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Exp. Nº 51-08
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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMACORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMACORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMACORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORAPRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORAPRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORAPRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA Av. Arenales cuadra 26 Av. Arenales cuadra 26 Av. Arenales cuadra 26 Av. Arenales cuadra 26 –––– Edificio “ALIMAR” Edificio “ALIMAR” Edificio “ALIMAR” Edificio “ALIMAR” –––– Telefax 4407096 Telefax 4407096 Telefax 4407096 Telefax 4407096
EXP. NRO. 51-08 D.D. Dr. LIZARRAGA REBAZA
S E N T E N C IA
Lima, seis de diciembre
del año dos mil once.-
VISTOS; En Audiencia Pública el proceso penal
seguido contra DANY WALTER CANALES NAUPARI, FRANZ
RICARDO GAMBOA CAJAVILCA, EUGENIA BENEDICTA
GERMÁN MENDOZA, ROSA ISABEL SÁNCHEZ NAVA, y LUIS
ANTONIO ARCE BELLO (Reos Libres) como presuntos autores del
delito contra la Administración Pública - colusión - en agravio del Estado.
RESULTA DE AUTOS:
Que, a mérito de la denuncia por escrito del señor Procurador Público
del Ministerio de Educación obrante de fojas 01 a 26, se ordenó la
investigación preliminar, y el consiguiente Atestado Policial Nº 51-2006-
PNP-DIRCOCOR-DIVAMP/E1, que se anexa de fojas 348 a 395, y los
recaudos acompañados a la misma y luego de formalizada la denuncia penal
del señor Fiscal Provincial Penal corriente de fojas 2561 a 2571, el Juez Penal
abrió instrucción en Vía Ordinaria, resolución que corre de fojas 2572 a
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2586 (Tomo VIII), dictándose mandato de comparecencia restringida; que
tramitadas las diligencias conforme a su naturaleza, los autos fueron elevados a
la Superior Sala Penal que lo remitió al despacho del Fiscal Superior quién de
fojas 3663 a 3710 aclarado de fojas 3936 a 3937, formula acusación sustancial;
y procediendo la Sala de conformidad con lo opinado por el señor
Representante del Ministerio Público, emitió el Auto Superior de
Enjuiciamiento mediante Resolución de fecha veintidós de julio del año dos
mil once, obrante de fojas 4144 a 41445, señalándose fecha y hora para la
realización del Juicio Oral, la misma que se verificó de las Actas de su
propósito, que oída la requisitoria oral del señor Fiscal Superior Adjunto, los
Alegatos de la Parte Civil y la Defensa, así como la Defensa Material de los
procesados, fueron recibidas sus respectivas conclusiones, las mismas que
obran en pliegos separados y han sido tomados en cuenta al momento de
expedirse el presente fallo, ha llegado la oportunidad procesal de expedir
Sentencia; y,
CONSIDERANDO:
Que, la determinación de si el acusado es o no responsable penal y por
tanto si su actuación que es precisamente lo que se juzga, merece la
imposición de una pena o no, impone al juzgador la realización de un doble
juicio: de una parte, un juicio histórico tendiente a establecer si un
determinado hecho o conjunto de hechos ha existido o no con anterioridad
al proceso; de otra parte, un juicio de valoración jurídica que tiende
lógicamente a concluir si el hecho que históricamente sucedió puede ser
calificado como penalmente ilícito y merece la imposición de una pena; por
ello la sentencia constituye un silogismo que parte de una premisa mayor
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constituida por la norma, una premisa menor constituida por los hechos,
teniendo finalmente al fallo como conclusión.
Que la labor de tipificación, previa a la sentencia, adquiere una
dimensión trascendental para el proceso, comprendiendo no sólo la
interpretación sino también la valoración de los elementos configurativos del
tipo por parte del juzgador; es así que a través de ella, queda establecida no
solo la norma presuntamente transgredida y con ello el bien jurídico afectado,
sino que también será el presupuesto del que partirá la actividad probatoria;
por todo esto, para establecer la responsabilidad penal, supone en primer
lugar, una imputación penal, precisando las normas aplicables y las
pretensiones de las partes procesales; en segundo lugar, la valoración de la
prueba actuada con la finalidad de establecer los hechos probados; y en tercer
lugar, realizar la subsunción lógica de los hechos a las normas y
posteriormente de ser el caso - se individualizará la pena y se determinará la
reparación civil -, en caso contrario se resolverá de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo doscientos ochenta y cuatro del Código de Procedimientos Penales; en
consecuencia se tiene:
IMPUTACIÓN PENAL:
Estando a que el Ministerio de Educación mediante Decreto Supremo
N° 021- 2003-ED de fecha 20 de Agosto del 2003 declaró en emergencia el
sistema educativo a nivel nacional período 2003-2004, se entregaron partidas a
la UGEL N° 1, la cual se encontraba conformada y organizada de la siguiente
manera:
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1. Julio Alberto Ormeño Ecos - Director de la UGEL 01.
2. Dany Walter Canales Naupari - Jefe de Administración de la UGEL 01.
3. Jesús José Minaya Ramírez - Especialista de Abastecimiento.
4. Rosa Isabel Sánchez Nava - Jefa de Adquisiciones.
5. Franz Ricardo Gamboa Cajavilca – Tesorero.
6. Eugenia Benedicta German Mendoza – Contadora.
7. Inés Eugenia Ruiz Torres - Encargada de suscribir los documentos de
pago.
8. Luis Antonio Arce Bello - Encargado de la oficina de Infraestructura de
la UGEL 01.
Ello, para la ejecución de obras entre las que se encontraban cuatro
instituciones educativas, denominadas:
- Institución Educativa N° 7230 “Flores de Villa”, sito en la autopista
Panamericana Sur Mm. 15.5 Lite C – Flores de Villa – San Juan de Miraflores.
- Institución Educativa N° 6068 “Manuel Gonzales Prada” ubicada en la
Avenida Los Álamos, Grupo 17, Sector 3, ruta A – Villa el Salvador.
- Institución Educativa N° 6019 “Mariano Melgar” ubicada en la Avenida
Unión N° 115 , Villa María del Triunfo.
- Institución Educativa N° 7217 “Olimpia Meléndez” ubicada en la Calla 5
Manzana B ampliación de José Galvez – Distrito de Villa María del Triunfo.
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Sin embargo, la ejecución de dichas obras se encargó infringiendo lo
dispuesto en la Ley N° 26850 – Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, así como su Reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo N°
013-2001- PCM, vigente en aquella fecha, toda vez que las Órdenes de Servicio
para la ejecución de las mismas signadas con el N° 0900 de fecha 23 de
Diciembre del 2004, N° 0901 de fecha 23 de Diciembre del 2004, N° 0925 de
fecha 28 de Diciembre del 2004 y N° 0933 de fecha 28 de Diciembre del 2004,
que se expidieron por funcionarios de la UGEL N° 1, sin que se haya
constituido un Comité Especial responsable de los procesos de evaluación
para contratar obras, contraviniendo así la norma antes señalada.
En ese sentido, la realización de éstas obras fueron irregularmente
asignadas a las empresas “Contratistas Generales ARIANNA SAC”,
“Contratistas Generales Génesis EIRL”, y a la empresa “Inversiones Libra de
Renato Omar Alvarez Villanueva”, representadas por:
9. Roberto Airson Melo Bernable (cómplice primario) - Empresa
Contratista y Proveedores Generales ARIANNA SAC.
10. Bertha Rebeca Robles Aguilar (cómplice primario) - Contratistas y
Proveedores Generales GENESIS E.I.R.L.
11. Renato Omar Álvarez Villanueva (cómplice primario) - Inversiones
Libra de Renato Omar Álvarez Villanueva
A quienes se canceló en su totalidad por la obra realizada a pesar de que
ésta no se había concluido, ocasionándose perjuicio patrimonial al Estado de
aproximadamente 184,029.71 nuevos soles.
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Según la versión incriminatoria del Ministerio Público se imputa a los
acusados:
� DANY WALTER CANALES NAUPARI, en su calidad de Jefe de
Administración de la UGEL N° 1, se le atribuye haber firmado las Órdenes de
Servicio N° 0900, 0901, 0925 y 0933 de fecha 23 y 28 de Diciembre del 2004
respectivamente, insertas a fojas 75, 95,108 y 118, los comprobantes de pago
N° 001926, 0001930 y 00073 obrantes a fojas 1223, 1229 y 1236 así como los
cheques N° 37351267, 37351254 y 37351396, obrantes a fojas 272, 285 y 296
sin que tengan el sustento documentario respectivo, conforme lo establece el
Manual de Organización y Funciones 2004, que obra a fojas 442 y siguientes.
Así mismo se le atribuye haber concertado con el acusado Julio Ormeño Ecos
a fin de favorecer a terceros en detrimento del Estado.
Conforme se acreditado de autos el acusado Dany Walter Canales
Naupari laboró en la UGEL 01 como Jefe de Abastecimiento desde fines de
Noviembre hasta Diciembre del 2003, luego estuvo en la Oficina de Auditoria
por el lapso de un mes y de Enero a Febrero del 2004 trabajo en la Oficina de
Contabilidad, siendo su Jefa la acusada Eugenia Germán, luego de Marzo a
Octubre de 2004 en la Oficina de Tesorería que dependía del Jefe de
Administración señor Walter Medrano y a fines de Octubre hasta la quincena
de Febrero del 2005 como Jefe de Administración, y dependía directamente
del acusado Julio Ormeño Ecos. De ésta secuencia se puede advertir
claramente que el acusado conocía el funcionamiento de las áreas de Tesorería
y de Contabilidad, además, es precisamente el acusado Ormeño Ecos quien
dispone su nombramiento como Jefe de Administración y como tal encargado
de velar por el cumplimiento de todas las disposiciones de contratación
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pública, ello con el claro propósito de contar con una persona de confianza
que permita la defraudación al Estado.
Durante la investigación judicial se ha acreditado que el acusado Canales
Naupari tenía conocimiento del presupuesto y de los alcances del Plan de
Emergencia Educativa, y que a partir de ese conocimiento, en concierto con
sus coacusados, defraudaron al Estado, beneficiando a determinados
proveedores; esto se acredita con la copia del Memorándum Nº1505-
DUGEL.01-AGI-S de fecha 27 de diciembre del 2004, a folios 927/928,
dirigido a Dany Canales Naupari, Jefe del Área de Gestión Administrativa,
mediante el cual remite la relación de las Instituciones Educativas favorecidas
con el Calendario del Plan de Emergencia del mes de Diciembre del 2004; del
detalle se aprecia que en dicho listado se encontraban comprendidos los cuatro
centros educativos materia de investigación: N° 6019, 7217, 7230 y 6068.
Del mismo modo, con el Informe Nº 005-TES/AGA/UGEL Nº01, de
fecha 25 de enero del 2005, obrante a fojas140, queda establecido que el
acusado incumplió dolosamente los procedimiento para la emisión de
comprobantes de pago; éste documento fue cursado al acusado por Víctor
Cabezas Ramírez - Tesorero, mediante el cual le informa que los
Comprobantes de pago cancelados no han cumplido con los requisitos de la
Directiva de Tesorería para el año Fiscal 2005; y, que según el capítulo II
Designación y Acreditación de autorizados al manejo de Cuentas Bancarias
dicha obligación es responsabilidad de los Titulares del manejo de cuentas
bancarias abiertas a nombre de la Unidad Ejecutora, el Director General de
Administración o Funcionario que haga sus veces y del Tesorero. En este
sentido, resulta acreditada la responsabilidad penal del acusado Dany Canales
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dado que mediante Resolución de Secretaría General N°1324-2004-ED, de
fecha 06 de Diciembre del 2004, que corre a fojas 260, suscrita por el
Secretario General del Ministerio de Educación Doctor Roberto Cornejo
Kláschen, se designó, con efectividad al 11 de noviembre del 2004 a Dany
Walter Canales Naupari, Jefe del Area de Gestión Administrativa y al señor
Ricardo Gamboa Cajavilca, Tesorero, como responsables titulares para el
manejo de las Cuentas Bancarias de la Unidad Ejecutora USE 01- San Juan de
Miraflores.
Así mismo, de autos se evidencia el oficio N°423-2009-J-AGA-ABA-
UGEL-01, del 29 de diciembre de 2004, a folios 1866, suscrito por el acusado
Dany Canales Naupari, Jefe del Área de Gestión Administrativa, cursado al
señor Julio Ormeño Ecos, documento mediante el cual solicita autorizar el
proyecto de resolución directoral a fin de constituir el Comité Especial que
conducirá los procesos exonerados relacionados con el presupuesto del
Programa de Emergencia Educativa en Infraestructura para la UGEL 01, con
éste documento los acusados pretendieron avalar la irregularidades cometidas
en el otorgamiento de las obras a determinados proveedores, y es en mérito a
éste pedido que mediante Resolución Directoral N° 07415 suscrita por Julio
Ormeño Ecos que el acusado Canales Naupari fue nombrado Presidente del
Comité Especial, con la única finalidad de darle legalidad a un proceso de
selección en la contratación de proveedores para la ejecución de las obras de
los Centros Educativos materia del presente proceso judicial.
Además se tiene el Acta de Entrevista efectuada a Filomeno Víctor
Cabezas Ramírez, Tesorero de la UGEL 01, realizada ante el Jefe de la Unidad
de Denuncias del Órgano de Control Institucional del Ministerio de
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Educación, de fecha 13 de Abril del 2005, obrante a fojas 138/139 quien
sostiene que mediante Informe N°005-TES/AGA/UGELl N° 01 de fecha 25
de Enero del 2005 comunicó al ex Jefe del Área de Gestión Administrativa
Dany Canales Naupari que los comprobantes de Pago no cumplían con los
requisitos establecidos en la Directiva de Tesorería. Según las normas, el
procedimiento para efectuar el pago a los proveedores es el siguiente: la
documentación la remite el área de Abastecimiento al área de Contabilidad
para comprometer devengar en SIAF pasa luego a Fiscalización y luego lo
remiten a Abastecimiento quien se queda con una copia de la orden de
servicio, luego a Tesorería para preparar el comprobante de pago, previa
visación de la Contadora y del SIAF, todo el expediente se remite a
Contabilidad quien lo pasa a fiscalización quienes se quedan con una copia del
Comprobante de pago, luego lo remiten a Tesorería para el giro del cheque y
luego para la visación del Tesorero, luego pasa a Contabilidad para el visto
bueno de la contadora, luego al Administrador para su visación y finalmente se
efectúa el pago al proveedor en Tesorería. Como se ha podido evidenciar de la
investigación judicial, en los casos materia de proceso no se cumplió el
procedimiento establecido.
El actuar doloso del acusado también se evidencia del contenido del
Memorandum N°1466-2004-E.ABA/AGA, de fecha 20 de diciembre de 2004,
obrante a folios 2946, suscrita por el Jefe del Área de Gestión Administrativa
UGEL N° 01- CONO SUR, el acusado Dany W. Canales Naupari, y dirigida al
Jefe del Área de Gestión Institucional C.P.C. Luis Soto Sánchez, mediante el
cual pone a disposición las órdenes de servicio N° 0658 y N° 0660 de S/.
35,438.14 y S/. 31,409 Nuevos Soles, por falta de Especificaciones Técnicas de
Infraestructura de la Institución Educativa N° 6071 República Democrática
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Alemana. De éste documento queda claro que el acusado tenía pleno
conocimiento de cual era la documentación y el procedimiento que se requería
para la emisión de las órdenes de servicio.
Conforme se evidencia de la documentación acopiada durante la
investigación judicial se tiene que a pesar de que los acusados Ormeño Ecos y
Canales Naupari pretendieron dar legalidad a los procedimientos, no existía
documentación contable que la sustente, dado que a pesar de los
requerimientos efectuados al Área de Gestión Administrativa nunca se remitió
la documentación de Enero a Marzo del 2005, fechas en las que los
proveedores pretendieron cumplir con las obras, con la finalidad de evitar las
responsabilidades penales, ello conforme se evidencia de la copia fedateada del
Memorandum Nº47-2005/EQ.CONTAB.UGEL.01, de fecha 18 de Abril del
2005, que obra a folios 971/972, suscrito por la acusada Eugenia Germán
Mendoza, Contadora UGEL 01 SJM, dirigido al señor Ruyer Espinoza
Yupanqui, Jefe del Área de Gestión Administrativa, mediante el cual solicita las
Órdenes de compra y servicios que faltan desde el mes de enero a marzo del
2005; el Memorandum Nº44-2005-EQ.CONTA.UEGL.01, de fecha 13 de
abril del 2005 obrante a folios 973/974, suscrito por Eugenia Germán
Mendoza, Contadora UGEL 01 SJM, dirigido al Jefe del Área de Gestión
Administrativa, documento en el que solicita que por su intermedio se solicite
al Equipo de Tesorería remita al Equipo de Contabilidad la relación de
comprobantes de pagos de los meses enero a marzo del 2005; el Informe
Nº026-D-UGEL.01/J-AGA/05, de fecha 08 de abril del 2005, a folios
975/976, suscrito por Eugenia Germán Mendoza, Contadora UGEL 01 SJM,
dirigido al Jefe del Área de Gestión Administrativa, documento en el que se
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reitera el pedido al Equipo de Tesorería a efectos de que remita Información
Contable.
� FRANZ RICARDO GAMBOA CAJAVILCA, se le atribuye que en
su calidad de Tesorero de la UGEL N° 01 viso los comprobantes de Pago N°
001926 y 0001930 del 27 de Diciembre del 2004, inserto a fojas 1223 y 1229
respectivamente, en donde también se detallan los cheques N° 37351267 y
37351254 con los cuales se canceló a los proveedores sin que estos hayan
cumplido con ejecutar las obras, omitiendo revisar la documentación
sustentatoria y sin tener a la vista la conformidad de obra para poder girar los
documentos de pago antes señalados, dado que de conformidad al Manual de
Organización y Funciones que obra a fojas 442 y siguientes establecidas en el
Punto B.3.2.4 se establece que el tesorero debe “revisar para firmar los
documentos referentes a giros, retenciones. Cheques, comprobantes de pago
(...)”, “revisar y ordenar los comprobantes de pago con sus documentos
sustentatorios”.
� EUGENIA BENEDICTA GERMÁN MENDOZA, se le atribuye
haber firmado el cheque N° 37351267 girado a favor de la empresa
Contratistas y Proveedores Generales Arianna SAC por la suma de 70,146.71;
el cheque N° 37351254 girado a favor de la Empresa Contratistas Generales
Génesis EIRL por la suma de 70,404.00 nuevos soles y el cheque N° 37351396
a favor de Renato Omar Alvarez Villanueva por la suma de 30,509.00 neuvos
soles obrantes a fojas 272, 285 y 296 respectivamente. Documentos que fueron
autorizados el 27 y 28 de Diciembre del 2004 a pesar de que los servicios en las
IE N° 7230, 6068 y 6019 no se habían iniciado.
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De la revisión del Manual de Organización y Funciones obrante a
fojas156/157, se advierte que las funciones de la Contadora Eugenia Germán
Mendoza consistían en “ (…) e) visa las órdenes de compra y servicios, previa
revisión de la documentación sustentatoria. f) visa los comprobantes de pago
previa revisión de la documentación sustentatoria. De lo expuesto, la acusada
tenía pleno conocimiento de la documentación que debía de tener a la vista a
efectos de emitir los comprobantes de pago, de lo que se colige que omitió
dolosamente sus funciones con la finalidad de favorecer a terceros, y
congraciarse con los acusados José Ormeño Ecos y Dany Canales, a quien
conocía debido a que habían trabajado juntos con anterioridad y de quien
dependía funcionalmente conforme se acredita del mismo Manual de
Funciones que establece que la Contadora depende funcionalmente del Jefe
de Administración.
A esto se suma la declaración brindada por la acusada ante el Jefe de la
Unidad de Denuncias del Órgano de Control Institucional del Ministerio de
Educación, de fecha 13 de Abril del 2005, obrante a fojas 153/154, donde
refiere que las ordenes de compra y de servicio son autorizadas cuando están
sustentadas, al respecto señala “en cuanto a la Orden de Servicio uno de los
requisitos es que tenga el acta de conformidad de los trabajos realizados en la
Institución Educativa y [deben de tener] las firmas del Ingeniero encargado de
Infraestructura, del Jefe de Administración, Jefe de Abastecimiento, de la
Directora de la Institución Educativa y del Contratista, cuando estos
documentos están completos se fiscaliza: [se verifica] Presupuesto base dado
por el Ingeniero del Área de Gestión Institucional, acta de buena pro al
proveedor, cuadro comparativo, acta de entrega del terreno, contrato, acta de
recepción del servicio realizado y acta de conformidad, (…) requisitos
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indispensables para poder realizar la fiscalización, sino tiene los documentos
no se fiscaliza, si todo es conforme [se] visa luego el técnico del SIAF lo
ingresa al sistema el devengado pero primero lo comprometen con la orden de
compra y/o servicio. Sin embargo, pese a admitir de que para realizar las
autorizaciones de los comprobantes de pago, debía de verificar diversa
documentación pretende excusar su comportamiento sosteniendo “como era
el mes de Diciembre se comprometió y se devengó las ordenes de servicios en
un mismo día por ser cierre del ejercicio (con la orden y la factura para
devengar) y se devolvía al equipo de abastecimiento.
Del mismo modo refiere que, con motivo de la conciliación por el cierre
del ejercicio del año 2004, se encontraba en el Ministerio de Educación, donde
tomo conocimiento que se habían cobrado dos cheques con autorización del
ex administrador Sr. Dany Canales Naupari y el ex Tesorero Sr. Franz
Gamboa Cajavilca y al verificar en el sistema del SIAF, comprobó que se había
pagado sin ninguna fiscalización del equipo de contabilidad, es así que informó
verbalmente de éstos hechos al Director de la UGEL 01, el mismo que al pedir
explicaciones, el Sr. Canales le dijo que habían firmado el Tesorero y el
Administrador para el pago al proveedor. Sin embargo, son hechos que no
han sido probados tanto más, si consideramos que la acusada tenía pleno
conocimiento de cuales eras sus funciones y pese a ello, en lugar de observar el
procedimiento documentariamente solo informo de manera verbal, por tanto
solo deben ser considerados como argumentos de defensa.
En este mismo sentido se tiene el Informe Nº036-D-UGEL.01/EQ
CONTA-05 de fecha 10 de mayo del 2005, obrante a fojas 965/967, suscrito
por la acusada Eugenia Germán Mendoza, Contadora dirigido al señor Ruyer
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Obsth Espinoza Yupanqui, Jefe del Área de Gestión Educativa, Informe en el
que comunica que el Equipo de Tesorería no esta respetando las disposiciones
establecidas en la Directiva de Tesorería correspondiente al año Fiscal 2005; el
Informe Nº035- D-UGEL.01/E.Q CONTAB-05, de fecha 10 de mayo del
2005, obrante a fojas 968/969, suscrito por Eugenia Germán Mendoza,
Contadora de la UGEL Nº01 SJM, dirigido a Ruyer Obsth Espinoza
Yupanqui, Jefe del Área de Gestión Educativa, documento en el que se
comunica que el equipo de Tesorería no ha entregado todos los comprobantes
de pagos, a efectos de elaborar el Balance Contable de la UGEL, existiendo
Comprobantes de Pagos sin Fiscalizar por el Equipo de Tesorería,
documentos que deben ser considerados como un argumento de defensa,
tanto más si se efectuaron con posterioridad a la comisión del ilícito penal
investigado.
Que, si bien existe diversa documentación mediante la cual la acusada
solicita la documentación que sustente la emisión de los comprobantes de
pago, éstas se realizan con posterioridad a la comisión del delito, conforme se
puede apreciar del Informe Nº055.D-UGEL.01/J-AGA/04, de fecha 14 de
diciembre del 2004, obrante a folios 982/984, suscrito por Eugenia Germán
Mendoza, Contadora UGEL 01 SJM, dirigido al señor Dany Walter Canales
Naupari, Jefe del Área de Gestión Administrativa, documento en el que solicita
información de los Equipos de Abastecimiento, Tesorería y Planillas para la
Conciliación de Cuentas de enlace para el día 06 de enero del 2005 y Cierre
Contable; el Informe N°014: D-UGEL.01/J-AGA/05, de fecha 23 de febrero
de 2005, a folios 2933/2935, suscrito por el Contador de la UGEL 01-S.J.M
Eugenia B. Germán Mendoza, y dirigida al señor Ruyer Obsth Espinoza
Yupanqui , Jefe del Área de Gestión Administrativa, siendo el Asunto:
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Informa que existe registro de compromiso de órdenes de servicios del
Programa de Emergencia Pendiente de giro del mes de noviembre y diciembre
– 04 en el sistema del SIAF y fueron devengados al 31 de diciembre 2004.
� ROSA ISABEL SÁNCHEZ NAVA, Ex Jefa del Área de
Adquisiciones, se le atribuye haber firmado la Orden de Servicio N° 925 de
fecha 28 de Diciembre del 2004, inserta a fojas 108, mediante la cual se ordenó
el Servicio de Rehabilitación de Servicios Higiénicos en la Institución
Educativa N° 6019 Mariano Melgar – Villa María del Triunfo a nombre de
Contratistas Inversiones Libra de Renato Omar Alvarez Villanueva por la
suma de 32,456.00 nuevos soles, además dicha obra fue dejada inconclusa.
Asimismo firmo la Orden de Servicio N° 933 de fecha 28 de Diciembre del
2004, inserta a fojas 118 mediante el cual la empresa Representaciones ALSER
SAC realizaría el servicio coberturas de aulas en el Colegio N° 7117 “Olimpia
Meléndez” por la suma de 34,194.16 nuevos soles, ello a pesar de no haber
contado con el Informe Técnico del Área de Infraestructura de la UGEL N°
01, y que dicha empresa no realizó trabajo alguno, al respecto, pese a que no se
ejecutó la obra, se generó un pago en perjuicio del Estado, toda vez que la
UGEL N° 1, pagó al Banco de la Nación el cheque N° 39828989 de fecha 29
de Marzo del 2005, el 6% correspondiente a la retención del IGV por la suma
de 2,052.00 nuevos soles como es de verse de fojas 1264.
Conforme se ha acreditado de la investigación judicial, la acusada
Sanchez Nava fue contratada por el acusado Ormeño Ecos, en Marzo del
2004, vinculo laborar que se vino renovando constantemente conforme se
acredita de la Resolución Directoral UGEL Nº01 Nº03188, de fecha 06 de
mayo del 2004, que Resuelve aprobar el contrato por servicios personales
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suscrito por el Director de la Unidad de Gestión Educativa Local Nº01 San
Juan de Miraflores, señor Julio Alberto Ormeño Ecos y la persona de Rosa
Isabel Sánchez Nava, en el cargo de Trabajador de Servicios, obrante a fojas
196; la Resolución Directoral UGEL de fecha 27 de octubre del 2004, que
resuelve aprobar el contrato por servicios personales suscrito por el Director
de la Unidad de Gestión Educativa Local Nº 01 San Juan de Miraflores, señor
Julio Alberto Ormeño Ecos y la persona de Rosa Isabel Sánchez Nava, en el
cargo de Técnico Administrativo, obrante a fojas 195; la Resolución Directoral
UGEL Nº01 Nº0043, de fecha 04 de enero del 2005, de folios 200, que
resuelve aprobar el contrato por servicios personales suscrito por el Director
de la Unidad de Gestión Educativa Local Nº01 San Juan de Miraflores, señor
Julio Alberto Ormeño Ecos y la persona de Rosa Isabel Sánchez Nava, en el
cargo de Técnico Administrativo, de esta secuencia documentaria queda
acreditado que la acusada fue contratada por el acusado Ormeño Ecos con el
claro propósito de colocar a una persona de su confianza en un cargo
necesario para alcanzar sus fines ilícitos.
En este mismo sentido, tenemos las declaraciones brindadas por la
acusada Rosa Isabel Sanchez Nava entre otras la efectuada el 18 de Abril del
2005, que corre inserta a fojas 164/165, donde sostiene haberse desempeñado
como Especialista del área de Abastecimiento de la UGEL 01 y como tal tenía
las funciones de elaborar la documentación de compras y servicios, teniendo
como Jefe inmediato a Jesús Jose Minaya Ramírez. En ésta misma declaración
admite que elaboró las ordenes de servicio N° 0925 y 0933 de fecha 23 de
Diciembre del 2004, a partir del cronograma realizado con las Instituciones
Educativas y las empresas que iban a realizar los servicios, [lista] que era
entregada por su Jefe inmediato, el acusado José Minaya. Aunque pretenda
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justificar éste ilegal procedimiento sosteniendo que “éste trámite se realizaba
así desde Marzo del 2004, por la demora [de] la Oficina de infraestructura para
remitir la documentación sustentatoria”; sin embargo corrobora los ilegales
procedimientos cuando sostiene que “algunas veces los propios proveedores
traían sus diskets con el presupuesto base a la Oficina para elaborar una Orden
de Servicio Provisional hasta que sea entregado el expediente de
infraestructura”.
Como se ha sostenido la acusada Rosa Sánchez Nava fue contratada
con el propósito deliberado de coadyuvar a los intereses de los acusados José
Ormeño Ecos, Dany Canales y José Minaya quienes requerían que les facilite
los procedimientos en el área de Abastecimiento, e incluso, a pesar del poco
tiempo que trabajo en la UGEL 01 se le ampliaron las facultades conforme se
aprecia del memorándum Nº531-UGEL-01-AGA-2004, obrante a fojas 994,
suscrito por el Jefe del Área de Gestión Administrativa C.P.C Walter Medrano
Rojas, cursado a Rosa Sánchez Nava, Técnico Administrativo, documento
mediante el cual se le encarga funciones adicionales relacionados con la
visación y firma de ordenes de compra y de servicios como Jefe de
Adquisiciones y otras funciones relacionadas con el proceso de contratación y
adquisiciones que le asigne su Jefe inmediato a partir del 13 de mayo al 31 de
diciembre del 2004.
Esta acreditada su participación y su responsabilidad penal además con
la copia de la Resolución Directoral UGEL 01 Nº04235, de fecha 07 de junio
de 2004, obrante a folios 995, suscrito por el Doctor Julio Alberto Ormeño
Ecos, Director del Programa Sectorial II San Juan de Miraflores, mediante la
cual se resuelve encargar a la acusada Rosa Sánchez Nava, contratada con el
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cargo de Técnico Administrativo en Abastecimiento, en vía de regularización,
las funciones adicionales para visar y firmar las Ordenes de Compra y
Servicios como Jefe de Adquisiciones de la Unidad de Gestión Educativa
Local Nº01 y otras funciones relacionadas con el proceso de contrataciones y
adquisiciones que le asigne su Jefe inmediato a partir del 13 de mayo al 31 de
diciembre de 2004.
En ese mismo sentido se tiene el Memorándum Nº562-2004-E-
ABA/AGA de fecha 08 de julio de 2004, obrante a fojas 996, suscrito por el
acusado Jesús Minaya Ramírez, Especialista en Abastecimiento, UGEL 01
S.J.M., dirigido a la señorita Sánchez Nava, Técnico Administrativo,
documento mediante el cual, por necesidad de servicio se le solicita realizar
Ordenes de Servicio y Ordenes de Compra, Cuadro Comparativo de
Contratos, Preformas, Cotizaciones, Acta de la Buena Pro y otros (…),
observando los gastos presupuestarios del Calendario Inicial.
� LUIS ANTONIO ARCE BELLO se le atribuye que en su condición
de Jefe de la Oficina de Infraestructura de la UGEL 01 de San Juan de
Miraflores emitió el Informe N° 039-2005-INFRA/UGEL01 de fecha 26 de
Enero del 2005, mediante el cual puso en conocimiento del Jefe del Área de
Gestión Institucional Henry Paredes Jacinto sobre la Evaluación Técnica
realizada entre otros a la EI. N° 6019 inserto a fojas 50, más aún confeccionó
la memoria descriptiva del Proyecto Plan de Emergencia Diciembre 2004,
inserto a fojas 51 y siguientes, cuando la administración de la UGEL N° 01 ya
había cancelado dicha obra; asimismo se advertiría que con dichos documento
habría tratado de regularizar las irregularidades existentes, en relación a los
servicios de obras, canceladas sin haberse ejecutado o sin la conformidad
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respectiva debido a estar inconclusa, conducta tendiente a favorecer a Julio
Ormeño Ecos, quien “casualmente” lo contrató mediante Resolución
Directoral N° 0006, del 4 de enero de 2005 (ver fojas 1014), y a los demás
procesados, ya que en dicha fecha ya se había efectivizado el pago
correspondiente por las obras de los centros educativos.
De la revisión de los actuados se aprecia claramente, que el acusado,
además, tenía conocimiento pleno de que las obras debían de estar concluidas
antes de efectuarse el pago a los proveedores, ello se acredita con la copia
fedateada de la Memoria Descriptiva inserta a fojas51/55, suscrita por el
Ingeniero Luís A. Arce Bello, encargado de la Infraestructura AGI –UGEL-
01-SJM, sobre la Rehabilitación Módulo de Servicios Higiénicos y Adecuación
de Coberturas, del I.E. N° 6019-Mariano Melgar-Villa María del Triunfo, en el
que se señala que el pago por los servicios realizados, será al 100% de su
culminación, previa aprobación por parte de la inspección; en consecuencia,
habría favorecido a las empresas investigadas en la supuesta fase de ejecución
del contrato, ejecución que no se realizó, y sin embargo dichas empresas se
beneficiaron económicamente, en claro perjuicio del Estado.
Posiciones de las partes procesales respecto a los hechos materia de
juzgamiento:
� El señor representante del Ministerio Público, sostiene su reproche
penal frente a la conducta desplegada por los acusados DANY WALTER
CANALES NAUPARI, FRANZ RICARDO GAMBOA CAJAVILCA,
EUGENIA BENEDICTA GERMÁN MENDOZA, ROSA ISABEL
SÁNCHEZ NAVA, y LUIS ANTONIO ARCE BELLO como autores del
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delito contra la Administración Pública - colusión - en agravio del Estado,
significando que la misma se encuentra subsumida en el articulo 384° del
Código Penal, modificado por Ley Nº 26713, publicada el 27 de diciembre
de 1996, vigente al momento de los hechos, en concordancia a lo establecido
en el artículo 6° del Código Penal[1]que sanciona al “(…) funcionario o servidor
público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o
cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión
especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con
los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros (…)”. Por lo que,
deben ser sujetos de sanción penal y civil, solicitando se le imponga a los
procesados Dany Walter Canales Naupari ocho años de pena privativa de
libertad, Franz Ricardo Gamboa Cajavilca seis años de pena privativa de
libertad, Eugenia Benedicta Germán Mendoza siete años de pena privativa
de libertad, Rosa Isabel Sánchez Nava seis años de pena privativa de
libertad, y a Luis Antonio Arce Bello seis años de pena privativa de libertad,
así como tres años de Inhabilitación para todos ellos, y el pago de quinientos
veinte mil nuevos soles por concepto de reparación civil, en forma solidaria.
� La Parte Civil, partiendo que se encuentra acreditada la responsabilidad
penal de los procesados, solicita un aumento en la reparación civil, por los
daños y perjuicios ocasionados, en la suma de trescientos cincuenta mil nuevos
soles el cual debe ser abonado en forma solidaria, y que sumado a los
doscientos mil que fijó la sala con respecto a los que se acogieron a la
terminación anticipada, deberá pagarse la suma de quinientos cincuenta mil
nuevos soles, fijándose como regla de conducta el pago total de la cancelación
[1] “La Ley Penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales”.
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de dicho monto, bajo apercibimiento de revocárseles la condicionalidad de la
pena en caso de incumplimiento, incremento que se encuentra justificado por
el gasto público de poner en marcha el aparato Jurisdiccional.
� La defensa técnica del procesado DANY WALTER CANALES
NAUPARI, refiere que se le imputa a su defendido que en su calidad de jefe
de administración de la UGEL Nº1 el haber firmado las ordenes de servicio
Nº 0900, 0901, 0925 y 0933 de fecha 23 y 28 de Diciembre del 2004
respectivamente, así como los comprobantes de pago Nº 001926, 001930 y
00073; así como los cheques Nº 37351267, 37351254 y 37351396 sin que
tengan el sustento documentario correspondiente tal como lo establece el
Manual de Organización y Funciones 2004 y también se le atribuye haber
concertado con el acusado Julio Ormeño Ecos a fin de favorecer a terceros en
perjuicio del Estado, la defensa manifiesta que el hecho de no observar el
Manual de Organización y funciones de la entidad en el ejercicio funcional no
estaría cometiendo un delito sino una infracción administrativa. El desempeño
fue de buena fe sin suspicacia del señor Dany Canales Naupari, primera vez
que trabajaba en la administración pública, él no se ha beneficiado
económicamente. Él no ha tratado de perjudicar a nadie, él pensó que de
buena fe que ciertos proveedores tenían que comprometerse a realizar cierta
obra. Su patrocinado además estaba imposibilitado para poder revisar
efectivamente la documentación de sustento por razones de su función. Se le
atribuye, como reitero, como jefe del área de gestión administrativa haber
incumplido con sus deberes funcionales en virtud de una supuesta
concertación con los proveedores, o sea estaríamos hablando de los que es
propiamente la colusión; debo precisar aclarando este extremo de la acusación
fiscal, que jamás hubo reunión previa clandestina ni mucho menos en forma
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subrepticia entre su defendido con el Director de Ugel Nº01 Señor Ormeño
Ecos ni los jefes de las diversas áreas de la entidad, menos con los proveedores
contratistas y representantes de empresas. Con el respeto que merece la
Fiscalía Superior consideró que dicho argumento es totalmente subjetivo.
Además el testimonio de la señora Bertha Rebeca Robles Aguilar en su
manifestación dijo que no ha tenido ninguna relación funcional con el señor
Canales Naupari en el tema de las obras que no se ejecutaron, que todo eso se
coordinó con el encargado de abastecimiento. Él no participó en las reuniones
de comité y selección, su defendido no tuvo participación física, bueno y
agregando que a el no lo nombran presidente del comité con posterioridad de
estos hechos, a fines del 2004, los últimos dos días de diciembre del 2004.Si
bien es cierto que su defendido estuvo como jefe en la administración, cada
jefatura tiene su responsabilidad para firmar documentos físicos, no solo es
eso sino que otras áreas tienen una clave en el sistema SIAF, que si no se
ingresa al sistema esos cheques no pueden ser cobrados en el Banco de la
nación por mas documento que estén faltando, finalmente hablando de sus
cualidades personales, su defendido es una persona que no registra
antecedentes penales, ha observado una conducta impecable, no ha faltado de
ninguna manera a las audiciencias, ha demostrado buena conducta, por tales
motivos, no existiendo pruebas fehacientes que acrediten la responsabilidad
penal, la defensa solicitó se le absuelva a su defendido por constituir un
hecho justo y acuerdo a ley.
� La defensa técnica del procesado FRANZ RICARDO GAMBOA
CAJAVILCA, da cuenta que su defendido es inocente de los cargos que se le
imputan y debe ser declarado absuelto de los cargos formulados por el
señor fiscal, por los siguientes fundamentos que expuso: primero, la acusación
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del Ministerio Público sostiene que su patrocinado es responsable por el delito
de colusión por haber visado dos comprobantes de pago conforme lo
establece el MOF del año dos mil cuatro, ese es el hecho puntual que
Ministerio imputa al acusado y aporta como prueba de este hecho el MOF ya
mencionado y la ley de contrataciones del Estado, indicó esto para que se
entienda que el procesado no cometió delito de colusión alguno, asimismo la
defensa cuestionó si el visar dos comprobantes de pago es delito de colusión y
concluyo que no, dichos hechos no determinarian un delito de colusión, ya que
este es un concierto malicioso, un contubernio, reunión maliciosa para
defraudar al Estado, la defensa no considera que visar dos comprobantes de
pago sin documentación sustentatoria haya sido delito de colusión ya que los
elementos del tipo penal no se configurarian, por ese lado ya la denuncia del
Ministerio Público no tendria, según la defensa, ninguna posibilidad de ser
tomada en cuenta, por otro lado, la defensa cuestiona las pruebas que presenta
el Ministerio Público para aducir que esta conducta es un hechos que genera
una colusión, sostiene que no hay prueba en audiencia, ni en la primera parte
del proceso ni en juicio oral que se demuestre el conturbenio, la asociación
maliciosa entre los procesados, por consiguiente, según la defensa, no hay
ninguna prueba del dolo que se dice, los co-procesados no habrian
mencionado nada a nivel de colusión ni siquiera en el caso particular del señor
Franz Ricardo Gamboa Cajavilca lo conocen, ninguno lo conoce, tampoco sus
coprocesados, ninguno de ellos a lo largo del proceso lo habria sindicado
como responsable, tampoco los que han sido juzgados anticipadamente lo han
dicho, es decir, en contra del señor Gamboa Cajavilca no hay ninguna prueba
del delito de colusión, por otro lado, la defensa sostiene que el cargo de
tesorero no es un eufemismo, es un cajero de la entidad y sus funciones están
debidamente detalladas en esa ley, el tesorero no participa en los procesos de
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selección no establece los requerimientos de la entidad ni otorga la buena pro,
no verifica los términos de los contratos, el tesorero no tiene porque ni como
verificación la conformidad del servicio, entonces su participación en una
colusión no es posible porque no tiene ninguna decisión que tomar, deduce
que seria como la última rueda del coche en la administración pública y que el
Ministerio Público basa su acusación en una presunción, ya que sostiene que al
vulnerarse el MOF del 2004, esa vulneración administrativa generaria el delito
de colusión, sin embargo la defensa critica que una sola presunción que no va
acompañada de otras presunciones no constituye presunción, la acumulación
de indicios puede generar prueba, una sola golondrina no hace el verano
parafrasea el abogado defensor. En el segundo punto que señala la defensa es
con respecto a la violación de dos incisos, argumenta que se debe tener en
cuenta dos principios, el principio de literalidad y legalidad, son principios que
regulan la administración publica, son de cumplimiento imperativo, el
principio de legalidad establece los alcances y los limites de la actividad
financiera del Estado, de la actividad del tesorero de la institución, quiere decir
que el tesorero no puede hacer esas actividades prohibidas por ley, ese es el
límite y para los alcances estos son de mayor amplitud, sin embargo para el
caso de la administración pública esta tiene una excepción, estas personas
pueden hacer lo que la ley no prohíbe, o pueden dejar de hacer las actividades
que la ley no manda, en concordancia con lo señalado con la defensa, en el
caso del personal de la administración pública esto no se da, estos no tiene
estos alcances, estos no pueden hacer aquello que la ley no manda, no pueden
dejar de hacer aquello que la ley no prohíbe porque son funcionarios de la
administración pública y porque representan al Estado y a la soberanía
popular, esos tienen que sujetarse a lo que la ley manda, en todo caso debe
abstenerse de hacer aquello que la ley no manda, en ese sentido, la defensa da
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cuenta que el señor Gamboa actuó correctamente, y cumpliendo el principio
de legalidad porque el MOF 2004, en el incido d), que señala que para que el
tesorero formule el pago lo único que debe verificar la fiscalizaron de
contabilidad y el viso del jefe de gestión administrativa y no debe hacer nada
más, entonces para realizar el pago solo debe verificar eso porque eso es lo que
la ley le manda, y de acuerdo a lo señalado por la defensa, efectivamente quedó
aprobado el proceso, el compromiso y el devengado, esto último que regularía
las funciones de tesorería del año 2004, en el artículo dieciséis, lo vamos a
adjuntar ahora con el alegato, dice artículo dieciséis numeral dos formalización
del devengado, el devengado se formaliza respecto de haberse verificado lo
siguiente, que se ha realizado la prestación de los servicios, en este punto la
defensa de apoya de lo señalado por el Ministerio Público cuando dice que el
registro en el SIAFT del devengado es la conformidad del servicio, por lo
tanto cuando el procesado observa que en registro del SIAF está devengado
entiende que hay fiscalización de contabilidad y que el servicio esta otorgado y
además el comprobante de pago venía con el viso del jefe de gestión
administrativa, es decir, los dos supuestos para que su defendido proceda con
el pago, y comenzara con el visado los comprobantes de pago, la defensa
sostiene que si el procesado hubiese tratado de exigir documentación
sustentatoria u otras verificaciones más estaría vulnerando su mandato, porque
el mandato no le exige hacerlo, porque los incisos a) y h) que cita el Ministerio
Público no le exige la verificación de documentación sustentatoria, a parte no
son los incisos que le exigen efectuar el pago, su defendido hizo lo que la ley le
mandaba no hizo aquello lo que la ley no le mandaba. Asimismo sostiene que
el principio de literalidad indica que los funcionarios de una entidad pública,
los administradores de una empresa privada tienen las facultades que literal o
textualmente se menciona el estatuto, es decir que la facultad que esta
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mencionada expresamente es la facultad que tiene y la que no está mencionada
es facultad que no tiene, la defensa hace referencia que el Ministerio Público
sostiene que esa facultad si lo tenia el procesado y que el MOF, en el artículo B
3.2.4 inciso a) e inciso h), la defensa no ubica esa información, critica que la
fiscalía haya exigido a su patrocinado revisar documentación sustentatoria para
visar el comprobante de pago, obligación que no está en ninguno de esos
incisos citados. Continua y se pregunta, donde dice que el revisar
documentación sustentatoria sea exigencia para visar comprobantes de pagos o
para efectuar pagos, no lo dice, esta es una obligación funcional de archivo, no
dice en ningún caso que esta sea una obligación para el hecho de efectuar
pagos o visar comprobante de pago así que por principio de literalidad básico
ninguno de los artículos de los incisos señalados resistiría el examen del
principio de literalidad, según la defensa, su cliente ha actuado conforme con
el principio de literalidad, es decir ha cumplido con su deber funcional, ha
cumplido textualmente con lo que dice el inciso d) de ese mismo articulo del
MOF donde se le indica que para efectuar pagos, debe solamente recabar la
fiscalización de contabilidad devengado que estaba en el SIAFT y el viso del
jefe de gestión administrativa que estaba comprobado que estaban en los
comprobantes de pago, entonces la acusación imputaría un cargo a su
defendido por cumplir con sus deberes funcionales, por respetar el principio
de literalidad, no ha encontrado la defensa técnica en estos incisos ni uno que
le indique por principio de literalidad que él deba revisar documentación
sustentatoria para visar comprobantes de pago. Entonces no habría ni siquiera
infracción administrativa, su defendido se comportó conforme a la normativa
interna y así se le termina acusando, tratando de sacar cartas bajo la manga,
haciendo interpretaciones antojadizas de esos dispositivos, violentado el
principio de literalidad que rige la actividad de la administración pública, por
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otro lado, dice la defensa que dentro del mismo contexto de este tema de la
presunción, que es lo único que la fiscalía le imputa a su patrocinado, el
tesorero no tiene ninguna posibilidad de verificar obras o recabar
informaciones de obras, no puede ir a la obra a verificar la documentación, esa
no es su función, por lo tanto la ley Marco de la Administración Financiera de
Estado Nº 2802 que ya había sido citada por la defensa no le exige ello porque
no resiste las características de las funciones de tesorería, entonces los
tesoreros no tienen ese deber y es por eso que muchas normativas internas no
le exigen ese deber, además otras regulaciones establece que el tesorero es un
cajero y que solo debe limitarse a los documentos referentes al pago, otros son
los que hacen la verificación de los documentos sustentatorios, así también
para la contabilidad hay un artículo y un inciso que dice textualmente lo
siguiente, el contador debe visar los comprobantes del pago, previa requisición
de la documentación sustentatoria, es clarita la fórmula, aquí no hay modo,
para visar los documentos de pago debe visar la documentación sustentaroria
para contabilidad, para tesorería no hay una formula igual, concluye la defensa
señalando que si no la hay es porque su cliente no tiene esa función, agrega
que simplemente esa es la única respuesta porque sino se le hubiese
considerado como se lo ha hecho para contabilidad, además como otro aporte,
la defensa brinda el MOF del año 2005, funciones del tesorero, articulo 66
inciso g) del años siguiente cuando ya el procesado no trabajaba en la entidad,
el inciso siguiente que dice, efectuar y controlar los documentos que ingresan a
tesorería y verificar la conformidad del equipo de infraestructura y de las
instituciones educativas antes de cancelar una orden de servicio, un cambio
notable, este dispositivo no estaba en el MOF del 2004, si hubiera estado
vigente su patrocinado hubiese tenido que cumplir con verificar la
conformidad del equipo de infraestructura y de las instituciones educativas que
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reciben el servicio pero eso no estaba en el MOF del año 2004, que curioso
que se haya en el 2005, significa que este deber recién aparece en el 2005 y no
en el 2004, de lo contrario tendría un aporte similar, esa sería otra prueba que
aporto el abogado al despacho de lo que decía sobre el del principio de
literalidad, entonces se veía el principio de literalidad y su patrocinados se
condujo con corrección, la defensa critica que el fiscal menciona el artículo
153 del reglamento de la ley de contrataciones del Estado, agrega que como un
esfuerzo desesperado por encontrarle alguna falencia administrativa a su
defendido porque ya había dejado de lado responsabilidades penales, el
articulo 153 está mal citado, se refiere a recurso de apelación y a otros temas
diversos, entiende el abogado que habrá sido un lapsus del Ministerio Público
o alguna desesperación por no encontrar los fundamentos necesarios para
acusar con seriedad a su patrocinado, argumenta que se ha referido al artículo
137 del reglamento y dice que se refiere al pago de la ley de contrataciones del
estado vigente en esa época, ya no está vigente, que decía que para efectuarse
el pago debe revisarse la ejecución de la prestación del servicio, pero esa es una
norma general, todo mundo sabe que para pagar debe ejecutarse el servicio,
esto se tiene que entender según el contexto que es una norma general, cada
entidad administrativa tiene su reglamento interno que es la norma especial,
todos sabemos que la norma especial prevalece sobre la norma general
entonces debe tenerse presenta la norma especial y en el pago esta
involucrado varios funcionarios de la UGEL 01, administración, contabilidad y
tesorería y se debe atender quien es el responsable de verificar ese servicio no
sería tesorería sino administración y contabilidad, por lo tanto ese artículo que
ha mencionado la fiscalía no tiene ninguna razón de ser, es una norma general
que no viene al caso. La defensa refiere que cuando la fiscalía formula
acusación contra la jefa de contabilidad, dice que acusa porque esta probado
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que ella está comprometida en el delito de colusión porque efectuó el
compromiso del devengado del SIAFT, cuando hace dicha acusación
absolvería al señor Gambo Cajavilca, si la fiscalía considera que la acción de
contabilidad mediante devengado estableció la conformidad de servicio y que
eso generó el pago entonces que responsabilidad tendría su defendido Gambo
Cajavilca, que según el inciso d) del articulo B 3.2.4 del MOF debe efectuar el
pago cuando esta la fiscalización de contabilidad y cuando el jefe de
administración ha visado el documento, entonces se contradice el Ministerio
Público, si señala como culpable a la contabilidad no debió señalar la
culpabilidad de su patrocinado porque él simplemente verificó lo que su
superior le indicaron para efectuar el pago como se lo manda la normativa en
ese entonces vigente y finalmente reacuérdese por ultimo que el proceso del
pago no termina con el viso del comprobante, ese es el primer paso, el proceso
de pago termina con la entrega del cheque pasando por sus giramentos pues su
defendido no habría girado ese cheque ni tampoco le entregó a los
proveedores, entonces que quede claro eso porque a veces se piensa de que el
señor Gamboa Cajavilca ha efectuado los dos pagos, reacuérdese que en este
proceso hay hasta cuatro hechos, en el caso del señor Gamboa solo se le
imputan dos de esos hechos donde él tuvo una participación al visar estos
comprobantes de pago, entonces no participoó en la totalidad de la emisión
del comprobante de pago, él solo no es el pago, el pago se consuma con la
entrega de los títulos valores a los proveedores y eso no hizo su patrocinado,
según la defensa, entonces la presunción del Ministerio Público no tendría
ningún fundamento, ni siquiera es presunción porque no está acompañada de
otras y ni siquiera resiste análisis, pues su patrocinado cumplió estrictamente
con lo establecido, con su normativa interna y por lo tanto no violó la misma y
entonces no ha podido generar una presunción de ilícito penal, no tiene ni
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responsabilidad penal ni responsabilidad administrativa, es totalmente
inocente, por ello concluyó la defensa, pidiendo la absolución de su
patrocinado de todos los cargos que el Ministerio Público injustamente le
imputa.
� La defensa técnica del procesado EUGENIA BENEDICTA
GERMÁN MENDOZA, afirma la inocencia de su patrocinada en este
proceso que le viene siguiendo por el delito de colusión y digo califica como
injusto porque su patrocinada a lo largo de su trayectoria en la administración
pública, treinta y un año de servicio en al UGEL 05, UGEL 07 y UGEL 01,
con el cargo de contadora, refiere que el fiscal se equivocó y los fundamento
con su propio dicho o escrito en su acusación fiscal y quiso que se tome en
cuenta que con respecto a su patrocinada se le atribuye haber firmado el
cheque a favor de los tres proveedores, asimismo ha firmado la orden de
servicio, realmente a lo largo del proceso se habría demostrado que su
patrocinada no ha visado ningún tipo de documento, ni el cheque ni la orden
de servicio ni nada, sin embargo en la última exposición que hizo el fiscal se
ratifica en hechos no existentes en el expediente o en documento, después
señala el fiscal que había devengado con el fin de favorecer a terceros, aquí la
defensa quiere esclarecer que su patrocinada tiene treinta y un año de servicio,
y en al fecha que sucedieron los hechos contaba con mas de veinticinco años
de servicio y no es la primera vez que devenga o compromete, su defendida
viene realizando esa labor porque es materia de su función, hasta la fecha lo
viene haciendo pero estos días probablemente tendrá que devengar para el
próximo periodo presupuestal que es el año 2012, esa es su función pero que
es lo que requiere se pregunta la defensa, requiere la orden de servicio y una
factura, solo con documento sustentatorio para poder devengar, en ese año
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que sucedieron los años no solo se devengo la orden de este proceso sino que
ese año se devengo más de veinte obras y de las cuales todas han seguido el
acto formal, lamentablemente de esas tres o cuatro obras, desconoce la
defensa que interés haya habido posterior a esto para pagarlo en el mismo día
que se devengó. Se pregunta otra vez la defensa, que hubiese pasado si su
patrocinada no hubiese devengado, hoy en día sí estaría en un proceso penal
por omisión de función, porque esa es la función de ella, y aquí hay un error
general sobre que significa devengar, esta no significa pagar, devengar significa
reservar el presupuesto para pagar hasta el 31 de marzo, es decir hasta el
primer trimestre del periodo presupuestal siguiente, es por eso que según la
defensa, su patrocinada ante una orden de servicio de su superior procedió a
devengar y esto terminó en el sistema SIAFT, pero parece que el que pago
entendió mal porque a diferencia de su patrocinada, era una de las únicas que
venia trabajando en la gestión pública por mas de veinticinco años a diferencia
de sus coprocesador, todos tenían contratos por dos o tres meses, la defensa
solicita que se tome en cuenta el tiempo que su patrocinada venía laborando
para el sector público y de lo cual nunca tuvo sanción y mucho menos proceso
penal, por el solo hecho de cumplí su función para que se concluya la obra y
para poder pagar una vez concluida la obra, su defendida devengo el 28 de
diciembre para cumplir una obligación en el centro educativo de Villa El
Salvador, allí donde aparece claramente que la orden de servicio es de 28 de
diciembre del 2004, la factura de la misma forma es de la misma fecha,
documento por el cual era suficiente para que la procesada pueda realizar el
devengado correspondiente para que esta obra sea pagada una vez concluida
emitida su conformidad de obra, en este caso el comprobante de pago que esta
visado tiene así del 29 de marzo del 2005 es igual este procedimiento,
revelando las tres o cuatro obras que se gestionan y esto vale mencionar se
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devengó y se remitió el 28 de diciembre del 2004 con la orden de servicio que
se adjunta y la factura y posteriormente de ese entonces no se ha visado,
sostiene que su patrocinada que se visa cuando ya está concluida la obra, en
este caso si aparece su firma, de la misma forma otra obra del año 2004
también se devengó en la institución educativa Nº 7072 se elabora el servicio y
la factura expedida también por contratistas generales, luego de seguir todo un
procedimiento administrativo, recién se paga el 29 de marzo del 2005,
entonces se siguió el procedimiento regular, esto es lo que hizo su patrocinada,
el año 2007, asimismo su defendida sigue cumpliendo la función de devengar
presupuesto, supone que su patrocinada no devengué, se le hubiera podido
sancionar por no haber devengado ese dinero para que se cumpla el plan de
ese año en la administración, en el año 2007 su patrocinada delega el 28 de
diciembre del 2007 de la misma forma, era control de oficina para instituciones
educativas en al cual según el sistema SIAFT, viene lo que se llama orden de
compra es del 28 de diciembre del 2007, la factura igual y la orden de pago se
realiza recién el 6 de marzo del 2008, de la misma forma esta es algunas
muestras de las cuales para su defensa tengo que hacer denodados esfuerzo
para conseguir de la misma forma para la compra de papel bulqui en la
institución educativa UGEL 01, también el 28 de diciembre del 2007 se hacer
la orden de compra, la factura de la misma forma y se paga recién el 06 de
marzo del 2008, es decir cuando este cumplido todo el procedimiento
administrativo regular con todos los requisitos que establece la ley, aun así su
patrocinada recién pone su visto bueno de unos documentos respectivos, tanto
de la orden de servicio como del comprobante de pago, entonces esta
demostrado con estos documentos que su patrocinado es su función
comprometer y devengar exclusivamente desde el mes de diciembre,
habiéndose eso quiero mencionar que su patrocinada ha seguido un
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procedimiento administrativo en donde la unidad especializada señala
claramente que su patrocinada ha cumplido con sus funciones y no emite
ninguna sanción administrativa, lo que a diferencia de los demás coprocesados
que si han recibido una sanción administrativa, por tanto se debe tener en
cuenta este medio probatorio, como se puede apreciar si vamos a la norma
pertinente en su articulo primero, el pago del gasto de devengado formalizada
al 31 de diciembre de toda fuente fenecidas se atiende hasta el 31 de marzo del
2005, señala bien claramente, eso significa que su defendida ha tenido que
pagar al concluir la obra que se ha dado hasta el 31 de marzo del 2005, se debe
tener en cuenta que la ley de presupuesto de la republica, en su articulo 35,
señala también el concepto de devengado o lo que corresponde a devengado,
es decir el acto mediante el cual se le reconoce una obligación de pago, es decir
que estando reconocido a un pago a futuro y con la norma que se acaba de
leer, ese pago tenia que realizarse hasta el 31 de diciembre, parece que sus
coprocesados desconocían todo este procedimiento administrativo. La defensa
tambien argumenta que el articulo 384 de colusión simple y agravada debe
concertar con los interesados, aquí no ha habido ningún tipo de concertación,
su patrocinado no tiene ningún acercamiento a los proveedores para poder
concertar, menos aun sino se conocía con sus coprocesador, como lo había
dicho los demás tenían un contrato laboral muy corto, desconocemos que hay
tras todo esto pero lamentablemente a supatrocinada se le imputa el hecho de
haber cumplido una función, en ningún momento se acredita la concertación,
señor no hay ningún indicio en ese extremo, su patrocinada quiso afrontar este
proceso porque confía en su inocencia y considera que en su larga trayectoria
en el sector público, treinta y un años sin ningún antecedente administrativo o
comisión, hoy en día lamentablemente se pretende manchar su imagen como
persona y es claro que el articulo 79 del código de procedimientos penales
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señala que la instrucción tiene el objeto de la prueba para la demostración del
delito, acá no se ha acreditado que se a realizado este delito, asimismo hay que
ver el articulo séptimo del titulo preliminar del código penal que establece que
las pruebas tiene que ser objetivas y aquí no hay ninguna, asimismo tiene que
verse lo que señala el articulo 284 que es por el cual solicitó la defensa que su
patrocinada debe ser absuelta, tiene que haberse vencido en todo caso la
presunción de culpabilidad, en este caso la procesada mantiene la conciencia
que ella es inocente de los cargos que se imputa, como se puede tomar en
cuenta de acuerdo a ley del presupuesto de la republica en el articulo 35,
considera la defensa que su patrocinada es inocente de los cargos que se le
imputan, por lo expuesto solicito la defensa una vez mas que se sirva absolver
de la acusación fiscal a su patrocinada toda vez que no hay ningún indicio de la
comisión del delito, solo cumplió con su función como corresponde en el
devengar en el pago posterior y no devengar el pago como señala en la
acusación fiscal.
� La defensa técnica del procesado ROSA ISABEL SÁNCHEZ NAVA,
señala que su patrocinada ha acudido a todas las audiencias, y que este juicio le
parece bastante exhaustivo, examinado dentro de los parámetros de la ley, con
bastante acuciosidad, en lo que llamo la atención de la defensa en cuanto a la
acusación fiscal, esperaba por parte del Ministerio Público una acusación más
extensa, más precisa, más contundente, pero fue muy corta, imprecisa y los
términos de la acusación escrita por incluso menos detallado, y este caso
tratándose de un proceso por delito de colusión donde esta de por medio la
gran responsabilidad que tienen los funcionarios públicos de actuar dentro de
los parámetros de la ley, dentro de lo que significa cumplir con el mandato que
se les confiere al asumir cargos públicos, la conducta tiene que encuadrarse
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dentro de lo que significa la probidad, la idoneidad porque de promedio en
este caso especifico, tratándose del Ministerio de Educación, esta como bien
dijo el procurador, asunto de tipo público que tiene que ver con niños y donde
hay que tomar incluso mayor celo y probidad para los efectos de cumplir con
su labor, pero en el caso especifico de su patrocinada Rosa Isabel Sánchez
Nava, yo después de analizar de manera detallada, su conducta en este hecho
en el que fue instruida en la que fue, en esta etapa de juicio oral, bastante vista
su conducta, encuentro que esta no se encuentra dentro del tipo penal que
nuestro código describe referente a la colusión, en cuanto a la conducta de ella
encuentro que no se encuadra en ningún momento dentro de lo que tipifica
nuestro código, porque el delito de colusión indica expresamente la situación
en los contratos y en este caso se ha objetado y en este caso se ha objetado los
mismo, que se han llevado a cabo en esta UGEL 01 donde su patrocinada de
acuerdo al cargo que ella ha ejercido, no pudo de ninguna manera tener una
actuación que fuera decisiva para llevar a cabo un ilícito penal en cuanto a la
contratación de servicios por parte de empresas involucradas en este proceso,
la defensa ha visto que ninguno de los testigos y los representantes legales de la
empresa han tenido trato con ella, por lo tanto no hubo lo que el código
indica, ese nexo que debe existir necesariamente para que exista este delito
entre el sujeto activo y las empresas que intervienen en un contrato por lo
tanto no hubo tampoco lo que el código indica como tipo, la concertación de
voluntades, la confabulación, lo que es típicamente la colusión, no existe por
parte de su patrocinada esa conducta típica, cuando la defensa hace un
recuento de cómo se ha llevado a cabo estas contrataciones, a su patrocinada
se le imputa haber confeccionado dos ordenes de servicio y en esas dos
ordenes como se puede ver, efectivamente ella confeccionó las ordenes pero si
vamos a hacer un análisis de que cosa es una orden de servicio, esta es una
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parte de un total de la confección de un contrato, de toda una secuencia y en
esa confección de dos ordenes de servicio, ella confecciona eso por orden de
su jefe inmediato superior, pudieron haber hecho esas dos ordenes cualquiera
otra de las personas que trabajaban en esa área de abastecimientos, fue por
orden de su jefe que ella hizo esas dos ordenes porque hay otras ordenes que
hicieron otras personas, o sea, no era que su labor era específicamente hacer
esas ordenes, le correspondía por una orden de su jefe y es más, las ordenes
confeccionadas por su patrocinada tenían una firma de ella, ni siquiera es una
firma, es una rubrica porque la firma que le daba el valor de documento para
seguir su curso en toda una secuencia era la firma de su jefe, con la sola firma
de su defendida, ese documento no caminaba ni tenia ningún valor,
necesariamente tenia que tener la firma de su jefe y ese documento a su vez era
derivado a otras áreas para seguir le curso y la secuencia que concluía y ya
posteriormente en un contrato, este se iniciaba por una situación de
emergencia y en cuanto los centros educativos llevaban a la UGEL una
petición sobre las necesidades que tenían los colegios y en este caso, estos dos
colegios, estas dos ordenes en la que su patrocinada interviene en confeccionar
nada mas el documento, era para llevar a cabo reparación de servicios
higiénicos, la UGEL mediante el área de administración indica que existen esas
necesidades y para eso convocan a empresas que estaban escritas en la UGEL,
eran empresas ya conocidas y que habían llevado a cabo obras sin ningún
problema y sin ninguna objeción, estas empresas se presentan y presentan sus
cotizaciones, estas empresas para ser aceptadas y entregarles la buena pro, son
calificadas por un comité especial que escoge a una de las empresas de acuerdo
a una evaluación que ellos hacen y este comité esta compuesto por tres
personas, pero su patrocinada no tenia nada que hacer allí, era una funcionaria,
era una trabajadora de tercer nivel , no participaba en las selección, no
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participaba en la evaluaba ni participaba en dar la buena pro, significa pues que
en este delito no puede estar ella incursa porque el contrato que a finales se
firmaba con la empresa que ganaba la buena pro también era firmada por tres
personas que son las mismas, el jefe de administración, el jefe de
abastecimiento, jefe mi de patrocinada y el representante legal de la empresa,
siguiendo la secuencia, la empresa que ganaba esa buena pro tenia que cumplir
el trabajo encomendado y para eso si es que ellos recibieron un pago
anticipado ya sea por cumplir con una situación de emergencia, ya sea porque
era una situación consuetudinaria que se venia haciendo y antes no pasaba
nada, se cumplían con las obras, eso ya es más bien lejanamente accesible a su
patrocinada porque eran otras áreas totalmente diferentes al área donde ella se
desempeñaba, si habían ordenes de pago, entrega de cheques, supervisión de
obras, haber si cumplían o estaban avanzando con las obras, si habían
recepción de obras, pues eso no tenia absolutamente nada para su patrocinada,
en el supuesto que se compruebe que ha habido una defraudación al Estado
para beneficio de terceros o de algún funcionario pues eso resulta un delito
imposible en cuanto a la conducta de su patrocinada, totalmente lejano a ella,
es bien claro lo que describe nuestro código, para que una persona sea autora
de este delito de colusión, tiene necesariamente que tener la persona un poder
de decisión en cuanto a la contratación y en ese caso su defendida por la labor
que cumplía no tenia ningún poder de decisión, en lo absoluto. La confección
de una orden de servicio no implicaba una contratación, el confeccionar el
contrato donde había una plantilla para hacerlo, no tenia ella ningún poder de
decisión en cuanto a que ese contrato se iba a firmar ya que habían sido
previamente seleccionadas las empresas, entonces el poder de decisión que es
implícita el tipo penal, lo que tipifica el delito en la conducta típica de este
delito no alcanza a su patrocinada, en cuanto a la vinculación funcional que
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este delito también implica como tipo penal el nexo entre los funcionarios,
siendo que los funcionarios de segundo y hasta tercer nivel se limitaba a
cumplir con lo que su jefe le pedía que confeccione, confeccionar no significa
decidir o tener un nexo funcional con las otras áreas, para que ese contrato se
lleve a cabo, se implicaban otras áreas, áreas que han quedado plenamente
establecidas, área administrativa, área legal, área contable, significa que su
patrocinada no tuvo ninguna vinculación con esas otras áreas en o absoluto, ya
redundaría al decir que en la selección de los contratantes tampoco su
patrocinada no tenia ninguna implicancia, ni siquiera estaba de acompañante
de su jefe porque el comité se reunía para evaluar, para merituar, para
determinar de acuerdo a las cotizaciones que presentaban las empresas y de esa
manera seleccionaban a una, en eso no intervenía su patrocinada, por lo tanto
su conducta no se tipifica en el delito de colusión, ha quedado más que
establecido que no hubo concertación con ninguna de las empresas ni ningún
representante absolutamente ya que los que han venido acá han indicado que
no la conocían y si la hubiesen visto, la vieron como una mas de las
trabajadoras de una área, mas no tuvo ningún trato directo absolutamente para
nada, ni siquiera para los efectos de indicar una aceleración en cuanto a la
tramitación de sus documentos, eso no lo trataban con ella, por lo tanto, esta
totalmente clara la conducta de su patrocinada, ella no puede ser sentenciada
por un hecho por un delito, por un acto doloso, donde en lo absoluto se puede
probar que su conducta se encuentra tipificada y es una conducta dolosa, seria
realmente inaudito, por lo que la defensa se esfuerzo ya tanto en pedir la
absolución, porque ha quedado claramente establecido, mas bien pretende
hacer una reflexión final le atención muchas cosas como por ejemplo el hecho
que a veces se tenga una orientación en cuanto a que por ser delitos llevados a
cabo por salas especiales, creadas especialmente para juzgar a funcionarios
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públicos y se llamen salas anticorrupción a veces crean una orientación de que
todos podrían ser sujetos a como de lugar de una sanción y no es así, para eso
yo siempre he pensado en que los que están juzgando y que han sido
seleccionados para estar en esta salas especiales son lo mas idóneo, son lo que
se llama, los incólumes y así siempre lo he creído y lo voy a seguir creyendo
pero también creo que los jueces naturales deben seguir viendo todos los
procesos. Asimismo señala que su defendida Rosa Isabel Sánchez Nava hasta
ahora se pregunta porque está procesada, incluso cuando pidieron como
reparación civil 600 mil soles. La defensa pide la absolución de su patrocinada
porque esto con la plena convicción de que ella es inocente de este delito por
el que se le ha instruido y juzgado, donde está de por medio la gran
responsabilidad de los funcionarios públicos de actuar dentro de la ley, la
conducta tiene que encuadrarse dentro de lo que significa la probidad la
idoneidad, porque tratándose del Ministerio de Educación, asuntos públicos
que tiene que ver con niños, y tiene que haber mayor celo y probidad pero en
el caso especifico de su patrocinada, en cuanto a su conducta no encuadra
dentro lo que tipifica nuestro código, porque este delito indica expresamente
los contratos, y se han objetado los contratos y su patrocinada de acuerdo al
cargo ejercido no pudo tener una actuación decisiva para llevar acabo un
ilícito penal en cuanto a la contratación de servicios, la defensa ha visto que
ninguno de los testigos ha tenido trato con ello, por eso no hubo ese nexo, ya
que necesariamente entre el sujeto activo y las empresas que intervienen en un
contrato, no hubo la concertación, la confabulación, lo que es típicamente la
colusión, si hacemos un recuento de cómo se ha llevado a cabo estas
contrataciones, se le imputa a su patrocinada haber confeccionado dos ordenes
de servicio, las cuales efectivamente confeccionó, la orden de servicio es una
parte de un total de un contrato y ella lo confecciona por una orden de su jefe
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inmediato superior pudo haber sido realizado por cualquier otra persona, su
labor, ni siquiera es una firma es un rubrica, con la sola rubrica no caminaba ni
tenia ningún valor y este documento a su vez era derivado a otras áreas para
seguir su curso, como se llevaba cabo este contrato, se iniciaba por una
situación de emergencia y en cuanto los centros educativos llevaban a la
UGEL, estas dos ordenes en donde su patrocinada era para reparación de
servicios higiénicos y para eso se debía llevar acabo, no se llamaría licitación
fue un, la UGEL mediante el área de administración convoca a empresas
inscritas en la UGEL y habían llevado obras sin problemas, sin objeción, estas
empresas son calificadas por un comité especial que escoge a una de las
empresas de acuerdo a una evaluación que se hace, el jefe de administración, el
jefe de abastecimiento, y el representante legal de la empresa, también había un
departamento de asesoría legal y este comité que indicaba que empresa se
ganaba la buena pro, su patrocinada no tenia vela en ese entierro, era una
trabajadora de tercer nivel, no participaba en la evaluación, ni darle la buena
pro, en este delito no puede estar ella incursa, porque también era firmada por
tres personas, el jefe de abastecimiento y el representante legal de la empresa,
siguiendo la secuencia, la empresa tenia que realizar el trabajo, y si recibieron
un pago adelantado, eso es mas bien lejanamente accesible a su patrocinada
porque eran áreas diferentes a la que en donde ella se desempeñaba si había
ordenes de pago, supervisión de cheques, si había recepción de obras, no tenia
absolutamente nada que ver ni escuchar, si se demuestra que había
responsabilidad y un perjuicio de su patrocinado lejano a ella, para que sea
autora del delito de colusión debe tener un poder de decisión en cuanto a la
contratación, y su patrocinada no tenia ningún poder, no implicaba una
contratación, el confeccionar el contrato en donde había una plantilla para
hacerlo, no tenia poder de decidir, el poder de decisión que implícitamente no
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le alcanza a su patrocinada, en cuanto al vinculo funcional, siendo una
funcionaria de tercer nivel se limitaba a lo que su jefe le pedida para que ese
contrato se lleve a cabo implicaba otras áreas, área administrativa, área legal,
área contable, su patrocinada no tuvo vinculación con las otras áreas, ni en la
selección de los contratantes, y de esa manera seleccionaban a una por la tanto
su conducta no se tipifica en el delito de colusión, los que han concurrido han
negado que la conocían mas no tuvieron ningún trato directo, por lo tanto,
esta totalmente clara la conducta de su patrocinada, seria algo inaudito en pedir
la absolución, nos llama la atención que cuando se trata de delitos especiales, y
se llaman salas anticorrupción, la defensa siempre ha pensado que en lo que
están juzgando son los mas idóneas, son los que se llaman los incólumes pero
también los jueces naturales los mismos procesos, porque, Sánchez Nava se
preguntaba porque tenia que estar acá, es una reparación civil que formalmente
se suele pedir, la defensa pidió absolución de su patrocinada porque está en
la plena convicción de que es inocente.
� La defensa técnica del procesado LUIS ANTONIO ARCE BELLO,
sostiene que su defendido es inocente, a quien se le acusa por la comisión del
delito contra la administración pública en la modalidad de colusión desleal en
agravio el estado, comenzó refiriendose al marco de imputación reproducida
por el Ministerio Público a través de su requisitoria oral, cual es el marco de
imputación y la acusación formulada por el Ministerio Público, radican pues en
que su patrocinado en su condición de jefe de la oficina de infraestructura de la
UGEL 01 emitió un informe 039-2005 de fecha 26 de enero del 2005,
mediante el cual en este informe puso en conocimiento a si jefe del área
administrativa , el señor Henry paredes sobre la evaluación técnica realizada,
entre otros colegios, el colegio Nº 6019 que esta inserto a fojas 50, más aun
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confeccionó la memoria descriptiva del proyecto plan de emergencia 2003-
2004 inserto a fojas 51, cuando la administración de la UGEL ya había
cancelado por dichas obras en dichos colegios, asimismo dice el Ministerio
Público que con este se advierte se habría tratado regularizar las irregularidades
existentes en relacion de los servicios de las obras ya canceladas con antelación
y que no se realizaron, debido también a que existido una conducta tendiente a
favorecer a Julio Ormeño ecos, este era el jefe de la UGEL de aquel entonces
quien dice que casualmente lo contrato mediante resolucion directoral de fecha
04 de enero del 2005, que queria favorecer a los demás procesados ya que en
dicha fecha las obras ya había sido canceladas sin que se hubiese realizado
alguna, también dice que el Ministerio Público que de lo acusado se aprecia
claramente que su defendido tenia conocimiento pleno de que estas obras no
estaban concluidas, antes de efectuarse el pago, ello dice se acredita con la
memoria descriptiva que fue confeccionada por su patrocinado que corre a
fojas 51, sobre la rehabilitación de servicios higiénicos, el confecciono esta
memoria descriptiva, de la institución educativa Nº 6019 de Villa Maria del
Triunfo, en esta memoria se señala el pago de los servicios realizados al 100%
con la colusion de la obra, en consecuencia dice el Ministerio Público, dice que
con este informe habría favorecido a las empresas investigadas en la fase de
ejecución del contrato, ejecución que no se realizo, sin embargo dichas
empresa se beneficiaron económicamente. Argumenta que el delito de
colusión esta penado en el articulo 384 del Codigo Penal, el Bien Juridico que
protege es cautelar la buena administración de justicia, así como los intereses
del Estado, por la actividad efectuada por los funcionarios públicos, entonces
el verbo rector esta basado en una concertación para defraudar los intereses
del Estado, pues bien, en la actividad probatoria a través de este proceso se ha
probado que su patrocinado ingreso a trabajar a la UGEL 01 San Juan de
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Lurigancho, el 4 de enero del 2005 y así fluye en las resoluciones a fojas 202 y
que renuncio a su cargo el 18 de abril del 2005, también fluye en autos a fojas
30-62, también se ha probado que su jefe inmediato era el señor Henry
paredes Jacinto, jefe del área institución al cual pertenecía el area de
infraestructura, todos los informes tecnicos confeccionados por su
patrocinado eran derivados a su jefe y ello a su vez lo derivaban a la area
administrativa tal como dice el reglamento, también esta probado que cuando
ingresó su patrocinado a la laborar, esa dependencia estaba a cargo del
ingeniero Javier Valverde Trujillo, a continuación quiero referirme a la
imputacion del Ministerio Publico en relacion con los colegios que son materia
de este proceso, en relacion al colegio 7230, vemos que de la investigación
preliminar, la instrucción y en el juicio oral se haya determinado y se ha
probado fehacientemente que no se realizo ningún proceso de selección para
que la empresa Ariana SAC en este colegio gane la buena pro, no se realizo
conforme a los lineamientos que establece la ley Marco, la ley 26850, también
se ha probado que este colegio no se realizo ninguna obra, también se ha
probado que la orden de servicios tiene fecha 23 de diciembre del 2004 y esto
lo establecia referente a la construccion de seis aulas prefabricadas, trabajo que
tenia que haberse realizado pro quien supuestamente había realizado la buena
pro, en este caso ARIANA SAC, esta probado que la orden de servicio tiene
fecha 27 de diciembre del 2004, esto corre a fojas 270, 1165 y 1225, este
comprobante de pago tampoco intervino su patrocinado, esta visado por
personal administrativo Dani Canales Naupari, que fue jefe de gestión
administrativa, comprobante de pago por Frank Gamboa Cajavilca, tesorero
de la UGEL, la copia recibo emitido a la SUNAT y la factura emitido por
ARIANA SAC a nombre de la UGEL tiene fecha 28 de diciembre del 2004,
todas estas transacciones irregulares acontecieron antes que su patrocinado
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ingrese a trabajar a la UGEL, también vemos que no ha participado en
ninguno de estos actos administrativos, la concertación que atribuye el
Ministerio Público de haber tenido con los proveedores que hubiesen ganado
la buena pro no es cierto, se ha desvirtuado porque no hubo ningún proceso
regular, eso la defensa ha establecido y también es el hecho de haber sido
contratado exprofesamente por Ormeño Ecos para regularizar lo irregular,
también esta totalmente desvirtuado y el hecho que en ejecución del contrato
también se ha desvirtuado porque según las propias declaraciones de Roberto
Melo, gerente de la empresa, que corre a fojas 1050, reconoce que él ingreso
primero conversando con el señor Minaya, jefe de abastecimiento que le
solicito la factura de fojas 80 para comprometer el presupuesto, refirió el señor
Melo que con este funcionario coordino porque el fue quien le invito a
participar, reconoce también que cobró el cheque de fojas 70 y además
reconoce que fue su patrocinado y el ingeniero Sanchez Cubas que es un
funcionario de infraestructura quien hace las inspecciones de todos los
colegios que estaban incluidos en el plan de emergencia 2003-2004, se
opusieron a la entrega del terreno para la construcción de estas aulas
prefabricadas, porque según la normativa vigente en esa época, no se podía
hacer construcción sino solo reparaciones, su patrocinado de esta coludido
con la empresa que ganó la buena pro, pues le hubiese dado todas las
facilidades del caso para que esto se vea como un proceso regular y no fue así,
esto lo corrobora además con la señora Hilda Jaime Moscosa, ella es la
directora de dicho colegio, donde desvirtúa todas las declaraciones del señor
Melo dijo que había conversado, que había encargado con su patrocinado para
realizar un cisterna para resolver el problema del colegio, esto se ve
desvirtuado con la declaración de la señora Hilda Jaime Moscosa, directora del
colegio, declaración que corre a fojas 1159, en presencia del Ministerio
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Público, en ella dice que la señora directora al percatarse que un grupo de
personas fueron al colegio e hicieron un forado y les impidió porque en ningún
momento les pidió permiso para hacer esas obras y eligieron que tenían
permiso del ingeniero de la UGEL, fueron al Ingeniero de la UGEL que fue su
patrocinado, el ingeniero Arce y él nunca aprobó, autorizado o dado permiso
alguno porque el desconocía que en este colegio se iban a realizar obras de esa
envergadura, desde el cargo de su patrocinado que tenia en esa época, era
encargado de infraestructura y tenia solo una secretaria, jamás ha tenido el
poder de decisión, el manual de funciones no lo permite, él no podía decidir
que obras se tenia que hacer, tampoco tenia decisión de que se le pague por
adelantado a cual o tal empresa porque además porque los pagos se realizaron
en diciembre cuando su patrocinado todavía no era contratado en la UGEL,
jamás pudo coludirse con la citada empresa porque se opuso a la construcción,
como se pudo haber coludido si él se opuso a la construcción de esas aulas,
ahora con respecto al siguiente colegio 6068 Manuel Gonzales Prada, vemos
que en la investigación preliminar, en la instrucción y en el Juicio Oral se ha
acreditado que acá tampoco hubo un proceso de selección para que la empresa
génesis que interviene en este colegio gane la buena pro, tal como lo exige la
ley, también se ha probado que en este colegio Gonzáles Prado no se realizó
ninguna obra, se ha probado que la orden de servicio tiene fecha 23 de
diciembre del 2004 y esta establecía la rehabilitación de servicios higiénicos por
la suma de 74 898, también se ha probado que la orden de servicio, el
comprobante de pago tiene fecha 27 de diciembre del 2004, estas fueron
visadas por el personal administrativo, el recibo emitido a favor de la SUNAT
y la factura emitida por GENESIS a nombre de la UGEL tiene fecha 27 de
diciembre del 2004, entonces todas estas transacciones como el caso anterior
acontecieron antes que su patrocinado Arce Bello ingrese a trabajar a la UGEL
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y en ninguno de estos instrumentos administrativos participo, tampoco sabia
que las empresa ya había cobrado por estos servicios, no realizó ninguna
memoria descriptiva, menos hizo alguna evaluación técnica porque no sabia
quien había ganado la buena pro, el área donde trabajaba es totalmente distinta
al aspecto administrativo, por lo tanto la concertación que atribuye la fiscalia
por haberse coludido con los proveedores o que en todo caso se hubiese
favorecido o ha estado en concertación con Ormeño Ecos, cae al vacio y en
cuanto a la ejecución del contrato, tampoco, porque es de resaltar que no
tengo capacidad de decisión para efectuar concertación alguna con los
proveedores, esta probado que mi cliente jamás realizó evaluación técnica al
colegio 6068, menos hizo memoria descriptiva, por tanto no había expediente
técnico, el no podía revisar aspectos técnicos si no hay en autos o no le
entregan por la via regular un expediente para que sea realizado, quiero
recalcar que la directora del colegio Alejandrina Valente Ato, al deponer a fojas
1150, en presencia de la fiscalía corrobora mi versión, respecto a la orden de
servicio se había entregado con antelación y que su patrocinado desconocía
que había pagado porque esta probado que nunca hizo proceso de selección,
en su pregunta siete dice que mi cliente no sabia que la unidad escolar 6068
que dirigía se estaba llevando a cabo trabajos de servicios higiénicos, la versión
de la directora no hace más que confirmar la versión de su patrocinado porque
el área de gestión administrativa jamás le adjunto documentación alguna para
visar algún control como es lógico un ingeniero tenía que hacer visitas a los
colegios, tenia que controlar, como iba a controlar en el aire, tenia que tener el
expediente técnico, si yo voy a revisar si una pared esta bien construida tengo
que ver el expediente técnico, con que material se hizo, la altura, la
infraestructura, etcétera. No resulta pues lógico lo que afirma la fiscalia en su
acusación oral respecto a que fue contratado por el director de la UGEL, hoy
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sentenciado, para regularizar, facilitar lo irregular, si hubiese sido así hubiese
laborado con fecha anterior, en la orden de servicio, el fiscal también sustenta
que se había concertado en la ejecución del contrato que no es supervisada la
obra, como repito, como voy a supervisar algo que no esta escrito, yo
superviso algo que estaba probado, un aspecto técnico, no tenia conocimiento
su patrocinado de estas obras, no se ha probado tampoco de que por algún
medio su patrocinado haya recibido algún documento que le indique que vaya
a supervisar tal colegio y desde el cargo tampoco ha tenido el poder de
decisión, menos se ha podido coludir con la empresa porque sabemos que le
cancelaron el 100% de los servicios sin que la obra se realice, quiero referirme
también en las afectaciones dadas por el señor Canales Naupari, German
Mendoza, Gamboa Cajavilca, todos y cada uno de ellos ha sido enfáticos en
afirmar que no han mantenido ninguna relación amical con su patrocinado,
simplemente relaciones de trabajo, incluso han señalado que lo conocen solo
de vista al ingeniero Arce, no han tenido de ninguna manera algún trato de
orden funcional porque son áreas totalmente distintas de tal manera que la
defensa esta absolutamente segura de la inocencia de las atribuciones en este
caso. Con respecto al colegio Olimpia Menendez 7217, igual que los otros
anteriores se ha probado que tampoco hubo un proceso de selección, también
se ha probado que hay una orden de servicio de fecha de 28 de diciembre, se
ha probado que todos estos documentos administrativos han sido firmados
por tesoreros, por el jefe de área de gestión administrativa donde su defendido
no tiene ninguna ingerencia, en estas transacciones no ha intervenido su
patrocinado porque era en época donde él no ha sido contratado, la
concertación hablando nuevamente que atribuye la fiscalía con los proveedores
para facilitar la otorgación de la buena pro sin que se lleve cargo un concurso,
es totalmente falso, no ha sido probado y respecto a la que existía colusión en
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al ejecución del contrato, tampoco porque no tengo capacidad de decisión para
efectuar la concentración con los proveedores, en ningún momento he tratado
de susbsanar, si hubiese sido eso hubiese realizado por lo bajo un expediente
técnico pero no ha ocurrido, es necesario tener presente el informe 020-2004
que corre a fojas 236, en este colegio quiero que se meritue la declaración de
Lili Mariluz Santibáñez al contestar una pregunta donde hace ver que no podía
supervisar la obra su patrocinado porque no había expediente técnico y por
ultimo en lo que respecta al ultimo colegio donde su patrocinado si hizo la
memoria descriptiva, con respecto al 6019 Mariano melgar, también se probo
que no ha habido proceso de selección pero que se otorgo la orden de servicio
con fecha 28 de diciembre y los comprobantes de pago han sido con fecha 25
de enero del 2005, visado por el señor Canales, si bien en esa fecha su
patrocinado Arce Bello ya trabajaba en la UGEL, empero esas órdenes de
servicio y estos comprobantes de pago fueron elaborados por otras áreas y
desde el cargo de infraestructura no tengo pues el poder o capacidad para
realizar actos administrativos o se me atribuye también haber realizado el
informe 039-2005 que corre a fojas 50, este informe constituye una prueba de
cargo pero es todo lo contrario pero este lo hizo en cumplimiento de su deber,
este tenia el deber de hacerle una memoria descriptiva cuando le dice haga la
memoria de tal colegio, este informe 039, es justamente la memoria descriptiva
de ese colegio y en es a memoria su patrocinado dice textualmente que tenia
que ser culminada el pago al culminarse las obras al 100% del servicio y
cuando se otorgue la conformidad de servicio conforme a la ley de
contrataciones del Estado, es decir, la defensa da cuenta que el pago debe
realizarse una vez concluida la obra y además este informe yo no lo dirigí
directamente al área administrativa, lo eleve a mi jefe el señor paredes que era
el área de gestión administrativa y el lo deriva, no es mi atribución fiscalizar a
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los otros funcionarios porque acá vemos que fue cobrado en un cheque el 25
de enero, es decir un día antes que yo haga mi memoria descriptiva, nunca fui
miembro del comité especial de evaluaciones, la fiscalía que he concertado con
la empresa que ganó, jamás converse con el señor Álvarez, él ha venido a
declarar en el juicio oral que no me conocía y que no tiene ninguna actividad
amical, entonces que vemos, en la ejecución sea que ha concertado en la
ejecución, no señores, bien es cierto que en este ultimo colegio donde él hizo
la memoria descriptiva, no fue a visitar, esta memoria descriptiva fue a
principio de febrero y fines de enero y tenían un plazo de 30 días, los hechos
se suscitaron a fines de marzo, escasamente a mes y medio, su patrocinado fue
sancionado administrativamente por no visitar, esta sanción esta y corre a fojas
962 que recién su patrocinado se dio cuenta que había sido sancionado y
además quiero hacer presente que en la denuncia formulada por el procurador
y en las pericias no lo incluyen a su patrocinado, este lo incluye la fiscalia, pero
el procurador nunca lo denuncia, para cometer colusión si bien su patrocinado
tenia calidad e funcionario público pero no ha intervenido en ninguna
actividad defraudadora ni concertado con nadie, ni en actos preparatorios ni
en el contrato ni en actos posteriores, de tal manera que nunca hubo acuerdo
con ninguno porque no existió contrato de selección, tampoco se ha probado
que yo haya tratado de regularizar las ilicitudes perpretadas, no existe
documento alguno que pruebe que por tales documentos, solicitó se
absuelva de todos los cargos que determina la fiscalia.
FUNDAMENTOS:
El Tribunal, sobre la base de lo expuesto por las partes procesales,
procederá analizar y contraponer tales posiciones a efectos de emitir un
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pronunciamiento conforme a los cánones de Justicia del que goza todo ser
humano en un Estado Constitucional de Derecho.
PRIMERO.- VALORACIÓN DE LOS ELEMENTOS Y MEDIOS DE
PRUEBA
La prueba es la demostración de una afirmación de la existencia de un
hecho o de una cosa, sirve al descubrimiento de la verdad (construcción y
determinación de las proposiciones fácticas propuestas por los sujetos
procesales) acerca de los hechos que en él se investigan y respecto de los cuales
se pretende actuar la Ley sustantiva[2].
Que, la denominada prueba indiciaria consiste en la actividad probatoria
de naturaleza necesariamente discursiva e indirecta, cuya fuente es un dato
comprobado[3], concretándose en la obtención del argumento probatorio
mediante una inferencia correcta.[4]
Juicio de Subsunción:
Como ha dicho la Corte Suprema:
“(…) El delito de COLUSIÓN ILEGAL -que es un delito de infracción de deber-, cuyo bien jurídico tutelado es el normal orden y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado, y su objeto es el patrimonio administrado por la Administración Pública, en su ámbito objetivo incorpora dos elementos necesarios:
[2] CAFFERATA NORES, J. La Prueba en el Proceso Penal; Buenos Aires; Editorial Desalma ;1986;p. 3. [3] Éste dato comprobado no es más que el indicio pues el mismo conduce hacia otro dato por descubrir y porque está vinculado al thema probandum. En: MIXAN MASS, Florencio. Prueba Indiciaria; Trujillo - Perú; Ediciones BGL; 1995, p. 25. [4] MIXAN MASS, Florencio. Ob. Cit., p. 22.
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la concertación con los interesados y la defraudación al Estado o ente público concreto: A. La concertación, como se sabe, significa ponerse de acuerdo con los interesados, pero este acuerdo debe ser subrepticio y no permitido por la ley, lo que implica alejarse de la defensa de los intereses públicos que le están encomendados, y de los principios que informan la actuación administrativa. La concertación, al exigir una conjunción de voluntades o pacto, se erige en un delito de participación necesaria. B. Por otro lado, en cuanto a la defraudación, como este Tribunal lo ha entendido en una oportunidad anterior, la conducta que lo define está dirigida al gasto público en los marcos de una contratación o negociación estatal, incide en la economía pública en tanto debe implicar una erogación presupuestal Lo que es evidente y, por tanto, necesario desde la perspectiva del tipo legal, de ahí el peligro potencial que se requiere, es que deben darse conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y comprometer indebida y lesivamente recursos públicos” [5].
La Sala Penal Especial de la Corte Suprema, en el Recurso de Nulidad
Exp. 20-2003-AV. (Caso Mobetek), precisó:
El delito de COLUSIÓN ILEGAL – que es un delito de infracción de
deber – cuyo bien jurídico tutelado es el normal orden y legal
desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado, y su objeto y es el
patrimonio administrado por la Administración Pública, en su ámbito objetivo
incorpora dos elementos necesarios: la concertación con los interesados y la
defraudación al Estado o ente público concreto:
A. La concertación, como se sabe, significa ponerse de acuerdo con los interesados,
pero este acuerdo debe ser subrepticio y no intereses públicos que le están encomendados, y de los principios que informan la actuación administrativa. La concertación, al exigir una conjunción de voluntades o pacto, se erige en un delito de participación necesaria.
B. Por otro lado, en cuanto a la defraudación, como este Tribunal lo ha entendido en
una oportunidad anterior, la conducta que lo define está dirigida al gasto público en los marcos de una contratación o negociación estatal, incide en la economía pública en
[5] Sentencia caso Mobetek (expediente 20-2003-A.V., Sala Penal Especial).
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tanto debe implicar una erogación presupuestal. Lo que es evidente y, por tanto, necesario desde la perspectiva del tipo legal, de ahí el peligro potencial que se requiere, es que deben darse conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y comprometer indebida y lesivamente recursos públicos.
Según el Profesor Montoya:
“Concretamente con relación al delito de colusión denominado en el Derecho alemán delito de Administración desleal del patrimonio del Estado, Schunemann refiere que este delito no puede explicarse con la simple referencia a la infracción de un especial deber jurídico extrapenal[6]”. Según su opinión, la razón de ser de los distintos deberes especiales presentes en estos delitos seria la especial lesionabilidad del bien jurídico con respecto al autor descrito en el tipo (intraneus). Por su especial posición social, el intraneus ejercería un dominio sobre la falta de protección o desamparo del bien jurídico o de la victima. Esta necesidad cualificada de protección del bien jurídico no existiría con respecto al participe que no ejerza el dominio sobre el desamparo del bien jurídico antes referido. En conclusión, y en tanto el delito de colusión es un delito especial propio, consideramos que se trata de un delito de dominio y no un delito de mera infracción de deber [7].
De la Coautoría y la Complicidad.-
Art. 23 Código Penal “El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción” Art. 25 Código Penal. “El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor. A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les diminuirá prudencialmente la pena.
El Prof. Hurtado Pozo, explica:
[6[ GOMEZ MARTIN, Víctor. Ob. Cit. Pag. 202. [7] MONTOYA VIVANCO, Yvan, Actualidad Penal: “Aspectos Relevantes del Delito de Colusión tipificado en el artículo 384 del Código Penal Peruano”, pag. 97.
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El art. 23 se refiere a los que conjuntamente ejecutan el hecho punible. Así establece la base sobre la cual debe elaborarse la noción de coautoría. (…) “Ejecutar conjuntamente el delito” es una formula bastante amplia que supone, por un lado, la decisión colectiva de realizar la infracción y, por otra parte, la colaboración conjunta de manera consciente y voluntaria. Según la doctrina, la imputación a título de coautoria se basa tanto en el principio de la división de las tareas entre los participantes, como en el de la distribución funcional de estas. (…)” VII. Participación stricto sensu La instigación (el hecho de provocar en un tercero la decisión delictiva) y la complicidad (el hecho de colaborar con el autor mediante consejos o actos concretos) son reprimidas porque ocasionan o apoyan un acto típico e ilícito ajeno. Sin la existencia de un autor que cometa el acto principal (en el sentido del concepto restrictivo de autor), no se pueden dar ni la complicidad ni la instigación. Ambas formas de participación dependen, por consiguiente, de la ejecución del hecho principal. (…) Los actos de participación no son ilícitos por sí mismo. Es el hecho principal el que condiciona su carácter de contrario al orden jurídico. En efecto, el instigador y el cómplice no atentan directamente contra el bien jurídico protegido, pero lo hacen a través del hecho punible cometido por el autor. Por esto, ellos sólo son reprimidos si el acto principal ha sido ejecutado o si, al menos, su ejecución había comenzado (tentativa). Respecto a esto, los autores del Proyecto de 1985 (agosto) consideraron conveniente prever de manera expresa que “los partícipes son punibles desde que se ha iniciado la ejecución del hecho punible”. El Código derogado no contenía sin embargo disposición semejante y tampoco ha sido mantenida en el vigente. El hecho principal que realice el autor, al que se halle vinculada la actividad de participación, debe ser un comportamiento sancionado como delito por la ley. Si el legislador considera necesario reprimir la participación en una acción que no esté prevista en ningún tipo legal como delito, entonces deberá incriminarla como delito independiente. Es el caso de la instigación o ayuda al suicidio (art.113). Pero aun en este supuesto, la actividad de participación se refiere al acto de otra persona (suicidio) y su represión depende de si dicho acto “se ha consumado o intentado”. El carácter accesorio de la participación respecto al hecho principal resulta de la manera como han sido reguladas al instigación y la complicidad. La primera, según el art. 24, consiste en “determinar a otro a cometer el hecho punible” y, la segunda, según el art. 25, en prestar “auxilio para la realización del hecho punible”. Semejante dependencia no se da por supuesto en el caso de la coautoría, respecto a la cual es más apropiado hablar de interdependencia de las acciones equivalentes de los
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agentes, que permitirá una imputación recíproca a los coautores. Sus acciones constituyen “partes” de la ejecución. Los coautores no deciden a un tercero ejecutar el hecho punible, ni siquiera colaboran en la realización de un acto ilícito ajeno, sino que asumen los actos ejecutados por cada uno de ellos como piezas constitutivas del delito proyectado en común. (…) Cuando el legislador peruano establece que el instigador y el cómplice serán reprimidos con la pena que “corresponda al autor” o “prevista para el autor” del hecho punible, parece afiliarse al concepto de la “aacesoriedad extrema”. En efecto, la ley peruana parece decir que como no se le puede imponer una pena al autor que no haya actuado típica, antijurídica y culpable, tampoco sería factible hacerlo por lo que se refiere al cómplice. Sin embargo, admitir esta interpretación literal implicaría que tampoco convenga reprimir al cómplice si el autor no es identificado, y a pesar de que se compruebe tanto la comisión del acto principal como la manera según la cual actuó [8]”.
El Profesor Mir Puig, señala:
(…) 2. La delimitación de la coautoría depende, claro está, del concepto de autor de que se parta (…). TIPOS DE AUTORÍA Y TIPOS DE PARTICIPACIÓN: COAUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. (…)
B) a) Nuestra posición ha de ser coherente con el concepto de autor mantenido en la Lección anterior: autoría es pertenencia del delito; es todo aquél que contribuye al delito en condiciones tales que puede imputársele como suyo.
Esta pertenencia no se da sólo en quien realiza por sí solo todos los actos ejecutivos en el sentido estricto de la teoría objetivo-formal. La pertenencia del hecho, la autoría, se atribuye también al autor mediato que realiza el tipo mediante otra persona a la que, en general, no puede pertenecer el delito. Más difícil es saber a quien corresponde la pertenencia del hecho cuando intervienen en él varios sujetos que no sólo lo causan, sino que además reúnen las condiciones típicas necesarias (dolo, cualificación personal). Entre el inductor y el ejecutor inmediato, éste tiene preferencia para asumir la autoría, porque su aportación causal es la más próxima a la consumación. Esto significa que el hecho se atribuye a quienes intervienen en la ejecución inmediata
[8] José Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal. Parte General I. Coautoría. Pág. 875,885,886,887.
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del hecho con preferencia a quienes sólo cooperan (mediatamente) en un momento preparatorio. Quedan entonces los que intervienen en la ejecución inmediata: ¿Son todos ellos autores o sólo quienes realizan los actos ejecutivos en el sentido estricto objetivo-formal?
La fenomenología de la codelincuencia muestra que la realización colectiva de un hecho no siempre los actos literalmente ejecutivos constituyen la parte más difícil o insustituible y que, en cambio, el éxito del plan depende de todos quienes asumen una función importante en el seno del mismo. Lo acertado es, pues, considerar coautores no sólo a los que ejecutan en sentido formal los elementos del tipo, sino a todos quienes aportan una parte esencial de la realización del plan durante la fase ejecutiva. A todos ellos <<comparten>> el hecho, que es <<obra>> inmediata de todos, los cuales <<comparten>> su realización al distribuirse los distintos actos por medio de los cuales tiene lugar.(…)
b) Aunque es excesiva la doctrina del acuerdo previo mantenida por la jurisprudencia tradicional, según la cual basta dicho acuerdo para la coautoría, importa subrayar la necesidad de un mutuo acuerdo para la presencia de coautoría.
(…)
El caso límite es el de que el sujeto sepa que otro u otros están realizando un delito y contribuye a él por propia iniciativa. Si los demás advierten y aceptan, siquiera tácitamente, su intervención, no hay duda de que existe coautoría –aunque no lleguen a conocerse-. No bastará, en cambio, que el sujeto sepa que contribuye, si los otros no lo saben o no lo admiten
(…)
Debe entenderse que solo realizan el hecho conjuntamente en el sntido del art.28Cp, quienes se inscriben conscientemente en el plan conjunto, sabiendo que su intervención constituye una parte del mismo.
Normalmente existira un acuerdo precedente expreso, en virtud del cual los coautores se repartirán los papeles. Pero basta que el acuerdo se produzca durante la ejecucion (coautoria sucesiva ….) El caso limite es el de que el sujeto sepa que otro u otros están realizando un delito y contribuye a él por propia iniciativa. Si los demás advierten y aceptan siquiera tácitamente, su intervención, no hay duda de que existe coautoria – aunque no llegase a conocerse.- No bastara, en cambio, que el sujeto sepa que contribuye, si los otros no lo saben o no lo admiten.
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No podría, en este caso, operar el principio de <<imputación recíproca>> que caracteriza a la verdadera coautoría. Según éste, la ejecución empieza y termina para todos en cuanto uno de los coautores la empieza o culmina, de modo que cuando uno alcanza la tentativa o la consumación, ello vale para todos. También tiene iguales consecuencias para todos el error de uno, etc. Como se ve, el principio de imputación recíproca se funda en la aceptación por parte de todos de lo que va a hacer cada uno de ellos. Por ello no tendría sentido aplicar el principio respecto de quien interviene unilateralmente. Su contribución ha de enjuiciarse de forma independiente. Se habla entonces, como siempre que falta el acuerdo mutuo, de <<autoría accesoria>> (que no es verdadera coautoría) (…)
A) En cuanto verdadero autor, todo coautor debe reunir las condiciones personales necesarias para ser autor en los delitos especiales. El interviniente no cualificado no puede ser coautor, sino sólo partícipe. Más debe entenderse también por sujeto cualificado todo aquél que reúne las condiciones personales necesarias para realizar una parte del tipo [9].
SEGUNDO.- De las diligencias y compulsa de las pruebas actuadas en el
transcurso del presente proceso penal, reconocidas en su contenido y
respectivas firmas por los acusados y testigos, siendo introducidas y sometidas
al Debate Oral bajo los principios rectores de inmediación y contradicción,
podemos distinguir dos clases de prueba, una general que constituye un marco
probatorio común a todos los procesados y otro específico, relacionado a la
conducta funcional de cada sujeto, tenemos:
2.1) CONSIDERACIONES GENERALES:
El Ministerio de Educación mediante Decreto Supremo N° 021- 2003-
ED de fecha 20 de Agosto del 2003 declaró en emergencia el sistema educativo
a nivel nacional período 2003-2004 otorgaron las partidas para la ejecución de
[9] Santiago Mir Puig. DERECHO PENAL. Parte General. 8va. Edición. Editorial Reppertor. Barcelona 2006. www.reppertor.
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obras, entre otras, a las cuatro instituciones educativas materia del presente
proceso.
La Directiva N°142-2004-OINFE/VMGI-ME referida a las Normas
para la Gestión, Supervisión y Monitoreo de los Trabajos de Mantenimiento
de los Locales Educativos con Recursos del Estado, que corre de folios
224/230 y 427/430, aprobada mediante Resolución Vice Ministerial Nº034-
2004 de fecha 21 de diciembre del 2004, que obra a folios 223/426/1041-
1048, sostiene respecto a las UGEL que: Las Unidades de Gestión Educativa
Local UGEL como Unidades Ejecutoras en el ámbito de su Jurisdicción, son
responsables de las acciones de gestión, ejecución, control y supervisión de los
trabajos que se ejecuten con los recursos asignados para atender las
necesidades urgentes de mantenimiento en los Centros Educativos a su cargo;
y tienen como funciones: (…) Identificar y Priorizar los centros educativos en
estado de deterioro que requieran rehabilitar sus instalaciones sanitarias, redes
eléctricas y/o sustitución de cobertura de techos, dentro del esquema de
mejoramiento de la infraestructura educativa. (…) Preparar la documentación
técnica consistente en: Memoria Descriptiva, especificaciones técnicas,
metrados, presupuesto, monto referencial y planos para la correcta ejecución
de los trabajos de mejoramiento y mantenimiento de los locales educativos.
(…) Designar el Comité Especial responsable de efectuar los procesos de
selección de los contratistas y/o proveedores encargados de la ejecución de los
trabajos de mantenimiento de los locales educativos, el que deberá estar
constituido por un mínimo de 3 miembros e integrado por el Jefe de la Unidad
de Administración, quien lo presidirá, un representante del Área de
Abastecimiento y el responsable de la Unidad de Infraestructura de la UGEL
respectiva. (…) Planificar, programar, controlar y supervisar a través de la
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Unidad de Infraestructura Educativa de la UGEL el proceso de ejecución de
los trabajos en forma integral, desde la incorporación del proceso de selección
respectivo al Plan Anual de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, la
suscripción del contrato hasta la culminación total de los mismos, el que
concluye con la liquidación económica del contrato debidamente aprobado
por la Dirección de la UGEL de acuerdo a las normas vigentes. (…) El
contrato u orden de Servicio, cualquiera que fuera el Monto de la inversión,
para la ejecución de las obras de mejoramiento y mantenimiento,
necesariamente deberá estar sustentado como mínimo por los siguientes
documentos técnicos: Memoria Descriptiva, Bases, Especificaciones
Técnicas del Proceso de Selección convocado, Presupuesto y
Cronograma de Trabajo, los que constituyen los elementos indispensables
para los efectos de control y supervisión de los trabajos, cuyo cumplimiento
es de responsabilidad de la Unidad de Infraestructura de la UGEL. (…)
Formular quincenalmente, a través de la Unidad de Infraestructura de la
UGEL, después de suscrito el contrato e iniciados los trabajos, un reporte del
avance de los mismos, el que deberá ser entregado al Director de la UGEL
(…) La ejecución de los trabajos programados, independientemente del monto
de la inversión, concluye con el proceso de recepción dentro del plazo
contractual pactado o su ampliación de acuerdo a lo establecido en los
artículos 115 y 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, el que es efectuado por el Comité de Recepción
designado por la Dirección de la UGEL, el que deberá estar conformado por
un mínimo de 4 miembros, integrado por el Jefe de la Unidad de
Administración, quien lo presidirá, un representante del Área de
Abastecimiento, el responsable de Infraestructura de la UGEL y el Director
del Centro Educativo favorecido. (…) Entregar los trabajos ejecutados al
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Director del Centro Educativo favorecido, quien suscribirá el Acta de
Conformidad de los mismos (…) El documento de Conformidad referido
deberá ser remitido a la Dirección Regional de Educación de Lima
Metropolitana y a la Oficina de Infraestructura Educativa del Ministerio de
Educación para los efectos de su evaluación y registro final. (…) La liquidación
del contrato u orden de servicio culmina con la ejecución del las prestaciones
de acuerdo a lo establecido en el artículo 164 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Así tenemos, que mediante la Resolución Directoral UGEL 01
Nº05861, de fecha 30 de septiembre del 2004, que obra a fs. 300, el Director
de la Unidad de Gestión Educativa Local Nº 01 el sentenciado Julio Alberto
Ormeño Ecos Resuelve: Registrar la relación de Instituciones Educativas cuya
infraestructura se encuentra en avanzado estado de deterioro, pone en
conocimiento de la Oficina de Infraestructura Educativa OINFE, la presente
resolución y solicita presupuesto para la atención en las emergencias de
infraestructura por un monto de S/.1’777.354.92.
2.1a) Sin embargo, dicho plan de emergencia generó un perjuicio económico al
Estado Peruano, el mismo que se encuentra acreditado con el Informe Técnico
Pericial N° 004-2006-DIRCOCOR -DIVAMP/DICF, de fecha 15 de enero del
2006, de folios 1211 a 2560; habiéndose determinado: La trasgresión total de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, al no
haberse conformado un Comité Especial Responsable de los Procesos de
Evaluación para contratar obras, al haberse efectuado pagos cancelatorios sin
los respectivos documentos justificatorios, no aperturar un expediente técnico
y no haberse suscrito el contrato correspondiente, el cual fue ratificado por el
perito Walter Condorchua Villaverde en la sesión del 09NOV11.
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2.1b) En ese mismo sentido, tenemos el informe N° 071-2005-ME-VMGI-
OAAE-CADER obrante de fojas 36 a 45 y anexos, ratificado por el testigo
Romero Mendo en presencia del Ministerio Publico (ver fojas 1135).
2.1c) Tenemos que Julio Alberto Ormeño Ecos, Jesús José Minaya Ramírez e
Inés Eugenia Ruíz Torres, han reconocido ser autores, mientras que Roberto
Airson Melo Bernable, Bertha Rebeca Robles Aguilar y Renato Omar Álvarez
Villanueva, han asumido su complicidad, en el ilícito penal materia de
juzgamiento y por tanto se acogieron a la Ley de Conclusión Anticipada y
fueron sentenciados en fechas dos y siete de setiembre del año en curso
obrantes a fojas 4331 y 4350, la misma que no ha sido recurrida.
Conclusión: Lo antes expuesto propone un hecho indiscutible, que fue el
máximo funcionario de la UGEL 01, el sentenciado Ormeño Ecos, y los
sentenciados Jesús José Minaya Ramírez e Inés Eugenia Ruíz Torres, quienes
desde sus respectivos cargos funcionales se coludieron con los interesados
Roberto Airson Melo Bernable, Bertha Rebeca Robles Aguilar y Renato Omar
Álvarez Villanueva, ocasionando un perjuicio patrimonial al Estado,
configurando de esta forma el tipo penal ampliamente descrito; al haberse
demostrado que utilizaron ilegalmente un presupuesto de emergencia para
realizar obras en determinados unidades escolares, las que nunca se realizaron y
entregaron obras a determinados proveedores soslayando trámites de selección,
las que incluso fueron canceladas en su totalidad sin que se hayan iniciado o
concluido éstas.
2.1d) La Resolución Directoral que autoriza la exoneración de los procesos de
contratación de servicios de infraestructura de las Instituciones Educativas de
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la jurisdicción de la UGEL N° 1 se promulgó el 29 de diciembre del 2004
(ver fojas 168)
2.1e) Orden de servicio N° 00900 y N° 00901 girada a favor de ARIANNA
SAC y GENESIS EIRL en fecha 23 de diciembre del año 2004, es firmada
por el sentenciado Minaya Ramirez y el procesado Canales Naupari pero no
por la procesada Sánchez Nava (ver fojas 75 y 95, respectivamente).
2.1f) Orden de servicio N° 0925 girada a favor de Inversiones LIBRA en
fecha 28 de diciembre del año 2004, es firmada por el sentenciado Minaya
Ramírez y los procesados Canales Naupari y Sánchez Nava (ver fojas 108).
2.1g) Orden de servicio N° 0933 girada a favor de Representaciones ALSER
SAC en fecha 28 de diciembre del año 2004, es firmada por el sentenciado
Minaya Ramírez y los procesados Canales Naupari y Sánchez Nava (ver fojas
118).
� Es imperativo aclarar que la orden de servicio N° 925 está afectada a la
cadena correlativa 100 del Programa Presupuestal 027 Educación Primaria. La
gestión anterior, en base al DS N° 021-2003-ED publicada en el Peruano, que
declara en emergencia el Sistema Educativo Nacional, expidió la Resolución
Directoral UGEL 01 N° 7365 exonerando de los procesos de contratación a
los contratados financiados con las partidas presupuestales transferidas por el
pliego 010 para atender el programa de emergencia de infraestructura
educativa. Esto es, por las cadenas correlativas 100 y 101.
� Mientras de las ordenes de servicio 900 y 901 están afectadas en el SIAF
a las cadenas correlativas 46 y 48 de los programas 027 Educación Primaria y
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028 – Sub Programa 074 Formación General, respectivamente. No se han
ubicado cartas de invitación, bases administrativas, propuestas técnicas y
económicas de los postores (sentenciados y terceros), acta de evaluación y
otorgamiento de buena pro.
� Finalmente, la orden de servicio N° 933, con expediente SIAF N° 1157
afectadas en la cadena correlativa 100 del programada 027 educación primaria,
la administración de Canales Naupari contrató a la empresa representaciones
ALSER S.A.C. Dicho contrato tiene como marco legal a la resolución
directoral UGEL 01 N° 7365 que exonera de procesos de selección por ser
ejecución del plan de emergencia e infraestructura educativa de diciembre del
2004.
Conclusión: La contratación efectuada con las cuatro ordenes de servicio, la
N° 925 está afectada dentro del programa de emergencia en infraestructura
educativa de diciembre del año 2004. Las otras dos ordenes, la N° 900 y N°
901, por sus montos, deberían de haber seguido un proceso de selección bajo
la modalidad de adjudicación directa selectiva, y por tanto, debió de haber
existido documentos del proceso de selección. Finalmente, en la orden del
servicio N° 933 se advirtió un considerable retraso en entregar el servicio
contratado. Evidentemente, al haberse autorizado la exoneración en el proceso
de contratación, con posterioridad a las citadas ordenes de servicio, significa
que los funcionarios y servidores de la UGEL N° 01 se pusieron de acuerdo
subrepticiamente con los interesados, para favorecerlos con obras requeridas
por la Unidad Educativa, que fueron pagadas sin haber sido ejecutadas,
defraudando los intereses públicos que le fueron encomendados, al desarrollar
ilegalmente el citado plan de emergencia.
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2.1h) Comprobante de pago N° 001926 y N° 0001930 a nombre de
ARIANNA SAC y GENESIS EIRL de fecha 27 de diciembre del año 2004,
firmado por los procesados Gamboa Cajavilca y Canales Naupari pero sin la
visacion de control interno y director de presupuesto y contabilidad (ver fojas
77 y 96, respectivamente).
2.1i) Comprobante de pago N° 00073 a nombre del sentenciado Alvarez
Villanueva de fecha 25 de enero del año 2005, firmado únicamente por el
procesado Canales Naupari pero sin la firma del cajero (Cabezas Ramirez) ni
visacion de control interno y director de presupuesto y contabilidad (ver fojas
109).
2.1j) Sin embargo, el tesorero Cabezas Ramírez que reemplazó al procesado
Gamboa Cajavilca, advirtió que los comprobantes de pago girados no reunían
los requisitos de la directiva de tesorería, y habiendo sido pagados por el
procesado Canales Naupari, por ello, generó el informe Nº 005-
TES/AGA/UGEL Nº 01, de fecha 25 de enero del 2005, obrante a fojas 140,
indicando que el procedimiento para cancelar al proveedor, es que la
documentación sea remitida del área de abastecimiento al área de contabilidad
para comprometer, devengar en SIAF, luego pasa a fiscalización y lo remiten a
abastecimiento, luego a tesorería para preparar el comprobante de pago, previa
visación de la contadora y del SIAF quien lo pasa a fiscalización, y luego es
remitido a tesorería para el giro del cheque, luego a tesorería, luego a
contabilidad para el viso de la contadora, luego al administrador para su
visación y finalmente el pago al proveedor por parte de tesorería (ver fojas
138).
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2.1k) Los cheques N° 37351267, N° 37351244, y N° 37351396 fueron
girados sin que se hayan cumplido con la ejecución de las obras, a los
contratistas en fechas 28 y 27 de diciembre del año 2004, y 25 de enero del año
2005, y pagados en fechas 07 y 26 de enero del año 2005 y 28 de diciembre del
año 2004, es decir, fueron cobrados a la semana y al día siguiente,
respectivamente, tal como se aprecia a fojas 84; lo que evidencia la
concertación ilegal.
Conclusión: Se ha determinado que con el comprobante de pago N° 1926 del
27 de Diciembre del 2004 con la firma del Tesorero Franz Gamboa
Cajavilca y con la autorización del Jefe del Área de Gestión Administrativa
Dany Walter Canales Naupari con cheque N° 37351267 del 28 de
Diciembre del 2004, se canceló el servicio a la referida empresa representada
por su Gerente General el sentenciado Roberto Airson Melo Bernable por el
importe de 70,146.71 nuevos soles. Así mismo se giro el cheque N° 37351244
a nombre del Banco de la Nación/SUNAT por retención por el importe de
4.477 nuevos soles. Ambos documentos de pago han sido suscritos por el Jefe
del Área de Gestión Administrativa, Canales Naupari, e Inés Eugenia Ruíz
Torres – Técnica Administrativa de la UGEL 01. El giro de los cheques se
realizo con cargo a la cuenta de la UGEL 01 N° 0000-299804 del Banco de la
Nación de la Fuente de Financiamiento Recursos Ordinarios. Asimismo, para
la emisión de los citados documentos el sentenciado Roberto Airson Melo
Bernable entregó la Factura 001- N° 000545 emitida por la empresa
Contratistas y Proveedores Generales Arianna SAC a favor de la UGEL 01
por el importe de 74,623 nuevos soles por concepto de trabajos de adecuación
de seis aulas prefabricadas.
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Del mismo modo, con el Comprobante de Pago N° 00073 del 25 de Enero del
2005 autorizado por el entonces Jefe del Área de Gestión Administrativa, el
acusado Dany Walter Canales Naupari con cheque N° 37351396 del 25 de
Enero del 2005 se canceló el servicio al sentenciado Renato Omar Alvarez
Villanueva por el importe de 30,509 nuevos soles. Asímismo según el referido
comprobante se giro el cheque N° 37351395 a nombre del Banco de la
Nación/SUNAT por retención por el importe de 1947.00 nuevos soles.
Ambos documentos de pago habrían sido suscritos por el Jede del área de
Gestión Administrativa y la procesada Inés Eugenia Ruiz Torres – Técnica
Administrativa de la UGEL 01. Como en los casos anteriores, el giro de este
cheque se realizó con cargo de la cuenta de la UGEL 01 N° 0000-299804 del
Banco de la Nación de la Fuente de Financiamiento Recursos Ordinarios.
� Antes de analizar las consideraciones específicas, es oportuno recordar
que la ejecución del gasto público tiene tres pasos: 1) Compromiso, 2)
Devengado, y 3) Pago.
Compromiso: Es un acuerdo de realización de gastos previamente aprobados.
Se puede comprometer el presupuesto anual o por el periodo de la obligación
en los casos de Contrato Administrativo de Servicios - CAS, contrato de
suministro de bienes, pago de servicios, entre otros.
Devengado: Es la obligación de pago luego de un gasto aprobado y
comprometido. Se da previa acreditación documental de la entrega del bien o
servicio materia del contrato.
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Pago: Es el acto administrativo con el cual se concluye parcial o totalmente el
monto de la obligación reconocida, debiendo formalizarse a través del
documento oficial correspondiente.
Con el pago culmina el proceso de ejecución. No se puede realizar el pago de
obligaciones no devengadas[10].
� Asimismo, la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley Nº
28411, establece lo siguiente:
Artículo 33.- Ejecución del gasto público La ejecución del gasto público comprende las etapas siguientes: a) Compromiso b) Devengado c) Pago Artículo 34.- Compromiso 34.1 El compromiso es el acto mediante el cual se acuerda, luego del cumplimiento de los trámites legalmente establecidos, la realización de gastos previamente aprobados, por un importe determinado o determinable, afectando total o parcialmente los créditos presupuestarios, en el marco de los Presupuestos aprobados y las modificaciones presupuestarias realizadas. El compromiso se efectúa con posterioridad a la generación de la obligación nacida de acuerdo a Ley, Contrato o Convenio. El compromiso debe afectarse preventivamente a la correspondiente cadena de gasto, reduciendo su importe del saldo disponible del crédito presupuestario, a través del respectivo documento oficial. 34.2 Los funcionarios y servidores públicos realizan compromisos dentro del marco de los créditos presupuestarios aprobados en el presupuesto para el año fiscal, sin exceder el monto aprobado en los Calendarios de Compromisos; las acciones que contravengan lo antes establecido, generan las responsabilidades correspondientes.
[10]Ver:http://www.mef.gob.pe/contenidos/presu_publ/capacita/guia_sistema_nacional_presupuesto.pdf F/B: 01DIC2011
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Artículo 35.- Devengado 35.1 El devengado es el acto mediante el cual se reconoce una obligación de pago, derivada de un gasto aprobado y comprometido, que se produce previa acreditación documental ante el órgano competente de la realización de la prestación o el derecho del acreedor. El reconocimiento de la obligación debe afectarse al Presupuesto Institucional, en forma definitiva, con cargo a la correspondiente cadena de gasto. 35.2 El devengado es regulado en forma específica por las normas del Sistema Nacional de Tesorería. Artículo 36.- Pago 36.1 El pago es el acto mediante el cual se extingue, en forma parcial o total, el monto de la obligación reconocida, debiendo formalizarse a través del documento oficial correspondiente. Se prohíbe efectuar pago de obligaciones no devengadas. 36.2 El pago es regulado en forma específica por las normas del Sistema Nacional de tesorería. Artículo 64.- Cierre Presupuestario 64.1 Las partidas del presupuesto de ingresos y egresos se cierran el 31 de diciembre de cada año, con posterioridad a dicha fecha no se podrán asumir compromisos ni devengar gastos. 64.2 Para efecto de las acciones orientadas al cierre del Presupuesto del Sector Público, mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas y a propuesta de la Dirección Nacional del Presupuesto Público, se autorizan las modificaciones presupuestarias necesarias, durante el mes de diciembre, con cargo a la fuente de financiamiento de Recursos Ordinarios y por un monto no mayor al equivalente al uno por ciento (1%) de la citada fuente, con el objeto de conciliar y completar los registros presupuestarios de ingresos y gastos efectuados durante el año fiscal.
2.2) CONSIDERACIONES ESPECÍFICAS:
Expuestas y desarrolladas las cuestiones generales, ahora, solo nos ocupa
determinar el grado de participación y conducta funcional de cada uno de los
procesados respecto a la oportunidad y trámite en cada fase del denominado
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plan de emergencia del año 2004, a efectos de poder corresponder la tesis
Fiscal y establecer responsabilidad penal o en su defecto avalar la tesis de sus
respectivas defensas y proceder a su absolución.
En ese sentido, la conducta de los procesados será reprochable
penalmente si al sustraer mentalmente su acción desaparece el resultado,
¿porque?, demostraría que i) realizó por sí o por medio de otro el hecho
punible o lo cometió conjuntamente con ya sentenciados; ó ii) dolosamente,
prestó auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere
perpetrado.
De otro lado, la conducta de los procesados no podrá ser reprochable
penalmente si al sustraer mentalmente su acción persiste el resultado, ¿porque?,
demostraría que actuaron conforme a sus funciones, es decir, su desempeñó
era inocuo para el resultado.
2.2a) DANY WALTER CANALES NAUPARI (Especialista
administrativo)
i) Escalafón obrante a fojas 185, donde se indica que tiene el título de
contador público colegiado, y que cumplió la función de tesorero de la
UGEL 01 desde el 02 de febrero al 31 de diciembre del año 2004, dándose por
concluido este cargo el 06 de octubre del año dos mil cuatro, para cumplir la
labor de especialista administrativo desde el 06 de octubre al 31 de
diciembre del año 2004, y desde el 03 de enero al 28 de febrero del año dos mil
cinco ampliado hasta el 31 de marzo del mismo años, con un total del 01 año,
01 mes y 10 días como tiempo de servicio oficial al 14 de febrero del año 2005.
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ii) Contrato como especialista administrativo desde el 03 de enero del año 2005
(ver fojas 193 y 194).
Conclusión: El procesado Canales Naupari, como profesional calificado, se
desempeñó no solo como administrador de la UGEL N° 01, sino también
conoció y desempeñó las funciones propias de tesorería, asimismo, se acredita
que cumplió labores durante el periodo que comprende los hechos materia de
juzgamiento.
iii) Mediante Resolución Directoral suscrita por el sentenciado Ormeño Ecos,
el procesado fue designado presidente del comité especial, que conducía los
procesos de selección de postores para dar servicios de infraestructura dentro
del programa de emergencia educativa, vigente desde el 24 al 31 de diciembre
del año 2004 para la adquisición de bienes y contratación de servicios (ver fojas
170)
iv) Memorandum N° 1505 que pone en conocimiento del procesado Canales
Naupari la relación de colegios beneficiados con el plan de emergencia,
fechado el 27 de diciembre del año 2004.
v) Oficio 0423-2004 a fojas 1877, mediante el cual el propio acusado Canales
Naupari solicitó al sentenciado Ormeño Ecos autorizar el proyecto que
preside.
vi) Suscribió las ordenes de servicio N° 0900, 0901, 0925 y 0933 de fecha 23 y
28 de Diciembre del 2004 respectivamente, insertas a fs. 75, 95,108 y 118, los
comprobantes de pago N° 001926, 0001930 y 00073 obrantes a fs. 1223, 1229
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y 1236 así como los cheques N° 37351267, 37351254 y 37351396, obrantes a
fs. 272, 285 y 296 sin que tengan el sustento documentario establece el Manual
de Organización y Funciones del año 2004, que obra a fojas 442.
vii) Respecto a la concertación con los interesados, tenemos que el acuerdo
entre el acusado y el particular se demuestra con las pruebas antes citadas, las
cuales resultan idóneas para perjudicar el patrimonio del Estado, al haberse
otorgado la buena pro de obras que fueron pagadas sin haberse materializado.
Conclusión 01: La designación de los colegios beneficiarios por el plan de
emergencia del año dos mil cuatro, no solo se realizó cuando el procesado era
presidente del comité especial de proceso de selección, sino que además, el
mismo día en que se adjudicaron los servicios a los contratistas los cheques
fueron girados a éstos (ver punto 2.1k).
Conclusión 02: Al proponer la defensa técnica y el propio acusado que
incurrió en una infracción administrativa y no en un ilícito penal (al haber
obviado los pasos establecidos en el MOF de la entidad), solo busca disfrazar
el tipo penal de colusión con una inconducta funcional, supuesto que debe ser
desestimado, pues como Jefe del Área de Gestión Administrativa, y Presidente
del Comité Especial, tenía pleno conocimiento que jamás se realizó con arreglo
a ley en plan de emergencia (ver conclusiones de los apartados 2.1h al 2.1k).
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De otro lado, el descargo de la defensa, en relación al supuesto beneficio
obtenido por su patrocinado por la comisión el ilícito penal, jamás constituyó
objeto de prueba ni fue materia de debate, por cuanto el tipo no requiere el
provecho personal sino el defraudar al Estado, lo cual por demás no ha sido
discutido por la defensa en el presente acto oral, existiendo una aceptación
tácita del mismo (por demás acreditada).
Finalmente, respetando la premisa propuesta, si eliminamos la acción del
procesado Canales Naupari, el resultado no se hubiera producido, por lo que,
se acredita que cometió conjuntamente el delito con los sentenciados Julio
Alberto Ormeño Ecos, Jesús José Minaya Ramírez e Inés Eugenia Ruíz Torres,
asimismo, cabe recordarle que en la sesión del 07 de octubre del año en curso,
admitió su responsabilidad por las funciones que había asumido al aceptar el
cargo que desempeñó.
2.2b) FRANZ RICARDO GAMBOA CAJAVILCA (tesorero)
i) Escalafón obrante a fojas 184, donde se indica que es contador público, y
que cumplió la función de tesorero de la UGEL 01 (en reemplazo del
procesado Canales Naupari) desde el 27 de octubre al 31 de diciembre del año
2004 , con un total del 02 meses y 04 días como tiempo de servicio oficial al 31
de diciembre del año 2004.
ii) Contrato (ver fojas 197).
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Conclusión: El procesado Gamboa Cajavilca se desempeñó como tesorero de
la UGEL N° 01 durante el periodo que comprende los hechos materia de
juzgamiento.
iii) Manual de funciones de Gamboa Cajavilca (ver fojas 218), señala que
depende del Jefe del Area de Gestión Administrativa (Canales Naupari), y en el
punto a) Revisar y firmar los documentos referentes a relación de giros,
retenciones, cheques anulados, comprobantes de pago, constancias de pago y
conciliaciones bancarias; d) Efectuar el pago de cheques (…) y otras
obligaciones, cuyos comprobantes de pago estén previamente fiscalizados
(control interno) por el equipo de contabilidad y autorizados con la firma del
jefe del área de gestión administrativa; y h) Revisar y ordena los
comprobantes de pago con sus documentos sustentatorios, colocando a
los comprobantes de pago, el sello fechador “pagado”.
iv) Respecto a la entrega de cargo realizada por el procesado Gamboa
Cajavilca al procesado Canales Naupari en el anexo correspondiente a
comprobantes de pago por regularizar se advierte que no consta ninguno de
los que son materia de juzgamiento (ver fojas 146).
v) El Informe N° 025-2005-ABA-AGA, de fecha 23 de marzo del 2005, que
en copia fedateada corre a folios 125, suscrito por el señor Vicente Castro
Sánchez, Jefe de Abastecimiento UGEL N° 01 CONO SUR, donde informa al
señor Ruyer Espinoza Yupanqui - Jefe del Área de Gestión Administrativa,
que la Administración cesante del Director Julio Ormeño Ecos ha contratado
y pagado servicios de infraestructura que no han sido culminados y que los
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pagos ejecutados por el Equipo de Tesorería no tendrían el sustento exigido
por las normas de Tesorería.
vi) El testimonio ofrecido en el glose de piezas de la defensa, el señor
Espinoza Yupanqui (administrador de la UGEL 01 desde febrero del año
2005), en presencia del representante del Ministerio Público, indica que el
presupuesto comprometido y devengado al 31 de diciembre del año dos mil
cuatro, debe ser cancelado el 31 de marzo del año dos mil cinco, de acuerdo a
la directiva de tesorería, es decir, se devengó mucho antes de lo establecido
(ver fojas 1145).
Conclusión: Ha quedado demostrado de la literalidad del MOF del año 2004,
que el procesado tenía la obligación de revisar los comprobantes de pago
con sus documentos sustentatorios, sin embargo, al “omitir” dolosamente
su función originó un perjuicio al Estado (ver conclusiones de los apartados
2.1h al 2.1k).
Así, podemos establecer que si excluimos la participación del procesado,
el delito jamás se hubiese consumado, por tanto, su accionar fue determinante
para defraudar al Estado, colaboración que será analizada en el fundamento
tercero de la presente resolución.
2.2c) EUGENIA BENEDICTA GERMÁN MENDOZA (contadora)
i) Manual de funciones de German Mendoza remitido por el procesado
Canales Naupari como jefe de administración (ver fojas 156), establece en el
punto e) Visa las ordenes de compra y servicios, previa revisión de la
documentación sustantatoria y f) Visa los Comprobantes de pago previa
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revisión de la documentación sustentatoria, de otro lado el MOF del año
2004, y el MOF de año 2004 (ver fojas 217) señala que depende del área de
gestión administrativa y realiza entre otras las siguientes funciones: d) Visar los
comprobantes de pago previa revisión de la documentación
sustentatoria, y e) Visar las ordenes de compra y servicios).
ii) La citada acusada, ha manifestado que encuentra laborando desde el mes
de julio del 2002, las funciones que realiza son coordinar con los jefes de
abastecimiento, tesorería y planilla para la integración de la información
contable del balance de la UGEL 01. Su labor consistió en efectuar las
visaciones del comprobante de pago previa sustentación de la documentación,
de igual forma las órdenes de compra y de servicio cuando están sustentadas,
en el caso de la orden de compra debe existir la guía de internamiento al
almacén y firmada la orden de compra que ingresó conforme al material por
parte del almacenero y en cuanto a la orden de servicio, uno de los requisitos
es que tenga el acta de conformidad de los trabajos realizados en la IE con las
firmas del ingeniero encargado de infraestructura, del jefe de administración,
jefe de abastecimiento, de la directora de la IE y del contratista, cuando estos
documentos están completos se fiscaliza (presupuesto base dado por el
ingeniero del área de gestión institucional, acta de buena pro al proveedor,
cuadro comparativo, acta de entrega de terreno, contrato, acta de recepcion del
servicio realizado y acta de conformidad, sino tiene los documentos no se
fiscaliza, si todo es conforme lo visa luego el técnico del SIAF lo ingresa la
sistema el devengado pero primero lo comprometen con la orden de compra
y/o servicio.
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iii) Precisando que como era el mes de diciembre se comprometió y devengó
las ordenes de servicio en un mismo día por ser cierre del ejercicio (con la
orden y la factura para devengar) y se devolvía al equipo de abastecimiento, en
el resto de los meses se compromete la orden de compra y/o orden de servicio
y para devengado, de acuerdo a normas como máximo 90 días o antes, siempre
y cuando se culmine con la prestación del servicio, si pasan los 90 días se
revierte al tesoro público siempre y cuando no se haya devengado.
iv) Agrega, que advirtió los hechos materia de análisis, al tomar conocimiento
que se habían cobrado cheques con autorización de los procesados Canales
Naupari y Gamboa Cajavilca, lo cual fue verificado en el sistema SIAF y
comprobó que se había pagado sin ninguna fiscalización del equipo de
contabilidad (su persona), lo cual informó en forma verbal al sentenciado
Ormeño Ecos, concluye señalando que no ha visado ningún documento
referente a pagos sin haberse realizado el trabajo.
v) Lo normal hubiese sido que el jefe de abastecimiento (sentenciado Minaya),
adjuntará a dichas órdenes toda la documentación sustentario y la conformidad
del servicio realizado para el trámite de fiscalización, sin embargo, ello no
sucedió.
vi) Respecto al comprobante de pago N° 00073 a nombre del sentenciado
Alvarez Villanueva de fecha 25 de enero del año 2005, firmado únicamente por
el procesado Canales Naupari pero sin la firma del cajero (Cabezas Ramírez) ni
visacion de control interno y director de presupuesto y contabilidad (ver fojas
109), desconoce su autorización porque contabilidad no ha realizado ninguna
fiscalización.
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vii) Respecto a la Orden de servicio N° 0933 girada a favor de
Representaciones ALSER SAC en fecha 28 de diciembre del año 2004, es
firmada por el sentenciado Minaya Ramírez y los procesados Canales Naupari y
Sánchez Nava (ver fojas 118), solo efectuó el compromiso y el devengado,
siendo el área de tesorería la que gira el cheque con el comprobante de pago y
al girar el cheque al proveedor también giran a la SUNAT la retención del 6%.
viii) Así, se generó el Recibo Nº5192673, que en copia fedateada corre a fojas
120, de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, en el que
consta un tributo pagado a Proveedores – Retenciones, de S/.2,052.00, por la
Unidad de Gestión Educativa Local Nº01 en razón de la Orden de servicio N°
0933, que efectuó la contadora Germán Mendoza.
Conclusión: La Resolución Directoral que autoriza la exoneración de los
procesos de contratación de servicios de infraestructura de las Instituciones
Educativas de la jurisdicción de la UGEL N° 1, consistía sólo en abreviar el
proceso de contratación, en la modalidad de menor cuantía, no el
procedimiento administrativo, por ende, la procesada no estaba autoriza por el
MOF, la Ley General de Presupuesto ni por el plan de emergencia, a devengar
las órdenes de servicio, al no existir previa acreditación documental de la
entrega del servicio materia del contrato.
Así, podemos establecer que si excluimos la participación de la
procesada, el delito jamás se hubiese consumado, por tanto, su accionar fue
determinante para defraudar al Estado, colaboración que será analizada en el
fundamento tercero de la presente resolución.
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2.2d) ROSA ISABEL SÁNCHEZ NAVA (técnico administrativo -
abastecimiento)
i) Escalafón obrante a fojas 187, donde se indica que curso el sexto ciclo de
computación e informática, y que cumplió la función de trabajadora de
servicio de la UGEL 01 desde el 27 de abril al 31 de diciembre del año 2004, y
se le encarga las funciones adicionales para visar y firmar las ordenes de
compra y servicio como jefa de adquisiciones desde el 13 de mayo al 31 de
diciembre del año 2004, con un total del 09 meses y 25 días como tiempo de
servicio oficial al 24 de febrero del año 2005.
ii) Contrato (ver fojas 195 y 196).
iii) Manual de funciones de Sánchez Nava (ver fojas 220), depende del Jefe del
Especialista Administrativo de Abastecimiento (sentenciado Minaya Ramirez)
establece en el punto d) Verificar la conformidad y calidad de los artículos
remitidos por los proveedores con las especificaciones de las ordenes de
compra (…); g) Revisar y firmar los documentos ordenes de compra (…); j)
Verificar la conformidad de las facturas para su cancelación; y k) Dar la
conformidad del interesado (a) a las compras efectuadas por la UGEL 01 SJM,
para su respectiva cancelación.
iv) Acepta haber elaborado los expedientes administrativos para otorgar las
ordenes de servicio materia de imputación agregando que sí contaba con el
requerimiento de su jefe (el sentenciado Minaya Ramirez), pero no había
expediente de infraestructura que contenga la inspección ocular y el
presupuesto base del colegio.
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Conclusión: A diferencia de sus demás procesados, la acusada Sanchez Nava
no era jefe de un área sino subordinada del sentenciado Minaya Ramírez,
basando su desempeño en el principio de confianza que versa entre superiores
y empleados, no cuestionaba las órdenes impartidas dada su nula experiencia
en el cargo, siendo designada específicamente para aprovechar este
desconocimiento.
Finalmente, estando a la premisa propuesta líneas arriba, la conducta de
la acusada Sanchez Nava no resulta reprochable penalmente, ya que al sustraer
su acción, el resultado aún persiste, es decir, su acción no era indispensable
para el resultado, conforme se acredita del punto 2.1e), en el cual se
entregaron ordenes de servio que ésta no suscribió, y al final, igual se pagaron.
2.2e) LUIS ANTONIO ARCE BELLO
i) Arce Bello se encuentra trabajando en la UGEL 01 a partir del 03 de enero
del año 2005 (ver contrato a fojas 202 y 203).
ii) Manual de funciones de Arce Bello (ver fojas 213), depende del Jefe del
Ärea, establece en el punto b) Participar y supervisar los programas de
construcción, mantenimiento y conservación de los locales escolares.
iii) Arce Bello señala que para el pago al contratista o proveedor es necesario
que tengan las actas de entrega de terreno, acta de recepción de obra y acta de
conformidad de obra, firmados por el director de la institución educativa, el
proveedor o contratista y el ingeniero encargado de infraestructura para todas
esas actas, luego de cumplido, las tres actas se adjuntan a un informe que es
elaborado por su persona y dirigido al jefe del área de gestión institucional,
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para luego derivarlo al área de administración para su respectivo pago. Agrega
que respecto a las IE 7230, 6068 y 7217, siendo que sobre el primer colegio no
se ha efectuado ningún tipo de trabajo autorizado por la oficina de
infraestructura, y en cuanto a los otros dos, desconoce su situación al no tener
el acta de entrega de terreno que da inicio a la ejecución del servicio, sin
embargo, respecto a la IE 6019 señala que si bien las obras se encuentran
inconclusas agrega desconocer a que empresas se adjudicó el servicio.
iv) Es importante recordar que la imputación fiscal respecto del procesado
Arce Bello, a diferencia de sus demás co procesados, se centra en la IE 6019.
v) Precisamente, el procesado Arce Bello elaboró la Memoria Descriptiva de la
IE N° 6019, el 26 de enero del año 2005 y la entregó al Jefe del área de gestión
institucional el señor Paredes Jacinto, e indica que la obra será pagada al 100%
de su culminación, es decir luego de entregarse el acta de conformidad del
servicio (ver fojas55).
vi) El sentenciado Álvarez Villanueva representante legal de la empresa
Inversiones LIBRA, a quien se le adjudicó el contrato de la IE 6019, ha
señalado no tener vínculos de amistad o enemistad con el procesado Arce
Bello.
vii) Resulta imposible que el procesado Arce Bello habiendo cumplido con
elaborar la memoria descriptiva el 26 de enero del año 2005 e indicado
claramente la cancelación de la obra una vez culminada la misma en su
totalidad, hubiese intervenido en facilitar el ilícito pago a la empresa
Inversiones LIBRA, si el dinero ya había sido girado un día antes, es decir, el
25 de enero del año 2005 y cobrado al día siguiente (ver punto 2.1k) .
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Conclusión: Este Tribunal debe rechazar la tesis del Ministerio Público en
cuanto a este extremo se refiere, dado que no esta probada la calidad de autor
del procesado Arce Bello como favorecedor de la referida empresa en la
supuesta fase de ejecución del contrato (cuando el mismo ya estaba cancelado),
- lo que implicaría una presumible complicidad secundaria (no acreditada en
autos) -, al tener pleno conocimiento y hacer constar que las obras deberían
estar concluidas antes de efectuar al pago.
Finalmente, estando a la premisa propuesta líneas arriba, la conducta del
acusado Arce Bello no resulta reprochable penalmente, al ser su acción inocua
para el resultado, ya que el mismo se había consumado con anterioridad a su
participación (ver 2.1k).
TERCERO.- Respecto al título de imputación de los procesados Franz
Ricardo Gamboa Cajavilca y Eugenia Benedicta Germán Mendoza.
De conformidad a la acreditada participación de los citados procesados
(ver puntos 2.2b y 2.2c) en la consumación del ilícito penal, y que su acción
dolosa no consiste en un acuerdo subrepticio con los interesados, tenemos
que:
La Corte Suprema de Justicia de la República ha establecido mediante
Acuerdo Plenario N° 04-2007 del dieciséis de noviembre del dos mil siete, lo
siguiente:
“Fundamento 9. (…,) el objeto del proceso penal –o, con más precisión, el
hecho punible, es fijado o delimitado por la Fiscalía, a partir del cual se
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consolidan y desarrollan los principio acusatorio –eje de esa institución
procesal y que, en puridad, conforma al juez- y de contradicción –referido a la
actuación de las partes-. Ello no quiere decir, desde luego, que las demás
partes no incidan en la determinación o ámbito de la sentencia del Tribunal –o
que ésta sólo debe pronunciarse acerca de los aspectos fijados por la
acusación-. El principio de exhaustividad a su vez impone la obligación al juez
de pronunciarse sobre los alcances más relevantes de los hechos, de las
pruebas y de las pretensiones de las demás partes procesales o de la resistencia
hecha valer por el acusado –que es lo que se denomina, propiamente, el objeto
del debate-. Entonces, el hecho punible se delimita en el juicio oral por el
Fiscal acusador, mientras que el acusado y las demás partes –civiles, en este
caso- si bien no pueden alterar el objeto del proceso, sí pueden ampliar el
objeto del debate. Por ello, en segundo lugar, se ha de tomar en cuenta las
peticiones de las partes debidamente formuladas, de modo tal que el Tribunal
ha de concretar su cognición a los términos del debate.
10. El Tribunal ha de pronunciarse respecto al hecho punible imputado [una
concreta conducta o hecho histórico atribuido al imputado en todo su alcance:
concepto procesal de hecho, y a su relevancia jurídico penal desde el bien
jurídico vulnerado], el mismo que o puede mutar sustancialmente. Desde los
principios acusatorios y de contradicción, los hechos imputados deben
respetarse, no pueden alterarse; es decir, la sentencia no puede contener
un relato fáctico que configure un tipo legal distinto o que introduzca
circunstancias diferentes o nuevas que agraven –de oficio, sin
necesidad de previo debate, aunque el Tribunal puede incorporar
circunstancias atenuantes- la responsabilidad del acusado [ello no significa
una exactitud matemática entre hecho acusado y hecho condenado, pues el
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Tribunal –conforme a la prueba actuada y debatida en el juicio oral-
puede ampliar detalles o datos para hacer más completo y comprensivo el
relato, siempre que no impliquen un cambio de tipificación y que exista
coincidencia básica entre la acusación y los hechos acreditados en la
sentencia. Es ajena a esa limitación, al no infringir los principio acusatorio y
de contradicción, cuando la Sala sentenciadora aprecie circunstancias
referidas a la participación de los imputados o a los diferentes grados de
la ejecución delictiva, pues su apreciación no importa una modificación
de los hechos esenciales de la acusación y, en esos casos, el Tribunal está
sometido al principio de legalidad por el que ante un hecho concreto debe
aplicar la norma que corresponda aún en contra de la pedida erróneamente
por la acusación. En estos supuestos siempre se da una homogeneidad
delictiva y no se produce un supuesto de falta de contradicción o fallo
sorpresivo, precisamente por la comunidad de hechos que entraña.]
La calificación jurídica del hecho también debe ajustarse a la acusación; no es
posible modificarle al no ser ajena al debate contradictorio (primer extremo
del apartado dos del citado artículo 285°-A de la Ley Procesal Penal], aunque,
como se ha dejado expuesto, es de tener en cuenta el alcance del objeto del
debate –las partes están en condiciones de fijar líneas jurídicas alternativas que
el Tribunal ha de valorar-. Ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en la sentencia Delcourt contra Francia, del diecisiete de enero de
mil novecientos setenta, reiterada en la sentencia Colak del seis de diciembre
de mil novecientos ochenta y ocho, que la acusación comprende el hecho y su
calificación jurídica, y ambos ámbitos deben ser de conocimiento del
imputado para que pueda defenderse y de lugar a un juicio equitativo.
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3.1) En ese orden de ideas, del propio texto de la acusación escrita se
desprende que fueron los sentenciados Julio Alberto Ormeño Ecos Dany,
Jesús José Minaya Ramírez y el procesado Walter Canales Naupari, quienes se
concertaron con los sentenciados Roberto Airson Melo Bernable, Bertha
Rebeca Robles Aguilar y Renato Omar Álvarez Villanueva, mientras que los
procesados Franz Ricardo Gamboa Cajavilca y Eugenia Benedicta German
Mendoza, fueron quienes facilitaron el evento delictivo.
3.2) Por ende, en el caso de los acusados Franz Ricardo Gamboa Cajavilca y
Eugenia Benedicta German Mendoza, quienes entre otros argumentos alegan
que no han tenido participación alguna en la concertación ilegal con los
proveedores a quienes no conocen, debe precisarse que la imputación que se
les hace es a título de complicidad, por lo que, no resulta exigible el mismo
requisito que a los autores, en cuanto a la intervención directa en la
concertación ilegal, toda vez, que su actuación está referida o limitada a
favorecer un hecho ajeno y no toma parte en el dominio del hecho, como ya se
ha establecido en el presente proceso, la autoría estaba imputada a los antes
citados, quienes aceptaron los hechos ilícitos y se acogieron a la conclusión
anticipada del proceso, y de quien se ha acreditado su responsabilidad penal,
respectivamente.
Conclusión: Resulta evidente que los acusados Franz Ricardo Gamboa
Cajavilca y Eugenia Benedicta German Mendoza, en su calidad de tesorero y
contadora, respectivamente, tuvieron una participación necesaria para la
comisión del ilícito, toda vez, que sus actuaciones fueron indispensables para la
materialización del delito, aprobando documentos sin respetar sus expresas
obligaciones, por el contrario, si actuaban conforme a sus atribuciones el
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desarrollo del delito hubiese sido imposible, como bien fluye de lo
precedentemente expuesto (ver 2.2b y 2.2c, respectivamente).
CUARTO.- Finalmente, al haberse acreditado que los procesados Rosa Isabel
Sánchez Nava y Luis Antonio Arce Bello, actuaron conforme a sus
atribuciones, corresponde absolverlos de la acusación fiscal por el delito de
colusión.
De otro lado, de lo precedentemente expuesto, al probarse la
responsabilidad penal de los procesados Dany Walter Canales Naupari como
autor, y de los procesados Franz Ricardo Gamboa Cajavilca y Eugenia
Benedicta Germán Mendoza, como cómplices primarios, en el ilícito penal
materia de pronunciamiento, corresponde determinar el grado de culpabilidad
imputable a cada acusado.
DETERMINACION DE LA PENA:
QUINTO.- De esta manera, dentro del marco de pena legalmente
determinado[11], la pretensión Fiscal establece para los procesados Dany
Walter Canales Naupari, Franz Ricardo Gamboa Cajavilca y Eugenia
Benedicta Germán Mendoza: 08, 06 y 07 años de pena privativa de libertad,
respectivamente.
El tribunal, teniendo en cuenta para los efectos de la graduación de la
pena a imponer, entre otros, los criterios previstos en los artículos 45° y 46°
del Código Penal:
[11]“(…) no menor de tres ni mayor de quince años”.
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5.1) La lesión al bien jurídico protegido, además del correcto
funcionamiento de la administración pública – en sentido general -, el
patrimonio del Estado, ligado al desempeño óptimo en la función
delegada al funcionario público.
5.2) El impacto social del hecho cometido (grado de nocividad social de la
conducta incriminada). Siendo deberes del Estado - entre otros -
“Garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las
amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en
la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación…” (Artículo
cuarenta y cuatro de la Constitución Política del Perú).
Al respecto Juan Carlos Carbonell Mateu en su obra, Derecho Penal
concepto y Principios Constitucionales, sostiene:
“(…) La Constitución contiene un sistema de valores compuesto por los derechos fundamentales, los derechos de los ciudadanos, aquellos que son necesarios y convenientes para hacer efectivos los fundamentales y los que simplemente se desprenden como desarrollo de aquellos. Por otra parte la interpretación que se realice de la Norma Fundamental no ha de ser estática sino dinámica; esto es adecuada a los cambios sociales y de cualquier otra índole que se vayan produciendo. De esta manera puede decirse que el derecho penal desarrolla, tutelándolos, los valores proclamados en la Constitución y los que de ella emanan; puede decirse, en fin, que detrás de cada precepto penal debe haber un valor con relevancia constitucional”.[12]
5.3) Que, los acusados DANY WALTER CANALES NAUPARI,
FRANZ RICARDO GAMBOA CAJAVILCA y EUGENIA
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BENEDICTA GERMÁN MENDOZA no registran antecedentes
judiciales ni penales, conforme se corrobora de fojas 4212, 4214 y 4215,
y de fojas 4312, 4313 y 4314, respectivamente, teniendo la condición de
agentes primarios.
5.4) Su grado cultural, social y sus condiciones personales.
5.5) Desde la perspectiva de la importancia de los deberes infringidos.
Desde luego, todo funcionario y servidor público se halla sujeto al
servicio público, así lo establece el artículo 39° de la Carta: “Todos los
funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación” , se halla
sujeto, por lo tanto, a la Constitución y a las leyes y a su normativa
particular en el ámbito de su competencia en cuanto a deberes
funcionales, corrección y probidad en el ejercicio de la función e
inclusive en ciertos aspectos externos de la conducta privada. Y es que si
bien todo funcionario y servidor público, de todo nivel, se halla sujeto a
imperativos de comportamiento con relación al Estado y a los
ciudadanos destinatarios de los servicios públicos –puntualidad, decoro,
cabalidad en el desempeño de la función, corrección de trato, etcétera –,
existe identidad entre el deber elemental de cumplir la función para la
que se fue elegido, nombrado, designado, encargado o comisionado y la
función misma, de modo tal que no es necesaria mayor digresión con
respecto de los acusados que teniendo a su cargo el presupuesto
destinado para el plan de emergencia de varios centros educativos en
estado de necesidad – servicio destinado a las zonas mas sensibles de la
capital -, dolosamente incumplieron tal función, consistiendo en mayor
[12][Carbonell Mateu. Derecho penal: concepto y principios constitucionales. Valencia:
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grado de reproche para el acusado Canales Naupari estando a su titulo
de imputación.
5.6) Desde los medios empleados, los procesados instrumentalizaron el
procedimiento a su favor, lo “privatizaron” en provecho propio sobre
la base de su aparente cumplimiento. La Sala tomará esta pauta de
determinación punitiva como factor orientado a una sanción cercana al
máximo permitido; pero en mayor grado para el acusado Canales
Naupari como jefe de administración de la UGEL 01.
5.7) Finalmente, por el Principio de Proporcionalidad[13] y Razonabilidad, la
pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho; consagrado
en el numeral VIII del Título Preliminar del Código Penal,
teniendo en consideración las circunstancias en que se suscitaron los
hechos.
“La proporcionalidad en esta última instancia, mide el impacto que sobre los ciudadanos tiene la intervención estatal, de la lógica de la moderación en el ejercicio del poder con la carga o el deber de punir que al Estado incumbe. Su razón de ser reside en la necesidad de legitimar la acción estatal por el fin al que sirve que, es por lo demás, el que determinará el peso y la medida de los instrumentos que lícitamente pueden utilizarse (Pena), para evitar así que el ciudadano se convierta en un mero objeto o destinatario de la intervención pública. El problema de los límites al “ius puniendi” preocupa, y preocupa con razón, porque el Estado social de nuestro tiempo tiene una declarada vocación intervencionista. Y, sobre todo, porque la intervención penal es, siempre, una intervención traumática, dolorosa, restrictiva, con elevadísimos “costes sociales”. [14]
Tirant lo blanch, 1999, p. 37. [13] Ver: Acuerdo Plenario N° 1/2000 - En Chiclayo, su fecha 13 de octubre del 2000. [14] Antonio Garcia – Pablos de Molina, Derecho Penal – Parte General, Fundamentos, Editorial Universitaria Ramon Areces, Madrid, 2009, pg. 479
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En ese orden de ideas, conviene precisar, “(…) que una eventual constatación por parte de la justicia constitucional de la violación el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable no puede ni debe significar el archivo definitivo del proceso penal como si de un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, equivalente a una decisión de absolución emitida por el juez ordinario, sino que más bien, actuando dentro del marco constitucional y democrático del proceso penal, lo que, corresponde es la reparación in natura por parte de los órganos jurisdiccionales que consiste en emitir en el plazo más breve posible el pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto y que se declare la inocencia o la responsabilidad del procesado, y la consiguiente conclusión del proceso penal.”[15]
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la Republica en el
R.N. N° 4674-2005, al emitir sentencia con fecha 28 de febrero del año
2007 ha precisado que: “(…) una de las formas reparatorias es la atenuación
proporcionada y excepcional de la pena en función a los daños sufridos por duración
excesiva del procedimiento penal (…)”
Por equidad, acogiendo el criterio asumido por la Corte Suprema en el
citado fallo; procede a la atenuación de la pena por debajo de la
solicitada por la titular de la acción penal, teniendo en consideración
para señalar su quantum el hecho de que los acusados se encuentran
sometidos a este proceso penal, desde el veintiocho de agosto del año
dos mil siete (fecha del auto apertura de instrucción).
PENA DE INHABILITACIÓN
SEXTO.- En el Acuerdo Plenario Nº 2-2008/CJ-116 de dieciocho de Julio del
año dos mil ocho la Corte Suprema de Justicia de la República ha esclarecido
que:
[15] STC N° 03689-2008-PHC/TC, su fecha 22 de abril del 2009. Fund. 10
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“(…) La pena de inhabilitación consiste en la privación, suspensión o incapacitación de uno o más derechos políticos, económicos, profesionales y civiles del penado. A través de esta pena se sanciona a quien ha infraccionado un deber especial propio de su cargo, función, profesión, comercio, industria o relación familiar; o a quién se ha prevalido de su posición de poder o de dominio para delinquir (…)”
En el mismo Acuerdo, la Corte Suprema ha establecido que la pena de
inhabilitación que se impone a los funcionarios públicos en el ámbito de los
Delitos Contra la Administración Pública constituye siempre una pena
principal. Conforme a los artículos 426° y 432° del Código punitivo, el delito
de colusión se halla sancionado con pena de inhabilitación de uno a tres años
conforme al artículo 36º incisos 1 y 2: “1. Privación de la función, cargo o comisión
que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular; 2. Incapacidad para obtener
mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público”.
Como se ha visto y probado, los acusados, en calidad de funcionarios
públicos, abusaron de esa condición e incumplieron elementales deberes de
función; por esto y según las razones que en las pautas para la determinación
de la pena privativa de la libertad se han establecido, esta Sala se inclina por la
pena de inhabilitación máxima.
En cuanto al objeto de la afectación, es de advertir, de acuerdo a las
generales de ley de los acusados que ya no ejercen función pública, les es
aplicable sólo el segundo inciso.
LA REPARACION CIVIL:
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SÉPTIMO.- Para establecer la Reparación Civil, es preciso señalar que la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema de la República, en el recurso de
nulidad doscientos dieciséis – dos mil cinco, ha establecido que:
“…la restitución, pago del valor del bien o indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, según corresponda, cuando se trate de procesos en los que exista pluralidad de acusados por el mismo hecho y sean sentenciados independientemente, por diferentes circunstancias contempladas en nuestro ordenamiento procesal penal, deber ser impuesta para todos, la ya fijada en la primera sentencia firme, esto con el objeto de que: a ) Exista proporción entre el daño ocasionado y el resarcimiento. ) Se restituya, se pague o se indemnice al agraviado sin mayo dilación y c) No se fijen montos posteriores que distorsiones la naturaleza de la reparación civil dispuestas mediante los artículos noventa y tres, y noventa y cinco del Código Penal” 16; En tal virtud, teniendo en consideración que en las Sentencias de fechas
dos y siete de setiembre del año en curso obrantes a fojas 4331 y 4350,
respectivamente, se fijó en doscientos mil nuevos soles el monto por
concepto de Reparación Civil a favor del agraviado, las cuales han sido
declaradas consentidas, por lo que, el monto a fijarse contra los acusados
DANY WALTER CANALES NAUPARI, FRANZ RICARDO
GAMBOA CAJAVILCA y EUGENIA BENEDICTA GERMÁN
MENDOZA será el mismo que fue fijado en las sentencias antes aludidas,
quienes deberán pagarlo en forma solidaria con los ya sentenciados.
CONCLUSIÓN:
Al caso sub-examiné resulta de aplicación también los artículos 6°, 11°,
12°, 23°, 25°, 28°, 29°, 36° incisos 1 y 2, 45°, 46°, 92°, 93°, 95° y 384° del
[16 ]SAN MARTIN CASTRO, Cesar; Jurisprudencia y Precedente Penal Vinculante; Palestra Editores; Lima – 2006; pag. 478.
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Código Penal; concordante con los artículos 284°, 285° y 286° del Código de
Procedimientos Penales.
DECISIÓN:
Fundamentos por los cuales la Primera Sala Penal Liquidadora de la
Corte Superior de Justicia de Lima, con el criterio de conciencia que la ley
autoriza y administrando justicia a nombre de la Nación.
FALLA:
ABSOLVIENDO a ROSA ISABEL SÁNCHEZ NAVA y LUIS
ANTONIO ARCE BELLO de la acusación fiscal habida en su contra por
delito contra la Administración Pública - Colusión - en agravio del Estado.
CONDENANDO a DANY WALTER CANALES NAUPARI
como autor, y a FRANZ RICARDO GAMBOA CAJAVILCA y
EUGENIA BENEDICTA GERMÁN MENDOZA como cómplices
primarios del delito contra la Administración Pública - Colusión - en agravio
del Estado.
IMPONIÉNDOLE:
Al sentenciado Dany Walter Canales Naupari CUATRO AÑOS DE
PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, suspendida condicionalmente por el
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término de prueba de TRES AÑOS, bajo las siguientes reglas de conducta: a)
No variar de domicilio sin previo aviso del Juez de la causa; b) No cometer
nuevo delito doloso; c) Concurrir cada sesenta días al local del Juzgado, a
efectos de registrar su firma en el cuaderno de control respectivo y justificar
sus actividades; y, d) Concurrir a las citaciones que realice la autoridad para el
esclarecimiento de los hechos conexos a la presente causa; bajo apercibimiento
de aplicarse lo dispuesto por el artículo 59° del Código Penal[17], en caso de
incumplimiento de las reglas de conducta impuestas.
Y, a los sentenciados Franz Ricardo Gamboa Cajavilca y Eugenia
Benedicta Germán Mendoza TRES AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE
LIBERTAD, suspendida condicionalmente por el término de prueba de DOS
AÑOS, bajo las siguientes reglas de conducta: a) No variar de domicilio sin
previo aviso del Juez de la causa; b) No cometer nuevo delito doloso; c)
Concurrir cada sesenta días al local del Juzgado, a efectos de registrar su firma
en el cuaderno de control respectivo y justificar sus actividades; y, d) Concurrir
a las citaciones que realice la autoridad para el esclarecimiento de los hechos
conexos a la presente causa; bajo apercibimiento de aplicarse lo dispuesto por
el artículo 59° del Código Penal[18], en caso de incumplimiento de las reglas de
conducta impuestas.
[17] “Si durante el período de suspensión el condenado no cumpliera con las reglas de conducta impuestas o fuera condenado por otro delito, el Juez podrá, según los casos: 1. Amonestar al infractor; 2. Prorrogar el período de suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningún caso la prórroga acumulada excederá de tres años; o 3. Revocar la suspensión de la pena.” [18] “Si durante el período de suspensión el condenado no cumpliera con las reglas de conducta impuestas o fuera condenado por otro delito, el Juez podrá, según los casos: 1. Amonestar al infractor; 2. Prorrogar el período de suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningún caso la prórroga acumulada excederá de tres años; o 3. Revocar la suspensión de la pena.”
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FIJARON:
En la suma de DOSCIENTOS MIL NUEVOS SOLES monto que por
concepto de reparación civil deberán abonar los sentenciados a favor del
Estado, en forma solidaria con los ya sentenciados y los demás que resulten
responsables conforme lo señala el artículo 95° del Código Penal.
ESTABLECIERON:
Inhabilitación por el termino de TRES AÑOS, de conformidad con el 36°
inciso 1 y 2 del Código Penal[19].
MANDARON:
Que, consentida o ejecutoriada que sea la presente resolución, en cuanto
al extremo concerniente a los ciudadanos ROSA ISABEL SÁNCHEZ
NAVA y LUIS ANTONIO ARCE BELLO se archive definitivamente todo
lo actuado, debiendo Secretaría proceder a cursar los oficios correspondientes
para la anulación de los antecedentes que se pudieran haber generado durante
el desarrollo del proceso, así como el levantamiento de medidas personales,
cautelares y reales que se pudieran haber generado, ello de conformidad con lo
dispuesto por el Decreto Ley número veinte mil quinientos setenta y nueve.
Respecto a lo resuelto sobre los sentenciados DANY WALTER CANALES
NAUPARI, FRANZ RICARDO GAMBOA CAJAVILCA y EUGENIA
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BENEDICTA GERMÁN MENDOZA, una vez que sea consentida y/o
ejecutoriada la presente sentencia se tome razón donde corresponda, se proceda a expedir
los boletines y testimonios de condena, archivándose definitivamente lo actuado en su
oportunidad, con conocimiento del Juez de la causa.-
S.S.
INES TELLO DE ÑECCO MARCO ANTONIO LIZARRAGA REBAZA [20]
PRESIDENTE JUEZ SUPERIOR y D.D.
JUANA ESTELA TEJADA SEGURA
JUEZ SUPERIOR
[19]“(…) 1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular; 2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público(…);” [20] Director de Debates – EXP. N° 51-08-LCRM