COSTUMBRE MERCANTIL

Puede llegar a tener la misma autoridad que la ley escrita: cuando no hay una norma expresa o aplicable a un determinado asunto, la costumbre mercantil se aplica con la misma validez y obligatoriedad que la ley.

Es un conjunto de usos o prácticas que realizan los comerciantes de manera uniforme, reiterada y pública, ha ocupado un destacado lugar en la evolución del derecho mercantil y en el desarrollo del mundo de los negocios.

La costumbre mercantil es fuente del derecho y creadora de normas jurídicas, tiene la misma autoridad que la Ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.

Generalidades.

El artículo 1 del Código de Comercio dispone: “Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas”. Y por su parte, el artículo 3 del mismo estatuto reza: “La Costumbre Mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deben regularse por ella. En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso interior”.

Atribuye pues, el Código de Comercio una gran importancia a la costumbre, porque a diferencia de otras ramas del derecho, le da el carácter de fuente primaria de nuestro ordenamiento jurídico, en el mismo nivel que la legislación. Se trata pues, de una excepción que la ley hace, y que atiende a la naturaleza de la relaciones mercantiles, esencialmente dinámicas y que rebasan con frecuencia el texto legal por reciente que este sea.

Corresponde, pues, a las cámaras de comercio asumir dos responsabilidades conexas y disímiles. Por un lado, las cámaras deben recopilar las practicas constitutivas de costumbre y por el otro, certificar sobre la existencia de las recopiladas. Tienen entonces, las cámaras un papel activo que jugar en desarrollo del cual debe idearse algún método que conduzca a una recopilación idónea y eficaz y otro de carácter pasivo que se refleja en la función certificadora inherente a ellas. Recopilar es según el diccionario “juntar en “compendio, recoger o unir y recopilación es “compendio, resumen de una obra o discurso” Lo anterior, debe entenderse en el sentido de que las cámaras de comercio no sólo deben identificar una práctica sino organizarlas y sistematizarlas de manera tal, que forme un todo coherente a fin de que sirva a quienes pretendan hacerla valer como una práctica jurídica reconocida y para que contribuya eficazmente a la evolución del mismo derecho.

Por su lado, la función certificadora de la cámara se ejerce en el momento en que el usuario o tercero la requiere. Sin embargo, cabe anotar que de acuerdo con la ley comercial colombiana la certificación solo puede expedirse siempre que se cumplan dos condiciones: a) Si es una práctica local o regional: que se desenvuelve dentro del territorio de jurisdicción de la respectiva Cámara y b) Si ésta ha sido previamente recopilada por ella.

La formación de la práctica:

Se ha dicho siempre, que las costumbres expresan las maneras de ser, pensar y vivir de un conglomerado social determinado. Cada población, región o país tiene sus propios usos y costumbres, que pueden ser o no coincidentes con las de otras poblaciones, regiones o países más o menos cercanas o distantes geográficamente.

Se requiere entonces, la existencia del uso o práctica y luego el reconocimiento de esta bajo determinadas circunstancias y con el objeto de que pueda hacer tránsito a costumbre jurídica, según el grado de respeto y de control social que le otorgue la comunidad. De hecho, los usos relativos al oficio de comerciante son por el contrario racionales y con frecuencia consensuales y su aplicación en el grupo social son fruto del acuerdo tácito.

Ahora bien, práctica es también según el diccionario “ejercicio de cualquier arte o facultad, conforme a sus reglas” o según otras dos acepciones”, uso continuado, costumbre o estilo de una cosa” o “modo o método que particularmente observa uno en sus operaciones” Siendo entonces arte, facultad, uso o estilo es perfectamente posible que la práctica sea no solo un “hacer” sino también un “decir”. Puede entonces, una práctica constitutiva de costumbre descubrirse en una declaración oral o en un documento escrito. Y en ese sentido, una práctica constitutiva de costumbre mercantil es posible identificarla en el texto de un documento y en general del discurso escrito como sería, por ejemplo, un convenio, contrato o cualquier negocio jurídico incorporado en un escrito.

Elementos de la Costumbre Mercantil:

El artículo 3 del Código de Comercio, consagra que la práctica debe reunir las siguientes condiciones para que pueda considerarse costumbre mercantil:

Uniformidad: Frente a una determinada situación, debe presentarse un proceder idéntico. Esto significa que la uniformidad se relaciona con la forma como se lleva a cabo la práctica mercantil, y ésta debe ser igual para la gran mayoría de las personas que la realizan.

Reiteración: Los actos que forman la costumbre deben haberse practicado y repetido durante cierto tiempo lo cual significa que no pueden ser transitorios ni ocasionales. La doctrina considera que “es una de las virtudes de la costumbre el haber sido la depuración de la experiencia de los comerciantes, en una materia que carece de regulación legal, durante un largo período de tiempo. Para definir la duración del mismo no se puede fijar artificiosamente una cifra determinada sino

que, creemos, debe dejarse un término suficiente que permita prever la aceptación de la práctica como norma obligatoria”.

Publicidad: La costumbre debe ser reconocida por el grupo o sector dentro del cual va a regir, es decir, tiene que ser notoria o conocida por quienes se encuentran regulados por ella para que pueda ser aceptada como norma de derecho.

Que no sea contraria a la Ley: El Código de Comercio en forma expresa consagra que la Costumbre Mercantil tendrá la misma autoridad que la Ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente.

Objetivos Específicos

Determinar la naturaleza de las prácticas destinadas a ser recopiladas como costumbre mercantil de conformidad con las características de la ciudad.

Identificar las entidades o personas que serán objeto de la investigación a fin de obtener de éstas la información que eventualmente genere una práctica constitutiva de costumbre.

Evaluar las prácticas acopiadas dentro del trabajo de campo, a fin de determinar si reúnen las condiciones para constituirse en costumbre mercantil.

Reconocer una metodología de trabajo que sirva para emprender en el futuro actividades similares.

Recomendar la aprobación de la vigencia de las prácticas mercantiles con el propósito de recopilarlas y certificar acerca de su existencia, de conformidad con la ley.

Divulgar en una publicación especializada sobre Costumbre mercantil la lista de las costumbres recopiladas y si es del caso, las particularidades de la indagación.

Generar un producto nuevo que sirva al gobierno para reconocer efectivamente la existencia de prácticas constitutivas de costumbre mercantil y a las Cámaras de Comercio para mejorar su oferta de servicios.

Importancia de la Costumbre Mercantil

Una costumbre mercantil que reúne los requisitos anteriormente descritos es importante porque:

Constituye un mecanismo ágil para que una práctica comercial pueda ser certificada como costumbre mercantil: cuando una práctica comercial reúne todos los requisitos anteriormente descritos, puede ser certificada como costumbre mercantil por las Cámaras de Comercio.

Contribuye a regularizar las prácticas realizadas por los comerciantes evitando conflictos futuros: una costumbre mercantil puede ayudar a resolver los casos en los cuales no existe una ley o un contrato aplicable.

En consecuencia, en caso de duda sobre un hecho que sea constitutivo de costumbre mercantil, se puede probar su existencia ante los jueces o ante cualquier persona que intente desconocer dicha práctica o uso con un certificado de la Cámara de Comercio respectiva.

Funciones que cumple la Costumbre Mercantil

1. Función normativa: es la función más importante. Se presenta cuando la costumbre llena los vacíos de la ley regulando un determinado aspecto de la vida de los negocios.

2. Función interpretativa: la costumbre mercantil sirve para entender el sentido de algunas frases técnicas del Comercio y para interpretar los actos y contratos realizados por los comerciantes.

3. Función integradora: cuando una norma mercantil remite expresamente a la costumbre, de manera que ésta viene a complementar la norma.

4. Por ejemplo: el Código de Comercio dispone que, salvo costumbre o pacto en contrario, los gastos que ocasionen por la entrega de la cosa vendida, corresponden al vendedor y los de recibo al comprador. En este caso, existe una norma que nos remite directamente a la costumbre.