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CREACIÓN DE LA FIRMA ELECTRÓNICA Y SUS EFECTOS
JURÍDICOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO.
José Antonio Sánchez Barroso
María del Carmen Gatica Niño
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Evolución histórica del lenguaje criptográfico como elemento de expresión de la voluntad en el comercio. 3. Naturaleza jurídica de la firma electrónica. 4. La firma electrónica: Concepto, clasificación y características. 5. Validez probatoria de la firma electrónica. 6. Conclusiones.
1. Introducción
Resulta innegable reconocer que debido al gran desarrollo científico y
tecnológico logrado por el ser humano a lo largo de todo el siglo XX y XXI como en
ningún otro periodo de su historia las condiciones y necesidades de vida han
evolucionado a un ritmo vertiginoso, la explosión demográfica aunada a un fenómeno
de globalización social y económico han sido factores determinantes que han llevado al
ser humano a tener que hacer uso de instrumentos que le ayuden a facilitar sus
actividades para desarrollarlas con mayor celeridad y eficacia, tratando de traspasar con
instrumentos como lo son los medios de comunicación electrónicos no solamente
espacios de temporalidad sino también de distancia territorial.
El uso de estos medios electrónicos de comunicación ha ido permeando y
cambiado las maneras en que el ser humano interactúa, ha modificado de forma
sustancial el modo en que se desarrollan las relaciones entre los individuos pues
actualmente éstas tienden a ser impersonales o a distancia, de todo esto no queda
excluido, si hablamos de relaciones entre individuos, que también hoy en día sea
necesaria la utilización de los medios electrónicos para la realización de contrataciones
y en general de actos y negocios jurídicos, y es en este punto, al hablar de acto jurídico,
recordando que dos de los elementos indispensables para su existencia son el objeto y el
consentimiento (sin omitir considerar que determinados actos jurídicos requieren
además del elemento solemnidad), que salta la interrogante de cómo es posible el
otorgamiento del consentimiento en los actos jurídicos realizados por el ser humano
cuando utiliza un medio electrónico, cobrando por esto especial importancia hablar de la
firma electrónica, pues esta constituye una forma contemporánea de expresión de la
voluntad en actos jurídicos que se llegan a desarrollar a través de dichos medios.
A la firma electrónica como una nueva forma de manifestación de la voluntad, y
que puede ser simple, digital y avanzada o fiable, el Derecho reconoce igual valor que a
la autógrafa, manuscrita o signada en un documento en papel; por ello, resulta
importante el estudio y la comprensión de las nuevas nociones que el campo de la
informática arroja para entender mejor la naturaleza y característica de la firma
electrónica, porque de ello dependerá una eficaz regulación jurídica que brinde
seguridad y certeza jurídica a las relaciones que se lleguen a establecer entre individuos
que celebren actos jurídicos a través de medios electrónicos.
2. Evolución histórica del lenguaje criptográfico como elemento de expresión de la voluntad en el comercio.
El consentimiento, imprescindible para la existencia de todo acto jurídico, en el
devenir de la historia ha tenido diversas manifestaciones, dependiendo de la época y el
tratamiento que los distintos grupos humanos le han dado, pero desde los tiempos más
remotos las civilizaciones humanas han utilizado signos inequívocos, marcas, sellos,
claves, símbolos para evidenciar su voluntad.
El ser humano, siempre ante la necesidad de dar certeza a los actos en que
interviene y sobre todo en aquellos en que otorga su voluntad para establecer
compromisos, requiere que exista una evidencia fehaciente, indubitable para dar
seguridad y certeza a sus relaciones con los demás, necesidad que se refleja más en el
ámbito económico, esto es, en sus relaciones crediticias, comerciales y financieras.
Fue precisamente en el ámbito comercial, pues en éste es indispensable la fluidez
para su eficaz desarrollo, que comienza la creación de claves o lenguajes, puesto que el
verdadero comercio comenzó a efectuarse entre pueblos lejanos, cuando un grupo
carecía de alguna cosa y se armaba para arrebatarla a otro allí en donde pudiera
encontrarla, lo más común fue que la satisfacción de sus necesidades en cuanto a
recursos para subsistir se realizara de forma violenta, en casos menos frecuentes se
podía obtener los satisfactores de forma pacífica mediante un trueque. La necesidad
creciente de los cambios mercantiles hacía necesario que se acudiera lo menos posible a
tal extremo; pero la desconfianza seguía existiendo y esto llevó a que se recurriese a
otro medio que consistió en depositar la mercancía en un lugar predeterminado con una
señal que indicase que se deseaba la permuta o trueque, la otra parte hacía lo mismo, y
si había fraude, era entonces cuando se recurría la guerra.
Tal situación se prolongó durante gran parte del periodo neolítico.
Posteriormente las agrupaciones de varias familias formaron la gens, el clan, la tribu y
otros grupos mayores, haciendo posible que existiesen relaciones jurídicas y por lo
mismo comerciales entre familia y familia. Los jefes de ellas tenían a nombre propio e
independientemente del grupo general algunos bienes sobre los que podían contratar; al
complicarse la práctica del trueque, es decir, el cambio de un objeto por otro como parte
de práctica del intercambio comercial. Fue al establecerse una dificultad en cuanto a la
equidad en el intercambio, al no poder determinarse el valor de los bienes que se
intercambiaban, que se produjo de un modo natural la invención de la moneda, como
una tercera especie de mercancía que sirviese para medir el valor de las cosas, iniciando
así una nueva era para el comercio, naciendo con ello el poder en aquellos tiempos para
ampliar las transacciones mercantiles y el tráfico comercial, y fue debido a la
complejidad con que se fue desarrollando la formalización de las transacciones
comerciales, que el lenguaje y los mecanismos de comunicación se hicieron cada vez
más necesarios, haciéndose indispensable un tipo de lenguaje que dejara constancia de
los actos que constituyeran un compromiso adquirido entre las partes, por lo que el
lenguaje escrito fue y ha sido el que ha prevalecido como el medio más eficaz para la
comprobación de la existencia del acto preponderantemente de carácter obligacional
entre los contratantes, surgiendo los lenguajes gráficos, mismos que resultaban difíciles
de aprender porque había que memorizar el símbolo correspondiente a cada palabra.
Aunque en el mundo antiguo eran muchos los que necesitaban usar la lengua
escrita, muy pocos aprendían a escribir, por lo que pagaban a escribas para que lo
hicieran por ellos, como es el caso de los sumerios que desarrollaron la escritura
cuneiforme o los pictogramas egipcios, llamados jeroglíficos.
En el mundo se han utilizado siete alfabetos todos basados en la misma idea: un
conjunto de signos en el que a cada uno de ellos corresponde un solo sonido y que
puede combinarse en cualquier orden. La invención del alfabeto facilitó enormemente la
escritura y la hizo accesible a mucha más gente convirtiéndose así la lectura y la
escritura en útiles instrumentos para toda suerte de comunicación. La comunicación
humana desde tiempos inmemoriales se inició con el modo más rápido y sencillo a
través del lenguaje verbal y mediante señas, sin embargo, estos medios resultan ser poco
eficaces cuando las personas se encuentran a distancia, y aunque en este punto la
escritura facilitó la comunicación mediante el envío de mensajes o través de cartas o
correos postales, es innegable que actualmente resultan obsoletas por su lentitud.
Un sistema más evolucionado es el lenguaje convertido en código, esto es
posible al determinarse un signo diferente a cada letra del alfabeto y transmitir palabras
en clave, ejemplo de esto es el Código Morse, llamado así en honor a su inventor
Samuel Morse, quien lo desarrolló para utilizarlo en otro invento de la época (mediados
del siglo XVIII) el telégrafo eléctrico, en el que las transmisiones se efectúan por cable,
al convertirse el lenguaje en un código; el que hable y escribe y el que escucha y lee,
deben comprender el mismo conjunto de símbolos.
En 1875 Alexander Graham Bell, inventó el teléfono, aparato en el cual los
cables transportan las señales eléctricas que reproducen las vibraciones provocadas por
la voz en el micrófono auricular.
Los nuevos sistemas de la comunicación electrónica surgidos a mediados del
siglo pasado se basan en sistemas lógicos que utilizan un lenguaje específico bajo
unidades de energía denominadas bits y bytes, utilizados en sistemas y programas
especialmente diseñados para las necesidades a cubrir por parte de los usuarios,
ocupando el comercio como ha acontecido desde los inicios de la humanidad, una
especial relevancia, pues el comercio electrónico se desarrolla a nivel mundial vía
Internet; los sistemas de comunicación electrónica, como los conocemos actualmente,
se iniciaron en el pasado siglo XX, resultando ser hoy en día de lo más usual entre la
comunidad humana, que han facilitado el desarrollo global del planeta.
Por la necesidad del ser humano por cuantificar sus pertenencias comenzó a
procesar datos, inventó sistemas numéricos que le permitieron realizar sus operaciones
con mayor fiabilidad y rapidez, e ideó algunas herramientas que le ayudaron en su afán
de cuantificar, estas máquinas constituyen el antecedente de los ordenadores o
computadoras, mismas que en la actualidad además de constituir procesadores de datos
con dispositivos de almacenamiento, constituyen el medio más importante para facilitar
la comunicación universal.
Así surgió el fenómeno informático a mediados del siglo pasado siendo reflejo
del deseo del ser humano por comunicarse, para organizar sus conocimientos y dar
mayor eficacia a sus labores. La informática se desprende de un rubro más general
llamado cibernética, cuyos orígenes datan de 1948, con el notable matemático Norbert
Wiener, quien escribió un libro que tituló Cibernética, empleando este término para
designar a la nueva ciencia de la comunicación y control entre hombre el hombre y la
máquina; los aspectos aplicados de esta ciencia están relacionados con cualquier campo
de estudio.
A lo largo de la historia, el mundo ha sufrido diversas revoluciones tecnológicas
relacionadas con la información y su comunicación que han repercutido de tal forma
que han transformado y reorganizado la economía y la sociedad. En la actualidad
estamos sufriendo una nueva revolución tecnológica de esta manera es que se origina la
informática cuya palabra es un neologismo derivado de los vocablos información y
automatización, sugerido por Philippe Dreyfus en 1962; en un sentido general, la
informática es un conjunto de técnicas destinadas al tratamiento lógico y automático de
la información para una mejor toma de decisiones. En el ámbito del derecho nace en el
año de 1959 en los Estados Unidos, en donde se realizan las primeras investigaciones en
materia de recuperación de documentos jurídicos en forma automatizada, así la
informática jurídica viene siendo la técnica interdisciplinaria que tiene por objeto el
estudio e investigación de los conocimientos de la informática general aplicable a la
recuperación de información jurídica, así como a la elaboración y aprovechamiento de
los instrumentos de análisis y tratamiento de la información legal, necesarios para lograr
dicha recuperación, dentro de dicha ciencia se encuentra el tema de la firma electrónica,
utilizada por medios y equipos informáticos, y que constituyen la manifestación de la
voluntad, en la celebración de actos jurídicas en sistemas informáticos que generan
documentación automatizada, la cual es manejada a través del banco de datos contenido
en los medios electrónicos, celebrándose contratos en donde, cobra especial importancia
el aspecto relativo a la aceptación de las partes, la cual debe estar sujeta a la seguridad y
protección necesarias para que los signantes mediante su firma electrónica o digital no
corran el riesgo del eventual acceso al documento por personas no autorizadas, que ésta
tenga un uso inadecuado, que no sufra modificaciones no pactadas, que se evite la
destrucción de la información, y en general cualquier problema que viole la
confidencialidad y resguardo del documento.
El hablar de firma electrónica es importante tratar el tema de la criptografía que
es una técnica de codificación mediante la cual se cambian los caracteres a través de un
logaritmo para codificar el documento, evitando su lectura cuando no se cuenta con el
código. Mediante esta técnica se obtienen medios de cifrado y descifrado de datos de
información de forma que sólo sea entendible para los destinatarios legítimos de la
misma. Esta idea tiene miles de años, en sus inicios se circunscribía a la protección de
secretos religiosos, científicos e industriales, actualmente su uso se ha extendido a la
codificación de las transmisiones televisivas vía satélite, o a información financiera
enviada a través de la red, y particularmente en la creación de la firma electrónica
avanzada, fiable, o de alta seguridad.
Los componentes fundamentales de un sistema criptográfico son: el algoritmo
criptográfico y la clave; el primero, es el medio por el que se modifica el lenguaje
original y suele utilizarse una función matemática; el segundo, es la variable o secuencia
de bits o elementos que garantizan un resultado único y distinto cuando se utiliza el
algoritmo. Un buen algoritmo criptográfico confía la protección de la información
exclusivamente a la clave. Es decir, aunque conozcamos la mecánica del algoritmo
seremos incapaces de descifrar un mensaje si no conocemos la clave. Existen dos tipos
de algoritmo:
1.- Algoritmo simétrico: se caracteriza porque ambas partes conocen la clave
secreta y es la misma para todos. Su principal beneficio es la velocidad y es lo que hace
que esta característica haga que sea usada para el cifrado masivo de datos.
2.- Algoritmo de clave pública o asimétrica: La característica de la criptografía
de llave pública es que elimina la necesidad de compartir una clave común para el
cifrado y descifrado de los mensajes. Las claves vienen en pares de clave pública y
clave privada relacionadas entre sí. La parte pública no es secreta y debe ser accesible,
disponible y distribuida de manera que no se comprometa la parte privada, la cual debe
ser resguardada en secreto de su propietario. Normalmente la clave pública se utiliza
para encriptar y la clave privada para desencriptar, y la razón por la que sólo la clave
privada asociada a la clave pública es capaz de desencriptar el mensaje cifrado por la
segunda, es que se encuentran relacionadas a través de fórmulas matemáticas
denominadas “hash”.
3. Naturaleza jurídica de la firma electrónica.
En el devenir de la historia los seres humanos han ido transformando las formas
en que interactúan entre sí en la sociedad en que viven y a la par han ido evolucionando
el complejo de las relaciones jurídicas que establecen entre sí; el mundo
contemporáneo, con sus características de globalización, impone del mismo modo
nuevas formas no solo de actuar en los seres humanos sino también en el ámbito de las
relaciones jurídicas que se llegan a establecer imponiendo nuevas necesidades para una
adecuada regulación de actos jurídicos que se celebran en y a través de medios
electrónicos, este es el caso de la firma electrónica que representa una manera de dar
una eficaz seguridad jurídica a los actos jurídicos celebrados por estos medios.
Como es sabido la norma jurídica se elabora para regir conductas humanas, pero
sólo en aquellos casos que el mismo Derecho considera que esas conductas pueden
producir consecuencias; así, no todas las conductas humanas producen consecuencias
jurídicas, existen también ciertos hechos de la naturaleza que el Derecho, al
relacionarlos con los seres humanos les atribuye ciertas consecuencias jurídicas.
Atendiendo a la doctrina francesa del hecho jurídico, que es la teoría en la cual
se basa nuestro ordenamiento civil, según lo refiere el maestro Gutiérrez y González, se
establece que al lado de los fenómenos de la naturaleza que no producen efectos de
Derecho, se tiene al hecho jurídico que es el que sí produce efectos de Derecho, estos
efectos pueden consistir en la creación, modificación, transmisión o extinción de
obligaciones y derechos. De esta manera se tiene que el hecho jurídico lato sensu es
toda conducta humana o ciertos fenómenos de la naturaleza que el Derecho considera
para atribuirles consecuencias jurídicas, así el hecho jurídico lato sensu, se clasifica a su
vez en acto jurídico y hecho jurídico strictu sensu, por el primero se entiende que es la
manifestación exterior de voluntad que se hace con el fin de crear, transmitir, modificar
o extinguir una obligación o un derecho, y que produce el efecto deseado por su autor,
porque el derecho sanciona esa voluntad; este acto jurídico se subclasifica en unilateral,
que es aquel en que interviene para su formación una sola voluntad, o varias pero
concurrentes a un idéntico fin; y bilateral o plurilateral, que es aquel que para su
formación requiere dos o más voluntades que buscan efectos jurídicos diversos entre sí;
este acto jurídico bilateral o plurilateral, se denomina también convenio lato sensu¸ y el
Código Civil Federal y el del Distrito Federal en el artículo 1792 lo determina como el
acuerdo de dos o más voluntades para crear, transferir, modificar o extinguir derechos y
obligaciones, este último concepto se subdivide a su vez en contrato y convenio en
estricto sentido; por contrato se entiende que es el acuerdo de dos o más personas para
crear o transferir derechos y obligaciones, según lo dispone el artículo 1793 de ambos
Códigos civiles citados; y por convenio en estricto sentido se entiende el acuerdo de dos
o más voluntades para modificar o extinguir derechos y obligaciones; por su parte se
entiende por hecho jurídico en estricto sentido, la manifestación de voluntad que genera
efectos de derecho independientemente de la intención del autor de la voluntad para que
esos efectos se produzcan, o un hecho de la naturaleza al que la ley vincula efectos
jurídicos. De referido anteriormente es posible desprender que tanto en el hecho jurídico
strictu y lato sensu, siempre se producen consecuencias de derecho, independientemente
de la voluntad, a diferencia del acto jurídico, en donde su autor desea que sus efectos se
produzcan.
El acto jurídico, también llamado negocio jurídico (aunque nuestra legislación
civil no reconoce esta acepción), excluye con su sola expresión a los hechos de la
naturaleza, y en consecuencia, sólo puede ser producido por las acciones humanas que
originan consecuencias de derecho por voluntad de su autor, excluyendo también los
hechos ilícitos. Es precisamente la existencia de esta intencionalidad del autor que
celebra dicho acto o negocio jurídico, traducida en la expresión de su voluntad que
manifiesta con la intención de crear, modificar, transmitir o extinguir derechos y
obligaciones lo que hace que el acto produzca sus efectos porque al constituir el objeto
y el consentimiento dos de los elementos esenciales para la existencia de dicho acto no
queda duda de que el elemento fundamental para su propio nacimiento por tanto es la
voluntad la cual debe manifestarse de tal forma que no haya duda de la existencia del
otorgamiento de su consentimiento. En el caso de la firma electrónica, para que pueda
producir efectos el acto jurídico signado a través de este medio, éste acto jurídicos debe
revestir desde luego, los dos elementos enunciados, y que son indispensables para su
existencia, es decir, el consentimiento, que es externado con la propia firma, y el objeto.
El consentimiento al entenderse como un acuerdo de voluntades, que implica la
coincidencia de dos actos volitivos en el caso de la celebración de un contrato, tiene dos
momentos que revisten especial importancia en un negocio electrónico, estos son: a) la
oferta, policitación o propuesta, y b) la aceptación; ya que en la formación del
consentimiento es necesario que exista una policitación que es la proposición para
celebrar un contrato que requiere del asentimiento o conformidad con la oferta que es lo
que constituye la aceptación. Lo anterior es importante para establecer el momento de
perfeccionamiento del acto jurídico que descansa en la declaración de la voluntad para
el caso del uso de la firma electrónica, en este punto nuestra legislación mexicana atenta
a la teoría ecléctica, nacida de las posiciones doctrinales antagónicas de la teoría de la
declaración de la voluntad surgida en Alemania y la teoría clásica de la voluntad
soberana desarrollada por Savigny, establece que la voluntad real externada por este
medio, implica necesariamente la intención de realizar el acto jurídico por su autor, pues
la posición ecléctica se centra en considerar que la declaración de la voluntad debe
interpretarse conforme a la voluntad real, es decir, conforme a la manifestación externa
y voluntaria de la intención, pero tratándose de vicios del consentimiento, como lo es el
caso del error, debe tomarse en cuenta la voluntad interna. Por lo tanto, atendiendo a la
clasificación de los actos jurídicos en cuanto al criterio de intencionalidad, la firma
electrónica nunca generará un acto involuntario, pues en éste siempre estará presente la
intención del autor, y de esta forma, por las características que reviste la firma
electrónica, los actos jurídicos que se celebren a través de medios electrónicos siempre
implicarán la manifestación de la voluntad expresa, y en relación al momento de
perfeccionamiento del acto jurídico, el Código Civil Federal, en el artículo 1807,
establece en términos generales, que el contrato se forma en el momento en que el
proponente reciba la aceptación, estando ligado con su oferta. Para el caso de los
convenios o contratos mercantiles que se celebren mediante el uso de medios
electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, éstos se perfeccionan desde que se
recibe la aceptación de la propuesta o las condiciones con que ésta fuere modificada,
según lo regula el Código de Comercio mexicano en su artículo 80.
La firma electrónica representa una manifestación expresa de la voluntad que
tiene por finalidad autorizar o signar el contenido de un determinado negocio o acto
jurídico, pues ésta es un conjunto de signos inequívocos que dan certeza a un texto
obligacional que se encuentra contenido en medios electrónicos, y por tanto, da
seguridad de la existencia misma del acto jurídico correspondiente y, en consecuencia
de los efectos que éste puede generar aunque podría definírsele mejor como una
manifestación contemporánea de la voluntad en una sustancia distinta al papel y como
una suscripción virtual equivalente a la estampada en forma material en un documento
tradicional. De acuerdo a lo establecido por el Código Civil Federal en el artículo 1803
en su fracción I, la voluntad manifestada por medios electrónicos, ópticos o por
cualquier otra tecnología, o por signos inequívocos, constituye una forma de
consentimiento expreso, entrando por tanto dentro de este rubro la firma electrónica.
Sobre este punto, es importante precisar que para el caso que la oferta se efectúe a
través de un medio electrónico, óptico o de cualquier otra tecnología, fin fijación de
plazo para aceptarla, en cuyo caso el autor de la oferta queda desligado si la aceptación
no se hace inmediatamente, según se previene en la parte final del artículo 1805 del
Código Civil Federal, se equipara a la oferta que se da como si ambas partes hubieran
estado presentes.
Es importante puntualizar que el proponente debe manifestar que tipo de
contrato desea celebrar y precisarlo, pues si no establece los elementos esenciales del
contrato, no se obligará en términos del mismo, esto es aplicable en el caso de
policitaciones emitidas electrónicamente a través de un mensaje de datos, mediante la
variedad de configuraciones y métodos utilizables como firma electrónica, que al
constituir una manifestación de la voluntad de su iniciador, o titular, respecto de un
compromiso firme, vertido en un mensaje de datos, debe contener los elementos e
información relativos al contrato que se pretende realizar. A este respecto, para evitar
confusiones es necesario distinguir entre contratos o convenios electrónicos de los
contratos informáticos, siendo los primeros los que conciertan las partes por medio de
equipos y sistemas computacionales, es decir, en un ambiente meramente virtual, por lo
que puedan versar sobre cualquier materia, de acuerdo a las necesidades de los
contratantes; en tanto que los segundos, son aquellos que están ligados exclusivamente a
la contratación de bienes y servicios informáticos en donde las partes e denominan
como proveedores y usuarios respectivamente mismos que no necesariamente pueden
celebrarse en medios electrónicos.
La utilidad de la firma electrónica en la actualidad se presenta sobre todo en la
práctica del comercio electrónico, el cual es definido por la Comisión Europea como
cualquier actividad que involucre a empresas que interactúan y hacen negocios por
medios electrónicos, bien con clientes, bien entre ellas, o bien con la administración; de
esto se deduce, que para el caso de la firma electrónica, en los actos jurídicos celebrados
a través de esta, la declaración de la voluntad debe establecerse entre persona o personas
determinadas, lo que en la doctrina se reconoce como declaración de la voluntad
recepticia, en la cual para ser eficaz debe estar dirigida a persona o personas
determinadas, existiendo a su vez otro tipo que es la declaración de la voluntad no
recepticia, que es lo opuesto a lo señalado, misma que no aplica en el caso de la Firma
Electrónica.
En cuanto al objeto, que es otro de los elementos de existencia esenciales en un
acto jurídico, en el caso de contratación informática, atento a la distinción ya señalada
entre contrato electrónico e informático, es más identificable en cuanto al objeto
material, que puede revestir el contrato y que representa la cosa física objeto de la
obligación la cual debe existir en la naturaleza, en el comercio y ser determinada o
determinable, y para el caso de la contratación informática, hay que tener presente que
no siempre se contrata una cosa aislada y definida individualmente pues en la mayoría
de los casos el objeto del contrato está formado por una variedad de bienes tratándose
de equipos y programas, llagando a constituir bienes incluso inmateriales como en el
caso de software fijando complicaciones en el momento de la interpretación del contrato
desde el punto de vista jurídico. Los contratos informáticos actualmente se distinguen
por la falta de seguridad e incertidumbre jurídica por ello se ha pretendido clasificarlos
y estructurarlos en dos grupos principales: la primera de ellas atenta al objeto, según
características especiales, según características especiales sobre las que pueden versar
estos contratos, como los son los software y hardware, y el segundo, que se distingue
por el tipo de negocio jurídico.
Una vez que el acto jurídico se constituye a través de sus elementos de existencia
además debe reunir los requisitos de validez que le son necesarios para poder
perfeccionarse y producir efectos jurídicos, los cuales, como es establecido en el
artículo 1795 del Código Civil Federal son: la capacidad, licitud en el objeto, motivo o
fin del acto, ausencia de vicios de la voluntad, y la forma. En el caso de los actos
jurídicos celebrados a través de medios electrónicos, las generalidades de las
disposiciones relativas a la regulación de estos requisitos que debe observar cualquier
acto jurídico le son totalmente aplicables; un requisito que puede parecer controvertido
en el caso de este tema, es sin lugar a duda el referente a la forma por la manera
tradicional de celebración de contratos que es en un medio impreso en papel en el caso
de un contrato electrónico, no debe caber duda respecto a que no carece de forma por
encontrarse en espacios virtuales o electrónicos, si es susceptible de ser consultado
posteriormente en su forma original e íntegra, es decir, en la que se haya realizado por
primera vez, sea atribuible a su iniciador, y sea posible ser exhibido o presentado a
terceros, constituyendo todo esto un atributo de originalidad del documento electrónico
o mensaje de datos.
4. La firma electrónica: Concepto, clasificación y características.
La firma representa en el ámbito jurídico una forma de manifestación expresa de
la voluntad ya que puede identificarse como un signo inequívoco.
El vocablo firma proviene del latín firmare que significa afirmar, dar fuerza. La
Real Academia de la Lengua define la firma como el nombre y apellido o título de una
persona que ésta pone con rúbrica al pie de un documento escrito de mano propia o
ajena, para darle autenticidad, para expresar que se aprueba su contenido o para
obligarse a lo que en él se dice.
Según como lo señala Alfredo Alejandro Reyes Krafft, en su obra titulada La
firma electrónica y las entidades de certificación, la firma tiene las siguientes
características:
a. Identificativa, pues sirve para identificar quien es el autor del
documento;
b. declarativa, lo que significa que el autor del documento acepta el
contenido del mismo (autentificación); representando con esto la firma la
voluntad de obligarse, y
c. probatoria, pues permite identificar si el autor de la firma es
efectivamente aquel que ha sido identificado como tal en el acto de la
propia firma.
De forma general podemos precisar que la firma representa un signo personal,
pues representa un signo distintivo, que en el caso de la firma manuscrita se refleja en
que ésta debe ser puesta de puño y letra del firmante, y que en el caso de la firma
electrónica, este elemento puede ser sustituido por otros medios; poseyendo de esta
forma un animus signandi¸ que es el elemento intelectual de la firma y consiste en la
voluntad de asumir el contenido de un documento. La firma al ser en sí misma un signo
o conjunto de signos, posee dos funciones: identificadora, ya que asegura la relación
jurídica entre el acto firmado y la persona que lo ha firmado, y la función de
autenticación, es decir, es un medio a través del cual el autor del acto expresa su
consentimiento y hace propio el mensaje.
Es debido a las necesidades que presenta un mundo globalizado, en donde las
transacciones y la interacción entre los individuos son impersonales y sin vínculos
físicos a través de medios electrónicos, es que la identificación su hace un problema y
un requerimiento de primera necesidad, así los medios tradicionales de identificación
pierden validez en el mundo electrónico, surgiendo los medios digitales de
identificación y con esto la firma electrónica.
Según lo define Reyes Krafft, la firma electrónica son aquellos “datos en forma
electrónica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente asociados
al mismo, que puedan ser utilizados para identificar y/o vincular al firmante en relación
con el mensaje de datos, en forma equivalente a la firma manuscrita”.
El mismo autor refiere que es posible distinguir dos tipos de firma electrónica,
igualmente válidos según su forma de encriptación:
a. Firma electrónica simple (FE). Se basa en el intercambio de claves
(encriptación simétrica) y el principio jurídico de autonomía de la
voluntad (el acuerdo entre las partes); nos garantiza confidencialidad
(intercambio de clave) y autenticación (acuerdo entre las partes de
atribución y responsabilidad de uso).
b. Firma Electrónica Avanzada o Fiable (FEA). Es aquella información
electrónica que se vincula a la identidad de la persona que la origina,
asegurando su integridad (el contenido no puede ser alterado) y no
repudio (innegable autoría) y recepción del mensaje a través del uso
de un par de claves (pública y privada, conocido como el intercambio
de claves asimétricas).
En México los principales antecedentes legislativos se encuentran en el Código
de Comercio de 1884 en el que existen disposiciones relativas al telégrafo como medio
de comunicación; en el Código Civil de 1928 se hace referencia en diversas
disposiciones al teléfono; en las Leyes Bancarias de 1990 se hace alusión a los medios
telemáticos; la Ley de Protección Federal al Consumidor de 1992 protege a los
consumidores de las ventas a distancia y telemarketing (ventas por medio de los medios
de comunicación masiva como el radio o la televisión), dentro de diversas Leyes
Fiscales de 1998 se prevén declaraciones y pagos en formato electrónico. La legislación
existente hasta el año de 1999 requería para la validez del acto o contrato del soporte de
la firma escrita y la firma autógrafa para vincular a las partes en forma obligatoria y se
planteó la necesidad de modernizar la legislación mexicana para el reconocimiento
jurídico de las transacciones por Internet. En abril de 1999 el Partido Acción Nacional
presentó la iniciativa del texto de la Ley Modelo de la UNCITRAL y en marzo de 2000
el Partido Revolucionario Institucional presenta la iniciativa de texto simplificado y
aumentado con Protección al Consumidor. Así después de varios meses de análisis de
proyectos y ante la consideración generalizada sobre la conveniencia de adecuar la
legislación mexicana para dar seguridad jurídica en el uso de medios electrónicos, se
aprobó en México el Decreto de fecha 29 de abril de 2000, mediante el cual se reformó
y adicionaron disposiciones al Código Civil Federal, Código Federal de Procedimientos
Civiles, Código de Comercio y la Ley Federal de Protección al Consumidor.
De esta forma, la reglamentación de la firma electrónica en México, se encuentra
contemplada en el Código de Comercio, en el Título Segundo titulado Del Comercio
Electrónico, previsto en los artículos 89 al 114; de acuerdo con esta reglamentación,
según el Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación, del 29 de agosto de
2003, en el artículo 89, define a la Firma Electrónica estableciendo que:
“Son los datos en forma electrónica consignados en un Mensaje de Datos, adjuntados o lógicamente asociados al mismo por cualquier tecnología, los cuales son utilizados para identificar al Firmante en relación con el Mensaje de Datos, y es indicativa que el Firmante aprueba la información contenida en dicho Mensaje de Datos, y produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa, siendo admisible como prueba en juicio”.
La Ley sobre Firma Electrónica de UNCITRAL, define a la firma electrónica
señalando que:
“Son aquellos datos que en forma electrónica se encuentran consignados en un Mensaje de Datos, adjuntados o lógicamente asociados al mismo y pueden ser utilizados para identificar al firmante en relación con el Mensaje de Datos, e indica que este aprueba la información contenida en el Mensaje de Datos”.
De las definiciones dadas, es posible extractar ciertas consideraciones esenciales
en torno a la firma electrónica, estas son: a) es un medio de identificación del firmante
autor del mensaje, constituida por un conjunto de datos, ajenos al mensaje de datos
signado, adjuntados o asociados funcionalmente a éste último; b) es la aprobación o
autorización del firmante de la información que contiene el mensaje de datos o
documento electrónico que signa; c) es un equivalente funcional a la firma autógrafa,
pues tiene los mismos efectos, y según lo refieren las disposiciones mexicanas y; d)
sirve como prueba en juicio.
Cabe destacar, tal como lo refiere Raquel Margarita García Inclán en su tesis
doctoral que la firma electrónica a pesar de ser un documento electrónico por
encontrarse contenida en un mensaje de datos, no es objeto de posesión o de propiedad,
sino de titularidad de su autor, por ser un atributo de su persona, y por ello debe hacerse
la referencia as u autoría o titularidad.
En cuanto a las características de la firma electrónica, se realiza a través de nips,
aceptaciones lisas y llanas efectuadas mediante un clic en aceptaciones ya programadas
en los contratos de Internet, o con el uso de claves o passwords, claves de acceso, o por
dirección electrónica, tanto en espacios cerrados como en abiertos.
Cuando se realiza una suscripción de firma electrónica se utilizan dos claves de
encripción, una pública y otra privada entre emisor y receptor, esto es con una
encripción algorítmica de carácter asimétrico pasa de ser una firma electrónica simple a
una firma digital la que al ser autenticada, mediante el organismo certificador
correspondiente e Inscrita por la autoridad o entidad de registro respectiva, se constituye
en una firma electrónica avanzada, fiable o de alta seguridad.
El proceso de la firma digital comienza con la generación de un hash, que son
las formulas matemáticas que relacionan la clave privada con la pública, con el objeto
de poder desencriptar el mensaje cifrado por la clave pública, del mensaje que queremos
firmar, posteriormente se debe cifrar este resultado hash o versión reducida del texto
original con la clave privada del emisor, a este resultado cifrado se añaden los datos que
constituyen la firma digital. El receptor de los datos puede acceder al resultado hash
utilizando la clave pública del emisor y al mismo tiempo genera un nuevo hash, que
compara con el recibido y, si ambos mensajes son iguales, se tiene la seguridad que el
mensaje no ha sido modificado, y se logra tener la seguridad que, el que ha enviado el
mensaje, es el autor de la firma y creador del mensaje, porque sólo él pudo cifrar el hash
de la clave privada, de esta forma mediante el empleo de una firma digital, es factible
garantizar: a) la autenticidad, ya que asegura la identidad de la persona con que se está
comerciando; b) la autorización, que asegura que esa persona es la indicada para llevar a
cabo una operación concreta y; c) la privacidad, ya que asegura que nadie más va a
poder ver los intercambios de datos que se llevan a cabo.
El hecho de que la firma sea creada por el usuario mediante medios que
mantiene bajo su propio control (sea clave privada protegida, contraseña, nip, entre
otros), evita que se usa indebidamente, como en el caso de suplantación de persona y ,
este control se traduce en: a) integridad, que asegura que la transacción no sea alterada
en ruta o en almacenaje, b) accesibilidad, se refiere a que el contenido de un mensaje de
datos en el que se consignan actos jurídicos, pueda estar disponible al usuario y, c) no
repudiación, que garantiza que quien envía el mensaje con la firma electrónica, no
puede negar que lo envió.
En la suscripción de los actos jurídicos se utiliza principalmente la firma
electrónica avanzada, que se basa en una técnica de identificación conocida como
autenticación criptográfica, utilizada sobre todo para la suscripción de documentos
electrónicos. La idea básica de la autenticación criptográfica, parte del siguiente
manejo: El solicitante A prueba su identidad al verificador B, realizando una clave o
presentación criptográfica sobre una cantidad o dígitos que ambos conocen, o que B
suministra. La operación criptográfica realizada por A se basa en dicha clave que
secreta o privada da un criptosistema con clave pública, esta clave pública al ser
autentificada mediante un organismo certificador correspondiente e inscrita por la
autoridad o entidad de registro respectiva, constituye plenamente la firma Electrónica
avanzada, fiable o de lta seguridad, esto es, se trata de una firma digital respaldada por
esta doble encripción de las dos llaves, la pública y la privada, certificada y registrada, y
de tal grado de confiabilidad depende su valor probatorio en caso de controversia
judicial. La infraestructura de la clave pública, que establece candados y llaves que
permiten establecer confidencialidad suficiente conocida como PKI (Public Key
Infraestructure), está formada por cuatro partes diferentes que trabajan juntas para crear
un marco de seguridad, estas son:
a) Cifrado de llave pública o criptografía de llave pública. Lo brillante de este
sistema es que mediante un sistema de algoritmos se generan dos llaves mediante los
cuales opera, que se encuentran matemáticamente relacionadas entre sí, mediante una
llave privada que cifra el mensaje mediante determinado algoritmo y otra que lo
descifra mediante otro distinto y que recibe el nombre de llave pública, la clave de ésta
última es la que viaja por Internet, y la otra no, ya que al ser privada se mantiene
totalmente en secreto. La infraestructura de la llave pública permite que se compruebe
que se efectuó una transacción, y la misma tecnología que garantiza la identidad y que
asegura la confidencialidad, provee la aceptación, ya que una compañía o un individuo,
no pueden negar haber enviado un mensaje si la firma digital en el mensaje verifica su
identidad, e incluso esta infraestructura permite saber además el momento en que un
mensaje fue creado, al registrar la fecha y hora, esta función es conocida como sello
digital.
b) Firma digital. Es uno de los elementos principales de la Infraestructura de la
llave Pública, ya que hace que las transacciones sean más seguras por Internet. La firma
digital puede considerársele como una mera presunción en un juicio ya que en sí misma
constituye un compromiso legal si se usa en forma correcta y aunque el Institituto
Nacional de Estándares y Tecnología (NIST, Nacional Institute For Standard and
Technology), ha establecido que una firma digital es legal como la autógrafa en papel,
no se han presentado casos en que los tribunales hayan establecido qué especificaciones
deben tener las firmas para que puedan ser aceptadas en un juicio, pero de ser una mera
presunción pasa a ser una prueba plena, cuando alcanza la calidad de firma electrónica
avanzada al intervenir un organismo certificador, por ello no habrá duda de su
autenticidad y por ello alcanzará plenitud probatoria, como el de una firma autógrafa, no
impugnada.
c) Certificación por la autoridad certificadora u organismo de certificación. A
pesar de la seguridad que puede dar una firma electrónica existe un riesgo ante la
posibilidad de poder disfrazar la identidad en las transacciones comerciales que se
realizan por los medios electrónicos de ahí que surja la necesidad de los certificados,
que son instrumentos que garantizan la identidad del emisor y, en consecuencia,
aumentan la confianza entre las partes contratantes que se comunican por Internet. El
certificado se compone por dos partes fundamentales, que son por el cifrado o
encripción de la llave pública y la llave privada con base a la cual se integra el formato
del certificado, ya que el certificado de un usuario de red es equivalente al pasaporte,
debe contener el nombre del propietario, número de serie del certificado, la clave
pública del propietario y la entidad del organismo de certificación, este último es
también conocido como Autoridad o Agencia de Certificación, o entidad que actúa
como Prestador de Servicios de Certificación, y que es un tercero que actúa como fuente
fiable que garantiza las identidades de las partes que tratan de comunicarse. El Prestador
de Servicios de Certificación, avalado por la autoridad que lo controla, emite
documentos oficiales que comprueban a los demás que el propietario del certificado es
realidad cierta persona.
Algunos tipos de certificados son:
- Certificado de identificación. Es más común y formalmente vincula al emisor del
certificado con su clave pública garantizando su identidad.
- Certificado de autorización. Proporciona al receptor del mensaje más información
verificada sobre el individuo que envía el mensaje, como la dirección, edad y el lugar de
trabajo del emisor.
- Certificado de transacción. Provee al receptor del mensaje información acerca de la
transacción.
En nuestra legislación se hace referencia a certificados digitales y reconocidos
según el acuerdo publicado en el Diario Oficial del 19 de abril de 2005 por el que se dan
a conocer las Reglas Generales para la Gestión de Trámites a través de Medios de
Comunicación Electrónica presentado ante la Secretaría de Economía, organismos
descentralizados y órganos desconcentrados de la misma, establece en su regla
SEGUNDA, fracción II, que la Unidad Certificadora: Dirección General de
Normatividad Mercantil de la Secretaría de Economía, de conformidad con el Código
de Comercio y el artículo 20 fracción X, del Reglamento Interior de la Secretaría de
Economía, cuenta con las facultades para la expedición de los certificados digitales y en
la regla QUINTA, determina que los servicios por medios de comunicación electrónica
para los trámites realizados por particulares utilizando certificación de alta seguridad a
que se refiere la disposición novena fracción II del citado acuerdo, se lleva mediante la
emisión de los certificados de los particulares conforme a las condiciones y términos del
procedimiento de certificación de la Unidad Certificadora, y en su fracción IV, refiere
que tratándose de certificados emitidos por Prestadores de Servicios de Certificación
acreditados por la Secretaría de Economía, serán simplemente reconocidos.
A su vez, de acuerdo con lo establecido por el artículo 100 del Código de
Comercio, están facultados como prestadores de servicios de certificación, los notarios
y corredores públicos; las personas morales de carácter privado y las instituciones
públicas, precisando que la facultad de expedir Certificados no conlleva la fe pública
por sí misma, por lo que si los Notarios o los corredores públicos, que gozan de esta
facultad, emiten un certificado, dando fe del acto, estarán realizando una función
adicional, con base en la facultad de la que se encuentran investidos o por requerirse
ésta en el acto en que intervengan.
d) Inscripción por la Autoridad de Registro. Las autoridades de registro, son
entidades distintas de las autoridades de certificación, pues las primera tienen como
función registrar o establecer usuarios nuevos en la infraestructura de llave pública, es
decir, son los intermediarios que reciben las solicitudes para certificados, y hacen toda
la investigación para garantizar la identidad del usuario, para posteriormente ponerse en
contacto con la autoridad de certificación, una autoridad de registro no expide firmas
digitales, en tanto que una autoridad de certificación si lo hace.
Como un tema relevante, es importante apuntar que en el tráfico electrónico es
muy frecuente que la persona que genera y envía un mensaje de datos lo lleve a cabo
actuando a cuanta y en nombre de un tercero y que ésta sea una persona moral, de ser
así se estará en un caso de representación electrónica, es decir, de actuación del
iniciador del mensaje de datos a través de un representante, la representación se admite,
por tanto, sin restricciones en el comercio electrónico, en este supuesto, los efectos
legales derivados del mensaje datos, serán directamente atribuidos al iniciador jurídico y
no al representante o iniciador material, tal como se establece en el artículo 99 del
Código de Comercio mexicano, a este respecto es de observarse que nuestra legislación
aún no prevé el caso de las cuestiones que pueden llegar a suscitarse en los casos de
extinción de la representación.
5. Validez probatoria de la Firma Electrónica
El Código de Comercio mexicano en el artículo 89 establece, al hacer alusión a
la firma electrónica, que ésta es admisible como prueba en juicio.
El derecho positivo mexicano no desconoce los medios de prueba electrónicos ni
aun antes de la reforma al Código Civil Federal, Código de Comercio y Código Federal
de Procedimientos Civiles, al existir desde antes normas que admiten cualquier medio
de convicción por lo que son válidamente aplicables las normas relativas a su admisión,
recepción y valoración que rigen a toda prueba según la materia de que se trate, no sólo
civil y mercantil.
Entender qué es un mensaje de datos, nos ayudará a comprender mejor los
verdaderos alcances de la validez probatoria de la firma electrónica ya que como lo
refiere nuestro Código de Comercio en su artículo 89, la firma electrónica son los datos
que en forma electrónica se encuentran consignados en un mensaje de datos, o
adjuntados o lógicamente asociados al mismo por cualquier tecnología, que son
utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos, por tanto, en
sí la firma electrónica son datos consignados en un mensaje de datos. Reyes Krafft por
su parte señala que por mensaje de datos debe entenderse que es la información
generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos
o similares como son el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico,
telegrama, telex o telefax, y que éste no se limita a sólo comunicación sino que pretende
abarcar cualquier tipo de información respaldada en un soporte de tipo informático que
no necesariamente esté destinada a ser comunicada.
La Ley Modelo de las Naciones Unidas reconoce un principio que se centra en
no soslayar que los requisitos legales que prescriben el empleo de la documentación
tradicional con soporte de papel constituyen un obstáculo para el desarrollo de los
medios modernos de comunicación, este principio en consecuencia está íntimamente
relacionado con el principio de no discriminación de los documentos electrónicos, de su
validez y eficacia jurídica, así como de su valor probatorio en juicio, pues se basa en un
criterio conocido como “equivalente funcional” se funda en un análisis de los objetivos
y funciones del requisito tradicional de la presentación de un escrito tradicional de la
presentación de un escrito consignado sobre un papel con miras a satisfacer sus
objetivos y funciones a través de un medio electrónico, por tanto la equivalencia
funcional.
Un documento de papel tiene por función: proporcionar un texto legible para
todos, asegurar la inalterabilidad de un mensaje a lo largo del tiempo, permitir su
reproducción a fin de que cada una de las partes disponga de un ejemplar del mismo,
permitir la autenticación de los datos consignados suscribiéndolos en un afirma, y
proporcionar una forma aceptable para la presentación de un escrito ante las autoridades
públicas y los tribunales.
Existen requisitos para que pueda hacerse valer la equivalencia funcional de los
documentos electrónicos con los documentos escritos originales. Aquí cabe hacer la
aclaración de que un documento electrónico es aquel que ha sido elaborado mediante la
utilización de medios electrónicos o informáticos, siendo legible para quienes quieren
interpretar su contenido, este documento electrónico puede ser gráfico, sonoro o de
imagen, sin embargo existen dos conceptos del mismo, un en sentido amplio y, por el
cual puede entenderse que es el creado a través del ordenador mediante sus órganos de
salida, y puede ser posteriormente presentado en papel; y en sentido estricto, que es
aquel que almacena manifestaciones de voluntad, consistentes en actos realizados por
los usuarios, contenidos en medios electrónicos, éstos últimos en el que conste una
manifestación de voluntad determinada que se plasme mediante letras, símbolos o
signos legibles, que puedan ser susceptibles de ser impresos sobre papel, constituyen
elementos de convicción en juicio. Por su parte un documento original, es aquel que no
es copia manual o mecánica de otros. Cabe precisar que en materia electrónica no
existen originales, original en materia electrónica es sinónimo de único, pues lo que
existe es información que se encuentra en las memorias de los Sistemas de Información,
es decir son datos informáticos a los que puede llamarse documentos por ser un
equivalente de estos, por lo que se distingue el documento electrónico del documento en
papel en que no existe diferencia entre el original y la copia.
Los requisitos que deben satisfacerse para hacerse valer la equivalencia de los
documentos electrónicos con los escritos originales son: a) que exista seguridad y
certidumbre suficiente que la información electrónica cuya originalidad se hace valer,
ha sido objeto de conservación íntegra y sin alteraciones, desde el momento en que
quedó definitivamente establecido su contenido, según la intención en que lo creó su
iniciador, siendo hasta que dicha información convertida en mensaje de datos, es
utilizad frente a terceros como documento original; b) la información a considerar como
original, debe poseer la aptitud de poder ser exhibido frente a terceros interesados y; c)
la recuperabilidad del mensaje de datos, en los términos en que se consolidó su
contenido definitivo. Sobre este punto, en el artículo 93 del Código de Comercio
mexicano, se precisa que cuando la ley exija la forma escrita para los actos, convenios o
contratos, este supuesto se entenderá por cumplido tratándose de mensajes de datos,
siempre que la información en él contenida se mantenga íntegra y sea accesible para su
ulterior consulta, sin importar el formato en que en el que se encuentre o presente y
cuando adicionalmente la ley exija la firma de las partes, dicho requisito se tendrá por
cumplido tratándose de mensaje de datos, siempre que este sea atribuible a dichas
partes.
El artículo 210-A del Código Federal de Procedimientos Civiles reconoce valor
probatorio de la información generada o comunicada que conste en medios electrónico,
ópticos o en cualquier otra tecnología y, para tal efecto, debe existir la certeza en la
identidad del autor del documento, es decir, que sea el titular de la firma electrónica
quien lo haya signado.
En cuanto al valor probatorio que se le atribuye tanto a los documentos signados
mediante una firma electrónica simple como aquellos signados mediante una firma
electrónica avanzada, señala la doctora García Inclán, que el documento signado
mediante firma electrónica simple no siempre goza de plenitud probatoria al no ser una
prueba preconstituida debiendo aportarse otros elementos probatorios que robustezcan
la presunción de que el documento fue elaborado realmente por quien se atribuye la
autoría del documento bajo su clave o nip y que no exista prueba en contrario, además
de que corresponda al texto original, es decir al mensaje de datos que signa, el cual debe
hallarse intocado. En cuanto a la firma electrónica avanzada, señala que al tener la
autenticación de una llave pública, y amparada por un certificado expedido legalmente
por prestador de servicios de certificación, se constituye en prueba preconstituida,
teniendo por tanto la presunción iuris tantum, de tener un valor probatorio pleno y
directo, por encontrarse perfeccionada por estos elementos previos al juicio, lo cual no
implica que no pueda ser desvirtuada en cuanto a su autenticidad, o sus requisitos
formales o personales, como es el caso de los documentos signados en forma autógrafa
ante una autoridad u organismo en ejercicio de sus funciones.
6. Conclusiones
En el contexto histórico actual en el que la gran evolución tecnológica ha
propiciado el surgimiento de nuevos medios de comunicación entre los individuos como
lo son los electrónicos y a través de los cuales se realizan infinidad de transacciones
sobre todo en el ámbito comercial, resultan imprescindibles formas que aseguren y
brinden certeza a los actos jurídicos que se celebran, este es el lugar en que se coloca la
firma electrónica, ya que actualmente el Derecho la reconoce como una forma
contemporánea de manifestación expresa de la voluntad de los individuos que celebran
actos jurídicos a través de medios electrónicos.
La legislación existente aplicable a la firma electrónica la equipara a la firma
autógrafa ya que por sus características al ser un medio de identificación del autor o
creador del texto y que es titular de dicha firma, quien aprueba autoriza y conciente el
contenido textual o mensaje de datos, provoca que el autor del mismo responda de los
efectos jurídicos consecuentes y relativos al acto jurídico que se signa de esta manera. Y
como se ha hecho mención, a pesar de que la firma electrónica es un documento
electrónico por encontrarse contenida en un mensaje de datos, no puede ser objeto de
posesión o propiedad sino de titularidad de su autor.
La firma electrónica se genera por la voluntad de su creador o iniciador,
mediante medios electrónicos a digitalizados. En la legislación mexicana,
específicamente en el Código Civil Federal, se reconoce la voluntad manifestada por
medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, o por signos inequívocos
como una forma del consentimiento expreso entre sujetos presentes.
Cabe destacar que en cuanto a los actos jurídicos que son celebrados a través de
medios electrónicos deben reunir tanto los elementos de existencia como de validez para
generar todos sus efectos como si se tratase de cualquier otro acto jurídico que se
celebra de manera tradicional por escrito en un soporte de papel, y en cuanto a la
formalidad que debe revestir un contrato electrónico no debe dudarse de su existencia
por encontrarse en un espacio virtual, si posteriormente puede ser consultado en su
forma original e íntegra.
Por el principio de equivalencia funcional a los documentos electrónicos se les
ha reconocido una valoración similar a la de los escritos originales siempre que exista
seguridad y certidumbre suficiente que la información electrónica cuya originalidad se
hace valer, ha sido objeto de conservación íntegra y sin alteraciones, desde el momento
en que quedó definitivamente establecido su contenido, según la intención en que lo
creó su iniciador, siendo hasta que dicha información convertida en mensaje de datos, es
utilizad frente a terceros como documento original; que la información a considerar
como original, debe poseer la aptitud de poder ser exhibido frente a terceros interesados,
y la recuperabilidad del mensaje de datos, en los términos en que se consolidó su
contenido definitivo.
La seguridad que puede brindar la suscripción de un acto jurídico a través de un
medio electrónico descansa también en el soporte técnico que la configuración de
mensajes de datos requiere a través de un sistema criptográfico pues depende de si el
sistema es simétrico o asimétrico que se trate de una firma electrónica simple o una
avanzada.
Como se ha mencionado, el valor probatorio que se le atribuye tanto a los
documentos signados mediante una firma electrónica simple como aquellos signados
mediante una firma electrónica avanzada varían, pues en el caso de un documento
signado mediante firma electrónica simple no siempre goza de plenitud probatoria al no
ser una prueba preconstituida debiendo aportarse otros elementos probatorios que
robustezcan la presunción de que el documento fue elaborado realmente por quien se
atribuye la autoría del documento, bajo su clave o nip, y que no exista prueba en
contrario. En cuanto a la firma electrónica avanzada por poseer la autenticación de una
llave pública y amparada por un certificado expedido legalmente por prestador de
servicios de certificación, se considera una prueba preconstituida, teniendo por tanto la
presunción iuris tantum, de tener un valor probatorio pleno y directo, por encontrarse
perfeccionada por estos elementos previos al juicio, mismo no implica que no pueda ser
desvirtuada en cuanto a su autenticidad.
Téllez Valdés, Julio, Derecho Informático, México, McGraw-Hill, 2000. p. 26.
Gutiérrez y González, Ernesto, Derecho de la obligaciones, 7ª ed., México, Porrúa, 2008, p.109.
Reyes Krafft, Alfredo Alejandro, La firma electrónica y las entidades de certificación, México, Porrúa, 2003, p.p. 104 y 105.
Ibidem, p.164.
García Inclán, Raquel Margarita, La firma electrónica desde un punto de vista jurídico, Universidad Panamericana, México, 2007, p. 338.
Reyes Krafft, Alfredo Alejandro, Op. Cit.
Ibidem, p.165.
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