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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA COMISIÓN ESPECIAL DE APOYO AL SERVICIO JUDICIAL PARA INTERNOS

Res. Administrativa Nº 024-2001-P-CSJLI/PJ / Nº 015-2007-P-CSJLI/PJ/ Nº 064-2008-P-CSJLI/PJ/ Nº 017-2009-P-CSJLI/PJ

INFORME Nº 006-2009-CEASJI-CSJLI/PJ

AL : DR. CARLOS S. VENTURA CUEVA

Presidente de la Comisión Especial de Apoyo al

Servicio Judicial para Internos de la Corte Superior de

Justicia de Lima.

DE : MARÍA N. RÍOS BAYONA

Secretaria de la Comisión Especial de Apoyo al

Servicio Judicial para Internos de la Corte Superior de

Justicia de Lima.

ASUNTO : Informe sobre el Seminario denominado: “Aplicación de la Ley Penitenciaria: Tramitación de los Beneficios Penitenciario”.

FECHAFECHAFECHAFECHA : 10 de junio de 2009

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COMISIÓN ORGCOMISIÓN ORGCOMISIÓN ORGCOMISIÓN ORGANIZADORAANIZADORAANIZADORAANIZADORA - Doctor CARLOS SEGUNDO VENTURA CUEVA Doctor CARLOS SEGUNDO VENTURA CUEVA Doctor CARLOS SEGUNDO VENTURA CUEVA Doctor CARLOS SEGUNDO VENTURA CUEVA

Presidente de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel. Presidente de la Comisión

- Doctor RicardoDoctor RicardoDoctor RicardoDoctor Ricardo Alberto Alberto Alberto Alberto Brousset Salas Brousset Salas Brousset Salas Brousset Salas

Presidente de la Cuarta Sala Penal Especial. Miembro de la Comisión

- Doctora Otilia Marta Vargas Gonzáles Doctora Otilia Marta Vargas Gonzáles Doctora Otilia Marta Vargas Gonzáles Doctora Otilia Marta Vargas Gonzáles

Vocal de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel. Miembro de la Comisión

- Doctor Hermilio Vigo ZevallosDoctor Hermilio Vigo ZevallosDoctor Hermilio Vigo ZevallosDoctor Hermilio Vigo Zevallos

Vocal de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel. Miembro de la Comisión

- Doctora Avigail Colquicocha Manrique Doctora Avigail Colquicocha Manrique Doctora Avigail Colquicocha Manrique Doctora Avigail Colquicocha Manrique

Vocal Superior de la Cuarta Sala Penal Especial. Miembro de la Comisión

- Doctor Zoilo Enríquez Sotelo Doctor Zoilo Enríquez Sotelo Doctor Zoilo Enríquez Sotelo Doctor Zoilo Enríquez Sotelo Juez del Séptimo Juzgado Penal con Reos Libres Miembro de la Comisión

- Doctora María Nelly Ríos BayonaDoctora María Nelly Ríos BayonaDoctora María Nelly Ríos BayonaDoctora María Nelly Ríos Bayona

Secretaria de la Comisión Especial DE apoyo al Servicio Judicial para Internos. Coordinadora del Evento

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INTRODUCCIÓN

LLaa CCoommiissiióónn EEssppeecciiaall ddee AAppooyyoo aall SSeerrvviicciioo JJuuddiicciiaall ppaarraa IInntteerrnnooss,, dduurraannttee llooss

oocchhooss aaññooss qquuee vviieennee ttrraabbaajjaannddoo ccoonn iinntteerrnnooss ddee llooss ddiissttiinnttooss eessttaabblleecciimmiieennttooss

ppeennaalleess ddee LLiimmaa,, hhaa ppooddiiddoo aaddvveerrttiirr qquuee eexxiisstteenn aassppeeccttooss ddeell ddeerreecchhoo ppeennaall yy

ppeenniitteenncciiaarriioo qquuee ssoonn aammbbiigguuooss ppaarraa eell iinntteerrnnoo ppoorr llaass ooppiinniioonneess ccoonnttrraappuueessttaass

qquuee ggeenneerraann eennttrree llooss mmaaggiissttrraaddooss ddee llaa ssuubb eessppeecciiaalliiddaadd ppeennaall,, ddiicchhaass

iinnqquuiieettuuddeess hhaann ssiiddoo ccoonnssiiddeerraaddaass ppoorr eessttaa CCoommiissiióónn ppaarraa qquuee sseeaann iinnccoorrppoorraaddaass

aall PPllaann ddee TTrraabbaajjoo ddee llaa CCEEAASSJJII,, ppaarraa eell aaññoo 22000099..

AAssíí ppuueess,, ccoonn ffeecchhaa JJuueevveess 2211 yy VViieerrnneess 2222 ddee mmaayyoo ddeell pprreesseennttee ssee ddeessaarrrroollllóó eell

pprriimmeerr SSeemmiinnaarriioo oorrggaanniizzaaddoo ppoorr llaa CCoommiissiióónn ddeennoommiinnaaddoo:: ““AApplliiccaacciióónn ddee llaa

LLeeyy PPeenniitteenncciiaarriiaa:: TTrraammiittaacciióónn ddee llooss BBeenneeffiicciiooss PPeenniitteenncciiaarriiooss”” ddoonnddee ssee

rreeaalliizzoo uunn eessttuuddiioo ddee llooss pprriinncciippiiooss yy rreessttrriicccciioonneess aassíí ccoommoo ddee llaa aarrgguummeennttaacciióónn

jjuurrííddiiccaa eenn mmaatteerriiaa ddee bbeenneeffiicciiooss ppeenniitteenncciiaarriiooss --aaddeemmááss-- ddeell aannáálliissiiss ddee llaa rreecciieennttee

jjuurriisspprruuddeenncciiaa ccoonnssttiittuucciioonnaall ssoobbrree eell tteemmaa aanntteess sseeññaallaaddoo..

AA ccoonnttiinnuuaacciióónn ssee pprreesseennttaa eell iinnffoorrmmee ddeettaallllaaddoo ddeell eevveennttoo..

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I. Participantes Asistentes

El Seminario: ““AApplliiccaacciióónn ddee llaa LLeeyy PPeenniitteenncciiaarriiaa:: TTrraammiittaacciióónn ddee llooss BBeenneeffiicciiooss

PPeenniitteenncciiaarriiooss””, estuvo dirigido a Magistrados principalmente de la Sub

especialidad penal, auxiliares jurisdiccionales y personal administrativo del Poder

Judicial, así como abogados del Ministerio Público, Ministerio de Justicia y

público en general, quienes participaron en toda la secuencia del evento

académico. Existiendo el registro siguiente:

PARTICIPANTES

CANTIDAD

Magistrados 34

Personal Jurisdiccional y Administrativo

y público en general

112

TOTAL 146 (*)

____________________

(*) Promedio de Asistentes participantes de los días en que se desarrolló el evento.

II. Desarrollo del Evento El Seminario se desarrollo en la Sala de Audiencias de la Cuarta Sala Penal con

Reos en Cárcel los días 21 y 22 de mayo del presente

A continuación se detalla el desarrollo del evento:

Día 21 de mayo del 2009

���� Registro de Participantes y entrega de materiales: La primera fecha del

evento se realizó la inscripción de magistrados, personal jurisdiccional y

administrativo del Poder Judicial y público en general que asistió.

Los materiales distribuidos a los participantes del evento académico fueron

preparados por los expositores conjuntamente con esta Comisión.

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2. EXPOSICIONES

Expositor: GGEERRMMAANN SSMMAALLLL AARRAANNAA Catedrático Universitario

Tema: Restricciones de Beneficios Penitenciarios en delitos agravados:

Extorsión, Secuestro y Tráfico Ilícito de Drogas.

Seguidamente se transcribe el material proporcionado por la Expositora:

Generalidades: • Los beneficios penitenciarios tienen la finalidad de hacer que el

interno egrese del establecimiento penal antes del cumplimiento total

de la condena.

• Sin embargo, esta regla general no se cumple en todos los casos,

existiendo restricciones impuestas por la ley para delitos específicos.

Secuestro: (Artículo 152º C.P.)

• Ley N° 26630 (20-06-1996) Art. 2º: Improcedente los beneficios penitenciarios de Liberación

Condicional, Semilibertad y Redención de Pena.

• Ley N° 27472 (04-06-2001) Art. 4º: Es antitécnica, por cuanto no ha manejado adecuadamente lo

concerniente a beneficios penitenciarios, abriendo la posibilidad de

su concesión en los extremos mínimos dos por uno (2x1)

• Ley N° 28760 (13-06-2006) Art. 3º: Modifica el delito de Secuestro y refiere al DL. 927, para la

aplicación de los beneficios penitenciarios, siendo procedentes sólo la

Redención de Pena, en la modalidad de 7x1 y la Liberación

Condicional al cumplimiento de los ¾ de la pena impuesta, previo

pago del íntegro de la reparación civil y de la multa.

Extorsión: Artículo 200 segundo párrafo C.P.

• Ley Nº 27472 (04-06-2001) Art. 4º: Es antitécnica, por cuanto no ha manejado adecuadamente lo

concerniente a beneficios penitenciarios, abriendo la posibilidad de

su concesión en los extremos mínimos dos por uno (2x1)

• Ley Nº 27507 (12-07-2001) Art. 2º: Procedente la Redención de Pena en la modalidad de 5x1.

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• Ley N° 28760 (13-06-2006)

Art. 3º: Modifica el delito de Extorsión y refiere al D.L. 927, para la

aplicación de los beneficios penitenciarios, siendo procedentes sólo

la Redención de Pena, en la modalidad de 7x1 y la Liberación

Condicional al cumplimiento de los ¾ de la pena impuesta, previo

pago del íntegro de la reparación civil y de la multa.

Tráfico Ilícito de Drogas • Ley N° 26320 establece que podrán acogerse a este beneficio

penitenciario, siempre que se trate de la primera condena a pena

privativa de libertad (5x1) - Artículo 296° (Promoción o favorecimiento al Tráfico Ilícito de

Drogas)

- Artículo 298° (Micro comercialización o micro producción)

- Artículo 300° (Suministro indebido de droga)

- Artículo 301° (Coacción al consumo de droga)

- Artículo 302° (Instigación al consumo de droga)

- Artículo 298° (Microcomercialización o microproducción; forma

atenuada); redimirá la pena (2x1)

• La Ley N° 26332. (17-06-1994) Incorpora el Art. 296-D y determina la no procedencia de beneficios

penitenciarios para este tipo penal.

• Ley N° 28002. Modificó el C. P. (No hace mención al beneficio)

Artículo 296° (Promoción o favorecimiento al TID)

- Artículo 297° (Formas agravadas).

- Artículo. 298° (Micro comercialización o micro producción).

- Artículo 299° (Posesión no punible).

- Incorpora el Art. 296°-A, (comercialización y cultivo de amapola

y marihuana y su siembra compulsiva.)

- Deroga los Arts. 296°-C, 296°-D.

En suma, no es procedente el beneficio de la redención de penas en el

artículo 297°, por cuanto desde la promulgación del Código de

Ejecución Penal en el año l99l y la puesta en vigencia de la Ley N°

26320, se determina su prohibición, al igual que en el caso de Lavado de

Activos, ya indicado en el análisis de la Ley N° 27765.

Tráfico Ilícito de Drogas • Ley N° 27765 (20-06-2002)

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Ley Penal Contra el Lavado de Activos: - Deroga los artículos 296-A y 296-B

- Determina la improcedencia de la redención de pena, semilibertad y liberación condicional en el caso de los actos de

conversión o transferencia que se relacionen con dinero, bienes,

efectos o ganancias provenientes del tráfico ilícito de drogas o

terrorismo.

Expositor: LLUUIISS FFRRAANNCCIIAA SSÁÁNNCCHHEEZZ Comisionado del Programa de Asuntos Penales y Penitenciarios de la Defensoría del Pueblo

Tema: Reciente Jurisprudencia Constitucional sobre Beneficios Penitenciarios

Seguidamente se transcribe el material proporcionado por el Expositor:

CONCURSO DE DELITOS Y DE REGIMENES DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS Expediente 454-2008-PHC/TC

• Supuesto - Persona condenada por diversos delitos

- Algunos delitos tenían un régimen de beneficios ordinario

- Otros delitos tenían un régimen de beneficios especiales (no

necesariamente los de mayor gravedad).

- No existe una norma especifica para determinar el régimen a

aplicarse

- No se trata de un supuesto temporal de normas

- El INPE había establecido algunos criterios

- Casos previos como los de Joy Way y Rodríguez Medrano

• Posibles criterios a utilizarse - No se trata de una refundición, pero podría considerarse un

supuesto de la misma

- Gravedad del delito: régimen del delito más grave

- Gravedad de la pena: régimen del delito al que se estableció la

mayor pena.

- Régimen más beneficioso.

- Régimen de mayor gravedad o restricciones.

• Criterio utilizado

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Sólo se aplica el régimen de mayor restricción.

VISITA INTIMA PARA INTERNAS POR TERRORISMO. Expediente 1575-2008-PHC/TC.

• Problema - La administración penitenciaria interpreto, desde el 2002, que la

limitación de beneficios se aplicaba de manera irrestricta.

- El Decreto Legislativo 927 no restableció el beneficio penitenciario

de visita intima.

- Existió una práctica discriminatoria hacia las mujeres.

• Protección de la familia - Fortalece los lazos familiares.

- Ha de respetarse la intimidad de los encuentros

• Derecho al libre desarrollo de la personalidad - Mediante la sexualidad, la visita intima como parte de ello se

relaciona con la familia.

- Derecho a la visita íntima bajo condiciones de periodicidad,

intimidad, salubridad y seguridad, en la medida en que lo

permitan las limitaciones mismas que se derivan de la reclusión y

las normas que regulan la materia.

• Vigencia del beneficio de visita intima. No existe limitación alguna

• Otros aspectos - Las medidas que la restringen de manera absoluta vulneran el

derecho al libre desarrollo de la personalidad y son contrarias a

los fines constitucionales del tratamiento penitenciario.

- No debe sujetarse a ningún tipo de discriminación, incluida la

orientación sexual. La autoridad penitenciaria deberá exigir los

mismos requisitos que prevé el CEP para las parejas

heterosexuales.

- La sanción disciplinaria consistente en su suspensión temporal

sólo es proporcional y razonable si es que se sustenta en la

necesidad de garantizar el orden y la seguridad del penal.

Ejemplo: un interno está haciendo uso de la visita íntima para

planear la realización de actos ilícitos.

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Día 22 de mayo del 2009

Expositor: DDIINNOO CCAARRLLOOSS CCAARROO CCOORRIIAA

Catedrático de la Pontificia Universidad Católica del Perú

Tema: Revocatoria de los Beneficios Penitenciarios de Semilibertad y Liberación Condicional por la comisión de nuevo delito doloso

Trascripción de los principales aspectos de la disertación del Doctor Carlos

Caro Coria:

En primer lugar se analizó las reglas del artículo 52 y artículo 57 del

Código de Ejecución Penal que establece que ante la Comisión de un

nuevo delito doloso el Juez no tiene más remedio que revocar el beneficio

penitenciario y allí desde la perspectiva del Tribunal Constitucional, para

lo cual se analizó la sentencia Nº 983-2008-PHC/TC correspondiente al caso

Julca Vicente que establece en primer lugar la eliminación de la sumatoria

de penas así pues en el Fundamento 8 donde se señala que “…la pena que

resta cumplir respecto del primer delito (en el que le fue concedida y revocada la

semilibertad) resulta independiente respecto de la pena que deberá también

cumplir por la comisión del nuevo delito, toda vez que ésta fue cometida con

posterioridad a la sentencia dictada por el primer delito (fojas 2 y 16), cuando el

recurrente se encontraba gozando del beneficio penitenciario de semilibertad, por lo

que disponerse su cumplimiento en forma sucesiva no resulta inconstitucional…”.

Asimismo en el Fundamento 9 señala que: “… Siendo así la revocatoria del

beneficio penitenciario de semilibertad otorgado al recurrente, por la comisión de

un nuevo delito doloso, así como la orden de que las dos penas que pesan en su

contra se apliquen sucesivamente, se encuentra conforme a derecho…”

Según el propio Tribunal Constitucional no se afecta ningún derecho

cuando se revoca el beneficio penitenciario de semilibertad ni cuando se

dispone la aplicación sucesiva de las dos penas a aquella persona que se le

ha revocado un beneficio penitenciario por la comisión de nuevo delito

doloso, por tanto no es inconstitucional. Esto puede resultar chocante para

quienes estuvieron acostumbrados a la “subsunción de penas o

refundición de penas”, posturas que en su momento también fue acogida

por el TC pero actualmente el criterio que ha adoptado el Tribunal

Constitucional es el señalado en la sentencia leída, a partir de allí se

desarrolla la siguiente exposición

Desde la perspectiva del expositor la postura del Tribunal Constitucional

es parcialmente correcta en el resultado pero pésimamente expuesta desde

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el punto de vista judicativo, la consecuencia jurídica de la revocatoria de

un beneficio penitenciario como la semilibertad debe seguir la misma regla

del régimen del concurso de delitos - como dice Hurtado Pozo - ,

comentando, las reglas del concurso real retrospectivo.

Antes la regulación del concurso de delitos era la refundición de la pena en

el delito mas grave, es decir la refundición de penas, hoy es la sumatoria

de penas sea cual fuera la consecuencia; la consecuencia jurídica del

concurso de delitos debe ser siempre la misma, independientemente

completamente a parte del momento en el cual el delito se ejecuta. Por

ejemplo si el delito se ejecuta conjuntamente, el Juez aplicará las reglas del

concurso real previstas en el artículo 50 del Código Penal. Si es que el juez

por el contrario ha juzgado e impuesto una pena pero se descubre que el

sujeto ha cometido un delito en el pasado se aplicará la regla del concurso

real retrospectivo prevista en el artículo 51 del Código Penal.

Si se revisa el artículo 50 y 51 del Código Penal se puede apreciar que

ambos tienen un mismo estatuto; es decir, la regla de la sumatoria de

penas, que opera desde el catorce de mayo del año dos mil seis a partir de

la entrada en vigencia de la Ley 28730, que es una ley que cambio el

régimen concursal de delitos en el Perú, pues se paso de una aplicación de

la ley penal al delito mas grave a un régimen de aplicación de sumatoria

de penas, dicha “sumatoria de penas” con dos límites: nunca la sumatoria

podrá superar los 35 años y tampoco nunca la sumatoria podrá exceder los

límites máximos del doble de la pena del delito más grave que se esté

juzgando, entonces, independientemente de las consecuencias jurídicas,

pensemos en el principio ¿qué es el concurso real?. El concurso real por

definición es un régimen en el cual se producen comportamientos a lo

largo del tiempo que infringen diferentes leyes penales, la pregunta es,

entonces, ¿la consecuencia jurídica del concurso sea buena o mala, positiva

o negativa, apelación, subsunción, sumatoria, la mistad mas uno?,

independientemente de la consecuencia ¿la regla debe ser la misma

siempre? Si, la regla debe ser la misma – desde el punto de vista del

expositor. Si en el concurso real, concurso real retrospectivo se ha

establecido una regla, la misma regla debe operar en todos los casos del

concurso y lo que sucede en aquellos casos de revocatoria de la pena por la

comisión de nuevo delito doloso, es un caso de concurso real. Lo que

sucede en los casos que el TC ha señalado como casos de revocatoria de

beneficio por la comisión de nuevo delito doloso, son casos de concurso

real de delitos, por lo tanto la regla – y esa es la conclusión del expositor –

es que se debe aplicar siempre la regla del concurso real de delitos. Sin

embargo, hoy el concurso real de delitos tiene una consecuencia que no

nos gusta y que seguramente para muchos será inadecuada,

inconstitucional o desproporcionada, pero la regla es la sumatoria de la

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penas con dos límites: nunca la sumatoria podrá superar los 35 años y tampoco

nunca la sumatoria podrá exceder los límites máximos del doble de la pena del

delito más grave que se esté juzgando, por lo tanto - desde el punto de vista

del expositor -, la solución dada por el TC es parcialmente correcta en el

resultado pero incorrecta en el razonamiento, por que el TC enfoca esto

como un problema del derecho penitenciario cuando -desde mi

perspectiva- es un problema del derecho penal material, exactamente lo

mismo que pasa con en el concurso real del artículo 50 y con el concurso

real retrospectivo del artículo 51 del Código Penal y ¿por qué sería

parcialmente correcta? Porque lo correcto -desde la perspectiva del

expositor- es que el Tribunal Constitucional haya dicho que se aplica la

regla del concurso real conforme el régimen legislativo de la época, cosa

que no ha dicho el TC, sucede que hasta el trece de mayo del 2006 la

solución del concurso real no era la sumatoria de penas, sino la absorción

de la pena en el delito más grave por ese motivo toda la jurisprudencia del

TC hablaba de la refundición de la pena; es decir, la pena se refundía en el

delito mas grave independientemente del momento de la comisión

del delito; por ese motivo hasta el 13 de mayo del 2006, el concurso real

retrospectivo tenía una consecuencia ¿cuál era esa consecuencia? El

Sobreseimiento, si es el que el delito del pasado, ya juzgado en el pasado,

tenía una pena igual o mayor que la del nuevo delito que se había

descubierto ¿Por qué? Porque había una refundición o subsunción del

delito más grave. Hubiera sido correcto e importante que el Tribunal

Constitucional hubiera dicho “esta lógica de la sumatoria o aplicación sucesiva

debe aplicarse solo respecto de delitos cometidos con posterioridad al 14 de mayo

del 2006”

Habiendo concluido con este preámbulo, el expositor señaló que su

disertación estaba dividida en tres partes: la primera referida a los

fundamentos de los beneficios penitenciarios, la segunda parte de la

exposición referida a enfocar la problemática estricta de la interpretación

de las normas sobre el contenido de los artículos 52 y 57 sobre qué debe

entenderse por “nuevo delito doloso” y cuáles son “las consecuencias que

se deben aplicar”. Y, la tercera parte, esto es al finalizar la exposición,

volver al tema del concurso real y sus consecuencias.

La Primera parte: referida a cuáles son los fundamentos de los Beneficios

Penitenciarios; en un trabajo publicado hace algunos años, -refiere el

expositor- sobre la aplicación temporal de la ley penal penitenciaria,

recodando para esto la famosa sentencia del Tribunal Constitucional que

decía, a propósito de la Ley 27770, que si los beneficios penitenciarios se

hacían muchos mas duros, entonces, había que aplicar la ley actual, la ley

vigente era la Ley 27770 que trajo consigo restricciones a la aplicación de

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los beneficios penitenciarios para determinados delitos, delitos vinculados

a la criminalidad organizada, corrupción de funcionarios y es en este

contexto que el TC a propósito de la semilibertad dictada a favor del señor

Agustín Mantilla en el año 2004 emite una resolución a través de la cual el

Tribunal Constitucional pretendió zanjar la discusión en relación a sí los

beneficios penitenciarios pertenecían al régimen penal, procesal penal o

penitenciario. ¿Qué dijo el TC en aquella ocasión? El TC dijo que los

beneficios penitenciarios pertenecían al derecho procesal; y, en el derecho

procesal rige la regla de la aplicación inmediata; por lo tanto cualquier

regulación, aunque fuera en peor, de los beneficios penitenciarios se aplica

de manera inmediata porque estamos hablando de ley procesal, señala el

expositor que se ha opuesto a esas lógicas interpretativas, enfatizando la

importancia de que existan jueces de igual criterio que el suyo. Porque han

aplicado en sus sentencias incluso a nivel de la Corte Suprema, fallos a

través de los cuales han interpretado que el beneficio penitenciario no se

reduce a una cuestión meramente procedimental, pues el beneficio

penitenciario cuando se regula: se mejora o desmejora en la ley penal,

implica algo que de manera clara e inmediata afecta la libertad del

condenado, por lo tanto no estamos hablando de un tema procesal como

¿cuántos días tengo yo para apelar? o ¿sí el juez me debe correr traslado de

una resolución? No estamos hablando de un tema meramente procesal no

estamos hablando de la celeridad o mayor celeridad del proceso. Estamos

hablando de la duración del régimen de la libertad de una persona, por lo

tanto aunque se le quiera llamar procesal, su efecto va a tener una revisión

inmediata en la duración o no duración de la privación de la libertad de

una persona.

Por lo tanto -desde la perspectiva del expositor- esta norma es una norma

que afecta el derecho material, por consiguiente -desde la perspectiva del

expositor- Los beneficios penitenciarios tienen un contenido material no

tienen un contenido procesal. El Beneficio Penitenciario como se ha dicho

no puede ser asimilado a una norma puramente accesoria, puramente

adjetiva como la que regula un plazo de apelación o los términos de una

notificación judicial, no. Los Beneficios Penitenciarios tiene que ver con la

libertad por ese motivo es que hay tantos habeas corpus fundados y

algunos infundados en materia de beneficio penitenciario. ¿Por qué el

Tribunal Constitucional declara fundados, de vez en cuando, algunos

Habeas Corpus? por una razón muy sencilla porque detrás de eso esta la

libertad y tan prueba de que está de por medio la libertad, que el

mecanismo procesal para protegerlo es el Habeas Corpus, entonces, el

propio Tribunal Constitucional traiciona su principio cuando declara

fundados habeas corpus en materia de beneficios penitenciarios, esto es el

punto de vista del expositor.

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Entonces, sosteniendo que el beneficio penitenciario tiene una

fundamentación material, esta fundamentación material ¿qué implica?

Hay varias tesis que se pueden estudiar; al respecto el expositor señala las

más conocidas: en primer lugar la tesis de que estamos ante un derecho

fundamental, en segundo lugar la tesis de que estamos ante un incentivo

establecido en el marco del régimen penitenciario y en tercer lugar la tesis

de que los beneficios penitenciarios se incorporan dentro del ámbito de la

llamada individualización judicial de la pena, esta última tesis es

defendida por el expositor.

Con respecto a la primera tesis de que estamos ante un derecho

fundamental, esta tesis ya ha sido rechazada por la doctrina mayoritaria y

el propio Tribunal Constitucional. La doctrina mayoritaria del TC ha

sostenido que el beneficio penitenciario no es un derecho fundamental, no

es un derecho subjetivo del condenado porque si lo fuera, la consecuencia

inmediata sería que el beneficio penitenciario sería exigible por parte del

condenado en cuanto al cumplimiento de la satisfacción que deben realizar

los poderes públicos, en esa medida el condenado no tiene derecho a exigir

el beneficio penitenciario con el cumplimiento por ejemplo: del tercio de la

pena en el caso de la semilibertad o de la mitad de la pena en el caso de

libertad condicional, cuando se aplica el régimen general. En esa medida la

jurisprudencia señala que no estamos ante un derecho penal subjetivo

porque la persona que ha cometido un delito desde la perspectiva jurídica

en el ámbito de la norma secundaria penal amerita una punición; es decir

hay un deber del Estado de punir o sancionar determinado

comportamiento frente al cual recae la vigencia de un derecho exigible por

parte del condenado, en esa medida no es posible sostener la existencia de

un derecho subjetivo o derecho fundamental.

En segundo lugar, la tesis de que estamos ante un incentivo en el ámbito

del régimen penitenciario, es una tesis que ha sido defendida por el propio

Tribunal Constitucional en alguna jurisprudencia y en la doctrina nacional

por el doctor Germán Small Arana quien ha sostenido de que los

Beneficios Penitenciarios constituyen una suerte de incentivo o estímulo

para el interno, a fin de resocializarse de la manera mas pronto posible y

con ello acceder a su libertad, esta Tesis ha tenido cierto éxito en la

doctrina nacional y en la jurisprudencia, el expositor señala su

discrepancia con esta tesis, porque la tesis del incentivo acaba

desdibujando, lo que debe ser el sentido del beneficio penitenciario, pues

si se considera al beneficio como “incentivo”, tendría que enfocarse desde

la perspectiva de la prevención general; es decir así como hay un

contraincentivo que sería la existencia de una pena con la finalidad de

satisfacer la vigencia de la norma o el no rompimiento del sentido de la

norma, ahora pues en el ámbito penitenciario, yo creo un contraincentivo

para que el sujeto se pueda resocializar con mayor prontitud, desde la

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perspectiva del expositor esto acaba desdibujando lo que debe ser el

beneficio penitenciario, a entender del expositor el fundamento de los

beneficios penitenciarios tenemos que encontrarlo en la prevención

especial no en una prevención general en el sentido contrario, no en un

sentido de que ahora el Estado cree un contraincentivo, ósea “ya

delinquiste, ya te alcanzó la prevención general, ahora vamos a aplicar el

contraincentivo”, un contraincentivo con la finalidad de que el sujeto se

pueda resocializar con mayor prontitud. Desde la perspectiva del

expositor acá lo que existe es la obligación del Estado de establecer los

mecanismos legales necesarios al régimen correspondiente para que las

personas puedan gozar nuevamente de un derecho fundamental como es

el derecho a la libertad, como se señala en la sentencia de fecha del 3 de

enero del 2003 que fue expedida por el Tribunal Constitucional en el caso

de un ciudadano contra la legislación antiterrorista donde se establece que

la resocialización supone o implica intrínsicamente la posibilidad de que el

legislador pueda autorizar que los penados antes de la culminación de la pena

impuesta puedan recobrar su libertad si el propósito de la pena ha cumplido su

objetivo ¿cuáles son los propósitos de la pena? El propósito del régimen de

ejecución de la pena única y exclusivamente es la prevención especial

(desde la perspectiva del expositor), es un tema que se puede discutir pues

por ejemplo existe en la doctrina nacional opiniones contrapuestas como la

de Iván Meini Méndez quien defiende la posición de que el beneficio

penitenciario es prácticamente inexigible por el condenado, de modo tal que el

beneficio podría ser arbitrariamente negado incluso por parte de un juez o

de un tribunal porque no hay ningún derecho que exigir en el plano

jurídico constitucional. Desde la perspectiva del expositor el Tribunal

Constitucional ha tomado una orientación correcta, así también lo señala el

Tribunal Español en mucha jurisprudencia, respecto a que la prevención

especial implica dos cosas por un lado desde la perspectiva del Estado

implica el deber, un mandato dirigido a los poderes públicos en el sentido

de que los poderes públicos deben de dispensar al condenado las

condiciones materiales que hagan posible su resocialización y ¿qué se

entiende por resocialización? Es una expresión bastante desgastada en el

derecho penal y especialmente en la criminología. Actualmente la

prevención especial ya no debe ser entendida críticamente como lo

entendía la criminología clínica, para la criminología clínica la prevención

especial había fracasado porque todas las demás ideologías retro, como las

llamaba Zaffaroni son ideologías que no cumplen, efectivamente, esa

función de resocialización, reeducación y reinserción del delincuente a la

sociedad, eso ha fracasado como ideología, como pensamiento; como dice

Roxin para efectos de la aplicación de la pena es condición suficiente y

necesaria la existencia de la prevención general, la prevención especial no

es condición necesaria pero si implica un deber, un mandato a los poderes

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públicos para efectos de que los poderes públicos cumplan con informar a

los condenados de la posibilidad de poder resocializarse ¿qué se entiende

por resocialización? Como dice la doctrina actual hoy en día la

resocialización implica una vida futura sin delito, nada más, la

resocialización implica la llamada reeducación en el sentido de que el

condenado crea nuevamente en los valores de la sociedad, la

resocialización no implica que el condenado incorpore dentro de su acervo

valorativo - axiológico los valores de la sociedad, no implica una proceso

de transformación interna, psicológica, una pauta social de la conducta

humana. La resocialización únicamente se enfoca al comportamiento

externo, lo único que importa para establecer que el condenado está

resocializado o no, es que él esté capacitado a llevar una vida futura sin

delito, no importa si el condenado cree o no en los valores de la sociedad,

reiterando la importancia de que el condenado esté capacitado a llevar una

vida futura al margen del delito; por lo tanto, partimos de un mecanismo

de control del pensamiento, de control de la personalidad como sucedía

por ejemplo en la película “La Naranja Mecánica” que es la parodia de la

resocialización de un sujeto que es obligado a resocializarse donde existe

un deber del Estado por resocializar al sujeto y donde existe un deber del

sujeto por resocializarse. Existe un deber del sujeto de creer en los valores

de la sociedad. Lo que existe es la esperanza de que el sujeto lleve una vida

futura sin delito. De esa manera tan democrática, tan respetuosa del libre

desarrollo de la personalidad de la dignidad de la persona, entonces, de lo

que se trata es que: El Estado proporcione al sujeto los mecanismos para

poder acceder a su libertad, porque en libertad el sujeto va a poder llevar

una vida futura al margen del delito. Y por parte del condenado implica el

derecho a que el Estado le preste esos mecanismos y parte de esos

derechos es tener acceso al mecanismo legal para poder acceder a su

libertad, antes del cumplimiento de toda la condena, por ese motivo el

Tribunal Constitucional en la sentencia tan famosa de la legislación

antiterrorista dijo, entonces, que la resocialización implica incluso la creación

de mecanismos legales para poder acceder a la libertad antes de la condena,

incluso condenados por terrorismo tiene derecho a la revisión de la

condena antes del cumplimiento de todos los términos de su condena.

Dicho esto, entonces, desde la perspectiva del expositor: los Beneficios

Penitenciarios se fundan en la resocialización y la resocialización tiene un enfoque

doble es tanto un deber del Estado como una posibilidad para el imputado; esa

posibilidad, esa opción de vida para el imputado de recobrar su libertad

antes del cumplimiento de la pena se materializa a través del beneficio

penitenciario y ese beneficio penitenciario tiene un fundamento

constitucional que está eminentemente vinculado a la prevención especial

que se reconoce como un principio del régimen penitenciario en la

Constitución; eso implica, para decirlo en términos llanos, la existencia de

- 16 -

un derecho constitucional que no es un derecho absoluto; la

resocialización, el acceso a un beneficio penitenciario implica -desde la

perspectiva del expositor- la existencia de un derecho a acceder a la

libertad siempre y cuando se haya cumplido una serie de condiciones

entre ellas la condición de que el sujeto va a poder llevar una vida futura al

margen de la comisión de un delito, por ese motivo cuando se otorga la

Semilibertad o cuando se otorga la Liberación Condicional no son opciones

de libertad incondicional, al igual que la suspensión de la ejecución de la

pena o la reserva del fallo condenatorio. La Semilibertad o la Liberación

Condicional son posibilidades de acceso a una vida en libertad siempre y

cuando “yo” tenga posibilidades de mantener mi vida futura al margen

del delito y en los casos de los beneficios Penitenciarios, fuera de la prisión;

esto significa la imposición de una serie de condiciones para su

satisfacción; es decir, “el fundamento de los beneficios penitenciarios tiene

sentido en el marco de la prevención especial”, esta sería la primera

conclusión. La segunda conclusión: “la prevención especial determina y

trae consigo la existencia de un derecho para el condenado de acceder a

una vida en libertad bajo el cumplimiento de determinadas condiciones”

¿Qué condiciones? ¿En qué contexto deben darse esas condiciones? Desde

la perspectiva del expositor -y haciendo referencia a la parte dogmática de

la pena- Bajo las reglas de la individualización judicial de la pena, como

dice Demetrio Crespo “el proceso de individualización judicial de la pena no se

agota en la imposición de la pena no se agosta en la imposición de la condena. La

individualización judicial de la pena tiene 3 etapas: La Etapa Legislativa, la Etapa

Judicial y la Etapa Penitenciaria”. En los casos de pena privativa de la

libertad existe un régimen dogmático para la aplicación de los beneficios

penitenciarios, por ejemplo el Código Español, el Código Alemán han

diseñado diversos beneficios penitenciarios como la Liberación

Condicional que está regulada dentro del Código Penal y su aplicación y

acceso implica la satisfacción a condiciones similares a la de otros

mecanismos como la suspensión de la ejecución de la pena o la reserva del

fallo condenatorio en el régimen español; eso quiere decir que la prognosis

en relación a la vida futura al margen del delito debe guiarse por reglas

similares a la prognosis que realiza un juez cuando aplica la suspensión de

la ejecución de la pena o la reserva del fallo condenatorio, no es por ello

casualidad que el propio Código de Ejecución Penal al momento de

referirse a la Semilibertad o Liberación Condicional (artículo 52 o 56 del

Código de Ejecución Penal) señala lo siguiente: se revoca el beneficio de

Semilibertad o Liberación Condicional (conforme corresponda) “si el

beneficiado comete un nuevo delito doloso o incumple con las reglas de conducta

establecidas en el artículo 58 del Código Penal, en cuanto sean aplicables” El

Artículo 58 del Código Penal contiene una serie de reglas para poder llevar

una vida futura al margen del delito. En el caso de la libertad condicional o

- 17 -

suspensión de la ejecución de la pena, el Código Penal establece una

conjunto de reglas de conducta para poder llevar una vida futura al

margen del delito en el caso de la libertad condicional o suspensión de la

ejecución de la pena. El Código da las reglas de conducta como por

ejemplo: Prohibición de frecuentar determinados lugares, prohibición de

ausentarse del lugar donde reside, comparecer personal y

obligatoriamente al Juzgado para informar y justificar sus actividades,

reparar los daños ocasionados por el delito, entre otras. ¿Por qué motivo el

artículo 58 del Código Penal trae consigo una regla del derecho penal

material que se extiende ahora al derecho penitenciario para efectos de la

semilibertad y liberación condicional? Para el expositor porque, comparten

el mismo fundamento de la prevención especial porque seguimos en el

ámbito de la individualización judicial de la pena – como dice Roxin, como

dice Hegel- la individualización judicial de la pena tiene incidencia directa no

solo en el quantum de la pena que se impone sino en cuanto se ejecuta de la propia

pena en la medida en que la semilibertad y liberación condicional implican

situaciones de acortamiento de la suspensión de la ejecución de la pena y

seguimos en el ámbito de la individualización judicial de la pena. Por lo

tanto, a entender del expositor, cuando un juez decreta la semilibertad o la

niega debe hacerlo bajo un razonamiento similar a cuando concede o no la

suspensión de la ejecución de la pena, en ese caso el Juez dice: “este se va

preso o se va a su casa” con ese mismo razonamiento el juez debe decretar

o denegar la semilibertad o liberación condicional porque seguimos en el

contexto de la prevención especial, por lo tanto son rechazados aquellos

argumentos que sostienen que por la gravedad del delito debo denegar el

beneficio penitenciario, pero debe tenerse en cuenta que el interno ya

cumplió con el tercio de la pena y ha pedido su beneficio de semilibertad,

entonces no le puedo negar al condenado el beneficio por la gravedad del

delito, o, en los casos donde el condenado ha cumplido la mitad de la pena

no le puedo negar el beneficio de liberación condicional porque el delito es

grave, pues -a criterio del expositor- la teoría de la prevención general no

puede fundamentar el razonamiento de la suspensión de la ejecución de la

pena ni la reserva del fallo condenatorio ni la semilibertad ni la liberación

condicional, pues la prevención especial ya se agotó desde el momento en

que el legislador fijó el marco de la pena. Si por ejemplo en el homicidio o

en el tráfico ilícito de drogas, el legislador dijo: la pena es tanto a tanto. Allí

se aplica la prevención especial, porque la prevención especial implica un

principio a través del cual existe un proceso de comunicación normativa

general del legislador a la ciudadanía en general, pero cuando hablamos

del condenado al momento que se le impone la pena o que se ejecuta la

misma, esto implica un proceso de comunicación normativa personalísima

no implica un proceso de comunicación normativa general, por lo tanto a

una persona no la puedo tener detenida un día mas y negarle un beneficio

- 18 -

porque se maneja el criterio de ¿Qué va a pasar con la sociedad?, lo que va

a pasar con la sociedad ya fue valorado por el legislador al momento de

fijar el quantum de la pena. Si el delito es grave se aumentará la pena para

el delito y si el delito es menos grave se reducirá la pena para el delito,

pero no se puede instrumentalizar al condenado al momento de otorgarle

o no un beneficio penitenciario, diciendo: “no te puedo dar el beneficio

penitenciario porque contigo tengo que seguir haciendo prevención

general, pues tengo que demostrar a la colectividad que el delito es grave,

eso significaría pervertir o subvertir el discurso de la comunicación

normativa personal o personalísima con el condenado en el ámbito de la

ejecución, sin pervertir o subvertir el principio de la resocialización del

cual se está hablando.

El segundo tema desarrollado en la disertación fue el tema referente al

Régimen de la Revocatoria considerando dos cosas puntuales:

1º la revocación de la Semilibertad está regulada en el artículo 52 del

Código de Ejecución Penal y en el artículo 56 la revocatoria de la

Liberación condicional. Ambas normas son similares. El artículo 52 señala

que el beneficio penitenciario se revocará si el beneficiario comete nuevo

delito doloso o incumple las reglas de conducta previstas en el artículo 58

del Código Penal. Así también el artículo 56 del Código de Ejecución Penal

señala que el beneficio penitenciario de liberación condicional se revoca si

el beneficiario comete nuevo delito doloso. Ambos artículos tienen igual

fundamento, por lo tanto ambos se puede revocar por similares

fundamentos.

La comisión de nuevo delito doloso da lugar a la revocación por algo que

es evidente “cuando se comete nuevo delito doloso es la prueba del fracaso

de la resocialización del sujeto en libertad, cuando el sujeto comete nuevo

delito doloso implica un ataque con conocimiento a los bienes jurídicos

protegidos por el sistema y por lo tanto con ese ataque el sujeto está

expresando una conducta ajena a la resocialización, si la resocialización

significa llevar una vida futura al margen del delito, entonces con la

comisión de un nuevo delito doloso estoy contraviniendo el fundamento

de la resocialización, por lo tanto se debe volver a ejecutar la pena

pendiente de ejecutarse como consecuencia de la semilibertad o liberación

condicional.

2º El incumplimiento de las reglas de conducta. Allí podemos generar el

problema interpretativo con la distinción que hace el artículo 57 cuando

plantea un problema interpretativo frente a la semilibertad y dice: “la

revocatoria de la libertad condicional por la comisión de nuevo delito doloso, obliga

a cumplir la pena pendiente al momento de su concesión. En los demás casos de

revocación el beneficio penitenciario cumplirá el tiempo pendiente de la pena

- 19 -

impuesta”. Esta regla establece una diferencia y establece dos consecuencias

diferentes para el caso de la liberación condicional: la mitad del

cumplimiento de la pena o tres cuartos del cumplimiento de la pena para

los delitos más graves y cumplir con la distinción. Se diferencia el caso de

revocatoria por la comisión de nuevo delito doloso y revocatoria por las

causales del artículo 58 del Código Penal o por violación de las reglas de

conducta del artículo 58, en el caso del delito doloso la consecuencia es

más grave porque vuelve y cumple la parte de la pena que nunca se

ejecutó; es decir, si el beneficiado fue condenado a 10 años y salió a los 4

años con una libertad condicional pero vuelve a delinquir a los tres años

de estar en libertad, entonces vuelve al penal a cumplir los 6 años que le

resta para cumplir su pena, los tres años que estuvo en libertad no se

consideran. En cambio en los casos del artículo 58 del CP sucede algo

diferente en la medida que las reglas del artículo 58 no son reglas tan

severas como la regla de “no cometer nuevo delito doloso” en la medida

que implican la infracción de reglas de menor entidad, de menor

importancia que las del delito doloso, entonces la consecuencia es mas

beneficiosa, en ese caso se interpreta que el sujeto sentenciado a diez años

y que estuvo preso 4 años y después de tres años de estar en libertad al

volver a delinquir, cumplirá los años de la pena que le faltan; es decir se

abonan los tres años que el sujeto estuvo gozando de libertad condicional,

por lo tanto volverá a prisión a cumplir los tres años que le faltan para

cumplir su pena. Entonces el problema interpretativo es el siguiente: estas

reglas se aplican a los casos de semilibertad.

Señala el expositor que desconoce la existencia de jurisprudencia sobre el

tema, no obstante tiene la impresión que existe un problema interpretativo

importante porque alguien podría decir ¿si el fundamento de la liberación

condicional y semilibertad es parecido?, entonces, ¿podríamos decir que en

los casos de delitos dolosos, la semilibertad se obtiene de manera más

rápida, esto es: 1/3 de la pena para los fines de educación o trabajo?,

entonces ¿el sujeto deberá de volver a prisión y cumplir todo lo que le falta

de su pena desde el momento de su revocación? Si fue condenado a 10

años y salió a los 3 años, el sujeto deberá volver y cumplir el resto de la

pena. En esa medida tenemos un problema interpretativo, ese podría ser

un enfoque pero visto así podría ser un enfoque restrictivo porque no

podría decir: “tú estás individualizando un criterio in bonam parte que es

el artículo 57 del CEP creado solamente para el régimen de la Liberación

Condicional y lo estás aplicando contrariamente en el caso del artículo 52”.

Una sombría interpretación podría decir no hay que distinguir donde la

ley no distinga, esto es en el caso del artículo 52 del CEP donde no dice

nada así también el caso del artículo 58 del CP. En ambos casos el sujeto

- 20 -

debe de retornar y cumplir la pena tal y como le faltaba desde el día en que

se le concedió su libertad.

Desde la perspectiva del expositor se expone la teoría interpretativa que

considera pertinente que más que teoría sería una analogía en el siguiente

sentido: Si el artículo 57 ha creado para la Liberación Condicional un

beneficio en el sentido de que las reglas incumplidas son tan graves,

entonces, en los casos del artículo 58 del CP, si el sujeto labora en libertad,

entonces para el cómputo de la pena esa regla podríamos aplicarla no por

extensión, no por interpretación favorable al reo, sino por analogía, in

bonam parte porque seguimos hablando de derecho penal y en el derecho

penal cabe la analogía in bonam parte para los casos de Semilibertad, pero

tiene sus límites está prevenida para algunos, sin embargo no está demás

mencionarla a efectos de generar las interrogantes de los participantes en

caso de existir criterios discordantes.

En tercer lugar, el expositor, se refirió a lo siguiente: ¿Por qué -a criterio del

expositor- el Tribunal Constitucional está en lo correcto parcialmente pero

incorrecto al cien por ciento en la argumentación? El Tribunal Constitucional al

momento de resolver los casos de revocatoria por la comisión de nuevo

delito doloso, se equivoca -a juicio del expositor- porque fundamenta la

sumatoria de penas o la aplicación sucesiva en un solo criterio, el criterio

de que estamos acá ante un problema de derecho penitenciario por tanto si

es un problema de derecho penitenciario hay que enfocar

matemáticamente la cuestión, porque el sujeto sometido a determinado

régimen ha violado las reglas impuestas por lo tanto debe volver a prisión

y cumplir el tiempo que le faltaba de la condena y luego de ello iniciar la

ejecución de la nueva condena. El expositor señala que por ejemplo de la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la sentencia 983 2008-HC

del 22 de agosto del 2008 referida al caso Julca Vicente, no ha leído una

línea donde el TC haya sostenido algo de lo que se ha hablado en la

presente disertación: el Principio de la resocialización, la individualización

judicial de la pena en el ámbito penitenciario, la necesidad únicamente de

recurrir al criterio de la prevención especial en el ámbito de la revocatoria

y fundamentar en ello la revocatoria en el sentido de que la comisión de

nuevo delito doloso implica la violación mas clara al régimen de la

resocialización, algo de eso hubiera sido interesante por parte del TC en la

fundamentación pero el vacío mas grande en la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional es el siguiente: legalmente la comisión de un nuevo

delito doloso en un régimen de semilibertad o liberación condicional no es otra cosa

que un caso de concurso real, a fin de aclarar su criterio, el expositor señala

los siguientes ejemplos: Primer Supuesto: Si 2 sujetos cometen un mismo

homicidio y de aquí a un año cometen nuevo delito de robo y de aquí a

dos años cometen otro delito y los juzgan pero ¿cómo los van a juzgar? Los

- 21 -

van a juzgar por el delito de robo y el delito de homicidio y ¿qué pena les

van a imponer? Les van a imponer la pena – según el artículo 50 – la

sumatoria de la pena que no podrá a exceder a 35 años o el doble del

máximo de la pena del delito mas grave, porque estamos ante un concurso

real; Segundo Supuesto: Si un sujeto cometió estos dos delitos de

homicidio y robo; y, en el robo tuvo mala suerte y lo descubrieron, pero en

el homicidio no lo descubrieron. Lo condenan por robo y después de dos

años cuando está cumpliendo su condena por robo se descubre que esta

persona ha cometido delito de homicidio, entonces, esta persona es

sometida a nuevo juicio y es condenada por homicidio, en este caso se

aplica la regla del concurso real retrospectivo previsto en el artículo 51, es

enfático en señalar que no se trata de un delito posterior sino que se trata

de un delito posteriormente conocido cometido en el pasado. Y ¿cuál es la

consecuencia del concurso real retrospectivo? La consecuencia es igual a la

del artículo 50 porque -como dice Hurtado Pozo - en la doctrina la regla es

igual en uno y otro, la regla del concurso real no puede implicar mayor o

menor pena según la administración de justicia. En la administración de

justicia el sistema legal o el sistema penal que haya tardado más o menos

tiempo en descubrir un delito u otro, de modo tal que los haya podido

juzgar eficientemente en conjunto o por separado (si un delito se descubrió

con posterioridad), esa eficiencia o ineficacia de la administración de

justicia no puede tener una consecuencia para la pena, la pena del

condenado no puede depender de la mayor o menor eficiencia de la

administración de justicia, la pena del condenado debe ser siempre en los

casos en los que se cometen dos delitos y en el ejemplo puesto siguen

siendo los dos delitos, sólo que en un caso la administración de justicia fue

más rápida y juzgo los dos delitos conjuntamente y en el segundo caso se

juzgó los dos delitos por separado; acá pasa exactamente lo mismo, sólo

que como la administración de justicia no tiene una bola de cristal no sabe

si el condenado va cometer un nuevo delito doloso en el futuro, pero ¿qué

pasa si el condenado comete un nuevo delito doloso en el futuro? Esto no

es otra cosa que un caso de concurso real. El sujeto ha cometido un delito

por el cual ha sido condenado ha sido excarcelado y habiendo sido

excarcelado ha cometido un nuevo delito doloso, ese nuevo delito doloso

implica la negación al régimen de la resocialización y a la vez la comisión

de un nuevo delito que se suma al delito ya cometido, ya juzgado, ya

sentenciado es lo mismo que los casos de concurso real, de concurso real

retrospectivo; por ese motivo y no porque estemos acá ante un régimen

penitenciario y ante las reglas de aplicación del Código de Ejecución Penal

es que aceptable esta tesis de que existe la ejecución sucesiva de la pena

privativa de libertad, no porque se quiere hacer del sistema penal algo que

persiga o sancione más, si vamos a criticar eso no hay que criticarlo porque

sea la regla correctamente aplicada, hay que criticarlo porque la regla del

- 22 -

artículo 50, del artículo 51 es criticable porque es criticable que desde el 14

de mayo del 2006, el sistema legal haya aceptado un regla de sumatoria de

penas. Si un juez dice – por ejemplo- yo no quiero aplicar la ejecución

sucesiva de penas podría hacerlo, estaría en la posibilidad de hacerlo pero

si un juez hace eso tendría que aplicar al caso concreto, el control difuso de

la norma como se ha hecho en tantos tribunales, respecto a tantas

situaciones que se puedan considerar desproporcionadas, en esa medida,

desde la perspectiva del expositor, la solución que se esboza no es

incompatible con el control constitucional que pueden realizar los jueces

respecto a la constitucionalidad de la norma penal a un caso concreto no es

incompatible, en todo caso la solución del Tribunal Constitucional y la

solución de un sector de la jurisprudencia es una solución acorde con el

artículo 50 es imprevisible sino queremos hacer eso, la solución no pasa

por criticar la jurisprudencia del TC, la solución pasa por criticar la

solución del artículo 50, la solución del artículo 51. No nos gusta el

régimen de sumatoria de penas por lo tanto imaginamos las consecuencias

de la aplicación del artículo 50 para el caso concreto, en esa medida, a

entender del expositor, si es factible la solución de la ejecución sucesiva de

penas, señala -además- que más que una aplicación sucesiva hay que

aplicar una sumatoria de penas porque estamos ante un caso de concurso

real y por lo tanto eso debemos aplicar porque es la regla impuesta en el

artículo 50, sino no nos gusta habrá que criticarlas y habrá que ser valiente

en decir que lo que se debe aplicar al caso concreto son las reglas del

artículo 50 y las reglas del articulo 51 del Código Penal.

Concluyendo de esta manera su disertación.

Expositor: PPEERRCCYY CCAASSTTIILLLLOO TTOORRRREESS

Comisionado del Programa de Asuntos Penales y Penitenciarios de la Defensoría del Pueblo

Tema: Argumentación Jurídica en materia de beneficios penitenciarios.

Seguidamente se transcribe el material proporcionado por el Expositor:

LAS RAZONES DEL DERECHO. SOBRE LA JUSTIFICACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES

Derecho y Argumentación

Derecho y argumentación

- 23 -

Argumentar constituye la actividad central de los juristas y que el Derecho

suministra al menos uno de los ámbitos más importantes para la

argumentación.

La teoría de la argumentación jurídica

Contextos de argumentación:

• El de la producción de normas jurídicas

• El de la aplicación de normas jurídicas a la resolución de casos.

(órganos jurisdiccionales)

• Dogmática jurídica. Plantea soluciones a casos genéricos y brinda

argumentos.

¿Qué significa argumentar? Desde el punto de vista de la lógica, un argumento es un encadenamiento

de proposiciones, puestas de tal manera que de unas de ellas (las premisas)

se sigue (n) otra(s) (la conclusión).

Ejemplo

� La Administración tiene la obligación de velar por la vida de

los presos, incluso cuando estos, voluntariamente, la ponen

en peligro; con su huelga de hambre.

� Los presos del GRAPO están poniendo en peligro sus vidas.

� Por lo tanto, la Administración tiene la obligación de velar

por la vida de estos presos].

� Se podría afirmar también que lo que justifica que afirmemos

que la Administración debe alimentar por la fuerza a los

presos del GRAPO son las premisas respectivas de estos

razonamientos.

� Las premisas son razones que sirven de justificación a la

conclusión. Un argumento podríamos verlo entonces no

simplemente como una cadena de proposiciones, sino como

una acción que efectuamos por medio del lenguaje.

• El uso argumentativo del lenguaje significa que aquí las emisiones

lingüísticas no consiguen sus propósitos directamente, sino que es

necesario producir razones adicionales.

• Para argumentar se necesita además producir razones en favor de lo

que decimos, mostrar qué razones son pertinentes y por qué, rebatir

otras razones que justificarían una conclusión distinta,

- 24 -

El papel de la Lógica en la Argumentación Jurídica «La vida del Derecho no ha sido lógica, sino experiencia»

• Si bien la lógica resulta insuficiente para dar cuenta de todos los

aspectos de la argumentación jurídica es erróneo disociarla de ella.

• El error, según Atienza consiste en no haber distinguido, por un lado,

entre explicar y justificar una decisión y, por otro lado, dentro de la

justificación, entre lo que hoy se suele llamar justificación interna y

justificación externa.

Explicar y justificar decisiones: contexto de descubrimiento y contexto de justificación

� Por un lado está la actividad consistente en descubrir o

enunciar una teoría y por otro, está el procedimiento

consistente en justificar o validar la teoría, esto es, en

confrontarla con los hechos a fin de mostrar su validez.

� Por ende se puede afirmar que una cosa es el procedimiento

mediante el que se llega a establecer una determinada

premisa o conclusión, y otra cosa el procedimiento

consistente en justificar dicha premisa o conclusión.

Ejemplo:

«a los presos del GRAPO se les debe alimentar por la fuerza»,

� Los móviles psicológicos, el contexto social, las circunstancias

ideológicas, etc., que llevaron a un determinado juez o tribunal a

dictar esa resolución constituyen la explicación de fallo, mientras

que las razones que el órgano en cuestión dio dado para mostrar

que su decisión es correcta o aceptable constituyen la justificación.

� Los órganos jurisdiccionales o administrativos no tienen -al menos,

por lo general- que explicar sus decisiones, sino que justificarlas

Justificación Interna y Justificación Externa

Premisa normativa

- 25 -

La obligación de la Administración de velar por la vida de los presos

implica que cuando la salud de éstos corra graves riesgos como

consecuencia de una huelga de hambre, debe alimentarles por la fuerza.

Premisa fáctica

La huelga de hambre de los presos del GRAPO les sitúa, en efecto, en

una situación de riesgo grave para su salud

Justificación de la conclusión

A los presos del GRAPO se les debe alimentar por la fuerza.

� Lo anterior resulta insuficiente cuando la norma o normas

aplicables o la comprobación de los hechos suscitan dudas

razonables.

� En estos casos el establecimiento de la premisa normativa y/o de la

premisa fáctica resulta una cuestión problemática. En tal situación,

es necesario presentar argumentos adicionales -razones- en favor de

las premisas, que probablemente no serán ya argumentos

puramente deductivos, aunque no se les excluye.

� A este tipo de justificación que consiste en mostrar el carácter más o

menos fundamentado de las premisas es a lo que se suele llamar

justificación externa.

¿Cómo se argumenta frente a un caso difícil?

� En primer lugar, hay que identificar cuál es el problema a resolver,

esto es, en qué sentido nos encontramos frente a un caso difícil.

Tipos de problemas jurídicos:

1. Problemas de relevancia, cuando existen dudas sobre cuál

sea la norma aplicable al caso.

2. Problemas de interpretación, cuando existen dudas sobre

cómo ha de entenderse la norma o normas aplicables al caso

3. Problemas de prueba, cuando existen dudas sobre si un

determinado hecho ha tenido lugar.

- 26 -

4. Problemas de clasificación, cuando existen dudas sobre si un

determinado hecho que no se discute cae o no bajo el campo

de aplicación de un determinado concepto contenido en el

supuesto de hecho de la norma

� Problema de interpretación:

- Insuficiencia de información

- Exceso de información

� Construir hipótesis de solución para el problema, esto es, hay que

construir nuevas premisas.

Ante un problema interpretativo por insuficiencia de información,

la nueva premisa será una interpretación de la norma

suficientemente amplia como para abarcar el caso en cuestión.

� En cuarto lugar, justificar las hipótesis formuladas, esto es, hay que

presentar argumentos en favor de la interpretación propuesta.

En caso de insuficiencia de información, es posible utilizar

argumentos de tipo a pari o a simili o a contrario y a fortiori.

Si se trataba de un problema de exceso de información, la

argumentación tendrá lugar según el esquema de la reductio ad

absurdum

� En quinto lugar, hay que pasar de la nueva o nuevas premisas a la

conclusión. Esto es, hay que justificar internamente,

deductivamente, la conclusión.

Criterios de Corrección de los Argumentos Jurídicos

• Una teoría de la argumentación jurídica no debe perseguir

únicamente una finalidad de tipo analítico o descriptivo, sino que

debe cumplir también -al menos, hasta cierto punto- una función

prescriptiva. No debe mostrar únicamente cómo argumentan de

hecho los juristas, sino también cómo deben argumentar.

• Según Atienza el problema no es sólo el de aclarar que es un

argumento o en qué consiste la actividad de argumentar, sino

también cuándo un argumento (un argumento jurídico) es correcto

o es más correcto que otro.

� En el Derecho la argumentación está, en diversos sentidos, limitada

y, en particular, existen instituciones -los órganos de última

instancia- que ponen punto y final a la discusión.

- 27 -

� Pero que una decisión sea, en este sentido, definitiva, no quiere

decir que sea infalible; ni siquiera que sea correcta.

� A criterio del autor en el ejemplo falla la justificación externa y, más

exactamente, la fundamentación de la premisa normativa que

establece la obligación de la Administración de velar por la vida de

los presos, incluso cuando éstos, voluntariamente, la ponen en

peligro.

Razones Jurídicas y razón práctica � Frente a un mismo problema tenemos más de una respuesta que

pretende ser correcta.

� En definitiva, al final tenemos que recurrir no a una instancia real,

sino a una instancia ideal, como el espectador imparcial de Adam

Smith, el juez Hércules de Dworkin, el auditorio universal de

Perelman, o la comunidad ideal de diálogo de Habermas. Eso

quiere decir que la respuesta correcta sería aquella a la que llegaría

un ser racional, o el conjunto de todos los seres racionales, o los

seres humanos si respetasen las reglas del discurso racional.

� Exigencias planteadas por la racionalidad práctica en la toma de

decisiones jurídicas:

� El principio de universalidad o de justicia formal que establece que

los casos iguales han de tratarse de la misma manera.

� El principio de consistencia, según el cual las decisiones han de

basarse en premisas normativas y fácticas que no entren en

contradicción con normas válidamente establecidas o con la

información fáctica disponible

� Principio de coherencia, según el cual las normas deben poder

subsumirse bajo principios generales o valores que resulten

aceptables. (coherencia normativa) y (coherencia narrativa).

� Cabe indicar que el cumplimiento de estos principios no determina

necesariamente una única respuesta.

� El proceso de construcción de la decisión es inseparable del de

justificación de la misma, y esto es una cuestión fundamental de la

- 28 -

argumentación jurídica, lo que nos llevaría a desarrollar una Teoría

de la Argumentación Jurídica.

Materia Penitenciaria: Criterio Resocializador � En materia penitenciaria el principio de dignidad implica la

obligación del Estado de adoptar medidas para que el interno

pueda reincorporarse a la vida comunitaria, y que ello se realice con

respeto a su autonomía individual (párrafo 187).

� El principio resocializador tiene la función de formar al interno en el

uso responsable de su libertad, por lo que no resulta adecuada el

“imponerle una determinada cosmovisión del mundo ni un conjunto de

valores que, a lo mejor, puede no compartir” (párrafo 188).

Confianza en la resocialización

� Confianza que el interno no delinca y se incorpore de

adecuadamente a la sociedad (arts. 50° y 55° del CEP)

“la naturaleza del delito cometido, la personalidad del agente y su conducta

dentro del establecimiento penitenciario, permitan suponer que no

cometerá nuevo delito”

� Apreciación del juez en base a los criterios que orientan el sistema y

tratamiento penitenciario (resocialización). Pleno Jurisdiccional de

1997 (Arequipa) Acuerdo Plenario 9/97 (primero):

� Los elementos que el magistrado puede considerar son (adicionales

a los requisitos formales): los Informes Técnicos Penitenciarios y un

debate entre las partes y los profesionales de tratamiento.

Informes Técnicos Penitenciarios � Información respecto a la progresión o regresión del interno en el

tratamiento penitenciario, “proyección de conducta”.

� Información respecto a la conducta del interno en el establecimiento

penitenciario. Es una suerte de “peritaje” penitenciario.

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� El magistrado puede solicitar aclaraciones respecto a los aspectos de

su progresión. Especialmente en lo que se refiere a los informes

psicológicos y sociales.

� Puede solicitarse información de elementos objetivos sobre la

actividad laboral, educativa y la conducta del interno en el penal.

Pleno Jurisdiccional de 1999 (Iquitos) Acuerdo Plenario 2/99

(cuarto)

Audiencia contradictoria

� Prevista por la Ley N° 27835, con la presencia de las partes

involucradas, incluidos los profesionales de tratamiento, no

prohibido por la legislación y ordenado para el caso de terrorismo.

� Debate respecto a la progresión del interno, siendo una forma de

“ratificación de una pericia”.

� Pleno Jurisdiccional de 1997 (Arequipa) Acuerdo Plenario 9/97

(primero y tercero): fundamentación en los aportes del peticionante,

condiciones personales y elementos técnicos penitenciarios; se

permite actividad probatoria del magistrado.

� Dificultades para el caso de internos en penales lejanos al lugar

donde fueron sentenciados.

Solicitud de nueva documentación

� Solicitud de las copias de la planilla laboral o educativa para

evaluar la certeza del cómputo de la redención de la pena.

� La redención corresponde a la autoridad penitenciaria, no a la

judicial.

� Es una muestra de desconfianza hacia el personal penitenciaria.

� La audiencia es un mejor mecanismo de control del tratamiento

penitenciario

Resocialización de la Cárcel

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� Considerar los casos en los que la permanencia en la cárcel puede

generar efectos negativos en su capacidad de socialización.

Efectos sobre la cárcel

Disminución del hacinamiento penitenciario y sus efectos sobre las

condiciones de detención de las personas privadas de libertad

III. Clausura del EventoIII. Clausura del EventoIII. Clausura del EventoIII. Clausura del Evento

Habiendo concluido las disertaciones de los expositores, el doctor Carlos

Segundo Ventura Cueva, Presidente de la Comisión Especial de Apoyo al

Servicio Judicial para Internos de la Corte Superior de Justicia de Lima,

clausuró el Seminario: “Aplicación de la Ley Penitenciaria: Tramitación de

los Beneficios Penitenciarios”, resaltando la invalorable contribución

académica de los expositores para con los Magistrados y personal de la

Corte Superior de Justicia de Lima.

Es todo cuanto debo informar.