— de una hipoteca, mediante el otorgamiento de escritura pública al efecto; y esta circunstancia, por la misma naturaleza del acto, sólo pudo darse objetivamente en perjuicio de I. En efecto, pues el recurrente discurre como si, en la perspectiva de esta última, en su calidad de adquirente, que ya había pagado un precio por la finca comprándola libre de cargas, la suscripción del contrato dirigido a constituir la hipoteca pudiera —ya que, obviamente, no beneficiarla— al menos, serle indiferente. Una hipótesis ésta por completo irreal. Y es que, cuando alguien adquiere un bien en los términos en que aquí lo hizo I., cualquier acuerdo relativo al mismo que imponga (de espaldas al adquirente o al nuevo titular) un cambio que grave, aunque sólo fuera jurídicamente y en principio, la situación del mismo, comportará de manera necesaria un demérito, con traducción en la inevitable reducción, al menos, de su valor en venta. Y tal es lo sucedido en el caso de esta causa, aunque la hipoteca no llegara a constituirse formalmente, pues no accedió al Registro, porque el solo otorgamiento de la escritura al respecto ya fue título suficiente para producir efectos perjudiciales para los compradores de la finca; así gravada (en el amplio sentido del precepto de referencia), en la medida en que esa actuación contractual, aunque no constituyera una carga real, comprometió en algún grado el valor del inmueble.

Por lo demás, la sentencia, en el tercero de los fundamentos de derecho da por cierta la existencia del perjuicio patrimonial, si bien, la falta de constancia de las vicisitudes del crédito impidió que el mismo pudiera concretarse.

Por tanto, el motivo no puede acogerse». (F. J. 1º)

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Doble venta.

Recurso: Casación nº 2536/2004 Ponente: Sr. Berdugo Gómez de la TorreSentencia: nº 203/2006 de fecha 28/02/2006

«...La figura citada de la doble venta puede encajar en el nº 1º de tal art. 251

-enajenación mediante atribución falsa de una facultad de disposición de la que se carece por haberla ya ejercitado en perjuicio del adquirente o de un tercero- y también el segundo inciso del nº 2º del mismo art. 251 -nueva enajenación antes de la definitiva transmisión al primer adquirente en perjuicio de éste o de un tercero-.

Conforme a tales normas penales podemos decir que los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta como delito son los siguientes:

1º. Que haya existido una primera enajenación, como lo fue en el caso aquella primera venta realizada por documento privado el 13.8.93.

2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación "antes de la definitiva transmisión al adquirente", es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. En el presente caso el primer contrato se hizo en documento privado, que como tal no pudo tener acceso al Registro de la Propiedad, de modo que no hubo una primera transmisión "definitiva", y por ello el acusado estaba en condiciones de volver a vender de nuevo, aunque fuera ilícitamente, art. 251.2, a favor de otras personas, como en realidad hizo a través de esa escritura pública de 16.11.2001.

3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1.473 C.C. En el caso presente, adquirieron la propiedad del piso 4-B enajenado los que compraron en segundo lugar pero en escritura pública, resultando perjudicado el querellante en 18.270,77 euros, que había pagado como parte del precio.

4º. Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio. Sobre este extremo la sentencia razona que el acuerdo consciente y conocedor de que había vendido en contrato privado la vivienda del piso 4 por la que había percibido diversas cantidades y estaba siendo apremiado a otorgar escritura publica, la enajenó en documento público

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a un tercero en 2001, provocando de este modo en perjuicio a los primeros adquirentes, razonamiento correcto al que nos remitimos.

En definitivas, en estas figuras de estafa impropia del art. 251 CP el engaño aparece implícito en cada una de ellas, como ocurre en estos casos de doble venta, en los cuales ese engaño se encuentra en la segunda operación al ocultar que antes había realizado ya otra, mediante la cual se había despojado de su titularidad, aunque, como aquí ocurrió, esa titularidad constase formalmente en el Registro de la Propiedad al que no pudo tener acceso el documento privado con el que se realizó la primera compraventa.

En razón de lo expuesto los dos motivos no pueden prosperar». (F. J. 5º)

Doble venta. Principio de autoresponsabilidad.

Recurso: Casación nº 1914/2006 Ponente: Sr. Berdugo Gómez de la TorreSentencia: nº 802/2007 de fecha 16/10/2007

«La inscripción en el Registro de la Propiedad de la hipoteca que tiene carácter constitutivo, no empece la comisión del delito, siempre que el vendedor lo ocultase, porque en el ámbito de la compraventa el Legislador ha querido constituir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en el art. 531.2 CP, no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para describir la situación real de la finca, porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que impliquen disposición constituye una afirmación tácita de que el sobre el bien no pesan gravámenes.

Se trata de un problema de distribución de riegos y fundamentación de posiciones de garante: por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

En todo, existe un margen en que se está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido defenderá de lo que sea adecuado en el sector en el que se opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones a que se obliga. Cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratantes, las circunstancias personales del sujeto pasivo y a la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

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De acuerdo con este principio de autoresponsabilidad, la doctrina ha excluido la imputación objetiva en la estafa de los siguientes casos:

a) negocios de riesgo calculado o especulativos, por ejemplo, la concesión de créditos sin comprobar el estado patrimonial del solicitante.

b) relaciones jurídico-económicas entre comerciantes. Se entiende que existe corresponsabilidad, pues los móviles de diligencia exigidos en este caso son mayores.

c) utilización abusiva de tarjetas de crédito por su propio titular, pues siempre hay una actuación negligente del comerciante o de la entidad emisora y pueden ser fácilmente evitables con una mínima diligencia.

d) casos de excesiva comodidad de la víctima, en los que hubiera podido evitar el error con el despliegue de una mínima actividad.

Doctrina esta que no seria aplicable al caso que se examina. La inscripción en el Registro de la Propiedad que necesariamente acompaña a toda hipoteca (es un elemento formal constitutivo de la misma) no impide que este delito pueda cometerse». (F. J. 10º)

Estafa inmobiliaria. Requisitos.

Recurso: Casación nº 1619/2009Ponente: Sr. Ramos GancedoSentencia nº 133/2010 de fecha 24/02/2010

«..La jurisprudencia de esta Sala tiene señalado que en esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo "ocultando" la existencia del gravamen, que, a su vez implica el carácter doloso de la acción al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato. Porque en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en esta modalidad de estafa no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real (STS de 25 de septiembre de 1.992); porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición de un bien, constituye una afirmación tácita de que sobre éste no pesan gravámenes (véanse, entre otras, STS de 29 de febrero de 1.996 y 22 de septiembre de 1.997).

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El relato histórico de la sentencia contiene todos y cada uno de los componentes del delito sancionado, por más que el recurrente alegue que no existe dolo ni engaño bastante, ni ánimo de lucro.

La sentencia impugnada parte de la base de que el contrato de 10 de abril de 2004 que se cita en el "factum" no era, como se alega, de arras o reserva, sino de compraventa puesto que ello dependía de que el tenedor de las letras de cambio garantizadas por hipoteca no fuesen ejecutadas por su tenedor Enrique M. y esposa, sin embargo, el acusado conocía que éste había transmitido la cambial por cuantía de 45.000 € a un tercero, Juan B., el cual le había requerido de pago, advirtiéndole de que en caso de no verificarlo iniciaría el procedimiento ejecutivo, lo cual realizó con anterioridad a la enajenación del inmueble. Por ello entendemos que los argumentos dados por el acusado no son válidos para el presente supuesto, habiendo procedido dolosamente puesto que cuando la agencia inmobiliaria M. le comunicó que había realizado una reserva del inmueble de referencia, y percibido por ello la cantidad de 3.005,06 € en concepto de parte del precio debió de proceder a comunicarles que dejasen sin efecto la venta puesto que estaba en trámites un procedimiento ejecutivo sobre el inmueble, ocultando la existencia del mismo y de la hipoteca a la inmobiliaria y a la parte compradora.

Rechaza el Tribunal a quo la explicación ofrecida por el acusado de que su intención era levantar la hipoteca sobre el inmueble en el momento de elevar la compraventa a escritura pública, razonando la sentencia en perfecta lógica jurídica que de la lectura del mismo se observa que su contenido es el propio de cualquier contrato de compraventa, constando el objeto, el precio, la cantidad que se entrega inicialmente como parte del mismo, el plazo para la elevación a escritura pública, y se hace constar que está libre de cargas, lo cual es falso, tal y como se ha reconocido por el propio acusado y constaba en el Registro de la Propiedad. Sin embargo además por la inmobiliaria se entregan a la parte compradora todas las llaves del inmueble para que realice las reparaciones necesarias e incluso lo pueda amueblar, procediendo a dar de alta el suministro de energía eléctrica.

Así pues, existió un contrato de compraventa constituido sobre un determinado inmueble, donde se fijaba el precio del bien objeto del negocio jurídico, se estipulaba la forma de pago, se entregó una parte del precio y se convino en que el resto se haría efectivo al elevar el contrato a escritura pública a realizar en un plazo de 15 días. El acusado no informó del gravamen que pesaba sobre el bien en cuestión, y lo hizo consciente e intencionadamente, pues conocía su existencia y el procedimiento ejecutivo hipotecario sobre el inmueble con anterioridad. Y, por último, su conducta produjo unos perjuicios al defraudado comprador que se detallan en la narración histórica y un consecuente beneficio para el acusado». (F. J. 6º)

Modalidad contemplada en el artículo 251 del Código Penal. Requisitos.

Recurso: Casación nº 986/2004Ponente: Sr. Martínez Arrieta

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Sentencia: nº 211/2006 de fecha 16/02/2006

«En términos de la STS de 30.5.2002, el artículo 251 del Código Penal sanciona, en su número primero, a quienes atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de un tercero. En el apartado segundo, a quien habiendo enajenado una cosa como libre, la enajenare, arrendare o gravare, en perjuicio. Se regula en estos apartados, asignándole una penalidad diferenciada, dos figuras específicas de estafa para sancionar una conducta que encajaría en las previsiones de la estafa genérica de no existir este artículo, y que, en esos casos, se caracteriza por una modalidad concreta de engaño, consistente en aparentar frente al perjudicado una facultad de disposición de la que se carece sobre el bien mueble o inmueble que se enajena, grava o arrienda.

En principio, el engaño debe revestir las mismas características que se exigen para el que opera como requisito de la estafa genérica, es decir, debe ser un engaño bastante para producir el error en otro, induciéndolo a realizar el acto del que se deriva su perjuicio. Así, se ha señalado que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor, (STS núm. 902/2003, de 17 de junio). La atención a las circunstancias del caso ha sido resaltada también en otras ocasiones (STS núm. 686/2002, de 19 de abril), señalando que: "el engaño calificado de "bastante", tanto por el legislador de 1973 como por el de 1995, debe atemperarse a las circunstancias del caso, considerando parámetros tanto objetivos como subjetivos, siendo trascendental su entidad para definir la clase de responsabilidad exigida (SSTS entre otras de 2-3, 28-3, 19-5 o 5-6-2000 o 22-1 y 14-5-2001)".

Como tal delito de estafa requiere unos elementos que la jurisprudencia ha señalado reiteradamente, por todas STS 1768/2002, de 28 de octubre, y consistentes en 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una

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falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las Sentencias de esta Sala de 4 diciembre 1980, 28 mayo 1981, 9 mayo 1984, 5 junio 1985, 12 diciembre 1986, 26 abril 1988, 24 noviembre 1989, 29 marzo y 11 octubre 1990, 24 marzo 1992, 12 marzo y 18 octubre 1993.

La especifidad de la modalidad de estafa contenida en el art. 251 del Código penal es que el engaño típico de la estafa aparece concretado en la tipicidad, esto es, la maquinación insidiosa, la artimaña, en definitiva el engaño, se concreta en la actuación de facultades de enajenación o de disposición de las que se carece y en la constitución de un gravamen tras haberlo vendido como libre». (F. J. 7º)

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II.- OTRAS CUESTIONES.

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A) SUPUESTOS DE ABSOLUCIÓN

Apropiación indebida.

Recurso: Casación nº 64/2005 Ponente: Sr. Bacigalupo ZapaterSentencia: nº 439/2006 de fecha 24/04/2006

«…en el delito de estafa es esencial que el sujeto pasivo del engaño sea el mismo que ha realizado la disposición patrimonial, sea en forma activa, omisiva, o por tolerancia. En los casos en los que la propiedad de las cosas está al cuidado de quien tiene capacidad para disponer jurídicamente de ella, de acuerdo con lo antedicho, el engaño debe haber conducido al error a la persona que contaba con la representación del titular para disponer. Estos principios han sido aplicados con frecuencia en nuestra jurisprudencia en el caso del engaño al cajero de una institución bancaria.

En el presente caso, la procesada que tenía a su cargo la caja, a través de la cual se extraía la mercancía objeto del delito, no fue engañada pues había participado inclusive en la fase de ideación del delito, dado que se concertó –dice el hecho probado- con el otro recurrente.

La exclusión de la tipicidad de los hechos en relación al delito de estafa, sin embargo, no determina su impunidad. En efecto, los hechos se subsumen en el tipo penal de la apropiación indebida, dado que la cajera tenía jurídicamente poder de disposición de la mercancía que tenía bajo su custodia, con un título análogo al de los establecidos en el art. 535 CP. 1973 ó 252 CP. Vigente. Por lo tanto, pese al error de la calificación practicada por la Audiencia, la pena impuesta está legalmente justificada.

2. En efecto, el delito de apropiación indebida de los arts. 535 CP. 1973 ó 252 CP. Es un delito especial impropio, lo que determina que el recurrente, que no estaba vinculado a la empresa perjudicada por una especial relación de confianza, sea punible por la comisión de un delito de hurto, con la agravante prevista en el art. 516, 3º CP. 1973, es decir, con la pena de arresto mayor en su grado máximo, que es la misma pena prevista para el delito de apropiación indebida. La pena más reducida que la Audiencia impuso al recurrente, ha tenido suficientemente en cuenta su falta de vínculo personal con la empresa perjudicada.

3. La posibilidad de considerar su participación como simple complicidad, carece de todo fundamento, dado que la pena aplicable no podría ser nunca menor que la correspondiente al delito que personalmente consumó. La afirmación de que carecía del condominio del hecho no resulta sostenible, dado que su participación es decisiva para la consumación del delito planeado, ya que ella dependía precisamente de su

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actuación voluntaria. La apropiación no hubiera sido posible, sin su aportación al hecho». (F. J. 2º)

Daño patrimonial proveniente de incumplimiento contractual del acusado.

Recurso: Casación nº 816/09 Ponente: Sr. Bacigalupo ZapaterSentencia nº 1164/2009 de fecha 03/11/2009

«Hechos probados:

“ÚNICO.- Se ha probado y así se declara que el acusado IÑAKI A. B., nacido el 24 de octubre de 1967, sin antecedentes penales, el día 23 de mayo de 2007, usando un poder general que le había sido otorgado por su esposa, la también acusada MARIA DEL CARMEN P. , formalizó en la villa de Bilbao a favor de José Luis Y. L. un contrato de cesión del crédito de 40.000 euros, titularidad de su mujer y del que era deudor José Angel P. G., garantizado a su vez por una hipoteca prestada por Eva P. G. sobre una vivienda sita en el término municipal de San Vicente de la Cabeza, en la provincia de Zamora, entregando el adquirente al acusado el mismo día de la firma del contrato y como parte del precio la suma de 14.000 euros, completándose al pago el día 4 de septiembre de 2007 con el abono de 19.000 euros.

Jose Luis Y. presentó en fecha 11 de diciembre de 2007 ante los Juzgados de primera Instancia de Zamora una demanda ejecutiva contra José Angel P. G. y Eva P. G. la cual resultó 86aco86azo86sa al haberse cancelado la hipoteca por escritura de carta de pago y cancelación de 7 de noviembre de 2007”.

(…)

En el presente caso, no ofrece duda que el acusado, al omitir informar de la cesión del crédito al deudor y recibir el pago lo engañó de manera concluyente a éste, pues permitió que el mismo obrara ignorando quién era el verdadero acreedor. También es indudable que el deudor realizó una disposición patrimonial. Sin embargo, esa disposición patrimonial no es la que produjo el daño patrimonial. El tipo de la estafa requiere que el daño patrimonial sea consecuencia directa de la disposición patrimonial. Por el contrario, el daño patrimonial sufrido por el recurrente proviene del incumplimiento contractual del acusado. Tal incumplimiento contractual no es subsumible bajo el tipo penal de la estafa». (F. J. Único)

Engaño sobre aspecto incidental.

Recurso: Casación nº 1326/2003Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de LuarcaSentencia nº 1420/2004 de fecha 01/12/2004

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«…” El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor. Y de otro lado, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina, y que además, ha de tener tal entidad, teniendo en cuenta el aspecto sobre el que recae, que ha de ser el motor del acto de disposición. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Efectivamente, en el hecho probado se declara que el acusado afirmó a las compradoras, tanto al suscribir el documento privado como al elevarlo a escritura pública, que la iglesia convertida en vivienda disponía de cédula de habitabilidad, cuando en realidad no era así al haber caducado hacía ya algunos años la cédula temporal que le había sido concedida. Puede decirse, por lo tanto, que existió un engaño sobre ese punto concreto.

La existencia de una cédula de habitabilidad es un elemento importante cuando se trata de adquirir una vivienda por razones obvias, y con mayor motivo cuando lo que se adquiere es una iglesia reconvertida en vivienda, como ocurre en este caso, pues entonces resulta imprescindible conocer de antemano las posibilidades de utilización del inmueble. Por lo tanto, en el caso actual, existió engaño, en cuanto que, según se declara probado, el acusado manifestó al tiempo de la venta que la iglesia tenía cédula de habitabilidad cuando no era cierto.

En principio, también podría decirse que el engaño recaía sobre un extremo esencial, hasta el punto que, de conocer las compradoras que la iglesia no podía utilizarse como vivienda debe suponerse que no la habrían adquirido, si pretendían utilizarla para ese fin, como parece desprenderse de los contratos privado y público.

Sin embargo es preciso distinguir entre la existencia o posesión de cédula de habitabilidad, que es un documento que debe expedir la Administración y que permite acreditar que, en una determinada fecha y con unas determinadas condiciones, se ha dado autorización para la utilización del inmueble como vivienda; y la posibilidad real de destinar el inmueble para ese uso, la cual puede existir tanto si se dispone de cédula de habitabilidad, como si en ese momento no se dispone de ella, siempre que sea posible obtenerla. Así como la disposición de la cédula de habitabilidad supone un trámite administrativo que puede estar o no cumplido, la imposibilidad de destinar un

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inmueble a su uso como vivienda es algo definitivo en la valoración del mismo e incluso en su concepto como bien de consumo.

En el caso actual es cierto que se afirmó que se tenía cédula de habitabilidad, pero no se afirmó falsamente que el inmueble se podía destinar a vivienda, no solo porque no se recoge así en el hecho probado, sino porque, como del mismo se desprende, en algún momento anterior y en las mismas condiciones de edificación, la autorización administrativa ya había sido concedida sin que en su concesión conste que se fijaran condiciones que obligaran a modificar la distribución u otras características del inmueble, aspecto este último que resulta del tenor de la misma cédula, cuya fotocopia obra unida a la causa, la cual ha examinado el Tribunal al amparo del artículo 899 de la LECrim.

La trascendencia del elemento sobre el que recayó aquí el engaño se debilita, por lo tanto, si la cédula era obtenible sin dificultades graves.

Según se declara probado, la cédula de habitabilidad podía conseguirse mediante el correspondiente expediente, aunque con una subsanación previa de las deficiencias de la construcción que impidieron su concesión a las compradoras, según el dictamen del perito. Estas deficiencias, según se desprende de la sentencia, que recoge el dictamen pericial, no revisten aparentemente una importancia decisiva a estos efectos, pues consisten en destinar lo que inicialmente es un dormitorio a otros usos, en ampliar la anchura de la escalera de subida y en modificar o retirar un muro de mampostería.

En principio, no se aprecian razones para no tener en cuenta el dictamen del perito respecto a la posibilidad de subsanar las deficiencias que impidieron la concesión de la cédula de habitabilidad. En realidad su dictamen como arquitecto no se centra en la legislación aplicable, que ya ha sido explicitada en la decisión administrativa, sino en la identificación de los defectos apreciados por la Administración y en la posibilidad de ajustar las características del edificio de forma que aquellos sean subsanados. Es la única prueba existente sobre este aspecto. Por otro lado, en cuanto a sus vinculaciones personales, la sentencia nada dice, y la LECrim, regula la forma de reaccionar temporáneamente ante los mismos, sin que conste que se haya acudido a esas previsiones de la ley.

Por lo tanto, nada se opone a aceptar que la cédula es obtenible, sobre todo teniendo en cuenta que, como se dijo, consta que ya había sido emitida con anterioridad y que en dicha concesión no se imponían modificaciones del inmueble para una futura renovación, en caso de ser necesaria. De manera que el hecho de que el vendedor afirmara falsamente la existencia de cédula de habitabilidad en el momento de la venta podría dar lugar en todo caso a una indemnización en el ámbito civil en atención a los gastos originados por su obtención, o incluso a la resolución del contrato, pero no constituye un delito de estafa, pues el engaño no habría originado un error sobre el aspecto esencial consistente en la posibilidad de utilizar el inmueble adquirido como vivienda,

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sino sobre un aspecto accidental como es la disponibilidad de una cédula de habitabilidad vigente en el momento de la venta…”». (F.J. 2º)

Estafa cambiaria.

Recurso: Casación nº 507/2009Ponente: Sr. Varela CastroSentencia nº 1192/2009 de fecha 30/11/2009

«..La tesis acusadora, mantenida por la sentencia recurrida, sería que, incluso excluida la falsedad, permanece el engaño constituido por la apariencia de titularidad de un crédito contra el librador por parte del beneficiario designado en el efecto cobrado.

Se parte de una consideración sobre la carga de la prueba que, se dice, correspondería a la acusada: como no prueba el crédito que dice satisfacerse con el cobro del efecto, no sería legítima poseedora del efecto, y lograría el desplazamiento patrimonial por el error generado por la apariencia legitimada en la posesión del efecto.

Tal distribución de cargas en cuanto a lograr el convencimiento del juzgador no es compatible con la garantía constitucional de presunción de inocencia. La eventualidad, que ha quedado asumida como posible, de que el librador firmase el efecto después de que en éste figurase quien era la beneficiaria y el importe de su valor, pone a cargo de quien niegue la existencia de un crédito que justifique tales datos la prueba al menos de que el efecto se libró para pago de algún otro crédito.

Pero una genérica alusión a que el librador tenía por costumbre firmar, incluso en blanco, los efectos que le presentaba la acusada, no puede desplazar a ésta la carga de la prueba del hecho acreditativo de su inocencia, es decir de la inexistencia del engaño, forzándola a acreditar que tenía un crédito determinado como antecedente del libramiento del efecto que la designa como beneficiaria.

Por ello también estimamos el mismo motivo en relación al delito de estafa.

Lo que hace innecesario el examen de los demás motivos». (F. J. 2º)

Estafa procesal.

Recurso: Casación nº 1628/2009Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de LuarcaSentencia nº 72/2010 de fecha 09/02/2010

«…los documentos no son las únicas pruebas sobre los hechos cuestionados, ni tampoco resultan literosuficientes en el sentido de que, por su

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propio contenido, no demuestran lo que el recurrente pretende, aunque puedan avalar algunas dudas acerca de los extremos a los que se refieren. De un lado, el documento que aparece a los folios 9 y 10 de las actuaciones, ha sido examinado y rechazado por el Tribunal, al no haber sido reconocido ni 90aco90azo en cuanto a su autenticidad. Por otra parte, en ese documento las letras a las que se refiere no se identifican con su numeración, y tampoco son completos los datos referidos a cada pagaré. De otro lado, existen otras letras, emitidas en fechas similares, que se dice también impagadas, cuya renovación no consta; los pagarés parecen referirse a facturas numeradas como pertenecientes al año 1995, lo que pone en duda la exactitud de los libros en cuanto en ellos no figuren relaciones comerciales con Pl., S.L.; según la sentencia, pudieron existir relaciones con I., aunque tratándose de la misma empresa; los pagarés no se emiten guardando una relación temporal similar con cada una de las letras, pues unos se habrían emitido antes del vencimiento y otros un tiempo variable después de aquél; y, además, en unos casos se incluyen los gastos y en otros no, pues coinciden las cantidades; no se retiran las letras al sustituirlas por pagarés, a pesar de que en algún caso transcurrió un tiempo dilatado entre el vencimiento de la letra y la emisión del pagaré correspondiente según el recurrente, lo que resulta sorprendente y, según la sentencia, no puede ampararse en buenas relaciones personales que avalaran una especial confianza. Y, finalmente, la sentencia dictada en el pleito civil pone de manifiesto en su fundamentación jurídica que las cuentas de la sociedad en 1995 fueron calificadas como defectuosas por el Registrador, sin que conste que fueran subsanadas. Dato este que impide ahora valorarlas en su estricta literalidad como pretende el recurrente». (F. J. Único)

Inexistencia de engaño.

Recurso: Casación nº 1013/09Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de LuarcaSentencia nº 21/2010 de fecha 26/01/2010

«3. El Tribunal, incorpora en la fundamentación jurídica, FJ 4º, una serie de aspectos fácticos en los que se basa para afirmar que existió engaño determinante de la emisión del pagaré. Las consideraciones sobre lo inverosímil de la coartada de los acusados, al tratar de justificar su incumplimiento, aunque pudieran tener interés a esos meros efectos, no son suficientes para acreditar el engaño mediante la apariencia de una inicial voluntad de cumplir lo convenido. Dicho de otra forma, el que no puedan explicar convincentemente su incumplimiento no implica que desde el principio hubieran decidido no cumplir.

Más interés tiene, sin embargo, lo relativo a la apariencia de una empresa que, se dice en la sentencia, no existía ya de forma efectiva, pues había cerrado, no había depositado las cuentas anuales y había prescindido de trabajadores en el periodo de ejecución de las obras. Es cierto que, de ser así, y si de ello se desprendiese la imposibilidad de cumplir lo pactado, la afirmación de la concurrencia de la voluntad engañosa desde el primer momento debería considerarse razonable.

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La consignación de estos elementos en la fundamentación jurídica plantea varias cuestiones. En primer lugar, en cuanto se trata de aspectos fácticos integrantes de la maniobra engañosa, deberían aparecer en los hechos probados. Si los acusados aparentaron la existencia de una empresa siendo ello falso, con la finalidad de mover a los perjudicados al acto de disposición, tal cosa debe aparecer en el relato fáctico. Esta Sala ha admitido la posibilidad de que los hechos probados sean complementados por constataciones de hechos formuladas de forma terminante en la fundamentación jurídica, pero ha negado que el relato fáctico, en los elementos esenciales del delito que motiva la condena, pueda configurarse mediante afirmaciones fácticas surgidas de procesos argumentativos contenidos en la fundamentación jurídica.

En segundo lugar, tal forma de operar supone el peligro de omitir, como aquí ocurre en algún aspecto, la expresión de las pruebas que permiten afirmar lo que, en el fondo, trata de exponerse como un conjunto de hechos a los efectos de la construcción del relato. En efecto, en el caso se afirma que, a la fecha de los hechos, se trataba de una empresa fantasma, desaparecida y cerrada, con una plantilla prácticamente inexistente, tanto que a los dos meses, en periodo que debía ejecutar las obras, prescinde de toda ella. Hechos de los que se podría deducir, en su caso, la imposibilidad inicial, y no sobrevenida, de cumplir lo convenido, y de ahí, la maniobra engañosa.

En el caso, estas afirmaciones no vienen acompañadas de la expresión de las pruebas valoradas, lo que tratándose de hechos de valor decisivo para la configuración de un elemento fáctico de la estafa, como son los hechos que dan lugar a la existencia del engaño, daría lugar a una infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva y, al tiempo, de la presunción de inocencia.

4. Pero, además, y en tercer lugar, en el caso vienen desvirtuados en sus aspectos sustanciales por los documentos designados por los recurrentes en el segundo motivo, formalizado por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la LECrim.

Efectivamente, tal como pone de relieve el Ministerio Fiscal, de los documentos relativos a las declaraciones fiscales de los años 2003 y 2004 se desprende que la empresa mantuvo actividad negocial en esos ejercicios y que, por lo tanto, no era una empresa fantasma, cerrada y sin actividad. Al prescindir de esos datos fácticos, que el Tribunal ha utilizado para afirmar la existencia de una maniobra engañosa de los acusados con la finalidad de aparentar la capacidad de cumplir lo contratado, queda sin apoyo la consideración de que, desde un principio, habían decidido no proceder al cumplimiento del contrato y aprovecharse del cumplimiento de la otra parte.

Por lo tanto, no resultando de los hechos probados la presencia de un engaño previo o simultáneo determinante del acto de disposición, y habiendo quedado desvirtuados sustancialmente los hechos en los que el Tribunal se basaba para afirmar su concurrencia, no es posible apreciar la existencia de un delito de estafa.

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Consecuentemente, los dos motivos de los dos recursos, que han merecido el apoyo del Ministerio Fiscal, son estimados.

Se dictará segunda sentencia acordando la absolución de los recurrentes y declarando de oficio las costas de la instancia». (F. J. Único)

Inexistencia de engaño según las pautas de la experiencia.

Recurso: Casación nº 52/2009Ponente: Sr. García PérezSentencia nº 1385/2009 de fecha 02/12/2009

«Desde luego que la existencia del delito de estafa requeriría un engaño por parte del acusado, bastante para causar el desplazamiento patrimonial por Santiago S. consistente en el suministro temporal de material de sonido, cuyo precio de alquiler resultó impagada. Engaño que, como elemento interno, habrá de desprenderse de los elementos externos que la sentencia refleje. Véanse sentencias de 29/3/2004 y 30/3/2007, TS.

Ahora bien, en el factum se afirma directamente que el acusado no tuvo en “ningún” momento intención de pagar el precio pactado, pero, en los fundamentos jurídicos se expone que “no fueron propiamente los pagarés sin fondos, que el imputado entregó al perjudicado, el instrumento que éste utilizó para engañarle y obtener de él el beneficio ilícito perseguido, sino que su entrega fue posterior, cuando ya se había materializado el engaño y la consiguiente entrega de materiales y con el único propósito de perpetuar la situación creada pudiendo disfrutar de dichos materiales más tiempo”.

Ciertamente que tal exposición está efectuada en trance de descartar la existencia de la modalidad agravada prevista en el art. 250.1 3º CP; pero al menos hace surgir la duda sobre si la entrega de los pagarés sin fondos deben entenderse o no integrantes del engaño inicial o sucesivo supuestamente desencadenante del desplazamiento patrimonial; por lo que de dicha entrega no cabe inferir la existencia del ardid fraudulento.

La cuestión, volviendo a la presunción de inocencia, queda centrada en si, fuera de la entrega de pagarés, la Audiencia había contado con los medios probatorios para afirmar que el acusado no tuvo en momento alguno intención de pagar el precio pactado.

El control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba de cargo a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y a si en las inferencias, cuya ilación el Tribunal a quo ha de expresar, no se observa quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005, TS.

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Respecto a los elementos externos de los hechos, la Audiencia detalla, de manera ajustada a lo que figura en las actuaciones, como con las declaraciones de denunciante y acusado, más la documentación aportada, se llega al convencimiento de la contratación, la entrega de los materiales a que se refería, el impago del precio y el reintegro de aquellos materiales.

Pero no tiene fuerza inequívoca indiciaria que el imputado fuera conocido por realizar conductas similares a la de autos; lo que la Audiencia cita basándose en testimonios de miembros de la Guardia Civil; ni incluso incluyendo el antecedente penal que al respecto se hace constar en el factum. Pues baste tener en cuenta que la conducta desarreglada del acusado en otros negocios no significa que debe colegirse que siempre hayan de tener un matiz delictivo.

Y, mas allá de ello, en los elementos externos que refleja el factum, o, fuera de él, los medios probatorios practicados, no permiten inferir, sin un ámbito de duda justificada según la experiencia general, que existiera el engaño atribuido al acusado para conseguir el desplazamiento patrimonial que, en el presente caso, consistiría en el disfrute de los aparatos de sonido sin la contraprestación acordada. (F. J. 2º)

No puede reputarse enervada la presunción de inocencia respecto a la conducta del acusado en orden a la existencia de engaño; sin ese elemento no cabe entender integrado el delito de estafa de los arts. 148 y 149, CP; y, con arreglo a los arts. 901 y 902 LECr., ha de declararse haber lugar al recurso, casarse y anularse la sentencia recurrida para dictar otra más ajustada a Derecho y declararse de oficio las costas del recurso». (F. J. 3º)

Inexistencia de prueba del engaño.

Recurso: Casación nº 1751/08Ponente: Sr. Giménez GarcíaSentencia nº 1098/2009 de fecha 03/11/2009

«Los hechos probados describen la situación en los siguientes términos:

(El recurrente, Fernando de la C.) “….trabó amistad con doña María Concepción M. de V. H., a la que hizo creer que se llamaba Mario. Esta señora por aquella época estaba de baja laboral por consecuencia de problemas depresivos que le afectaban, lo que la hacía particularmente vulnerable a la influencia que sobre la misma ejerció el acusado…. planeó aprovecharse de dicha situación para adquirir varios vehículos a su costa, a cuyo efecto y haciéndola creer que le ayudaría a tramitar la obtención de una pensión y que en las compras de los automóviles intervenía solo para figurar como conductora, consiguió que le firmara la documentación que los concesionarios (de vehículos) le habían facilitado….”.

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Continúan los hechos probados narrando que el 7 de Octubre de 2003, con la intermediación del recurrente ella adquirió un Nissan Almera. El precio aplazado se pagó en la c/c de Caja Duero, titularidad de María Concepción, y los pagos fueron efectuados por el hijo del recurrente, que era quien de hecho utilizó el vehículo, el cual fue puesto a nombre de la propia María Concepción, habiendo sido pagado íntegramente dicho vehículo por el hijo del recurrente.

Prácticamente el mismo operativo se efectuó el 8 de Octubre de 2003 en el que se adquirió un Fiat Stylo, puesto también a nombre de Dª Concepción y que desde el principio fue utilizado por otro hijo del recurrente quien es el que ha ido pagando las amortizaciones quedando por abonar 6.666’12 euros, y el 31 de Diciembre siguiente adquirió un Alfa Romeo por el mismo procedimiento, si bien, respecto de este no se ha abonado ninguna amortización por lo que resulta deudora la citada María Concepción toda vez que también el préstamo se domicilió en la indicada Caja de Duero. En este caso, María Concepción acudió a una notaría acompañada de un hijo suyo para documentar la póliza de préstamo. Se dice en los hechos probados que “….debido a su estado de salud mental en aquella época desconocía lo que estaba firmando….”.

El recurrente en su argumentación niega la existencia del engaño previo, y por el contrario afirma que Dª Concepción era consciente, perfectamente, de que ella estaba adquiriendo para ella los vehículos y que consentía en ellos, siendo consciente de lo que firmaba y que ella misma compareció acompañado de su propio hijo y en tal situación no es admisible ni está acreditado que, como se dice en la sentencia (f.jdco. primero, apartado B):

“….Y eso es lo que sucede en el caso que ahora se juzga, porque lo ocurrido es que el engaño ha consistido precisamente en eso, en hacer firmar a la Sra. M. de V. los documentos que firmaba eran para otra cosa….”.

En síntesis, el engaño para la sentencia se encuentra en que no era consciente de que ella adquirió para sí los vehículos, y que todo lo que firmó era para obtener una pensión.

Sin embargo, se dice en el motivo que no era así, que la presencia del Notario patentizaría justo lo contrario, y que en definitiva, la sentencia silencia la declaración de la testigo Isabel O. que pertenecía la financiera que concedió al crédito para la compra del Alfa Romeo y que habló con la Sra. M. de V. y por eso sabe que ella era consciente y consintió en la adquisición del vehículo.

Ya anticipamos el éxito del motivo.

En efecto no existe prueba de cargo capaz de acreditar la realidad del engaño definidor del delito de estafa, con la consecuencia de que queda sin sustento la condena.

De entrada, la sentencia efectúa una valoración parcial de la prueba practicada, ya que se detiene singularmente en la declaración de la víctima, y de su hijastra y la de los empleados de los concesionarios de automóviles en

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cuanto al particular de que el recurrente se hacía llamar Mario “….y no sabemos qué necesidad tenía de hacerlo….”, se dice en el f.jdco. segundo.

Es cierto que se autodenominase Mario, pero ello es irrelevante a los efectos de fundar en este dato el engaño previo vertebrador de la estafa. Se está en presencia de unas mentiras impunes que se sitúan extramuros de los engaños típicamente penales.

Por otra parte verificamos en este control casacional que el Tribunal en su valoración de las pruebas obvió y silenció el claro y rotundo testimonio de Isabel O. L. dado en el Plenario –folio 8 del acta, Rollo de la Audiencia-

En síntesis, esta persona dijo:

-Que vendió un fiat a un tal Mario.

-Que se llevó la documentación necesaria y que posteriormente devolvió firmada por la persona que iba a adquirir el turismo.

-Que ella estuvo en casa de Conchi –María Concepción–para ir a una Notaría.

-Que luego el recurrente fue a comprar otro vehículo, por el mismo procedimiento, pero que la póliza descrita fue intervenida por Notario, donde intervino, también, un chico llamado David.

-Ella –María Concepción–fue un par de veces a la financiera y sabía que iban a comprar un coche, luego tuvo constancia de que el coche se había vendido a otra persona, cree rumana.

-Ella –la testigo–explicó a la tal Conchi que ella era la compradora del coche, y también se lo hizo saber el Notario, pues Conchi acudió a la Notaria.

-Cree recordar que firmaron madre e hijo –Conchi y David--, como copropietarios.

Incluso de la declaración de la propia María Concepción en el Plenario no se deriva con la certeza propia para el decaimiento de la presunción de inocencia que el engaño urdido para obtener la firma de ella con el fin de adquirir los vehículos estuviera constituido por la promesa en conseguirle una pensión pues si bien ella dice que “….Mario le hizo firmar unos papeles diciendo que eran para la pensión….” “….ella fue a Alfa Romeo para ver un coche pero sin pensar en comprarlo…” “….cree que fue a una notaría pero ella no se enteró de a lo que fue. No llegó a ningún acuerdo con él para la compra de los coches, salvo firmar ella como conductora a petición de él….”.

Incluso desde la situación de depresión que tuviera, y respecto de la que la sentencia solo la afirma sin soporte probatorio, resulta sorprendente que por un lado, ella reconozca que fue a ver un Alfa Romeo aunque no pensaba comprarlo, que manifieste total ignorancia del objeto de su presencia en la

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Notaría, y que, finalmente manifieste que solo firmó como conductora. Si se contrasta estas manifestaciones con lo dicho por la testigo antes citada –Isabel O.–cuyo testimonio está dotado de una especial credibilidad por tratarse de persona de una concesionaria, y por tanto ajena al recurrente, y por otra parte desde el hecho incontrovertido de que María Concepción fue a un Notario para la concesión del tercer crédito, habrá de concluirse con que la conclusión de la existencia del engaño vertebrador del delito de estafa, no se sostiene.

La propia sentencia viene a dar la explicación de lo ocurrido y que sitúa toda la operación extramuros del delito de estafa.

Se dice en el f.jdco. primero, apartado A) “….consiguió (el recurrente) que ésta no solo le facilitase su documentación personal y nóminas, sino también que firmara los documentos que le presentó, incluso a presencia notarial y acompañada de un hijo suyo, lo que ésta hacía en la creencia, por así estar convencida por el acusado, de que con ello se le conseguiría una pensión y ayudaría al acusado a adquirir los vehículos que éste pretendía adquirir….”.

En definitiva se trató de un acuerdo entre el recurrente y María Concepción, en virtud del cual, él se comprometía a tramitarle una pensión, y ella, como tenía crédito personal, (del que carecía el recurrente) le ayudaría al recurrente a la adquisición de los vehículos, vehículos que se adquirieron a nombre de María Concepción, que era la titular, por lo que ni existió falsedad ni desvío de la propiedad. Los dos primeros vehículos, a nombre de María Concepción fueron utilizados por los dos hijos del recurrente, quienes amortizaron el crédito, quedando respecto del segundo vehículo por abonar 6666’12 euros. Respecto del tercero, este impago precisamente fue para cuya concesión del préstamo acudió María Concepción a la Notaría, no pudiendo admitirse que en ese escenario no supiera lo que hacía o firmaba a pretexto de una situación de depresión simplemente alegada. Ciertamente esta Sala en diversas resoluciones –SSTS 1079/2006; 825/2009; 1290/2006, entre otras--, ha declarado que la verdad notarial es una verdad formalizada en el sentido que el Notario da fe de la voluntad exteriorizada por los intervinientes en el negocio jurídico correspondiente. En este caso la cuestión no se centra en declaración de voluntad alguna sino en la capacidad para intervenir que el Notario tiene que verificar, y en el presente caso no efectuó ninguna reserva, lo que lleva a la conclusión de no poder aceptar las excusas alegadas por María Concepción. Frente a su declaración en tal sentido, se alza la declaración de Isabel O., antes citada, y la propia realidad de la presencia notarial con el reconocimiento de la capacidad de la compareciente, lo que constituye una presunción que admitiendo prueba en contrario, en el presente caso nada hay en los autos que permita ponerlo en duda.

No existió el engaño penalmente relevante. Existió un engaño en cuanto a la identidad del recurrente –se hacía llamar Mario–que no pasa de ser una mentira atípica. Pudo existir esa “promesa” de conseguirle una pensión, pero ello no constituye el engaño vertebrador de la estafa sino que más bien fue la “contraprestación” a que voluntariamente se avino María Concepción, como viene a reconocer la sentencia.

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Llegados a este momento, a la vista del resultado de la prueba se podría reconstruir lo ocurrido diciendo que existió un acuerdo entre ambos en virtud del cual, el recurrente trataría de conseguirle una pensión, y María Concepción, que tenía solvencia suficiente de la que carecía aquél, se avenía a adquirir para sí vehículos que utilizarían los hijos del recurrente quienes abonarían los correspondientes plazos de los préstamos con los que se habían financiado los turismos, y así se hizo, surgiendo las dificultades en relación a la adquisición del tercer vehículo del que nada se abonó.

Fuere o no así, lo cierto es que se está fuera de la actuación del Código Penal y del delito de estafa.

Y una última reflexión: la sentencia se refiere al “….impresionante historial….” delictivo del recurrente, que tampoco se concreta. Al respecto hay que recordar que nadie puede ser condenado, sin pruebas, sólo por su pasado histórico penal, pues ello es incompatible con el Estado de Derecho.

Como conclusión de todo lo razonado, hay que decir que se vulneró el derecho del recurrente a la presunción de inocencia, en la medida que no ha existido prueba de cargo capaz de acreditar la existencia del engaño antecedente, causante y bastante vertebrador del delito de estafa». (F. J. 2º)

No hubo engaño bastante sino apropiación indebida.

Recurso: Casación nº 1943/2007 Ponente: Sr. Soriano SorianoSentencia: nº 128/2008 de fecha 28/02/2008

«…En el proceso penal, la negativa del acusado sobre la recepción de la cantidad en cuanto contenida en un documento (grabación) visualizado por el tribunal, ratificado en juicio que fue, permitió al mismo alcanzar el convencimiento de que el acusado negaba abiertamente la recepción de la cosa (apropiación indebida), pero no podía calificarse como añagaza capaz de confundir al juez. Téngase presente que el recurrente no ataca la sentencia por indebida aplicación del art. 252 C.P., sino que en el presente motivo sólo denuncia error iuris en relación al delito de estafa (art. 248 y 250.1.2º C.P.).

6. Lo que resulta francamente definitivo y en ello le asiste razón al recurrente es que el engaño del juez civil se produjo claramente como consecuencia de la torpeza del querellante o sus letrados, calificativo insistentemente empleado por la sentencia de instancia, al no aportar, como hubiera sido normal en una persona diligente, los documentos y justificantes que acreditaban sin ningún género de duda el pago de la cantidad controvertida.

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Hemos dicho que si no lo hizo fue muy a pesar suyo, pero en cualquier caso, si alguien tenía posibilidad de evitar el error del juez era el querellante. Es insólito que un sujeto responsable no posea justificantes documentales o con posibilidad de obtenerlos de inmediato, que acrediten la verificación de un acto jurídico (pago) de cierta importancia económica que le afecta directamente. En todo caso el acreditamiento oportuno se hallaba dentro del ámbito de las posibilidades de actuación del querellante o personas de su confianza y no de ningún otro.

Al juez civil, dada su posición institucional y procesal, no le es exigible el despliegue de una actividad de autoprotección para no ser engañado, ya que resuelve sobre intereses ajenos, cumpliendo con aplicar la ley de acuerdo con lo alegado y probado.

Eso hace que al estar privados los jueces civiles de los medios de prueba que debieron aportarse y no se aportaron, se encontraran en situación propicia para ser engañados, en cuyo engaño y subsiguiente error fue causal y determinante la “torpeza” del querellante y personas de su entorno, que omitieron una actuación que con absoluta seguridad hubiera impedido el error.

Desde este punto de vista el engaño no es “bastante” o “suficiente” si lo valoramos como comportamiento del sujeto agente que tiende a provocarlo, ya que con la documentación y demás pruebas aportadas al juicio civil por el demandante jamás lo hubiera conseguido.

La negligencia del querellante, sin ser dicho sujeto el objetivo del engaño, fue determinante para confundir al juez, lo que hace que de tal comportamiento no pueda aprovecharse para construir un engaño procesal, que el acusado con sus propios medios falaces o ardides empleados no hubiera podido alcanzar nunca, quedando el comportamiento fraudulento de éste prácticamente en un delito imposible.

6. La estimación de este motivo hace que los hechos deban ser calificados como apropiación indebida, aspecto que no ataca el recurrente, por cuanto quedó patente y así lo recogen los hechos probados la conducta integrante del art. 252 C.P., al haber negado la recepción de una cantidad dineraria, cuando era consciente de que no era cierto y ello con el propósito de cobrar dos veces por un mismo concepto con el consiguiente perjuicio del querellante». (F. J. 8º)

Prueba indiciaria insuficiente.

Recurso: Casación nº 338/09Ponente: Sr. Varela CastroSentencia nº 1088/2009 de fecha 26/10/2009

«5.- La sentencia expresa los hechos desde los que llega a la conclusión de que los acusados sabían que la máquina frustraría la consecución de los objetivos ofertados y que su comportamiento no era otra

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cosa que una escenificación de apariencias dirigidas a generar error en los adquirentes.

Y ya hemos visto que algunos de esos hechos de partida no resultan acreditados con la necesaria certeza. Porque, aún admitiendo que las máquinas adolecieran del defecto denunciado, no consta que este fuera evidente y por ello necesariamente perceptible.

Del dato de que, a los pocos meses, se hicieran patentes protestas no cabe llegar a la conclusión de un conocimiento de defecto sistemático y generalizado ni de la irreparabilidad del mismo. Tampoco se precisan en la sentencia fechas de las tempranas reclamaciones. Por lo que ese dato deja en todo caso excesivamente abierto el abanico de posibilidades sobre el alcance del conocimiento que los acusados pudieran obtener.

La realidad de la suscripción de una póliza de seguro que cubría el riesgo de devolución de lo entregado a quienes resultaren insatisfechos por la adquisición de la máquina, ha sido constatada documentalmente. Los términos de la cobertura podrán ser más o menos satisfactorios. Pero esa realidad de partida, bien diversa de la considerada por la sentencia recurrida, desautoriza la inferencia de ésta en el sentido de que las referencias a tales contratos por los acusados era irreal y, por ello, una apariencia generadora de engaño en la formación de la voluntad de adquisición de las máquinas.

Los acusados, a medio de la jurídica IM. Suscribieron el contrato de concesión con los franceses B. S., S.A. –cuyo contrato se une a los folios 1.990 y siguientes, y 2.146 y ss en marzo de 1999 y en el mismo día la cobertura con S. A. (folios 2.154) luego modificada, en noviembre del 2000 para concertar el aseguramiento con la entidad I. I., a través de la filial de ésta en Francia (folios 2.164 y ss), según las condiciones pactadas en octubre de 2000 entre la concedente y dicha aseguradora, para cubrir los clientes en España.

En consecuencia la afirmación de que la promesa al cliente de cobertura por entidad aseguradora era una escenificación de una inexistente contratación al efecto, resulta, además de huérfana de prueba, desacreditada por dicha documentación.

Tampoco el protocolo seguido para los casos de reclamación, y, en concreto, que el mismo implicara la remisión de la máquina a Francia, es indicativa de una voluntad de aparentar un inexistente ánimo de garantizar el resultado. La sentencia no razona que pauta de la lógica vincula el dato de la remisión a Francia con el deseo de engañar.

Desde luego es aún más obvia la falta de fuerza de convicción, en el sentido de la inferencia postulada en la sentencia, que puede derivar del hecho de que los acusados percibieran el importe de su comisión por las ventas y la falta de prueba del momento y persona que se beneficiaba del resto de lo obtenido de los compradores. En todo caso habrá que poner en el debe de la carga probatoria de la acusación no acreditar que los acusados hicieron suyo ese total precio pagado por los adquirentes, si se quiere partir del dato,

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sugerido que no afirmado, de que los acusados se beneficiaron, sin coste para ellos derivados de la provisión por terceros, de aquellas cantidades.

6.- Aún cabe añadir una última razón para descartar la coherencia lógica del razonar indicado de la recurrida. Ocurre ello cuando, no solamente desde su misma argumentación, sino cuando desde perspectiva diversa cabe debilitar la convicción con razonamientos que suscitan dudas sobre hipótesis alternativa a la considerada en la sentencia.

Alegan los recurrentes buenas razones para debilitar el enlace entre los hechos considerados y las conclusiones de imputación formulada.

Así, consta la existencia de contrato, por el que los acusados se proveían de las máquinas que ellos revendían, y consta que esos contratos imponían a los acusados comportamientos comerciales estrictos: el control de publicidad o la exigencia de remisión a Francia de las máquinas sobre las que se efectuaran reclamaciones, y que el contrato de seguro era gestionado por el proveedor. Y consta que las características de las máquinas incluían un alojamiento compacto del mecanismo, que impedía su valoración sin la apertura, vetada a los acusados. Y que en ningún caso se aceptó por el Tribunal llevar a cabo lo necesario para poder ser oídos esos proveedores, tal como se le instó, siendo así que era respecto a ellos a quienes resultaría más lógico efectuar las referencias que se hicieron a los acusados.

En conclusión, no solamente no resulta aceptable la inferencia postulada en la sentencia sino que existen indicios de lo contrario, teniendo por tal la eventualidad o tesis alternativa de que los acusados actuaron en la confianza de que lo que sus proveedores le suministraban reunían las condiciones técnicas y se realizaba en el marco jurídico que ellos ofertaron a los adquirentes finales.

Lamentablemente, excluida arbitrariamente la prueba determinante al efecto no cabe excluir la razonabilidad de esta hipótesis. Por ello la mantenida en la sentencia es contraria a las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Lo que nos lleva a la estimación de este motivo del recurso sin necesidad de entrar a examinar los demás alegados». (F. J. 3º)

Uso de tarjeta en cajero automático.

Recurso: Casación nº 2363/2004 Ponente: Sr. Bacigalupo ZapaterSentencia: nº 185/2006 de fecha 24/02/2006

«…Es claro que el delito de estafa, único por el que el recurrente ha sido acusado, no concurre en estos casos, dado que sólo puede ser engañada una persona que, a su vez, pueda incurrir en error. Por lo tanto, ni las máquinas pueden ser engañadas –es obvio que no es “otro”, como reclama el texto

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legal-, ni el cajero automático ha incurrido en error, puesto que ha funcionado tal como estaba programado que lo hiciera, es decir, entregando el dinero al que introdujera la tarjeta y marcara el número clave.

Sin embargo cabría pensar, sólo hipotéticamente, que el uso abusivo de tarjetas que permiten operar en un cajero automático puede ser actualmente subsumido bajo el tipo del art. 248.2 CP, dado que tal uso abusivo constituye un “artificio semejante” a una manipulación informática, pues permite lograr un funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus programadores. Pero este tipo, no puede ser considerado homogéneo con el del art. 248.1 CP y, en todo caso, no ha sido objeto de acusación». (F. J. 1º.2)

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B) CONCURSOS DELICTIVOS.

Concurso de normas entre estafa y falsedad en documento privado.

Recurso: Casación nº 2114/2003Ponente: Sr. Martín PallínSentencia nº 1229/2004 de fecha 03/12/2004

«...” Es una doctrina constante, mantenida de manera expresa durante tiempo por el legislador, considerar la falsedad en documento privado como un elemento integrado en la trama engañosa que queda absorbido en la tipicidad específica de la estafa, por lo que no cabe construir un concurso medial o instrumental, como incorrectamente ha hecho la sentencia recurrida, sino un concurso de normas previsto en el artículo 8 del Código Penal.”». (F.J. 1º Y UNICO)

Concurso de normas: principio de especialidad. Falsedad y estafa.

Recurso: Casación nº 11185/09 PPonente: Sr. Varela CastroSentencia nº 263/2010 de fecha 19/03/2010

«Se denuncia, en segundo lugar, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se ha vulnerado lo dispuesto en los artículos 392 en relación con el 390. 1º, 2º y 3º y 74 del Código Penal y el 248 en relación con el 250.1º y 6º, 77 y 74 del Código Penal. Estiman los recurrentes que no procedía la condena por los delitos continuados, ambos de falsedad y estafa en relación medial.

Este motivo encierra en realidad varias quejas diversas: a) que los hechos probados no justifican la estimación del delito de falsedad; b) que la falsedad debió tenerse por absorbida por el delito de estafa; c) que no debió estimarse que los delitos habían sido cometidos con las características de la continuidad prevista en el artículo 74 y d) que se les ha enjuiciado por delitos diversos de aquellos por los que fue cumplimentada la orden europea de detención.

a) Por lo que concierne al delito de falsedad -circunscribiéndonos exclusivamente a las imputadas en el hecho nº 4 del apartado tercero de la declaración de hechos probados, por las razones que luego diremos, al examinar la cuestión del principio de especialidad de la entrega a España de uno de los acusados- es claro que confeccionar un documento suponiendo una solicitud de reintegro y firmarlo imitando la firma de otra persona -lo que hizo en dos documentos- integra el delito de falsedad del artículo 392 en relación con el 390 en su apartado 1 nº 2º del Código Penal.

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En cuanto a las otras actuaciones falsarias que se declaran probadas, no se incluyen en la petición de detención, ni cabría incluir las que no se acomoden al listado del artículo 9 de la ley 3/2003 que se circunscribe a las falsedades de documentos administrativos y de "instrumentos de pago". Son incluibles las peticiones falsas de reintegro, que se refieren a pago por la entidad bancaria al requerimiento de los acusados, y que han sido falsamente creadas por éstos.

Todo ello con independencia de que al otro penado D. T. le seria de aplicación el delito de falsedad en relación a las demás cometidas de que da cuenta la declaración de hechos probados.

b) basta recordar que la naturaleza mercantil de los documentos, bien justificada en la recurrida, acarrea la consecuencia, también allí justificada, de excluir cualquier absorción entre tal delito de falsedad y el de estafa.

c) en cuanto a la estimación de la continuidad debemos comenzar advirtiendo que su consideración, en la falsedad, resulta beneficiosa para el reo ya que, caso contrario, si se rechaza, la alternativa sería castigar las falsedades separadamente. En cualquier caso, al haberse cometido, por las razones antes dichas, y en relación al penado D. T., dos delitos de falsedad, es ineludible aplicar el artículo 74 del Código Penal.

Se trata del documento que primero, los acusados remiten a la sucursal, y del que, después, presentan también en el momento del cobro. Esa dualidad autoriza a la aplicación del artículo 74 del Código Penal y el castigo de la falsedad como delito continuado.

Cosa distinta es que el delito de estafa no pueda ser considerado con carácter de delito continuado en relación al penado D. T., como ya se cuida de discriminar la sentencia recurrida, debido a la especialidad que se traduce en el veto de enjuiciamiento por delito distinto de aquel por el que fue concedida la entrega (solamente el hecho nº 4 del apartado tercero de la declaración de hechos probados).

d) Por lo que se refiere al incumplimiento del principio de especialidad -recogido en el artículo 24 de la ley 3/2003 de 14 de marzo-, debemos comenzar advirtiendo que no solamente es una manifestación del respeto a la soberanía del Estado que ejecuta la orden emitida, en este caso, por España, sino también una garantía del propio detenido que al verse juzgado, tras la entrega, por un delito diverso del considerado al tramitarse la orden sufre una evidente indefensión, dado que nada pudo argüir en el Estado de procedencia para oponerse a la entrega por esos otros delitos.

En cualquier caso no cabe olvidar que la propia sentencia recurrida parte de la decisión de observancia de tal limitación al enjuiciamiento. Así, en el último párrafo del fundamento jurídico tercero se dice: “si observamos la orden de detención -folios 328 y ss- solo se indica la infracción relativa a al denuncia del Sr. E. S., por lo que en atención al principio de especialidad

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citado, al que el acusado T. P. M. se acogió en Alemania, no puede ser condenado por el resto de los delitos…”

Efectivamente, a continuación pasa a determinar la pena y justifica la imposición de la misma en su máxima extensión. Y atiende solamente al hecho nº 4 del apartado tercero de los hechos probados.

Tal alegación no puede considerarse respecto del otro penado D. T. ya que éste no fue puesto a disposición por virtud de la orden europea de detención sino tras haberse logrado esta en España.

No se cuestiona en el recurso la falta de diferencia en la medida de la pena no obstante la diversidad del cúmulo de delito que se imputa. Por lo que no ha lugar a entrar en consideración de este particular sin perjuicio de haber sido justificada adecuadamente por la recurrida la imposición de las penas a ambos condenados». (F. J. 2º)

Concurso ideal. Falsedad en documento oficial.

Recurso: Casación nº 782/08Ponente: Sr. Prego de Oliver y TolivarSentencia nº 1318/2009 de fecha 28/12/2009

«…la relación de instrumentalidad o de medio a fin propia del concurso medial exige que el delito que hace de instrumento sea medio necesario para la comisión del otro. Y esa necesidad ha de ser real, objetiva y concreta, sin que sea admisible la puramente subjetiva o abstracta (SS. 29 de julio de 1998, y 3 de febrero de 2003). No basta la relación de medio a fin en el propósito del sujeto activo pues la necesidad exigible no queda cumplida con la mera conveniencia o mayor facilidad para cometer el delito, sino que descansa en la conexión instrumental objetiva entre ambos delitos (Sª 1 de diciembre de 2004). Menos aún cuando el segundo delito se comete aprovechando el sujeto desde el punto de vista instrumental las ventajas o utilidades ya obtenidas mediante un delito cometido anteriormente con fines más amplios y diversos que la perpetración del concreto delito cometido después.

Así ocurre en el caso presente: el acusado adquirió en un establecimiento ciertos bienes para cuyo pago utilizó una tarjeta de crédito, de forma engañosa porque ni la tarjeta era auténtica ya que tenía alterados los datos de su banda magnética, que se correspondían con los de otra tarjeta diferente, ni él era la persona que figuraba como titular de la tarjeta. Dos apariencias de realidades inexistentes que integran el engaño eficaz para el comerciante que creyendo ser lícito medio de pago lo que era pura apariencia irreal entregó las joyas que el acusado compró. El uso de un pasaporte falso expedido a nombre de quien figuraba en la tarjeta de crédito, y en el cual se había colocado la fotografía del acusado constituye un modo de asegurar el engaño sobre la identidad de quien estaba comprando. Pero el engaño mismo estaba en el uso de esa tarjeta como si el acusado fuera quien en ella figuraba como titular. Dado que el pasaporte había sido falsificado con anterioridad, y

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que tal documento falso permite aparentar una identidad distinta en cuantas ocasiones el identificarse sea necesario, no es razonable suponer que el pasaporte se elaboró solo y precisamente par ser usado en aquél establecimiento, y en esa compra aquél dia.

Es obvio que se falsificó para procurarse una falsa identidad, y entre las muchas variadas aplicaciones de éste el uso de la tarjeta es sólo una más entre otras. No fue un delito instrumentalmente cometido como medio necesario para la estafa: no era imprescindible para ella, sino sólo útil, ventajoso o facilitador de su comisión, ni lo instrumental en su caso podría predicarse de la falsificación sino del uso del documento, ya falsificado, con muy diversos posibles usos y que se había consumado desde antes de que surgiera la idea criminal de la estafa y desde luego antes de que se presentara la ocasión de cometerla». (F. J. 1º)

Expedición de moneda falsa (tarjetas) y continuado de estafa.

Recurso: Casación nº 10998/2007 P Ponente: Sr. Monterde FerrerSentencia: nº 220/2008 de fecha 28/05/2008

«Para los recurrentes el hecho de que no se les incautaran documentos de crédito o de identidad falsos, permite concluir que no se dan los elementos del tipo penal que se les imputa, en cuanto que no eran portadores de tarjetas falsificadas.

…

Como explica la sentencia recurrida en el fundamento de derecho segundo, los procesados utilizaron las tarjetas falsificadas en connivencia con los falsificadores a fin de defraudar con las compras realizadas en los distintos establecimientos que constan en el relato. Y que se consuma el delito cuando la moneda -en esta caso la tarjeta de crédito falsa- se crea y/o se distribuye a sabiendas de que dichas tarjetas y documentos eran falsos.

En el caso sólo cabría objetar a la subsunción efectuada si se hubiera aplicado el párrafo segundo del art. 386 que contempla la tenencia de moneda falsa para su expendición o distribución, y ello porque como dijo esta Sala (Cfr. la STS de 12-9-2007, nº 722/2007; AATS de 18 de febrero 2004, 1 de abril, 21 de abril y 3 de junio todos de 2004, 7 y 20 de enero de 2004, y la STS 465/07 de 31 de mayo) "El Pleno de esta Sala de 28 junio 2002 equiparó la fabricación de tarjeta de crédito a la fabricación de moneda en virtud del citado art. 387. Ahora bien tal equiparación lo era sólo en relación a aquellas actuaciones susceptibles de equiparación con la tarjeta de crédito. Es claro que tal equiparación no es posible en relación a la tenencia de moneda falsa para su expedición o distribución, Una tarjeta falsa no se "tiene" para transmitirla, sino que se usa para obtener dinero o bienes. La detentación para su utilización como instrumento de pago o, en general su utilización como instrumento mercantil en estos casos esa utilización podrá ser subsumida en el delito de

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falsedad en documento mercantil y en la estafa, pero no dará lugar a la subsunción en el delito de falsedad monetaria..."

Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa la condena se ha producido no por la tenencia para la expendición, sino por la expendición, es decir por la acción de gastar o hacer expensas, lo que supone que quien introduce la moneda falsa en el tráfico jurídico lo hace a cambio de un bien o por ser beneficiario de la prestación de un servicio, que es precisamente lo que viene a describir el factum.

Cierto que se ha aplicado la pena atenuada prevista, no para el nº 3º del art. 386 CP, sino para el párrafo segundo del art. 386, pero, no habiéndose planteado ningún recurso al respecto, y no cabiendo la reformatio in peius, la pena deberá quedar tal cual». (F. J. 15º)

Falsedad en documento mercantil y estafa agravada.

Recurso: Casación nº 614/2009 Ponente: Sr. Jorge BarreiroSentencia: nº 1175/2009 de fecha 16/11/2009

«..La implantación del subtipo de estafa agravada en el C. Penal de 1995 por perpetrarse la defraudación mediante el uso de cheque, pone de relieve que el legislador ha querido acentuar la punición penal para tutelar los efectos mercantiles reseñados en el art. 250.1.3º del C. Penal (cheques, pagarés y letras de cambio), en los casos en que la estafa se lleva a cabo valiéndose de esos documentos. Por consiguiente, el mismo legislador que prescindió de castigar el cheque en descubierto como delito independiente por considerar que la tutela de la norma penal no ha de extenderse a la protección del cheque como figura autónoma del tráfico mercantil, sí consideró en cambio que debía protegerlo penalmente de forma especial en los supuestos en que es utilizado como medio engañoso para ejecutar el delito de estafa.

Y aquí es donde surgió un primer dilema centrado en dilucidar si el nuevo texto legal de 1995 pretende tutelar el cheque mediante el subtipo agravado de estafa sólo para evitar los supuestos en que se expide en descubierto (contra una cuenta sin fondos que respalden su pago), o si también protege el cheque cuando el engaño integrante de la estafa no aparece configurado por la apariencia de fondos sino por la confección de un cheque falso, que es utilizado como medio engañoso para que el sujeto pasivo se desprenda del dinero en favor del defraudador.

Se suscitó así el interrogante de si no se estaría penando dos veces el hecho falsario: primero a través del delito de falsedad y después como supuesto agravatorio específico de la estafa, pues en ambos casos es la falsedad de los efectos mercantiles la que opera, ya que es ella la que integra el engaño único que sirve de señuelo para intentar defraudar a las entidades financieras. La cuestión se complica más todavía al sopesar que el único fin de

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la falsificación del documento suele ser el presentarlo al cobro inmediato en los bancos correspondientes.

Así las cosas, podría estimarse que la norma específica de la estafa agravada del art. 250.1.3º desplazaba al delito de falsedad, dejando ya de operar el concurso de delitos. Se aplicaría de este modo un concurso de normas en que, merced al criterio de la consunción, el delito de falsedad quedaría consumido por el tipo específico agravado de la estafa.

La complejidad del problema suscitado generó una primera fase de incertidumbre en la jurisprudencia de este Tribunal, que llegó a admitir la tesis del concurso de normas en su sentencia 1235/2001, de 20 de junio.

Con el fin de zanjar la cuestión concursal planteada, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 8 de marzo de 2002 acogió el criterio del concurso de los delitos de falsedad en documento mercantil y de estafa agravada del art. 250.1.3º del C. Penal. Los argumentos para ello se expusieron en los fundamentos de las sentencias dictadas a partir ese Pleno (SSTS 2250/2002, de 13-3; 832/2002, de 13-5; 1035/2002, de 3-6; 1475/2002, de 20-9; 1623/2002, de 8-10; 752/2003, de 22-5; 916/2003, 24-6; y 1430/2003, 29-10):

1º) La mayor capacidad lesiva de la utilización de ciertos documentos mercantiles, por su idoneidad para vencer las barreras de autoprotección de la víctima, dada la confianza que generan los instrumentos mercantiles en el tráfico jurídico, justifica la agravación, que en consecuencia concurre en cualquier caso aunque los instrumentos utilizados sean auténticos. El art. 250.1.3º no hace referencia al cheque falsificado, lo que quiere decir que deben incluirse en dicho precepto las diversas posibilidades de cometer un delito de estafa a través de un cheque, que puede no estar falsificado como sucede en el caso del cheque carente de fondos suficientes para hacerlo efectivo.

2º) De no estimarse la aplicación conjunta de ambas figuras delictivas, entendiéndose ya computada o consumida en la estafa la utilización del cheque falso (art. 8.3 C. Penal), se dispensaría el mismo tratamiento penológico al que falsifica un cheque para cometer estafa que a quien lo utiliza para el mismo fin sin falsificarlo previamente. Con lo cual, se olvida que lo que refuerza la antijuricidad de la acción descrita en el citado art. 250.1.3º del C. Penal es el ataque a la seguridad del trafico mercantil, bien jurídico distinto –se dice en algunas de las sentencias citadas- al que tutela el tipo falsario, que protege también la fe publica y la función social de los documentos. La conducta falsaria no puede por tanto quedar absorbida por el delito de estafa, pues la sanción de ésta no cubriría todo el disvalor de la conducta realizada al dejar sin sanción la falsificación previa, que conforme a lo dispuesto por el art. 392 C. Penal no requiere para su punición el perjuicio de tercero ni el animo de causárselo por tratarse el cheque de un documento mercantil y no de un documento privado.

Esta doctrina del concurso medial de delitos se ha visto después refrendada en las resoluciones que se han ido dictando en años posteriores

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(SSTS 1556/2004, de 30-12; 591/2006, de 29-5; 180/2007, de 6-3; 1067/2007, de 17-12; 822/2008, de 4-12; y 236/2009, de 17-3).

La pretensión del recurrente de que el delito de falsedad en documento mercantil quede absorbido por el delito de estafa agravada del art. 250.1.3º del C. Penal, opción que en su momento ocupó el centro del debate y tuvo incluso algunos visos de que prosperara, actualmente no puede, pues, acogerse al haberse impuesto la línea jurisprudencial propicia al concurso de delitos y no al concurso de normas». (F. J.2º)

Falsedad y estafa. Concurso medial.

Recurso: Casación nº 1428/2004 Ponente: Sr. Martínez ArrietaSentencia: nº 1538/2005 de fecha 27/12/2005

«La conducta realizada se subsume en el delito de falsedad en documento mercantil y en el delito de estafa, de la que el primero es medio para el segundo, es decir, el régimen de concurrencia entre ambos delitos es el del concurso ideal medial. En cuanto se refiere a la cuestión de la posible absorción de la falsedad por el delito de estafa, baste decir que tal tesis (v. art. 8.3ª CP) es aplicable a los supuestos en que el documento falso sea un "documento privado", por el carácter finalista de este tipo falsario, que requiere para su comisión la intención de "perjudicar a otro" (v. art. 395 CP y, ad exemplum, STS de 29 de octubre de 2001), mas no lo es cuando de documentos públicos, oficiales o de comercio, se trata, pues en este supuesto el tipo penal no exige la concurrencia de dicho elemento subjetivo (v. art. 392 CP y, ad exemplum, la STS de 17 de julio de 2003).

En el presente caso, nos hallamos, sin la menor duda, ante la falsedad de un documento mercantil, utilizado como medio engañoso para conseguir el cobro del importe contenido en el cheque por lo que hemos de reconocer que la decisión del tribunal de instancia -al apreciar la existencia de un concurso medial del art. 77 del Código Penal- es plenamente ajustada a Derecho». (F.J. 13º)

Falsedad y estafa. Configuración de la doctrina jurisprudencial en el caso de cheque con firma falsa.

Recurso: Casación nº 2347/2003Ponente: Sr. Maza MartínSentencia nº 341/2005 de 17 de marzo de 2005

«...” El empleo de una letra de cambio para cometer el delito de Estafa agravado del artículo 250.3ª del Código Penal no absorbe, en modo alguno, el delito de Falsificación de ese título pues, entre otras razones, no es necesario que el mismo sea falso para poder integrar la estafa agravada, como expresamente afirmó nuestro Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 8 de

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marzo de 2005, cuando sentó que: “La falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una Estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre Estafa agravada del artículo 250.1 3º del Código Penal y falsedad en documento mercantil del artículo 392 del mismo cuerpo legal.”...”». (F.J. 3º)

Falsedad y estafa. Penalidad por separado.

Recurso: Casación nº 2038/2003Ponente: Sr. Sánchez MelgarSentencia nº 27/2005 de fecha 22/01/2005

«...” La doctrina de esta Sala (Sentencias 1971/2002, de 22 de noviembre, 1833/2002, de 29 de octubre, y 1697/2003, de 18 de diciembre, entre otras), ya han sentado la doctrina de que en el supuesto de autos no es necesario acudir al delito más grave en su mitad superior, sino que es más favorable para el acusado penar separadamente ambos delitos, por aplicación del art. 77 del Código penal, cuando no es de necesaria imposición el grado superior en el delito de estafa, al acudirse al total defraudado y éste ser moderado. En el caso, varias infracciones son constitutivas de falta, una de delito, y el total, 157.600 pesetas (947,20 euros).

La pena correspondiente al delito de falsedad documental (art. 392) se sancionará con un año y nueve meses de prisión, y multa de nueve meses (mitad superior, al ser inaplicable en este caso la doctrina jurisprudencial sobre la cantidad total defraudada, conforme al párrafo segundo del art. 74 del Código penal); pero la pena correspondiente al delito de estafa, del art. 250.1.3º del Código penal, será la de un año de prisión y multa de seis meses, porque aquí sí es posible, teniendo en cuenta que el total defraudado han sido 157.600 pesetas (947,20 euros). En consecuencia, es más favorable la punición por separado (pues la Sala sentenciadora impuso la penalidad conjunta de cuatro años y nueve meses de prisión y multa de nueve meses), y en este sentido (dos años y nueve meses de prisión y dos multas, en total), es más favorable para el recurrente, por lo que debemos estimar parcialmente el motivo...”». (F.J. 4º)

Falsedad y estafa en documento privado.

Recurso: Casación nº 484/2006Ponente: Sr. Ramos GancedoSentencia: nº 1097/2006 de fecha 10/11/2006

«...El tipo penal de falsedad del art. 395 C.P. presenta características propias, al establecer como objeto sobre el que recae la acción falsaria un documento privado y, además, por incluir en la descripción del ilícito, la finalidad perseguida por dicha acción: perjudicar a otro, expresión en la que cabe incluir cualquier clase de perjuicio y, por supuesto, el económico. Pues bien, cuando ejecutada la acción típica y el documento falsificado para

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perjudicar a otro se utiliza éste con el fin de engañar a ese "otro" y se consuma así el propósito defraudatorio patrimonial, es claro que el documento falsario se constituye en instrumento del engaño bastante que se configura como el núcleo y elemento básico del delito de estafa, de tal manera que la antijuridicidad de la falsedad queda absorbida por el delito de estafa de conformidad con las reglas del concurso de leyes del art. 8.3 C.P. quedando la falsedad consumida en la estafa. A este respecto, la doctrina de esta Sala ha declarado que la falsedad en documentos públicos, oficiales o de comercio, a diferencia de la falsedad en documentos privados, constituye un delito autónomo respecto de la estafa correlativa, en concurso ideal regulado y penado conforme el art. 77 CPn (SS.T.S. 25-9-91, 10-9-92, 6-10 y 17-12-98 y 8-2-99, 26-11-2001 y 3-6-2002)». (F. J. 3º)

Falsedad y estafa procesal.

Recurso: Casación nº 1899/2003Ponente: Sr. Martínez ArrietaSentencia nº 1461/2004 de fecha 09/12/2004

«...” En un único motivo de oposición denuncia el error de derecho padecido en la sentencia al inaplicar el art. 8.1 del Código penal por entender que existe un concurso de normas entre el delito de presentación en juicio de documento falso y otro de estafa procesal que debe ser resuelto en virtud del principio de especialidad aplicando en delito de presentación en juicio de documentos falsos que entiende de aplicación especial.

El motivo se desestima. La sentencia impugnada declara que el recurrente fue el autor de la falsificación pero su responsabilidad penal está prescrita. A continuación, resuelve la subsunción del segundo delito de la acusación, la presentación en juicio de un documento falso. Esa subsunción no resulta posible. Si se aplicara, como realiza la sentencia, el Código de 1973, la tipicidad contenida en el art. 307 exige no haber tomado parte en la falsificación. Si, como sugiere el recurrente, ha de ser aplicado el Código de 1995, el art. 396 declara típico la mera presentación en juicio a sabiendas de su falsedad, sin requerir un especial ánimo de perjuicio, por lo que la subsunción en este delito es compatible con la subsunción en el delito de estafa, concurriendo ambos delitos.

Consecuentemente no existiría un concurso de normas, como el recurrente sugiere y que sí existía con la anterior tipicidad del art. 307 (Cp. 739) en la medida, como se acaba de señalar, que la presentación en juicio del documento falso exigía, además de no haber tomado parte en la falsificación, un ánimo de perjudicar o de lucro que la tipicidad actualmente vigente no exige.

La subsunción que el recurrente interesa, en el art. 396 del vigente Código, sería perjudicial a su interés defensivo y prohibido por el principio de la interdicción de la reformatio in peius...”». (F.J. UNICO)

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Inexistencia de concurso con delito de falsedad.

Recurso: Casación nº 1905/2004Ponente: Sr. Saavedra RuizSentencia: nº 1609/2005 de fecha 23/12/2005

«Los hechos probados y los elementos con alcance fáctico contenidos en los fundamentos jurídicos primero y segundo de la sentencia recurrida, premisa intangible de la que debemos partir en razón del motivo empleado, afirman que no ha quedado acreditada ningún tipo de autoría de los acusados en la elaboración de las letras de cambio que, a sabiendas de su falsedad, utilizaron como medio para engañar al perjudicado y lograr un beneficio patrimonial ilícito. Ciertamente dicha conducta, como afirma el Tribunal de instancia, es constitutiva de los delitos previstos y penados en los artículos 393 y 250.1º3 CP, si bien se ha de discrepar de la relación de concurso que establece entre ambos al considerar que es de delitos y no de leyes.

En este orden de cosas la Audiencia, tras citar el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala, en el que se establece que la falsificación de un documento mercantil y su utilización posterior por el autor de la misma para cometer una estafa debe considerarse como concurso de delitos entre los artículos 250.1º.3 y 392 CP, reconoce que en el caso que nos ocupa no queda probado que los acusados fuesen los autores, pese a lo cual considera admitido jurisprudencialmente que la estafa cometida a través de una letra de cambio, utilizada como medio necesario para su comisión, no consume su falsedad sino que los dos tipos son compatibles.

La cuestión relativa a la existencia de un concurso entre los delitos de estafa agravada y falsedad en documento mercantil ya fue resuelta por el mencionado acuerdo de la reunión plenaria para la unificación de doctrina de esta Sala estimándose que “la falsificación de un cheque (en este caso se trata de una letra que incorpora un negocio cambiario ficticio) y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del artículo 250.1º.3 CP y falsedad en documento mercantil del artículo 392 del mismo texto legal”, criterio que responde a una doctrina ya tradicional de esta Sala que fundamenta la aplicación del concurso medial (artículo 77 CP) en el hecho de que la sanción de la estafa no cubre todo el disvalor de la conducta realizada al dejar sin sanción la falsificación previa que, conforme al artículo 392 CP, no requiere para su punición el perjuicio de tercero ni el ánimo de causárselo.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa nos encontramos ante un supuesto diferente al contemplado en el acuerdo de 8 de marzo de 2002 ya que en el relato fáctico de la resolución impugnada describe una conducta consistente en el uso por unos particulares de un documento que se sabe falso, pero que no han participado en su falsificación, con el fin de perjudicar a otro y obtener un beneficio patrimonial ilícito lo que da lugar a la existencia de un concurso entre los delitos previstos y penados en los artículos 393 y 250.1º.3 CP. Si se compara la descripción de la conducta típica en los artículos 392 y 393 del CP,

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se observa cómo el legislador no incluye en la configuración del primero de ellos el perjuicio o el propósito de perjudicar a tercero que exige la punición del uso por un particular de un documento que se sabe falso, de lo se desprende que cuando en tales supuestos se causa un perjuicio de carácter patrimonial que a su vez da lugar a un delito contra el patrimonio como la estafa, la falsedad, que formaría parte del engaño, piedra angular del citado delito, no pueda ser sancionada junto a éste so pena de castigar dos veces la misma infracción. Por tanto, cuando la falsedad documental se tipifica como un delito que consiste en el propio hecho falsario, sin incorporar ningún elemento tendencial o de específica intencionalidad, se entiende que la subsiguiente utilización del documento falsario como medio para engañar provocando un acto de disposición constitutivo de estafa da lugar a la existencia de un concurso medial entre delitos que protegen dos bienes jurídicos diferentes. En cambio, cuando el tipo de falsedad incorpora un elemento tendencial (“para perjudicar a otro”, arts. 393 y 395 CP), la efectiva realización de dicho perjuicio consume la mera intención de provocarlo». (F. J. 1º)

Pagaré y estafa.

Recurso: Casación nº 367//2009Ponente: Sr. Granados PérezSentencia nº 1291/2009 de fecha 09/12/2009

«..El motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado y en el que se dice que el acusado Moisés M. C. acudió a una oficina de Banesto portando un pagaré cuyo original había sido sustraído en el trayecto de ser enviado por correo, pagaré en el que se imitó la firma del expendedor, el tenedor legítimo y su importe, presentando el pagaré falso en ventanilla para hacerlo efectivo, facilitando para su identificación un Documento Nacional de Identidad a nombre de otra persona en el que se había colocado su fotografía, consiguiendo que se procediese a su pago por un importe de 2.955,102 euros.

Concurren, pues, cuantos requisitos se precisan para apreciar el delito de estafa aplicado por el Tribunal de instancia en cuanto hubo un engaño, constando en el pagaré datos falsos, bastante para la consecución de los fines propuestos y con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial, produciendo error esencial en el sujeto pasivo, con nexo causal entre el engaño y el perjuicio ocasionado, estando presente un evidente ánimo de lucro». (F. J. 2º)

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C) CUESTIONES PROCESALES.

Acusación particular. Legitimación procesal en delito de estafa.

Recurso: Casación nº 1475/2007 Ponente: Sr. García PérezSentencia: nº 257/2008 de fecha 30/04/2008

«..La ley de Enjuiciamiento Criminal reconoce la legitimación procesal, como acusador particular, al ofendido o perjudicado por el delito – así en los arts. 109, 110 y 761 LECr. -.El sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurídico-penal atacado por el sujeto activo; y, en el delito de estafa, consiste ese bien en los elementos del patrimonio. Ciertamente que, respecto al delito de estafa, se sostiene con apoyo en el texto legal, - ver la sentencia de esta Sala fechada el 16/5/2005- que el tipo “no requiere que quien sufre el perjuicio patrimonial sea el mismo sujeto que ha sido objeto de engaño y realizó la disposición patrimonial”, lo que podría llevar a plantear quién o quiénes han de ser reputados ofendidos y perjudicados, mas, en el presente caso, no sería necesario entrar en tal precisión, como luego examinaremos. (F. J. 2)

…Estamos tratando de un requisito, el de la legitimación activa, ligado a que se tenga una determinada relación con los objetos, penal e indemnizatorio en el presente caso, del proceso; objetos aquí delimitados por las disposiciones patrimoniales que el acusado haya provocado fraudulentamente.

A lo largo del procedimiento los órganos jurisdiccionales habían admitido, incluso la Sala en grado de apelación, la legitimación activa de Suárez, pero la Audiencia, en una fase preliminar de la argumentación que lleva a cabo en su sentencia, expulsa del proceso a S., por lo que, en aras a la proscripción de la arbitrariedad que proclama el art. 9.3 CE y da lugar al art. 120.3, se hace necesario examinar si el giro que efectúa el Tribunal a quo consta suficientemente motivado. (F. J. 4º)

En el factum aparece que el personalmente engañado fue S.; y, por el contrario no se relata con claridad si las prestaciones que aquél llevó a cabo lo fueron siempre a cargo de M. o también a cargo del patrimonio privativo de S..

Por otra parte las demandas que se mencionan en el factum, dirigidas no sólo contra M. sino también contra S. como fiador, pueden llevar a entender que el segundo sufría al menos un riesgo de valor económico en su patrimonio – véase la sentencia del 21/9/2006, TS-.

Pero, además, en el factum se refleja que S. participaba en M. y la documental propuesta y admitida permite conocer, como más arriba hemos adelantado, que S., fundador de M., había suscrito nueve de las veinte acciones de capital social. Aunque no quepa confundir, a pesar de que puedan coincidir, capital y patrimonio de una sociedad, la afectación del patrimonio

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trasciende a las acciones en que está dividido el capital y a los intereses incluso directamente económicos de los accionistas, como los derivados de los derechos a participar en las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación (art. 48.2 a. de la Ley de Sociedades Anónimas).

Con todo ello, no puede excluirse preliminarmente que S. no fuera sujeto pasivo de la estafa enjuiciada. Su expulsión del proceso no está justificada; el derecho a la tutela judicial que reconoce el art. 24.1 CE no aparece suficientemente actuado, y debe declararse haber lugar al recurso, con la declaración de la nulidad de la sentencia para que se dice otra en que se tenga por parte acusadora a S. y se resuelva sobre sus pretensiones. Lo que hace impertinente examinar aquí y ahora los demás motivos formulados por ese recurrente y por el también recurrente Bernardo M. A.». (F. J. 5º)

Complicidad en la estafa. La esposa que presta su consentimiento.

Recurso: Casación nº 10748//08 PPonente: Sr. Giménez GarcíaSentencia nº 717/2009 de fecha 17/06/2009

«...ella coadyuvó a la estafa de su marido en la medida que consintió en que su cuenta corriente fuera utilizada para consumar el desplazamiento patrimonial ideado por su marido.

De entrada hay que recordar que la complicidad es aquella acción intencional y por tanto dolosa realizada por la persona que con conocimiento y consentimiento de la acción del principal coopera con un hecho eficaz, aunque no esencial a los planes del ejecutor material del delito que de ese modo quedan facilitados.

En definitiva el cómplice presta una colaboración voluntaria al éxito de la empresa criminal, con conocimiento de ésta, si bien su ayuda no es imprescindible para aquélla.

Ello supone el conocimiento en el cómplice de la acción delictiva que efectúa el principal y su consentimiento en coadyuvar a la misma.

Obviamente se trata de hechos subjetivos, más aprehendidos que demostrados, a través del oportuno juicio de inferencia que anudado en datos objetivos y acreditados, permite arribar a aquella conclusión de que el cómplice sabía y quería colaborar en la empresa criminal, en este caso de su marido.

La sentencia de apelación aborda esta cuestión en el f.jdco. octavo --pág. 29--.

"....La proposición era de si la acusada conocía las entregas de dinero realizadas por el Sr. S. a su esposo el Sr. S. mediante engaño y facilitó la incorporación de éstas a su patrimonio en la cuenta de la Caixa de Sabadell de su titularidad exclusiva, realizando a su nombre compraventa de acciones y

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beneficiándose, además, del pago de la hipoteca, dejando de hacer las transferencias que venía haciendo habitualmente para el pago de la misma desde julio de 2002. Que también facilitó la incorporación de estas cantidades a su patrimonio al haber contratado una cuenta de valores en C. C.. Que esta colaboración descrita no fue esencial y sin ella hubiera podido llevarse a cabo la acción de Fulgencio S., aunque la facilitó.

El Jurado respondió y motivó en el siguiente sentido: Conocía las actividades de su marido mediante la documentación de las diferentes cuentas que iban a su nombre pero, queda claro que, como el Sr. S. era el apoderado, las operaciones se podían hacer sin su participación. Que tres testigos corroboran que las operaciones de inversión las hacía el Sr. S. Que se la considera cómplice porque, teniendo conocimiento de la operatoria bancaria, no canceló en ningún momento la relación nominal que tenía en las cuentas de las que ella era titular y su marido apoderado....".

"....Tanto la redacción del extremo como la motivación del Jurado empiezan haciendo referencia al conocimiento que tenía la acusada de las actuaciones del marido, actuaciones que, según resulta del fundamento jurídico anterior, hay que tildarlas de engañosas y constitutivas del delito de estafa. El conocimiento, como elemento subjetivo que es, ha de ser acreditado por la vía deductiva o de inferencia y eso es lo que hace el Jurado, deducir el conocimiento de datos tan lógicos y razonables como la titularidad de la cuenta donde las operaciones defraudatorias se consumaban y la no menos lógica deducción del acceso a la documentación bancaria que llegaba a su nombre. No hay que olvidar que la Sra. J. no era la simple ama de casa, ocupada sólo de los asuntos domésticos. Era profesional que trabajaba en la oficina de Mapfre, acostumbrada a entender y ocuparse de cuestiones bancarias y económicas y tenía participación en la sociedad creada para la inversión bursátil, habiendo efectuado personalmente operaciones en las cuentas de los dos ámbitos, familiar y societario. Tal conocimiento de base bancaria le sirve al Jurado para inferir el conocimiento de las actuaciones del marido y ello se ve apoyado por datos que, indicados en el extremo del veredicto, ya han sido expuestos y comentados en el anterior fundamento jurídico. Es el caso de la compra de acciones; el hecho de haber dejado de ingresar los importes de las amortizaciones hipotecarias a raíz del ingreso de la cantidad del Sr. S., con la obligada deducción de que se estaría destinando a aquel fin. A ello habría que añadir la transferencia de una cantidad, después del ingreso del Sr. S., a una cuenta propia, lo que habría tenido que hacerle preguntarse o preguntar a su marido de dónde venía aquel dinero, dado que pocos días antes la cuenta estaba exhausta. Como ya se ha dicho, son trasladables aquí las consideraciones efectuadas en el anterior fundamento jurídico sobre la indisimulable aplicación de los fondos recibidos del Sr. S. y la del todo lógica inferencia, si no es seguridad, de conocimiento anterior o simultáneo a los ingresos, dada la rapidez del designio y de la ejecución de su desviación....".

En este control casacional comprobamos que las argumentaciones del Tribunal de apelación para rechazar idénticas denuncias que las ahora efectuadas en esta sede casacional son serias, contundentes y conducen a un juicio de certeza sobre el conocimiento y consentimiento de la recurrente y su

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colaboración al éxito de la empresa criminal del marido más allá de toda duda razonable, que es, como se sabe el canon de certeza de toda sentencia condenatoria. La recurrente era titular de la cuenta bancaria donde se ingresaban las cantidades y su marido era apoderado. Como titular de la cuenta tuvo que conocer los ingresos sin justificación que la misma registraba, así como las operaciones que efectuaba su esposo. La inferencia de que el mantenimiento de su marido como apoderado de la cuenta, lo fue porque estaba al corriente y consentía esta situación es conclusión de toda razonabilidad». (F. J. 3º)

Continuidad delictiva.

Recurso: Casación nº 908/2009Ponente: Sr. Ramos GancedoSentencia nº 11/2010 de fecha 21/01/2010

«En relación con la continuidad delictiva, el recurrente alega que se debe rechazar esta figura por estimar que la aplicación del subtipo agravado del párrafo 6º del art. 250, cuya aplicación sí efectúa, hace incompatible aquella continuidad delictiva pues la simultaneidad de ambos preceptos podría suponer una vulneración del principio non bis in idem ya que una misma situación sería aplicada dos veces con finalidad agravatoria. Recayendo una doble y sucesiva valoración agravatoria sobre la misma situación fáctica.

No tiene razón el recurrente. Debemos reiterar que la incompatibilidad entre el "delito continuado" y "la especial gravedad" sólo se producirá, cuando se aprecie dos veces el fenómeno de la reiteración y cualificación; así, tendrá lugar en el caso de que la continuidad delictiva fuera la razón del surgimiento de la cualificación, esto es, de las distintas cuantías apropiadas, defraudadas o sustraídas, insuficientes cada una por sí mismas para cualificar la pena, globalmente consideradas determinen la exasperación de la pena prevista en el art. 250.1.6 C.P. Otro tanto ocurrirá, cuando las apropiaciones aisladas, originen cada una de ellas el castigo por falta, pero conjuntamente estimadas, dieran lugar al nacimiento de un delito. La continuidad o consideración conjunta sirvió -en estos casos- para elevar a la categoría de delito lo que eran simples faltas, o a un delito cualificado, lo que eran delitos simples, circunstancia que ya supondrá una intensificación punitiva. Por eso la sentencia, en el caso sub iudice, concluye diciendo que cabe la estimación simultánea de la cualificación (art. 250.1.6º C.P.) y la continuidad delictiva (art. 74 C.P.) ya que en el conjunto de infracciones enjuiciadas existen algunas que por sí solas merecen la cualificación.

Como hemos dicho, en el caso actual se produjeron tres estafas (entre otras de menor entidad económica), cada una de las cuales se integra en el subtipo de estafa agravada del art. 250.1.6ª C.P. por la cuantía de lo defraudado en cada caso, atendidas las pautas que a tales efectos establecía la jurisprudencia de esta Sala en la época en que se sitúan los hechos. No estamos ante una pluralidad de estafas básicas de cuya suma global surja la agravación por el valor de la defraudación, sino ante un conjunto de acciones

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cada una de las cuales, en su propia individualidad, constituye un delito de estafa agravada por el valor de la cantidad defraudada que se tipifica en el art. 250.1.6ª C.P. Es claro que en el primer supuesto, la circunstancia del importe total de la defraudación no podría servir a la vez para calificar los hechos como delito de estafa agravada y como delito continuado de este concreto tipo, pues ello vulneraría el principio "non bis in idem". Pero también es evidente que no se violenta dicho principio cuando -como aquí acontece- la continuidad delictiva se establece respecto de una serie de infracciones que aisladamente consideradas constituyen el subtipo agravado del art. 250.1.6ª tan repetido, de manera que la sanción de ese conjunto de acciones delictivas a través de la regla penológica del art. 74.2 C.P. resulta legalmente intachable, para castigar una reiteración de acciones delictivas.

En el caso actual tres de las estafas superaron los dos millones de pesetas, y otra sobrepasó los cinco millones de pesetas, de suerte que considerando únicamente las citadas, estaríamos ante un delito continuado del tipo agravado del art. 250.1.6º C.P., siendo así que en el tiempo en que se produjeron los hechos regía el Acuerdo del Pleno de esta Sala de fecha 26 de abril de 1.991 que establecía la especial gravedad a partir de los dos millones de pesetas y que, aún a efectos orientativos, se recoge este criterio en las SS.T.S. de 12 de mayo de 1.997 y 28 de diciembre de 1.998». (F. J. 6º)

Cosa juzgada. Estafa y alzamiento de bienes.

Recurso: Casación nº 1956/2003Ponente: Sr. Delgado GarcíaSentencia nº 690/2005 de fecha 03/06/2005

«...” siempre han de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la cosa juzgada material en el proceso penal, que constituyen, a la vez, los límites de su aplicación y que se deducen de lo antes expuesto.

Dentro de la jurisdicción penal tales elementos y límites son dos: identidad de hecho e identidad de persona inculpada.

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó (o absolvió) en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

Persona inculpada es la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y ya quedó definitivamente absuelta o condenada, que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.

A los fines aquí examinados carece de significación cualquier otro dato: ni la identidad de quienes ejercitan la acción (sujeto activo), ni el título por el que se acusó o precepto penal en que se fundó la acusación:

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La acusación en el proceso penal la ejerce, por regla general, el Ministerio Fiscal, lo que, por esta misma circunstancia, es un elemento indiferente a los efectos aquí examinados.

Si hubo o no antes acusación particular o popular, y luego en el proceso posterior existe otra distinta, o no existe ninguna, ello no puede ser obstáculo para la operatividad de la eficacia preclusiva de la cosa juzgada, pues el derecho fundamental del acusado a no verse envuelto en un nuevo proceso penal por el mismo hecho ya enjuiciado no puede quedar sujeto a la circunstancia de que alguien que no actuó en el proceso anterior quiera hacerlo después ejercitando la acción penal en el nuevo proceso, máxime cuando nuestro derecho positivo es tan abierto en esta materia permitiendo la acusación por cualquier persona, incluso aunque no sea perjudicada por el delito.

Por razón semejante tampoco tiene eficacia alguna, en orden a impedir la producción de la cosa juzgada material, la norma penal en que se funda la acusación. Por los mismos hechos ya enjuiciados e imputados a una misma persona no cabe acusar a ésta después en otra causa distinta con el subterfugio de pretender que se trata del ejercicio de distinta acción penal porque se le acusa por delito sancionado en una disposición diferente.

Lo antes expuesto son criterios pacíficamente admitidos en la doctrina que enlazan con lo que esta Sala ha venido proclamando en esta materia en sentencias de 24-9-81, 3-3-83, 24-4-84, 24-11-87, 23-12-92, 29-4-93, 5-3-94, 12-12-94, 16-2-95 y 10-6-98, 2/99, 594/2000, 2522/2001, 1333/2003, 207/2004 y 348/2004 entre otras muchas...”». (F.J. 2º)

Cotitularidad.

Recurso: Casación nº 453/09Ponente: Sr. Varela CastroSentencia nº 997/2009 de fecha 09/10/2009

«..La configuración jurídica de las circunstancias en que los acusados despliegan el comportamiento penado se determina, atendiendo a los datos probados, como sigue:

a) la madre de los querellantes tenía constituida una sociedad de gananciales con el padre de los querellados. En el activo de tal sociedad, al día del fallecimiento de éste se integraba parte del saldo de la cuenta en Caja-Madrid, en la que figuraba como titular el padre y estaban autorizados los hijos querellados. Y también la cuenta en Banesto identificada en su últimas cifras XXXX, de la que el padre era titular y uno de sus hijos autorizado;

b) al fallecimiento del padre queda constituida simultáneamente lo que la doctrina viene denominando "sociedad postganancial", integrada por el cónyuge viudo supérstite y los herederos del causante fallecido, que son los hijos acusados. Obviamente sin perjuicio de los derechos hereditarios, respecto

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del fallecido, que corresponden a la viuda. Esa cotitularidad concierne a lo que hasta el momento del fallecimiento del padre integraba el patrimonio ganancial. Y por ello el saldo de las cuentas antes referidas, sin perjuicio de la eventual deducción del importe de dicho saldo en la cuenta de Caja-Madrid al tiempo del matrimonio de los padres de querellantes y querellados.

c) Respecto de dicha situación jurídica tiene dicho el Tribunal Supremo en su Sentencia 458/2007 de 9 de mayo que se rige por las normas de la comunidad ordinaria (SSTS de 6 de junio de 1997, 21 de noviembre de 1987, 3 de marzo de 1998, 19 de junio de 1998, 7 de diciembre de 1999 y 13 de diciembre de 2006, entre otras), respecto de la cual no cabe la alteración de la cosa común, y consiguientemente la enajenación, sin consentimiento de todos los condóminos (art. 397 CC y SSTS de 10 de diciembre de 1966, 25 de junio de 1995, 25 de junio de 1990, 31 de marzo de 1997 y 23 de enero de 2003 ).

En la nº 1275/2006 de 13 de diciembre, también dijo: disuelta, pero no liquidada, la sociedad de gananciales, se constituye entre los cónyuges una comunidad de bienes, la comunidad postganancial, sujeta a las normas que rigen la comunidad ordinaria de bienes, arts. 392 y siguientes del Código Civil. Es doctrina reiterada de esta Sala, en interpretación del art. 394 del Código Civil, la de que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor (Sentencias, entre otras, de 6 de junio de 1997, 3 de marzo de 1998 y 7 de diciembre de 1999).

d) Por tanto los acusados podían disponer del dinero de las cuentas indicadas pero no en exclusivo y personal beneficio.

De ello deriva que al llevar a cabo los reintegros que se declaran probados, trasladando los importes de titularidad postganacial a depósitos bancarios de su titularidad exclusiva, y, luego, disponer de estos importes en su exclusivo personal beneficio, causaron un correlativo perjuicio patrimonial al patrimonio de la comunidad postganancial, titularidad en parte de la madre de los querellantes. (F. J. 1º)

Establecido lo anterior es necesario establecer si eso implica un comportamiento tipificado y, en su caso, si lo es a título de estafa o apropiación indebida.

La disposición de dinero depositado en cuenta bancaria bajo titularidad no exclusiva del que dispone ha sido calificado por este Tribunal como delito de apropiación indebida.

Así en la Sentencia de esta Sala de 20-6-2003, nº 899/2003, rec. 57/2002 dijimos: Podemos citar cuatro sentencias de esta sala que, respecto de estos casos en que hay copropiedad con relación a una cantidad de dinero que posee uno de los condueños en su totalidad, considera que comete delito de apropiación indebida quien se queda con la parte que corresponde a otra u otras personas. Hay en estos casos una recepción de una cosa mueble a

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virtud de un título que obliga a entregar la parte ajena a su dueño, de modo que si se queda con todo para sí comete este delito (o falta, según la cuantía). Son las sentencias de 19.12.74, 14.10.93, 9.5.94 y 28.4.2000, esta última referida a un premio de bingo para tres amigas cuando una de ellas lo cobró y se quedó con su importe total. En estos casos hay apropiación indebida respecto de aquella parte que pertenecía a la otra u otras personas. Podemos leer en la primera de tales cuatro sentencias, en la de 19.12.74, lo siguiente: "En tiempos pretéritos la idea de hurto, estafa o apropiación indebida de cosa común repugnaba a la doctrina y a la jurisprudencia porque no resplandecía debidamente el requisito, juzgado indispensable, de la alienidad o ajenidad de la cosa sustraída, defraudada o apropiada, pero posteriormente, se comprendió que la cosa común en sí no es ajena, pero lo es en tanto en cuanto excede de la parte que corresponde al sustractor, defraudador o apropiador, resultando así idóneo para la comisión de tales delitos todo cuanto sobrepase la cuota, porción, parte o interés, aunque sea ideal o intelectual, cuya titularidad pertenezca al culpable".

En la más reciente Sentencia de 5-2-2004 el Tribunal de la instancia había dicho que: "quien hace uso de una tarjeta de compras, fingiendo la disponibilidad de la cuenta bancaria en la que están domiciliados sus pagos, efectuando compras silenciando que ya no tiene autorización para disponer de tal cuenta” comete el delito de estafa del art. 248 CP., pues ha violado la prohibición del titular de la cuenta bancaria para disponer de ella. Pero esa calificación fue rechazada por este Tribunal Supremo que la calendada resolución dijo que el acusado, mientras no habían tenido efecto determinadas medidas provisionales que le concernían tenía frente a terceros la capacidad de obligar a la titular de las cuentas y que el vendedor no se representó otra cosa. Con otras palabras: el vendedor no fue engañado, pues en ese momento su autorización no estaba cancelada frente a terceros........ No obstante, es evidente también que el acusado había vulnerado sus deberes frente a la persona que lo autorizó a cargar gastos en su cuenta y, de esa manera, infringió un deber de confianza mediante una distracción de dinero en el sentido del art. 252 CP . Es decir: debió ser condenado por la comisión de un delito de administración desleal y no por el delito de estafa. 4.- Por otra parte, y esta es la cuestión central del presente caso, la subsunción del hecho bajo el tipo penal de la estafa es incorrecta porque la estafa requiere que el sujeto que realiza la disposición patrimonial lesiva del patrimonio sea el mismo que el engañado.

En el caso ahora juzgado cabe proclamar, como en los de las sentencias que citamos, la ilicitud de la disposición en exclusiva. Pero el método seguido para la ilícita disposición por los acusados difiere de los allí examinados. Concordamos pues con la sentencia de instancia en que concurre un engaño al ocultar los acusados que ha desaparecido su título de disposición anterior al fallecimiento de su padre. Este no podía facultarles disposiciones para después de su fallecimiento. Y ello sin entrar a examinar el alcance y validez de la autorización para tales disposiciones en vida del causante, dada la naturaleza ganancial -al menos en parte- de los saldos bancarios. Y el engaño se integra también porque al ocultar el fallecimiento del titular de la

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cuenta en que se llevan a cabo los reintegros, esa ocultación lo es también de la nueva titularidad y, con ella, nuevo régimen de disponibilidad de los fondos.

La persona que resulta engañada, es entonces la entidad bancaria que es la misma que realiza los actos de desplazamiento patrimonial causante del correlativo perjuicio de los cotitulares del patrimonio dispuesto.

Se concluye así el cuadro de requisitos del delito de estafa imputado». (F. J. 2º)

Delito continuado. Consumación.

Recurso: Casación nº 2123/03Ponente: Sr. Maza MartínSentencia nº 13/2005 de fecha 20/01/2005

«..es correcta la inaplicación de los artículos 16.1º, 61 y 62, pues no cabe hablar de mera tentativa cuando ya se hizo entrega de parte del préstamo concedido, aunque no se llegase a efectuar en la totalidad del mismo, pues el perjuicio, por ese parcial importe, se produjo efectivamente, y si no se llegó a impagar su devolución no fue sino por la existencia de un período de carencia de dos años establecido para ello. Pero resultando, en todo caso, innegable que el desplazamiento patrimonial, necesario para la presencia del ilícito, ya se había producido, deviniendo a continuación improcedente el préstamo, a causa precisamente de la conducta delictiva del recurrente, una vez ésta fue detectada por el organismo oficial. Sin que, además, conste tampoco devolución alguna, hasta la fecha del Juicio, de la cantidad ya entregada por importe de 40.495’62 euros.

Siendo, por otra parte y respecto de las otras dos defraudaciones que no se llegaron a consumar, que de acuerdo con reiterada y pacífica doctrina de esta Sala, la consumación de alguna de las infracciones que se engloban en la continuidad delictiva absorbe a las que hubieren podido producirse en grado de tentativa, integrándose todas ellas en el delito continuado pues, como dice la STS de 4 de Febrero de 2000, entre otras, “...la imperfección ejecutiva de alguno de los hechos objeto de acusación y condena no impide la consideración global de todos ellos como un delito continuado, incluido el frustrado o intentado, ya que las circunstancias en atención a las cuales se aprecia la continuidad delictiva se dan, igualmente, en todos los delitos acumulables, con independencia de cual fuere el grado de perfección o imperfección ejecutiva de los mismos. (S.T.S. 29 de abril de 1989, 28 de abril de 1998 y 9 de julio de 1999, entre otras)”». (F. J. 1º)

Delito continuado. Punibilidad.

Recurso: Casación nº 1143//2009Ponente: Sr. Giménez GarcíaSentencia nº 1298/2009 de fecha 10/12/2009

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«..El motivo segundo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la inaplicación del art. 74-1º C. Penal en relación al delito de apropiación indebida, dada su condición de delito continuado.

En definitiva lo que se denuncia es que siendo delito continuado, no se le ha impuesto la pena correspondiente en la mitad superior, como preceptúa el art. 74-1º C. Penal, pena mitad superior que sería la correspondiente al art. 250-1-6ª a la vista de la especial gravedad de la defraudación, por tanto la pena sobre la que debería operar el art. 74-1º sería la pena de uno a seis años de prisión, según la tesis del recurrente.

Para dar respuesta a esta cuestión hay que partir del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 30 de Octubre de 2007. Según este Acuerdo:

"....El delito continuado se sanciona con la mitad superior de la pena.

Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla primera del art. 74-1º queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración....".

Este Acuerdo supuso un cambio de jurisprudencia en este aspecto en relación a la situación anterior sobre la compatibilidad de la continuidad delictiva y el subtipo de especial gravedad del art. 250.1-6º C. Penal.

Tras dicho Acuerdo tratándose de una apropiación indebida en la que la totalidad del perjuicio supera los 36.060 euros, sin que ninguna de las apropiaciones aisladamente consideradas llegue o supere esa cantidad, habrá de aplicarse la penalidad del art. 250.1-6º a la vista de la gravedad de la defraudación y, además, tratándose de delito patrimonial continuado, la pena se impondrá en atención a la totalidad del perjuicio causado pero sin aplicar la agravación vinculante del art. 74-1º porque por la cuantía defraudada ya se operaría con el art. 250.1-6º y no con la pena del delito base --ya sea el 249 ó 252--. Por eso no procede la aplicación del art. 74-1º caso contrario se estaría valorando dos veces un mismo dato: a) la totalidad de la defraudación para aplicar el art. 250.1-6º y b) una segunda vez para aplicar la agravación vinculante del art. 74-1º Cpenal.

En tal sentido, SSTS 950/2007 ó 662/2008 y las en ella citadas.

En el presente caso, la totalidad de la cantidad apropiada fue de 38.003 euros según el factum, sin que existiera partida alguna que por sí solo superase los 36.060 euros.

En tal situación lo procedente es aplicar el art. 250.1-6º pero no el párrafo 74-1º del Cpenal.

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Más aún, aceptando la construcción que ofrece el Ministerio Fiscal en su informe al motivo, realmente, valorando la totalidad de la actuación antijurídica de la recurrente, se estaría ante un único delito continuado de estafa/apropiación indebida continuada porque hay que recordar que la continuidad delictiva puede existir cuando la pluralidad de acciones infrinjan "....el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza....", lo que obviamente es predicable de los delitos de estafa y apropiación indebida.

En efecto, Raquel D. en un espacio temporal coincidente ejercitó diversas acciones de apropiación indebida consistentes en quedarse con pagos en metálico de viajeros asistentes a un Congreso, y también ejercitó diversas acciones constitutivas de estafa consistentes en indicar a C. que se efectuaran ingresos a proveedores, pero facilitando para ello las cuentas corrientes de la propia Raquel o de su esposo.

En esta situación, más que en una construcción doble de apropiación continuada y estafa continuada, se estaría en una única infracción continuada de estafa y apropiación indebida, por un importe de 38.003 + 102.008'53, en total, 140.011,53 euros.

En esta situación es de aplicación el Acuerdo con el Pleno indicado el art. 250.1-6º en relación con el art. 74-2º C.Penal, pero no la agravación vinculante del art. 74-1º C.Penal por no valorar dos veces la misma situación.

La pena a imponer sería la del art. 250.1-6 teniendo en cuenta la totalidad del perjuicio, y ello nos lleva al abanico punitivo de: prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

Dentro de ese ámbito, la pena única de dos años de prisión, situada en la mitad inferior, parece pena proporcionada y equivalente a las dos penas de un año impuestas en la sentencia pero además --y en esto hay que aceptar el motivo y parcialmente rectificar la pena-- resulta vinculante la imposición de la pena de multa, que se impondrá en la extensión que se dirá en la segunda sentencia.

Procede, parcialmente y en el sentido expuesto, la estimación del motivo». (F. J. 3º)

Delito continuado. Punibilidad

Recurso: Casación nº 201/2006Ponente: Sr. Delgado GarcíaSentencia nº 11/2007 de fecha 16/01/2007

«…Continuamos aquí con el tema del delito continuado, ahora refiriéndonos al párrafo 2 del mismo art. 74 que dice así:

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"Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas."

Es conocida ya la doctrina de esta sala, proclamada con reiteración en los últimos años (sentencias de 23.12.98, 17.3.99, 28.7.99, 11.10.99, 9.5.2000, 19.6.2000, 7.5.2002 y 7.6.2002, entre otras muchas), por la que venimos diciendo que el apartado 2 del art. 74 impone unas reglas específicas para los delitos continuados referidos a infracciones contra el patrimonio, que excluyen la aplicación de la norma general de agravación obligatoria contenida en el apartado 1 del mismo artículo por la que ha de imponerse la sanción correspondiente a la infracción más grave de todas las concurrentes en su mitad superior (texto anterior al ahora vigente).

La primera de las dos reglas contenidas en tal apartado 2 manda tener en cuenta “el perjuicio total causado” a los efectos de determinación de la pena en estos delitos continuados contra el patrimonio.

La segunda regla se refiere al llamado delito masa y manda imponer la pena superior en uno o dos grados si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. Esta segunda regla aquí no nos interesa.

Con referencia a la primera, hemos de decir que esa imposición de la pena considerando el perjuicio total causado y excluyendo la subida forzosa del art. 74.1 tiene su fundamento en el principio de proporcionalidad, es decir, tiene por objeto permitir unas mayores posibilidades de adaptación de la pena concreta a la mayor o menor entidad del perjuicio total.

En el caso presente hubo perjuicios de 238.690 euros en el total de las siete operaciones fraudulentas relacionadas en el apartado primero de los hechos probados, algo inferior a los 40 millones de pts. Pero estimamos aquí correcto lo argumentado por la sala de instancia en el apartado D) del fundamento de derecho 5º, al que nos acabamos de referir al final de nuestro fundamento de derecho anterior, cuando nos dice así: "Ahora bien, por descubrirse en tiempos distintos, por denunciarse separadamente, por una táctica defensiva equivocada, o por las razones que fueran, lo que tiene toda la apariencia de haberse podido enjuiciar como un solo delito continuado se ha fraccionado en multitud de juicios con una suma de penas, sin tomar en cuenta esta sentencia, de 8 años 56 meses y 16 días de prisión más 26 meses de multa por delito de estafa...". Esto es, si se hubiera actuado de modo procesalmente correcto habiendo traído al mismo procedimiento penal todos los delitos conexos (arts. 300 y 17.5º LECr), las penas en total a imponer por ese delito continuado abarcador de las diferentes infracciones de estafa (o apropiación indebida en estas particulares infracciones cometidas por Dª Nuria, como ya hemos explicado) no habrían podido superar los seis años de prisión con la multa añadida de doce meses (art. 250.1 CP). Recordamos aquí que la última modificación del art. 74.1, la de la LO 15/2003, elevó la pena aplicable

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en general a los delitos continuados con carácter potestativo hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, tal y como antes decía el art. 69 bis CP anterior introducido en 1983, elevación no aplicable al caso por la irretroactividad de la ley penal perjudicial al reo». (F. J. 3º)

Delito continuado. Punibilidad si concurre con apropiación indebida.

Recurso: Casación nº 1209/2003Ponente: Sr. Maza Martín Sentencia nº 1254/2004 de fecha 05/11/2004

«...” se alega la indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal, al no constituir los hechos enjuiciados un delito de Estafa, pues “...por razón de la conexión o proximidad espacio-temporal, se trataría de un concurso real de faltas aisladas de estafa...” y, por consiguiente, resultarían aplicables los artículos 623.4 y 638 del referido Texto legal.

Pero sucede que no es posible la ruptura de la continuidad infractora en este caso, en el que las sucesivas defraudaciones, cada una de ellas por importe que no supera el límite cuantitativo de la falta y siendo cinco en total, se realizan en tan breve período de tiempo como los meses de Abril y Mayo de 1997, obedeciendo a un único plan, con aprovechamiento de idénticas circunstancias y con infracción de idéntico precepto.

Y como quiera que, además, la suma de todas ellas, al alcanzar un importe conjunto de 115.161 ptas. (692’08 €), superan el límite establecido para la falta, hay que afirmar que nos hallamos ante un delito de Estafa, de acuerdo con la doctrina de esta Sala que, para casos semejantes a éste, reitera que “...hay que partir, para la determinación del tipo aplicable, de la cuantía total, aunque los sumandos individualizados no supongan más que infracciones constitutivas de falta” (según decían ya, por ejemplo, las SsTS de 15 de Mayo y 3 de Diciembre de 1992, con criterio luego asumido en el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de fecha de 27 de Marzo de 1998).

Si bien, eso sí, no procede, una vez que se ha acudido a la suma de los diferentes importes de las infracciones individualmente constitutivas de falta para considerar la comisión de un delito, volver a tener en cuenta la pluralidad de actos defraudatorios para la aplicación de los criterios penológicos previstos, para la figura de la continuidad delictiva, en el artículo 74 del Código Penal pues, como ya decía la STS de 22 de Septiembre de 2000, entre otras, existen dos razones esenciales para excluir esa aplicación y que son: “a) porque constituiría una infracción del principio “non bis in idem” valorar dos veces en perjuicio del acusado la suma de las cantidades defraudadas, primero para convertir en delito continuado una pluralidad de faltas y luego para agravar la pena con el único fundamento de que, mediante la apreciación de la continuidad delictiva, se ha producido dicha conversión; y b) porque podría ser vulnerado el principio de proporcionalidad, ya que un delito contra el patrimonio perpetrado en una sola acción, de cuantía muy superior a la representada por la suma de varias infracciones menores, podría ser castigado

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con pena menos grave de la que fuese forzoso imponer al delito continuado por acumulación de faltas.

Lo que nos lleva a la estimación del motivo Sexto del Recurso e, indirectamente, también a la del Séptimo que, referido a la ausencia de fundamentación suficiente de la pena individualizada por la Audiencia, que resulta evidente para el recurrente y el mismo Fiscal, con la simple lectura de aquella Resolución, va a alcanzar su objetivo con la sanción que éste Tribunal aplicará, en la Segunda Sentencia que como consecuencia de la referida estimación del motivo Sexto habrá de dictarse seguidamente.

Pero es que además, en aplicación de las nuevas previsiones incluidas en la Reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de Noviembre y con entrada en vigor el pasado día 1 de Octubre de este mismo año, que elevan hasta los 400 € de importe del perjuicio causado el límite entre el delito y la falta de Estafa, según el nuevo artículo 249 del Código Penal que además rebaja también la pena a imponer hasta la que discurre entre los seis meses y los tres años de prisión, nos encontramos con que las dos Apropiaciones indebidas que han sido igualmente objeto de enjuiciamiento y condena en estas actuaciones, por cuantía respectiva de 345’58 € y 360’61 €, individualmente consideradas pasan a constituir sendas faltas.

Faltas que han de ser incluidas, de otra parte, en la misma continuidad, configuradora de un solo delito por las razones ya expuestas, integrada por las anteriores Estafas pues se engloban en el mismo plan, idéntica oportunidad y mecánica que aquellas y afectan a preceptos si no iguales sí de semejante naturaleza.

Lo que no ha de pensarse que contradice en modo alguno, por otra parte, el reiterado criterio de esta Sala que niega el carácter de homogeneidad entre la Estafa y la Apropiación indebida, a efectos de un adecuado respeto al principio acusatorio, pues una cosa es la exigencia desde la perspectiva de la debida protección del derecho de defensa y otra bien distinta la similitud de preceptos, que incorporan conductas defraudatorias ambas dirigidas contra el mismo bien jurídico, el patrimonio ajeno, castigadas con idéntica pena y que se incluyen sin violencia alguna en un mismo plan criminal, tan sólo como diferentes alternativas comisivas, tendentes a configurar un supuesto de continuidad delictiva...”». (F.J. 3º)

Delito continuado. Supuestos de especial gravedad. Líneas jurisprudenciales.

Recurso: Casación nº 1744/2006Ponente: Sr. Martínez ArrietaSentencia: nº 226/2007 de fecha 16/03/2007

«...El delito continuado recoge el mayor contenido del injusto derivado de la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de unas conductas agresivas a un mismo bien jurídico, bajo un dolo único y aprovechamiento de

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idénticas circunstancias. Es obvio que esa conducta, caracterizada por la concurrencia de los presupuestos del delito continuado, merece un mayor reproche penal. De ahí, las especiales previsiones en la penalidad que planteó el art. 69 bis del Código, hoy 74 del Código penal de 1995.

Desaparecidas las connotaciones pietistas que fundamentaron en un principio la aplicación del instituto de la continuidad delictiva, hoy se asume la entidad propia y específica del delito continuado, con independencia de si su aplicación mejora o empeora la consecuencia jurídica (Cfr. STC 89/83 y reiterada jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 21.10.91). El delito continuado tiene previstas unas especiales reglas de aplicación de la pena que se contienen en el primer apartado del art. 74 (Cp. 95).

Ahora bien, tratándose de delitos contra el patrimonio, razones de proporcionalidad de la pena, de no vulneración del principio "non bis in idem" y de especialidad, han sido tenidas en cuenta por el legislador penal que ha dispuesto una normativa penológica especial. Así, dispone que en los delitos contra el patrimonio se tendrá en cuenta el perjuicio total causado, y la posibilidad de imponer una pena superior en uno o dos grados, "si el hecho revistiera especial gravedad y hubiera perjudicado a una generalidad de personas" (art 74 Cp 95).

En los delitos continuados contra el patrimonio, la jurisprudencia de esta Sala, en virtud de los principios antes señalados, ha entendido que la naturaleza de las conductas, plurales pero unificadas, posibilita que el resultado producido sea tenido como un conjunto de las distintas acciones, lo que permite bien la consideración de delitos lo que eran resultados típicos de falta, bien la consideración de especial gravedad (art. 250.6 ) lo que hasta entonces, y teniendo en cuenta el resultado individualizado, no lo era. Esta previsión sobre la consideración conjunta del resultado permite satisfacer el reproche derivado de la naturaleza continuada de las conductas. (SSTS 23.12.98, 17.3.99). En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala II, de fecha 27 de marzo de 1998, declaró que "en el caso de varios hurtos la calificación como delito o falta deberá hacerse por el total sustraído si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas".

Consecuentemente, la consideración del total perjuicio causado por varias conductas realizadas en ejercicio de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, satisface, en términos generales, las exigencias penológicas del delito continuado.

En el hecho probado la calificación correcta es la de delito continuado de apropiación indebida del Art. 252 y 250.1.6, es decir la pena privativa de libertad de 1 a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, con la consideración del art. 74.2 a tenor del cual deberemos tener en cuenta el perjuicio total causado. Esta construcción no es pacífica en la jurisprudencia de esta Sala. Como se destacó en la STS 396/2003 de 23 de mayo, se han mantenido dos posturas en aquellos supuestos en los que las distintas conductas constitutivas de un delito continuado patrimonial individualmente analizadas son, por sí mismas, causantes de un perjuicio que permite aplicar el reproche previsto en la

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norma por su consideración agravada por su especial gravedad. Partiendo de la existencia de dos reglas distintas para la determinación de la pena del delito continuado, en ocasiones se ha entendido que, si bien en principio no es posible aplicar la regla del apartado primero en los casos de delitos continuados de carácter patrimonial, sin embargo tal posibilidad surge de nuevo cuando cada una de las infracciones aisladamente consideradas ya merecían la calificación de especial gravedad en atención a la cuantía. Así, en la STS núm. 482/2000, de 21 de marzo, se dice lo siguiente: "En los delitos continuados contra el patrimonio, la jurisprudencia de esta Sala, en virtud de los principios antes señalados, ha entendido que la naturaleza de las conductas, plurales pero unificadas, posibilita que el resultado producido sea tenido como un conjunto de las distintas acciones, lo que permite bien la consideración de delitos lo que eran resultados típicos de falta, bien la consideración de especial gravedad (art. 250.6 CP/1995) lo que hasta entonces, y teniendo en cuenta el resultado individualizado, no lo era. Esta previsión sobre la consideración conjunta del resultado permite satisfacer el mayor reproche derivado de la naturaleza continuada de las conductas (SSTS 23-12-1998 y 17-3-1999). Consecuentemente, la consideración del total perjuicio causado por varias conductas realizadas en ejercicio de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, satisface, en términos generales, las exigencias penológicas del delito continuado. A lo anteriormente señalado se excepciona aquellos supuestos en los que las distintas conductas constitutivas de un delito continuado patrimonial individualmente analizadas son, por sí mismas, causantes de un perjuicio que permite aplicar el reproche previsto en la norma por su consideración agravada por su especial gravedad. Concretamente, en el delito de estafa si cada una de las conductas, aisladamente consideradas, determina un resultado de especial gravedad, el "plus" que supone su reiteración, aprovechando idénticas circunstancias o en ejecución de un plan preconcebido, merece la aplicación de la regla específica prevista en el párrafo primero del art. 74.1 del Código penal pues la norma específica que estos artículos contemplan, la consideración del perjuicio total causado, no satisface en su integridad el contenido del injusto marcado en los presupuestos del delito continuado". En el mismo sentido la STS núm. 1284/2002, de 8 de julio; 136/2002, de 6 de febrero; 1411/2000, de 15 de septiembre, 1079/2005, de 29 de septiembre.

Otra línea jurisprudencial no distingue entre unos y otros supuestos. En estos casos, la individualización de la pena deberá hacerse conforme a las reglas del artículo 66 del Código Penal, es decir, teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho, entre otras circunstancias valorables. El Tribunal sentenciador puede recorrer toda la extensión de la pena legalmente marcada, sin estar constreñido por la exigencia imperativamente dispuesta en el epígrafe primero de fijar aquélla en su mitad superior, (STS núm. 2028/2002, de 2 de diciembre; STS núm. 1753/2002, de 22 de octubre; STS núm. 1510/2002, de 24 de septiembre; 123/2006, de 9 de febrero. Para esta línea de la jurisprudencia de esta Sala se entiende que, en los delitos patrimoniales de carácter continuado, la pena se determina conforme al apartado 2 del artículo 74, sin que sea de aplicación la norma del apartado 1 del art- 74 del Código penal.

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Es patente la discordancia entre las dos interpretaciones que tiene una especial incidencia en la penalidad, desde la posibilidad de recorrer todo el ámbito de la penalidad del delito de estafa agravado, hasta la imposición de la pena a partir de la mitad superior y ambas interpretaciones tienen amparo en la Ley penal, dada la confusa redacción del art. 74 con la regla especial de penalidad para los delitos patrimoniales. En el momento de resolver la cuestión, sin perjuicio de acudir a mecanismos de unificación de la doctrina jurisprudencial, se hace preciso actuar el principio "in dubio pro reo" lo que supone aplicar la opción menos lesiva al condenado, pues las dos tienen amparo legal y las dos tienen respaldo jurisprudencial en la interpretación de esta Sala, por lo que ningún error cabe declarar en la determinación de la pena realizada por el tribunal de instancia al haberse impuesto una pena legalmente prevista según la interpretación de esta Sala. En consecuencia, no procede dictar segunda sentencia». (F. J. 1º)

Error.

Recurso: Casación nº 554/2009Ponente: Sr. Bacigalupo ZapaterSentencia nº 1050/2009 de fecha 23/10/2009

«..El recurso se basa implícitamente en la alegación de la causa de justificación del art. 20. 7ª CP. El recurrente estima que el acuerdo de las partes en el proceso civil determinó la rehabilitación de las facultades que le otorgaba el contrato de 17.6.1982. Para ello, cita una serie de documentos que demostrarían su tesis. Sin embargo, ninguno de los documentos citados, especialmente las sentencias judiciales, dejan sin efecto la sentencia de 11.9.1985, que declaró la nulidad del contrato de 17.6.1982. Tampoco el acuerdo de transacción, del que tomó parte Emilio Herrera Ventura, rehabilitó la vigencia de dicho contrato, dado que sólo se estipula en él otorgar al acusado una suma de dinero para que concluya el edificio bajo los controles que allí se determinan. En tal acuerdo no hay ninguna referencia a la vigencia del contrato de 17.6.1982.

Consecuentemente, la acción del recurrente no aparece justificada en los términos del art. 20.7ª CP.

No obstante, a través de su conducta procesal se pone de manifiesto que ha supuesto, aunque erróneamente, que actuaba justificadamente. Cabe, por lo tanto, la aplicación del art. 14.3. CP. Esta disposición legal impone distinguir ente los errores de prohibición vencibles, que sólo atenúan la pena, y los que son invencibles, que excluyen la culpabilidad y, por consiguiente, la punibilidad del hecho típico y antijurídico.

En este caso, el acusado ha alegado su convicción de actuar justificadamente, pero de los hechos probados no surge que lo haya hecho informándose, antes de celebrar los contratos de 2001 y 2002, sobre la situación jurídica en la que pensaba actuar. Por lo tanto, su error de prohibición fue vencible. Dicho en otras palabras: el acusado no ha hecho el esfuerzo de

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conciencia que le hubiera permitido llegar a la conclusión de que su actuar no estaba justificado, ni ha formado su punto de vista sobre la base de la opinión de una fuente jurídica fiable, sobre una cuestión en la que ninguno de los documentos citados dice expresamente que la facultad de obrar que se le había acordado en el contrato de 17.6.1982 hubiera subsistido cuando celebró los del año 2001 y 2002. La pena, por lo tanto, debe ser atenuada.

Esta atenuación debe reflejar el grado de reprochabilidad del error evitable. En este sentido, teniendo en cuenta que el recurrente actuaba como operador en un ámbito comercial en el que estaba obligado a conocer las reglas que lo rigen, su reprochabilidad sólo se reduce en menor medida, razón por la cual la atenuación no puede ser mayor de un grado». (F. J. 3º)

Eximente de enajenación mental.

Recurso: Casación nº 2199/2003Ponente: Sr. Bacigalupo ZapaterSentencia nº 1476/2004 de fecha 21/12/2004

«..” Es admitido en forma general que la fórmula de la capacidad de culpabilidad contenida en el art. 20.1 CP está configurada por dos elementos: uno biológico (la anomalía o alteración psíquica) y otro psicológico jurídico (la capacidad de comprender la antijuricidad y de comportarse de acuerdo con dicha comprensión). El primer elemento requiere una comprobación pericial, dado que sólo es posible establecerlo con métodos psiquiátricos. Por el contrario, el juicio sobre la capacidad de comprensión de la antijuricidad y de comportarse según ésta, no admite una respuesta psiquiátrica en términos técnicos. En realidad se trata de una comprobación que se hace depender de la gravedad de la anomalía y respecto de la cual la conclusión es puramente empírica. Consecuentemente, cuando en el juicio oral no se revela ninguna circunstancia que permita sospechar de la incapacidad de culpabilidad y los informes con los que el Tribunal cuenta son totalmente categóricos, como en este caso, la suspensión del juicio no se debe considerar necesaria...”». (F.J. 2º)

Prescripción. En delito continuado.

Recurso: Casación nº 644/09Ponente: Sr. García PérezSentencia nº 1079/2009 de fecha 29/09/2009

«..Respecto a la extensión de los plazos prescriptivos ha de estarse, según la jurisprudencia -sentencias de 15/5/2002 y 29/5/2006, TS- a la pena máxima legalmente posible, incluidas las previstas como exasperaciones por subtipos agravados o por continuidad delictiva.

Según el Código Penal anterior al de 1995, para el delito continuado de estafa la pena legal máxima, con arreglo a los arts. 528, 529.5ª y 7ª, y 69 bis

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CP, excedería de seis años (hasta el grado medio de prisión mayor) y el plazo prescriptivo sería, con arreglo al art. 113, de diez años.

Según el Código Penal de 1995, para el delito continuado de estafa la pena legal máxima, con arreglo a los arts. 248, 249 y 250.1.6º (aún prescindiendo del 7º) y 74 CP, excedería de cinco años y el plazo prescriptivo sería, con arreglo al art. 131, de diez años.

Alude el recurso al sentido pietista de la figura del delito continuado, que debería llevar a sancionar cada conducta por separado. Mas tal consideración carece de vigencia actual; así se explica en la sentencia del 21/10/1991, TS. Y apreciar separadamente las prescripciones supondría escindir parcelas de un comportamiento sustancialmente unitario». (F. J. 2º)

Responsabilidad civil. Estafa cambiaria.

Recurso: Casación nº 712/2009Ponente: Sr. Bacigalupo ZapaterSentencia nº 1222/2009 de fecha 07/12/2009

«…Los tres motivos del recurso tienen una única materia: la negación de la responsabilidad civil subsidiaria del banco. Se niega, en primer lugar, la existencia del delito de estafa, sosteniendo que no hubo engaño y que si lo hubo no ha sido "bastante", dado que el querellante efectuó después de estos hechos otras operaciones comerciales con el Sr. E. y que se trata de un empresario experimentado, que sin embargo procedió sin el cuidado debido. Asimismo niega que haya habido entrega del dinero. Por otra parte se sostiene la infracción del art. 120 CP, dado que aunque el delito se hubiera cometido no es suficiente para que de ello se derive la responsabilidad civil subsidiaria del banco. Finalmente se invocan el documento obrante al folio 188 del rollo de sala, en cuyo dorso consta la inscripción "anulado", afirmando que se anuló porque el ingreso no se produjo, y el documento del folio 158, en el que el propio banco certifica que el día de los hechos el Director de la sucursal bancaria estaba de vacaciones.

El recurso debe ser desestimado.

La existencia de engaño y la participación del director de la sucursal bancaria ha sido establecida en los hechos probados. El engaño ha sido, por otra parte bastante para causar el error y la disposición patrimonial requeridos por el tipo penal de la estafa. En efecto, la circunstancia de haber sido realizada la operación para la obtención del aval en la oficina del Director de la sucursal bancaria, la revestía de una especial seriedad.

El recurrente intenta, de todos modos, de introducir ahora hechos que no han sido tenidos por probados, como la falta de condiciones del querellante para la obtención de un aval. Sin embargo, no se explica que si el aval no podía ser otorgado porque el querellante aparecía "en el C. por un importe, entre riesgos y devoluciones, de más de 680 millones de pesetas" -como

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afirma el recurrente- lo que se le informaba por el Director de la sucursal eran dificultades -hasta el momento desconocidas- con la contraparte italiana.

Asimismo, en el documento de "ingreso en efectivo" del fº 188 del rollo de la Audiencia prueba que la operación se realizó con participación del banco, pues en él aparece una constancia electrónica del ingreso, que demostraría que las 39.500.000 Ptas. han sido ingresadas, aunque luego ese ingreso haya sido anulado por razones que se desconocen.

Respecto de la certificación del banco del fº 158, nos remitimos al Fundamento de Derecho tercero de esta sentencia». (F. J. 6º)

Responsabilidad civil del banco.

Recurso: Casación nº 414/09Ponente: Sr. Bacigalupo ZapaterSentencia nº 1086/2009 de fecha 05/11/2009

«..El recurrente alega en el primer motivo del recurso la infracción del art. 120. 4º CP, dado que el acusado -sin perjuicio de la relación de parentesco existente entre ambos- actuó en las operaciones que realizó como director de una oficina bancaria del Banco de Valencia, razón por la cual esta entidad debió ser condenada a satisfacer la responsabilidad civil subsidiaria por el delito cometido por el acusado. El Ministerio Fiscal apoyó el motivo.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

La Audiencia Provincial ha sostenido que no cabía en este caso la responsabilidad civil del banco, ya que el director de la agencia había actuado como mandatario del cliente. De allí dedujo que el banco sólo había ejecutado las instrucciones que había recibido del mandatario de su cliente y que, por tal razón, no era aplicable el art. 120.4º CP.

En principio, la responsabilidad civil subsidiaria se fundamenta no sólo en la culpa in eligendo, que aquí no se discute, sino también en la culpa in vigilando. Si bien es cierto, como lo señala el Ministerio Fiscal en su informe, que el Banco tenía suficientes elementos que alertaban sobre la irregularidades la gestión bancaria del acusado, lo cierto es que no le correspondía vigilarlo en una actividad ajena a sus funciones bancarias de mandatario de su tío. El art. 120.4º CP no permite extender la posición de garante del Banco más allá del desempeño de obligaciones y servicios que el subordinado tenga con él o preste para él. La vigilancia del mandatario es competencia del mandante.

Sin embargo, en el caso presente, el acusado se valió para los traspasos de 11.11.03, 20.1.04, 14.2.04 y 18.2.04 de su posición en el banco para retener durante meses la correspondencia y ocultar a su mandante, de esa manera, la extracción de diversas cantidades de la cuenta del mismo e ingresarlas en la suya. Este uso irregular de las funciones que le incumbían en

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el banco con el objeto de favorecer la comisión del delito es generador de la responsabilidad civil subsidiaria de dicha entidad en los términos del art. 120.4º CP». (F. J. 1º)

Responsabilidad civil en estafa informática.

Recurso: Casación nº 2199/2003Ponente: Sr. Bacigalupo ZapaterSentencia nº 1476/2004 de fecha 21/12/2004

«...” De cualquier manera, el art. 268 CP no es aplicable al caso, dado que la acción, que la Audiencia debería haber subsumido correctamente en el nº 2 del art. 248 CP, no se dirigió contra el patrimonio de los padres del recurrente, sino que sólo fue realizada empleando instrumentos informáticos que se encontraban en el ámbito de dominio de éstos y que permitían, evidentemente, efectuar disposiciones sobre el patrimonio del mismo. Dado lo claramente justificado de la pena, el recurrente no ha impugnado la subsunción realizada por la Audiencia. Lo importante es, ante todo, la realización de las acciones constitutivas de un artificio semejante a una manipulación informática. En efecto, al texto del art. 248.2 CP considera aplicable la pena de la estafa cuando el autor se ha valido de "alguna manipulación informática" o de algún "artificio semejante". La cuestión de cuáles son los artificios semejantes debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber. En el presente caso, por lo tanto, el recurrente carecía de autorización para utilizar el medio informático y, además, produjo efectos semejantes a la misma, sobre el patrimonio del Banco.

Aclarado lo anterior, se trata de saber quién fue el sujeto pasivo de la estafa informática, pues sólo respecto de ciertos sujetos pasivos puede ser aplicado el art. 268 CP. Como es sabido, en el delito de estafa tanto es sujeto pasivo del delito el sujeto que obra por un error al que ha sido inducido mediante engaño y realizó la disposición patrimonial, como el que sufre el daño patrimonial, que puede ser un sujeto distinto del que realizó la disposición patrimonial. El tipo penal del art. 248.2 CP tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responde al esquema típico del art. 248.1 CP, pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, sin "error". De manera que el sujeto pasivo sólo puede ser el titular del patrimonio perjudicado.

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En el presente caso, no cabe duda que el perjudicado ha sido el Banco y por lo tanto es el sujeto pasivo del delito. Consecuentemente, queda excluida la posible aplicación del art. 268 CP.

Las discusiones que puedan haber existido entre el Banco y los usuarios de la terminal electrónica empleada por los acusados sobre si la madre del acusado debía asumir el daño civil producido por el delito, no afecta en absoluto el hecho de que el delito haya tenido por lo menos dos sujetos pasivos y que el Banco haya sido uno de ellos, ya que, en todo caso, el carácter litigioso de una suma importante que pudo haber pesado sobre el patrimonio del Banco es ya constitutivo de un daño patrimonial. De aquí se deduce que, aunque hayan sido los padres del acusado quienes hayan debido soportar en última instancia las consecuencias patrimoniales del delito, el hecho punible, como tal, se cometió contra el patrimonio del Banco. Es claro que la propiedad del dinero, que los cuentacorrentistas ingresan en sus cuentas y que, por lo tanto, se encuentra en poder del Banco, forma parte del patrimonio de éste y no del de los titulares de las cuentas (arts. 1753 y 1768 C. Civ.)...”». (F.J. 1º)

Tentativa inidónea.

Recurso: Casación nº 1715/2003Ponente: Sr. Bacigalupo ZapaterSentencia nº 1199/2004 de fecha 29/10/2004

«...” Los tres motivos del recurso pueden se considerados como una unidad. En el primero de ellos se cuestiona la tipicidad del hecho probado sosteniendo que no se debe apreciar la concurrencia de un engaño bastante, dado que los representantes del banco tenían o debían haber tenido razones para no creer en las manifestaciones del acusado al presentar el cheque al cobro, por lo que "el engaño era vencible y no revestía -dice la Defensa- la característica de bastante para inducir a error". En el segundo motivo se sostiene que tampoco se dan los elementos del delito de falsedad por razones similares a las alegadas en el motivo anterior, es decir, porque era "palmario o notorio que la firma que aparecía en el cheque no estaba recogida en la cartulina de firmas autorizadas de la entidad bancaria". En el restante motivo se alega la infracción del art. 50 CP, considerando que al fijar la multa el Tribunal a quo sólo atendió a su condición de abogado del acusado y al hecho de que había percibido una indemnización de 7.500.920 pesetas, sin atender a otros criterios.

El recurso debe ser parcialmente estimado.

En los precedentes jurisprudenciales posteriores a la reforma de 1983 es frecuente la referencia al carácter esencial del engaño como elemento de la estafa. Tal consideración se basa en el hecho de que la reforma la LO 8/1983 modificó sustancialmente el tipo del delito de estafa, hasta entonces estructurado en forma análoga a la del derecho francés y, siguiendo las elaboraciones que había desarrollado la doctrina, adoptado el modelo del

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derecho alemán e italiano, que continúa en el derecho vigente después de 1995. Estas afirmaciones, sin embargo, no deben ocultar que esenciales son todos los elementos del tipo penal de la estafa (art. 248. 1 CP) y que el tipo penal (objetivo) de este delito se integra también por el error del sujeto pasivo, la disposición patrimonial y el perjuicio del mismo carácter. También es preciso señalar que a tales elementos del tipo objetivo de la estafa se agrega la relación de causalidad que debe unir a unos con otros, de tal manera que el error sea causado por el engaño, la disposición patrimonial por el error y el perjuicio por la disposición patrimonial.

Hecha esta aclaración, resulta claro que en el presente caso no concurre el elemento del error del sujeto pasivo. En efecto: el error del sujeto pasivo en el delito de estafa se define como la representación falsa de la realidad que se forma el engañado como consecuencia del engaño. Es obvio, que si en este caso los empleados del banco sabían que la firma que aparecía suscribiendo el talón no correspondía a las personas autorizadas para emitirlo válidamente, no se han formado ninguna representación falsa. Por lo tanto, al decidir el pago del cheque sabiendo que la firma no estaba autorizada, dicho pago, constitutivo de la disposición patrimonial, no trae causa del error, sino de la decisión consciente de dichos empleados.

No obstante, el hecho no es impune, dado que el recurrente ha comenzado la ejecución del delito llevando a cabo la acción de engaño, al presentar al cobro un cheque suscrito por quien no estaba autorizado a dar tal orden de pago. La Defensa sostiene que no existió engaño porque éste no habría sido bastante. Pero, la expresión bastante no debe ser entendida en el sentido de idoneidad del engaño, sino como necesidad de que éste sea el antecedente del error del sujeto pasivo. Lo contrario significaría que en el delito de estafa la tentativa inidónea sería impune, pero, no existe ninguna razón en el derecho vigente para excluir la punibilidad de la tentativa inidónea de estafa, cuando se admite en general la punibilidad de dicha forma de ilicitud...”». (F.J. UNICO)

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