80

Crítica al fundamento de lacomplicidad en el delito

establecido en la CasaciónNº 367-2011-Lambayeque

Branko YVANCOVICH VÁSQUEZ*

MARCO NORMATIVO

• Código Penal: arts. 23 y 25.

I. ¿Cuál es el fundamento de la pu-nibilidad de la complicidad?

La complicidad, como forma de participa-ción en el delito, es una de las manifestacio-nes político-criminales mediante la cual el Estado busca vincular a un sujeto con una pena mediante la imputación de responsabi-lidad penal. Por tal motivo, uno de los prin-cipales trabajos en el Derecho Penal ha sido establecer cuál es el fundamento de dicha responsabilidad.

En principio, es necesario determinar hasta qué punto llega la responsabilidad del cómpli-ce. Así como en la autoría, ¿es el fundamento de la punibilidad de la complicidad la puesta en peligro o lesión de un bien jurídico?

Si tenemos presente lo previsto en el artícu-lo 25 del Código Penal, uno de los requi-sitos de la complicidad es que consista en un aporte “para la realización de un hecho punible”, y dado que no se exige la consu-mación del delito sino la sola perpetración (“sin el cual no se hubiere perpetrado”), puede afi rmarse que el fundamento princi-pal para la complicidad es la puesta en peli-gro de un bien jurídico.

Sin embargo, no puede considerarse que la lesión del bien jurídico sea el único funda-mento de la punibilidad porque, por más ra-zonable que parezca, el ejercicio del dominio del hecho nunca recae en el cómplice. Ello implica que el cómplice nunca podrá diluci-dar las circunstancias que envuelven el he-cho ni el grado de lesión al bien jurídico que pueda producirse. Ello ocurre porque el cóm-plice solamente es consciente del hecho y manifi esta su voluntad de aportar a él; nunca

* Abogado integrante del Área Penal y Procesal Penal de Gaceta Jurídica. Agradezco a Samantha Núñez Andrade por su colaboración en el presente artículo.

Tem

a R

ele

van

te

El autor examina críticamente la Casación N° 367-2011-Lambayeque, que estable-ce –como doctrina jurisprudencial– que la diferenciación entre autores y partícipes debe realizarse conforme a la teoría del dominio del hecho, centrando su análisis en la complicidad. En tal sentido, objeta los principales argumentos expuestos en la re-ferida casación, para lo cual establece la naturaleza de la complicidad, el fundamen-to de su punibilidad y el criterio de la indispensabilidad de la complicidad primaria para la realización del hecho punible.

DERECHO PENAL PARTE GENERAL

81

se vincula directamente con la consumación, a pesar de que en algunos casos sí tenga inte-rés en que se produzca.

Con relación a esto último, si bien en al-gunos casos el cómplice tiene interés en la consumación de un ilícito, no siempre es así. Por ejemplo, habrá casos en que el heredero brindará elementos esenciales al sicario para que de muerte al progenitor como la llave del dormitorio. Sin embargo, en otros, quien en-trega un cortador de cristales a dos sujetos que hurtarán una joyería durante la noche a cambio de la entrega inmediata de un bene-fi cio económico, no necesariamente está in-teresado en obtener un benefi cio directo de la consumación, pues su interés ilícito ya fue satisfecho.

Teniendo presente ambos ejemplos, si se aceptara a la lesión concreta a un bien jurí-dico como fundamento de la complicidad, en el caso del heredero tendría que reducirse su pena por debajo del mínimo legal cuando el delito haya quedado en tentativa. Figura que si bien es lógica, excede al alcance del artículo 25, a pesar de que se siga el criterio de accesoriedad de la complicidad con rela-ción al hecho principal.

En el segundo supuesto, en cambio, sería irrelevante que el delito siquiera se haya tentado, pues la voluntad de quien entrega el instrumento no está en lo absoluto condi-cionada a lo que posteriormente hagan los autores. La lesión a un bien jurídico no com-prende su vinculación con el ilícito porque en este caso particular el sujeto no tenía el más mínimo interés en el resultado, solamen-te brindó un aporte doloso mediante un auxi-lio para la realización. Era consciente de que su aporte estaba destinado a la comisión de un hecho ilícito y brindó auxilio voluntaria-mente. En tal sentido, determinar el grado de responsabilidad del cómplice sobre la base del resultado sería extender su dolo a hechos por los que nunca tuvo interés.

Por el contrario, si concordamos en que el fundamento de la punibilidad del cómplice radica en la sola puesta en peligro de un bien jurídico, se refuerza el sentido de la norma jurídica de sancionar el aporte al delito con especial relevancia en el tipo de aporte brinda-do. Con esta premisa, la graduación de la pena del cómplice puede establecerse conforme al grado de utilidad del aporte brindado para que el autor pueda ejercer dominio sobre el hecho punible, ya que al hacerlo, se materializa la puesta en peligro del bien jurídico.

Esta concepción resulta, además, compatible con el grado de desarrollo del delito (véase infra) como con aquellas circunstancias –no personales– que atenúan la responsabilidad. Por ejemplo, si durante la comisión de un delito un agente externo interrumpe en la ejecución al autor, nos encontraríamos ante un delito frustrado y, en consecuencia, una menor pena para él. Este mismo criterio es aplicable al cómplice, pues también vería re-ducida su pena porque el grado de puesta en peligro del bien jurídico fue menor al que se hubiera presentado de no mediar la frustra-ción del ilícito. Por otro lado, en casos de de-sistimiento en los actos preparatorios, la inte-rrupción de la realización del hecho punible vuelve atípico lo previsto en el artículo 25, porque desaparece completamente la puesta en peligro al bien jurídico.

Si concordamos en que el fundamen-to de la punibilidad del cómplice radi-ca en la puesta en peligro de un bien jurídico, se refuerza el sentido de la norma jurídica de sancionar el apor-te al delito con especial relevancia en el tipo de aporte brindado. La gradua-ción de la pena puede establecerse según la utilidad de este.

Comentario relevantedel autor

vante

GACETA Nº 61 • JULIO 2014PENAL

82

No obstante lo explicado, no puede dejarse de lado que la consumación ya no implica la puesta en peligro sino la concreta lesión a un bien jurídico. En tal sentido, cuando el delito haya sido consumado, la lesión al bien jurídi-co debe ser vinculada con el cómplice como plus al momento de determinar su respon-sabilidad penal. Solo en estos casos es que la lesión toma relevancia, pero no porque se impute la lesión al cómplice, sino porque la puesta en peligro al bien jurídico que él mo-tivó fue causal para el resultado.

Y es que si se le considera responsable por la consumación en sí misma, implicaría una responsabilidad objetiva por hecho domina-do por otro; sin embargo, si se le considera como agravatoria, se respeta la naturaleza de necesidad o accesoriedad de la complicidad primaria y secundaria respectivamente.

II. La complicidad primaria como conditio sine qua non de la reali-zación del delito

Son dos los elementos de la estructura de la complicidad primaria con los que se exige que el auxilio brindado al hecho punible sea un requisito defi nitivo para su viabilidad.

El primero constituye un requisito de ne-cesidad. El artículo 25 expone que el auxi-lio debe estar vinculado con las etapas que comprenden la exteriorización del ilícito (“para la realización del hecho punible”). Este requisito de necesidad permite com-probar si el aporte brindado en verdad fue determinante para la realización del hecho punible. Ello no puede interpretarse de modo excluyente con el contenido del resto de la norma. Un elemento trascendental en

la estructura de la complicidad primaria es la incorporación de la frase “sin el cual no se hubiere perpetrado”.

Las palabras “hubiere perpetrado” constitu-yen un modo gramatical propio del futuro perfecto del subjuntivo1, lo que implica que es necesario que el delito llegue a realizarse. El sentido gramatical del artículo 25 también puede entenderse como que “el hecho puni-ble no se hubiere perpetrado, sin el que dolo-samente presta auxilio para su realización”. La estructura de esta norma hace referencia necesariamente a dos circunstancias futuras y ciertas: la indispensabilidad del aporte y la realización de un hecho punible. La primera de estas solo podrá determinarse mediante la realización de la segunda, pues sin puesta en peligro al bien jurídico, no existirá compli-cidad.

Es decir, el requisito de que “el hecho pu-nible se hubiere perpetrado” constituye una condición de punibilidad para el cómplice primario, lo que permite elevar su respon-sabilidad penal al mismo nivel que el autor material.

Por lo tanto, considero que cualquier aporte que constituya un acto de complicidad pri-maria debe ser siempre una ayuda signifi ca-tiva para la materialización del delito, una condición indispensable o, en otras palabras, una conditio sine qua non.

Por tal motivo, el marco normativo peruano destierra las otras teorías sobre la complici-dad porque, a diferencia de otras legislacio-nes en donde estas operan, en el marco na-cional existe una distinción entre la calidad del aporte.

1 “Futuro perfecto de subjuntivo. Tiempo verbal que, dentro de la irrealidad del subjuntivo, enuncia un hecho fu-turo como acabado con relación a otro hecho futuro” (resaltado nuestro). En: SECO, Manuel. Diccionario de dudas y difi cultades de la lengua española. 10ª edición, Espasa, Madrid, 2010, p. 223.

DERECHO PENAL PARTE GENERAL

83

III. Formas de manifestación de la complicidad primaria en las etapas de ejecución del delito

Por lo expuesto, toda manifestación de com-plicidad primaria implica la puesta en peligro de un bien jurídico. En este sentido, mientras el auxilio prestado no haya aportado a la rea-lización de una etapa punible del iter crimi-nis, no habrá responsabilidad del cómplice porque no habrá, ni siquiera, relevancia pe-nal en el hecho como para hacerlo merecedor del título de “hecho punible” exigido por el artículo 25. Esto signifi ca que no existirá responsabilidad penal por aportes realizados durante la etapa de ideación y deliberación, ni durante los actos preparatorios.

Sin embargo, debe tenerse presente que la exteriorización penalmente relevante del delito inicia desde la penetración al tipo, es decir, desde que se pone en concreto peligro un bien jurídico mediante el inicio de los ac-tos ejecutivos. En consecuencia, el aporte no necesariamente está ligado con la realización de todo el tipo penal o de todo el iter crimi-nis. La necesidad del aporte puede recaer ex-clusivamente para la realización de los actos ejecutivos o la consumación.

En consecuencia, dependiendo del grado de de-sarrollo del delito, el hecho punible puede variar en su contenido. Así por ejemplo tenemos que:

a) Debe consistir en un acto destinado a brindar auxilio al inicio de los actos eje-cutivos, es decir, a posibilitar la penetra-ción al tipo. Por ejemplo, en el caso del robo, debe ser un aporte que, al menos, permita que los agresores puedan ejercer violencia sobre la víctima; o que permita al autor ingresar al inmueble durante un hurto en casa habitada.

b) Por otro lado, el aporte destinado a la ejecución del tipo está referido a la po-sibilidad de realización de todos los ele-mentos típicos. Así, en el hurto agravado,

el cómplice proporciona los instrumentos para la rotura de obstáculos.

c) Como uno de los últimos puntos, la com-plicidad también puede operar como me-dio necesario para la consumación del delito. La producción del resultado puede ser posible únicamente con el aporte del cómplice. Por ejemplo, cuando el cóm-plice entrega una mezcla letal de quími-cos que solo en su calidad de especialista ha podido elaborar. Este hecho es defi ni-tivo para que el autor pueda consumar un homicidio agravado por veneno.

d) En el caso del agotamiento, no podría considerarse que la complicidad tenga re-levancia penal, pues los hechos son poste-riores a la ejecución y solamente se busca el perfeccionamiento de sus resultados. En el caso del hurto, una vez que el autor tiene en su poder el bien, el agotamiento exige que pueda disponer de él como si fuera dueño para que se agote el tipo penal. En esta etapa, considero que no es relevante el aporte del cómplice, pues la realización del ilícito solo se circunscribe a lo expre-samente indicado en el tipo penal.

Finalmente, la realización del hecho, como hemos visto, implica diversas modalidades de aporte esencial del cómplice primario. Por consiguiente, no es excluyente el caso de la presencia de un cómplice primario para el inicio de los actos ejecutivos y otro para la consumación. Esto deberá ser tratado en posterior oportunidad.

IV. Análisis de la Casación Nº 367-2011-Lambayeque

Los hechos que motivaron la presente casa-ción son los siguientes:

A Francisca Correa Montenegro se le im-putó el delito de violación sexual en grado de complicidad primaria en agravio de la menor de iniciales R.N.S.N., la cual fue

GACETA Nº 61 • JULIO 2014PENAL

84

ultrajada hasta en siete ocasiones por Gil-berto Castillo Díaz. La referida agraviada afi rmó que en tres de esas oportunidades, los ultrajes se produjeron en la vivienda de la encausada. Es por ello que fue con-denada a treinta años de pena privativa de la libertad. La sentencia fue apelada y la Sala Superior consideró que el grado de la imputación era erróneo, no correspondía a complicidad primaria, sino secundaria, por lo que modifi có la condena a diez años.

Sobre la base de este escenario es que la Corte Suprema analizó el contenido de la complici-dad. Sostuvo que la conducta de la mujer no puede entenderse como un acto penalmente relevante porque nunca se pone de manifi esto la intención de la acusada de someter a la me-nor a actos de violación sexual.

La Corte Suprema consideró que al no haber-se determinado la existencia de complicidad dolosa, a pesar de que objetivamente se ma-terializara el delito, no podía imputársele res-ponsabilidad a Francisca, porque uno de los elementos del dolo del cómplice es que tenga conciencia del hecho punible y, además, vo-luntad de brindar un aporte; algo que en este caso no pudo determinarse.

Sin embargo, la Corte Suprema consideró que no existían pruebas sufi cientes para sin-dicar a la mujer como cómplice del delito de violación sexual. Más aún si la menor nunca manifestó que Francisca tuviera relación di-recta con el acto cometido por el violador.

A. A modo de conclusión: Crítica a los postulados sobre complicidad

a) Primer postulado

“Nuestro Código Penal distingue dos for-mas de intervención: la autoría y participa-ción. En torno a la primera, caben la fi gura de la autoría directa, mediata, la coautoría y la inducción (tradicionalmente conocida como autoría intelectual). En torno a la se-gunda solo caben la complicidad primaria y la complicidad secundaria”.

Es un gravísimo error de la Corte Suprema la equiparación de la inducción a una forma de autoría cuando el artículo 24 del Código Pe-nal nacional prevé que “el que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que correspon-de al autor”. Si al inductor le corresponde la pena prevista para el autor, signifi ca que la norma penal distingue a uno del otro, en ningún momento los equipara –no tendría sentido una norma que prevea “la pena que corresponde al autor” para quien ya es autor.

La Corte Suprema parece haber traído a co-lación fi guras previstas en jurisprudencia extranjera. Así, la Corte Suprema de Colom-bia ha expuesto que la autoría intelectual “es aquella persona que idea, diseña o programa el itinerario de una conducta punible y se liga en relaciones de acuerdo común, división ma-terial del trabajo e importancia de aportes con los denominados autores materiales, resultan-do todos en proyecciones de coautoría”2.

2 Casación Fallo N° 29.221-Paula Andrea Calle Piedrahita, Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casa-ción Penal, p. 42.

La realización del hecho delictivo puede implicar diversas modalida-des de aporte esencial del cómplice primario. Por consiguiente, no es ex-cluyente el caso de la presencia de un cómplice primario para el inicio de los actos ejecutivos y otro para la consumación.

Comentario relevantedel autor

vante

DERECHO PENAL PARTE GENERAL

85

La incorporación de la inducción como for-ma de autoría no tiene asidero en la estructu-ra normativa del artículo 24, y mucho menos se condice con el sentido expresado en la casación: “Autor es quien tiene dominio del hecho”. El inductor nunca posee dominio del hecho, quien sí lo tiene es el inducido porque en él aparece la resolución criminal y la eje-cuta. Si el inductor tuviera dominio del he-cho, dejaría de ser inductor para convertirse en coautor –junto al inducido–.

b) Segundo postulado

“Las teorías restrictivas, acogidas en este Supremo Tribunal y el Tribunal Constitu-cional, que adoptamos, defi nen que es au-tor quien ostenta dominio sobre el resulta-do del hecho, y, por otro, es partícipe quien contribuye con el actuar del denominado autor, sin tener dominio del hecho”.

La teoría del dominio del hecho es la pro-puesta doctrinaria más aceptada para la de-terminación de los autores de un delito. Den-tro de ella, podemos encontrar el dominio de la acción para defi nir a la autoría; el domi-nio funcional del hecho para determinar la coautoría, y el dominio de la voluntad para determinar la autoría mediata. Con ella se ha podido crear cierto consenso en el esta-blecimiento del tipo de intervención que, en calidad de autor, una persona con dominio del hecho ha tenido durante la ejecución de un ilícito.

Por lo expuesto, esta apreciación resulta redundante. El dominio del hecho, en tan-to postulado fundamentador de la autoría no puede ser extendido al cómplice porque nuestra legislación no ampara el concepto unitario de autor.

En pocas palabras, no reviste un valor signi-fi cativo para la jurisprudencia este postulado. Desde la estructura del tipo puede interpre-tarse no solo que el cómplice no se halla en posibilidad de realizar el hecho punible, sino

que es más o menos necesario para el hecho que el autor perpetrará con posterioridad.

A lo largo de la casación no se ha ahondado en un criterio trascendental para la complici-dad: determinar cuándo un aporte es esencial o no para la realización de un ilícito. De igual manera, cuándo es un medio facilitador.

c) Tercer postulado

“El partícipe no tendrá un injusto propio, sino que su intervención se encuentra su-peditada a la acción del autor, a la cual accede”.

Este argumento de la Corte Suprema se con-dice con lo expresado en el presente trabajo. Sin embargo, el cómplice no necesariamen-te está supeditado a la acción del autor. La acción del autor, por cualquier circunstancia, puede resultar penalmente relevante o no. Sea porque el autor era un menor de edad o un enfermo mental. Es la puesta en peligro a un bien jurídico realizada por el autor lo que fundamenta la responsabilidad del cómplice, y no únicamente su acción.

La ausencia de culpabilidad del autor no deja de lado la antijuridicidad del hecho ni, por lo tanto, la puesta en peligro al bien jurídi-co, que sí es relevante para la punibilidad del cómplice. Más aún si se tiene presente que el artículo 25 del Código Penal exige que se co-labore en un hecho punible y no la responsa-bilidad penal del autor, por lo que basta que sea una conducta penalmente relevante que haya puesto en peligro el bien jurídico para vincularlo al cómplice.

d) Cuarto postulado

“La complicidad es defi nida como la coo-peración a la realización de un hecho pu-nible cometido, dolosamente, por otro; o, de manera más sencilla, como el prestar ayuda a un hecho doloso de otro. El cóm-plice carece del dominio del hecho, que solo es ejercido por el autor del delito”.

GACETA Nº 61 • JULIO 2014PENAL

86

Con esta interpretación, la Corte Suprema restringe el campo de aplicación de la norma penal desde un punto de vista que no prevé el artículo 25. Este sanciona, en general, todo hecho punible, no todo hecho punible doloso.

En consecuencia, no es necesario que el he-cho posteriormente realizado sea cometido consciente y voluntariamente. Basta única-mente que sea punible y ello amplía la posi-bilidad de que el hecho punible constituya un evento culposo.

Así, por ejemplo, quien dolosamente aco-moda en su automóvil a un ebrio y arranca el motor para que conduzca, será también responsable penalmente por el o los hechos punibles culposos cometidos por el sujeto. Desde luego, la pena será la que corresponda al delito culposo, por lo que se deja de lado la posibilidad de que la intencionalidad dolosa del cómplice pueda formar parte de la tipifi -cación del resultado posterior.

Sin embargo, en todo caso es necesario que en los delitos culposos el cómplice no parti-cipe directamente en la ejecución del delito, sino que solo se limite a brindar el aporte ne-cesario para que el autor pueda infringir la regla de profesión, ofi cio, el deber de cuida-do o el deber de garante y, después de ello, cometer el hecho punible.

En conclusión, es importante que la infracción a una norma legal constituya el fundamento de los tipos culposos, de tal modo que es en esta etapa en la que se materializa la penetración al tipo culposo por parte del autor y, con ello, la necesidad del aporte del cómplice. Si no se transgrede ninguna norma de cuidado, sería impune el auxilio prestado por este partícipe.

e) Quinto postulado

“La determinación de la esencialidad o no esencialidad del aporte sirve para di-ferenciar la complicidad primaria y se-cundaria. El aporte ha de ser valorado

a través de los fi ltros de la imputación objetiva, para determinar si el mismo constituye o no un riesgo típico. Luego, habrá de analizarse si la conducta –obje-tivamente típica– también puede ser im-putada subjetivamente”.

Conforme a la Corte Suprema, la esenciali-dad del aporte en la complicidad debe enten-derse objetivamente como la constitución de un riesgo típico.

Contrariamente, considero que la compli-cidad, en sí misma, no constituye un ries-go típico porque el cómplice nunca llega a conectarse con la realización del delito. El riesgo típicamente relevante recaerá úni-camente en el autor. El cómplice solo será responsable si su actuar ha podido fomentar una puesta en peligro al bien jurídico por-que su punibilidad depende de la realiza-ción del hecho punible.

Asimismo, el Tribunal yerra al considerar que los fi ltros de imputación objetiva (teoría del tipo) recaen en el aspecto objetivo del tipo –de lo contrario, no tendría sentido que in-dique que luego de este análisis corresponde evaluar si la conducta del cómplice “puede ser imputada subjetivamente”–. Los criterios de imputación objetiva están estrechamente vinculados con la conciencia del hecho.

En el caso de la prohibición de regreso y el rol social, posturas que consideran atípicas aquellas conductas estereotipadas que per-manezcan dentro de lo socialmente aceptado, la aparición de una circunstancia que altere la tradicionalidad de la conducta generadora del riesgo, implicará la desnaturalización de la conducta. Es decir, la conciencia del hecho determina también la viabilidad de estos cri-terios de imputación.

f) Sexto postulado

“Existen conductas desarrolladas por algu-nos sujetos que si bien pueden evidenciar

DERECHO PENAL PARTE GENERAL

87

una forma de aporte para la perpetración de un hecho, lo cual signifi caría que esta-mos ante un acto objetivo de complicidad; sin embargo, luego de realizado el análi-sis objetivo, debe establecerse el análisis subjetivo, buscando concretamente deter-minar si el aporte fue realizado de manera dolosa, a efectos de arribar a la conclusión de si aquel aporte alcanza una responsabi-lidad penal”.

El argumento presentado por la Corte Supre-ma es bueno. Determina el aspecto subjetivo –conciencia y voluntad– desde un aspecto normativo.

Las circunstancias en las que subjetivamente el aporte de un sujeto deja de ser un acto de complicidad son, desde el aspecto cognitivo, la ausencia de conciencia del hecho poste-rior; y desde el aspecto volitivo, el actuar bajo coacción o error.

La previsibilidad del uso posterior o el dolo eventual en el aporte afectan, desde lue-go, el nivel de responsabilidad penal des-de el plano subjetivo. En el primer caso, la previsibilidad del aporte brindado solo constituiría una modalidad de culpa des-de la complicidad por la infracción de un deber de garante –en tanto ciudadano– de evitar poner en riesgo a otros. Ahora bien, si dicha previsibilidad está acompañada de serios elementos de convicción de la ilici-tud del hecho, constituirá certeza y, por lo tanto, una responsabilidad penal plena del cómplice. Con relación al segundo punto, el dolo eventual no excluye la responsabili-dad penal del cómplice si este presta auxilio para la realización de un hecho punible que puede ser cometido o no.

g) Sétimo postulado

“En una concepción normativa del dolo, la prueba buscará determinar si el sujeto, según el rol que ocupaba en el contexto concreto, tenía o no conocimiento de que

la acción que realizaba era constitutiva de un delito”.

Es un error de la Corte Suprema, que al pare-cer ha acogido del funcionalismo sistémico, señalar que es el rol del sujeto el que estable-cerá si tiene conocimiento o no de un hecho delictivo.

Bajo ese parámetro, una madre siempre sería penalmente responsable por omitir realizar actos de revisión del estado físico de su hija. Puede llegarse incluso a pensar ilógicamente que, en su rol de madre, se tiene la obliga-ción de verifi car que los órganos sexuales de su hija se encuentran en buen estado y que no cuenta con lesiones notorias en su zona íntima. El rol no juega acá ningún papel trascendental.

Es la previsibilidad del hecho lo que determina si una conducta propia de complicidad podrá ser imputable al sujeto que brinda el aporte. Es decir, sin dejar de lado el deber de garante para con la menor que tenía la acu-sada, no podrá alegarse infracción de su deber si el daño no le era ni si-quiera previsible.

Comentario relevantedel autor

vante

Como se dijo en el comentario al sexto pos-tulado, es la previsibilidad de la ilicitud del hecho lo que determinará si una conducta propia de complicidad podrá ser imputable al sujeto que brinda el aporte. Es decir, sin dejar de lado el deber de garante para con la menor que –en el caso concreto– tenía la acusada; no podrá alegarse la infracción de su deber si es que no le era ni siquiera previsible. No puede exigirse una actitud preventiva a quien no tiene conciencia de que su conducta per-mite la realización de un hecho punible.

GACETA Nº 61 • JULIO 2014PENAL

88

La previsibilidad de que la conducta reali-zada por un sujeto contribuye en la realiza-ción de un hecho punible hace relevante el cumplimiento de deber de garante traducido en medidas de aseguramiento o preventivas hasta que la previsibilidad se convierta en certeza de ausencia o existencia de la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico por parte de otro sujeto.

h) Octavo postulado

“El dolo del cómplice radica en el co-nocimiento de la clase del hecho al cual coopera, saber que es un hecho injusto y la voluntad de prestar la colaboración; que la ayuda prestada ocasionalmente sin voluntad no es complicidad”.

Es una muy buena apreciación de la Corte Suprema la establecida en este postulado. Los aportes realizados sin voluntad no po-drán ser considerados actos de complicidad así hayan sido realizados en favor de un he-cho injusto. Es especialmente importante que se exponga que el auxilio debe ser realizado con voluntad, y no solo con conciencia de la ilicitud del hecho. Estos actos comprenden los aportes brindados bajo coacción.

El dolo del cómplice debe encontrar su fun-damento en la conciencia de que se está posi-bilitando la lesión de un bien jurídico. La sola

conciencia del hecho, por sí sola, no puede justifi car el dolo porque no se atenta contra ningún bien jurídico ni es cierta la futura comisión.

El dolo del cómplice debe estar vinculado con la conciencia del hecho y, además, con la con-ciencia de que la afectación del bien jurídico es posible y altamente probable. Por ejemplo, por más conciencia del futuro homicidio que tenga el cómplice, no puede imputársele dolo si el autor no está en capacidad de poner en peligro real la vida de la futura víctima.

i) Noveno postulado

“La versión de la menor no acredita que la acusada tenía conocimiento de que su vivienda sería utilizada por el encausado para sostener relaciones sexuales con la menor agraviada”.

Es, sin duda, un postulado muy criticable porque un menor de edad no presenta el de-sarrollo psíquico sufi ciente para poder esta-blecer si una persona está cooperando para que sea objeto de un ilícito penal. Su percep-ción del mundo es todavía abstracta y muy primaria como para percibir todas aquellas conductas que atenten contra su integridad sexual, más aún las que se realizan bajo la apariencia de conductas inocuas.