corte superior : contratos de relima son ilegales

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

CUARTA SALA LABORAL DE LIMAEXP N° 1660-2013-0-1801-JR-LA-07

SEÑORES:TOLEDO TORIBIOCARLOS CASASFUENTES LOBATO

Lima, ocho de enero del 2014

VISTOS:

En Audiencia Pública de fecha 17 de octubre último y ocho de enero del año en curso; e interviniendo como Juez Superior Ponente el Señor Omar Toledo Toribio y voto en discordia de la Señora Juez Superior Cecilia Espinoza Montoya.

ASUNTO:

1. Recurso de apelación interpuesto por la parte demandada mediante escrito de fojas 277 a 281 en contra de la Sentencia contenida en la resolución número cuatro de fecha doce de junio de 2013, obrante de fojas 245 a 257, que declara fundada en parte la demanda.

2. Recurso de apelación interpuesto por la parte demandante mediante escrito de fojas 272 a 275 en contra de la Sentencia contenida en la resolución número cuatro de fecha doce de junio de 2013, obrante de fojas 245 a 257, que declara fundada en parte la demanda.

1

http://www.pj.gob.pe/



AGRAVIOS:La demandada argumenta que: 1. En los contratos de concesión del Servicio de

Limpieza Pública si se ha indicado la causa objetiva que es: “fin de cubrir la mayor demanda generada por las órdenes de labores generadas en los contratos de concesión suscritos con nuestros principales clientes”. Asi mismo, en la cláusula primera de los contratos se identifica la causa objetiva, lo que no ha sido analizado en la sentencia recurrida.

2. La sentencia incurre en error de derecho al sostener que los contratos no han identificado la modalidad de contratación temporal y en el mismo texto se aprecia la modalidad de contrato aplicada para “obra determinada o servicio específico” de acuerdo al artículo 63° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

3. También la sentencia adolece de errores de derecho al no contener ninguna evaluación ni pronunciamiento sobre la totalidad de los argumentos que expusieron para sustentar la naturaleza temporal de los contratos y su modalidad y que no ha sido valorado el Informe Final de Actuaciones Inspectivas bajo la Orden de Inspección N° 3868-2010 y que según dicha acta no se ha iniciado un proceso sancionador contra su representada y que según Convenio Colectivo se acordó que la modalidad

2




contractual que se aplicaría sería el de servicio específico.

La demandante argumenta que:

1. El a quo no ha considerado que el Pleno Jurisdiccional del año 2012 establece que el Juez Ordinario puede tramitar la reincorporación del actor a sus labores habituales por despido incausado o fraudulento; y que su despido fraudulento y arbitrario efectuado el día 15 de diciembre del 2012 no ha sido analizado por el Juez.

2. Agrega, que ha indicado que se trata de un despido arbitrario porque su contrato ha sido indefinido y no se ha seguido los causes que la ley señala para despedir al trabajador y que no se ha valorado el Certificado Policial de fecha 21 de diciembre del 2012 que acredita el despido fraudulento.

CONSIDERANDO:

1. De conformidad con el artículo 370°, in fine del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que –recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelación la competencia del superior sólo alcanza a ésta y a su tramitación, por lo que

3




corresponde a éste órgano jurisdiccional revisor circunscribirse únicamente al análisis de la resolución impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el órgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propósito ya que se considera que la expresión de agravios es como la acción (pretensión) de la segunda (o tercera, según el caso) instancia.

2. En relación al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente número 05901-2008-PA/TC refiriéndose al recurso de casación ha señalado: “3. Al respecto conviene subrayar que la casación no es ajena a la vinculación exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnación ésta sólo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. Así, la Corte de Casación no tiene más facultades de revisión que aquellas que han sido objeto del recurso; y más aún, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque éstas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden público y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneración de derechos

4




fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente.” (sic).

Agravios de la parte demandada:

3. Respecto al primer y segundo agravio, la demandada refiere que en los contratos si se ha indicado la causa objetiva que es: “fin de cubrir la mayor demanda generada por las órdenes de labores generadas en los contratos de concesión suscritos con nuestros principales clientes”, señalando que no ha sido analizado en la sentencia recurrida. También señala que la sentencia incurre en error de derecho al sostener que los contratos no han identificado la modalidad de contratación temporal y en el mismo texto se aprecia la modalidad de contrato aplicada para “obra determinada o servicio específico” de acuerdo al artículo 63° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

4. Estando a los agravios indicados, es menester precisar que para determinar la naturaleza real de los contratos corresponde distinguir los contratos a plazo fijo por servicio específico y los contratos a plazo indeterminado. Al respecto debemos precisar que en el artículo 4° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728 – Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto

5




Supremo N° 003-97-TR, se establece: “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad (…) (Sic)”.

5. Por otro lado, el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728 – Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR en su artículo 53, señala: “Los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes”. El artículo 56, señala que son contratos de obra o servicio: “a) El contrato específico; b) El contrato intermitente; c) El contrato de temporada”; el artículo 63° señala: “(…) que son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada. Su duración será la que resulte necesaria. En este tipo de contratos podrá celebrarse las

6




renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación.” (sic) [el subrayado es

nuestro]. Por su parte el Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por Decreto Supremo N° 001-96-TR precisa en su artículo 79° que: “En los contratos para obra o servicio previstos en el Artículo 97° de la Ley, deberá señalarse expresamente su objeto, sin perjuicio que las partes convengan la duración del respectivo contrato, que sólo podrá mantenerse en dicha calidad hasta el cumplimiento del objeto del contrato.” (sic).

6. Respecto a la regulación antes citada, debemos tener presente lo señalado por el profesor Elmer Arce Ortiz, quien señala que: “Un primer tema que deriva de la expresión, incorporada en el artículo 4° de la LPCL, el contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad”, es el de determinar si el listado de contratos sujetos a modalidad es enumerativo ejemplificado o, por el contrario, es enumerativo taxativo. Nos parece que esta aparente libertad debe de interpretarse de modo restrictivo, pues de lo contrario se quebraría el principio de preferencia de la contratación indefinida que encuentra su respaldo en el artículo 22° de la Constitución.

7




Más aún, basta leer el propio artículo 4° de la LPCL para descubrir la ratio legis del precepto, sobre todo cuando señala que se podrá celebrar un contrato sujeto a modalidad ‘en los casos y con los requisitos que la ley establece’. Es decir, solo en los casos en lo que el legislador faculta expresamente al empresario, este podrá emplear trabajadores contratados a plazo fijo. Sin ninguna duda, se introduce el principio de legalidad en la contratación temporal. Lo que impide a cualquier empresario, en consecuencia, la suscripción de contratos temporales sin fundamento legal” (La Contratación Temporal en el Perú, Elmer Guillermo Arce Ortiz, Grijley, Lima- Perú, 2008, pag. 51 y 52). (el resaltado es nuestro).

7. De lo antes señalado, se puede advertir que el uso de este tipo de contratos debe estar predeterminado para labores per se temporales, y no permanentes, debiendo entendiéndose que la temporalidad es por la propia naturaleza de las actividades a realizar y no debido a circunstancias externas, como la voluntad unilateral del empleador.

8. La regulación nacional también ha establecido en qué casos los contratos a plazos fijos se desnaturalizan. En el Artículo 77° de la norma antes citada se establece que: “Los contratos

8




de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada: a) Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido; b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación; c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando; d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley”.

9. El Tribunal Constitucional ha venido sancionando la simulación o fraude que se haga con el uso de este tipo de contratos con el establecimiento de un contrato a plazo indeterminado, tal y como lo estableció en su sentencia recaída en el expediente Nº 00804-2008-PA/TC, segundo párrafo del fundamento 6: “Vale decir que existen dos casos en los cuales se puede verificar la simulación o el fraude a las normas laborales: “Cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a

9




actividades ordinarias y permanentes; y Cuando, para eludir el cumplimiento de las normas laborales que obligarían a la contratación por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad”.

10. En relación a la presente causa, respecto a si los contratos a plazo fijo por servicio específico se desnaturalizaron, se advierte de los contratos que obran de fojas 4 a 13 y 154 a 167 que el actor se desempeñó en los cargos de Jardinero y Ayudante de Recolección; asimismo se aprecia que la demandada ha referido que la causa que originó los contratos de servicios específicos del actor fue: “fin de cubrir la mayor demanda generada por las órdenes de labores generadas en los contratos de concesión suscritos con nuestros principales clientes”

11. De lo antes mencionado se evidencia que las labores para el cual fue contratado el demandante como Jardinero y Ayudante de Recolección, son labores de carácter permanente de la institución demandada, toda vez que dichos cargos están estrechamente vinculados al objeto de la demandada ya que de la primera cláusula de los mismos contratos de fojas 4 a 13 y 154 a 167, se aprecia que la

10




demandada presta servicios de limpieza pública, parques y jardines.

12. Asimismo, se advierte que la causa que según la demandada origina el contrato de trabajo del actor (fin de cubrir la mayor demanda generada por las órdenes de labores generadas en los contratos de concesión suscritos con nuestros principales clientes) no justifica que se utilice este tipo de contratos, destinados a usarlos para actividades temporales, con objeto previamente establecido y de duración determinada, toda vez que no indica el plazo que durará dicha demanda con sus clientes. De lo que se advierte que la emplazada no ha cumplido con el principio de legalidad, toda vez que no ha expresado la causa objetiva –principio de causalidad- determinante de la contratación que justifique su temporalidad, esto conforme a lo dispuesto en el artículo 72° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N°728, Ley Productividad y Competitividad Laboral - Decreto Supremo 003-97-TR.

13. Estando a lo expuesto se tiene que al demandante no le correspondía ser contratado por la modalidad de obra o servicio específico, que es para cubrir actividades de naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar

11




como lo establece el artículo 53° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728; por lo que se puede concluir que la imposición de la denominación del Contrato Individual de Trabajo a Plazo Fijo de Servicio Específico se ha hecho para encubrir una relación laboral de carácter indeterminado, con lo que se configura lo señalado en el artículo 77° de la citada norma: “Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada: (…) d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley.” Consecuentemente los referidos contratos modales se han desnaturalizado a partir del 14 de abril del 2010, desarrollándose entre las partes un contrato de trabajo de naturaleza indeterminada. Por tanto, el primer y segundo agravio expuesto por la emplazada no resultan amparables.

14. Respecto al tercer agravio, la emplazada expone que la sentencia adolece de errores de derecho al no contener ninguna evaluación ni pronunciamiento sobre la totalidad de los argumentos que expusieron para sustentar la naturaleza temporal de los contratos y su modalidad y que no ha sido valorado el Informe Final de Actuaciones Inspectivas bajo la Orden de Inspección N° 3868-2010 y que según dicha

12




acta no se ha iniciado un proceso sancionador contra su representada y que según Convenio Colectivo se acordó que la modalidad contractual que se aplicaría sería el de servicio específico.

15. Ante lo alegado, es menester indicar que el artículo 197° del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria al caso de autos, que señala que: “Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión.” (sic).

16. Sin embargo, corresponde señalar que del Informe de Inspección N° 3868-2010-MTPE/2/12.3 que obra en autos a fojas 147 a 149 se aprecia que dicho informe no obra en autos de manera completa pues finaliza en el sexto considerando mas no se observa las conclusiones del mismo. También, el indicado informe no se encuentra vinculado específicamente a la presente causa pues el actor no está incluido en la lista de trabajadores que se detallan y en todo caso la explicación que manifestó la Apoderada Legal sobre las causas objetivas es respecto de los 53 contratos a plazo fijo por modalidad de

13




necesidad de mercado que se ha indicado en el segundo considerando; mas no respecto al presente proceso.

17. Por otro lado, si bien refiere que según Convenio Colectivo se acordó que la modalidad contractual que se aplicaría sería el de servicio específico. A ello, corresponde precisar que ésta parte no ha cumplido con acreditar con los medios probatorios adjuntados en su escrito de contestación la existencia del referido Convenio Colectivo.

18. Estando a los considerandos previamente expuestos, y a lo prescrito por artículo 197° del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria al caso de autos, sobre la valoración conjunta de la prueba y la apreciación razonada del juez. En ese sentido, se precisa que el a quo no estaba obligado a remitirse puntualmente sobre todos los medios probatorios aportados en autos y en específico sobre los medios probatorios que indicó la emplazada, puesto que la ley le permite basarse sólo en las pruebas que pudieran aportar al análisis y sustento de la recurrida utilizando su apreciación conjunta y razonada de la prueba. Por tanto, siendo que no se ha especificado la causa objetiva de los contratos a plazo fijo conforme se ha desarrollado en los considerandos treinta y nueve y cuarenta de la

14




presente resolución y teniendo en cuenta la valoración conjunta de la prueba, no resulta amparable el tercer agravio expuesto por la emplazada.

Agravios de la parte demandante:

19. Respecto al primer y segundo agravio, el demandante indica que el a quo no ha considerado que el Pleno Jurisdiccional del año 2012 establece que el Juez Ordinario puede tramitar la reincorporación del actor a sus labores habituales por despido incausado o fraudulento; y que su despido fraudulento y arbitrario del día 15 de diciembre del 2012 no ha sido analizado por el Juez. Agregando además que ha indicado que se trata de un despido arbitrario porque su contrato ha sido indefinido y no se ha seguido los causes que la ley señala para despedir al trabajador no valorándose el Certificado Policial de fecha 21 de diciembre del 2012 que acredita el despido fraudulento.

20. Del estudio de autos, se advierte que el Juez de la causa mediante resolución número uno de fecha 24 de enero del 2013, obrante a folios 22 a 24, declara inadmisible la demanda, concediéndole al demandante el plazo de cinco días para que cumpla con subsanar las siguientes omisiones: a) Precisar su petitorio,

15




si lo que pretende el demandante es la reincorporación al centro de trabajo por haber sido objeto de despido fraudulento o de despido nulo o como pretensión alternativa pretende la declaración de su despido como arbitrario e indicar si pretende la respectiva indemnización que señala el artículo 38° del TUO del Decreto Legislativo 728, debiendo en cualquiera de dichos casos, mencionar los hechos materia de despido ya que en el petitorio de su demanda, solicita la reincorporación al haberse producido un despido fraudulento incausado y por ende arbitrario; asimismo indicar con precisión su fecha de ingreso y qué contratos sujetos a modalidad pretende su desnaturalización. b) Indicación de la finalidad de los medios de prueba y c) Identificación de medios probatorios y anexos.

21. Mediante escrito de subsanación de fecha 31 de enero del 2013, que obra de fojas 28 a 34, el actor expresa, respecto a la determinación clara y concreta del petitorio, que su “SOLICITA: LA REINCORPORACIÓNA MIS LABORES HABITUALES AL HABERSE PRODUCIDO UN DESPIDO FRAUDULENTO INCAUSADO”.

22. Que, calificada la demandada, el Juez de la causa calificar positivamente la demandada interpuesta por el actor y la admite a trámite por DESPIDO FRAUDULENTO, en los términos

16




que expone, corriendo traslado de la misma a la demandada según resolución número dos de fecha 05 de marzo del 2013.

PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA.

23. La tutela jurisdiccional efectiva es un derecho inherente a la persona y como tal se convierte en un derecho fundamental que nos faculta acudir al juez para solicitar que resuelva un conflicto de intereses o para que dilucide una incertidumbre con relevancia jurídica. Este derecho de la persona está cohesionado con la obligación que tiene el juez para en el ejercicio de su función jurisdiccional aplique el derecho que corresponda al conflicto que es motivo de solución.

24. Esta facultad del juez la ejercita haciendo efectivo el principio de IURA NOVIT CURIA, contendido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil establece que: “ Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda”, Se da el caso que esta norma genérica y vinculante del Derecho Civil, es concordante con el principio Juez y Derecho que lo prevé el Art. VII del T.P. del C.P.C. al imponer al juez la obligación de aplicar el derecho o sea la norma pertinente al conflicto de intereses que se debate, aunque

17




no haya sido invocada por la parte procesal en el escrito de la demanda.

25. Esta aseveración conceptual nos permite afirmar que en este principio del Derecho Procesal Civil está insumido el principio de IURA NOVIT CURIA tal como se desprende del siguiente texto “EL JUEZ DEBE APLICAR EL DERECHO QUE CORRESPONDA AL PROCESO, AUNQUE NO HAYA SIDO INVOCADO POR LAS PARTES O LO HAYA SIDO ERRÓNEAMENTE. Sin embargo no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes”.

26. Sobre el acotado principio, Gustavo Calvinho1, señala que: “Entonces, cabe sostener otra razón: la obligación de la autoridad de aplicar el derecho vigente más allá del que invoquen los litigantes y su deber de conocerlo —rectius, la imposibilidad de excusarse en su aplicación aduciendo ignorancia— es una garantía para las partes. Garantía de seguridad jurídica, en cuanto la resolución se basará en el derecho vigente. Y no en otra cosa. La sociedad, a fin de mantener la paz social erradicando el uso privado de la fuerza para solucionar los conflictos, ha instaurado como alternativa que un tercero, siguiendo un método —proceso— resuelva el litigio20. Para ello ha delegado una

1 Gustavo Calvinho, “Estudios Procesales – Enfoque sistemático pro-homine”, Editorial San Marcos, Agosto 2008, página 71.

18




fracción de su poder en la autoridad constituida —juez o árbitro—, Pero, para no quedar sometido al arbitrio del poder constituido, se reserva ciertas garantías como resguardo de su poder no delegado. Con esta perspectiva, el aforismo iura novit curia encuentra su motivo en la sujeción a las reglas de juego que la autoridad debe respetar para resolver los litigios.”

27. El Máximo Intérprete de la Constitución en la sentencia recaída en el Expediente N° 05652-2007-PA/TC de fecha 06 de noviembre de 2008, (Rosa Bethzabé Gambini Vidal) fundamento 4., señala lo siguiente: “Sin embargo, en aplicación del principio iura novit curia, establecido en el Art. VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el Tribunal tiene el poder-deber de identificar la norma jurídica que sirve de fundamento a la pretensión solicitada, aun cuando ésta no se encuentre expresamente invocada en la demanda. En efecto, corresponde a este Tribunal subsanar el error de derecho cometido por la demandante en el extremo que pretende su reposición en aplicación de la Ley N.º 24041, ya que estuvo sujeta al régimen laboral de la actividad privada.” [resaltado es agregado].

28. Así también lo ha reiterado en la sentencia recaída en el Expediente N° 03731-2010, de

19




fecha 07 de octubre de 2011, fundamento 8. al señalar: “No obstante lo anterior, este Colegiado estima que a efectos de evitar un perjuicio innecesario a la parte demandante, procede la aplicación del principio iura nóvit curia , consagrado en el artículo VIII del Código Procesal Constitucional. En consecuencia, en el presente caso la configuración legal del derecho a la pensión del recurrente deberá ser analizada según lo dispuesto por las normas que regulan el régimen general de jubilación establecido en el Decreto Ley 19990.” [negrita y subrayado es del suscrito].

29. En esa línea ha opinado el suscrito, a propósito del análisis de la STC recaída en el Exp. N° 01048-2011-PA/TC, caso Sindicato de Trabajadores de la Empresa Star Print, sobre un supuesto despido por problemas económicos del empleador o por evaluación de personal, señalando que: “Esto significa que una vez más el TC, en virtud del principio iura novit curia, previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, se pronunció sobre un hecho que no formaba parte -por lo menos eso parece de los datos que se pueden extraer de la resolución- de la causa petendi invocada por la parte actora.” 2

2 Omar Toledo Toribio - Comentario de la STC Exp. N° 01048-2011-PA/TC, caso Sindicato de Trabajadores de la Empresa Star Print, Gaceta Constitucional, Tomo 50, Febrero 2012, página 197.

20




ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO.

30. En el caso de autos, si bien es cierto conforme a los argumentos expuesto en la sentencia materia de alzada, el a quo, sostiene que: “Que, en el caso de autos, la demandante ha optado por una protección de carácter restitutorio buscada dentro de un proceso de nulidad de despido tramitado en la vía ordinaria laboral, en consecuencia al haber escogido esta vía procesal, el pedido del demandante deberá necesariamente encontrarse sustentado en los supuestos que en numerus clausus establece el artículo 29° del Decreto Supremo 003-97-TR, al ser estas las únicas posibilidades por las cuales, en caso de ampararse su pretensión se puede ordenar al actor su reincorporación a su puesto habitual de trabajo; por tanto del estudio de autos se observa que el fin de la relación laboral con la demandada se da por vencimiento de contrato conforme se observa en el contrato de trabajo a Plazo Fijo o sujeto a modalidad de inicio género o naturaleza para obra o servicio, género o especie para obra determinada o servicio específico género o especie para obra determinada o servicio específico de fecha 16 de junio del 2012, que obra de fojas 12 a 13, advirtiendo que el actor lo considera fraudulento debido a que no se ha seguido las

21




cauces que señala la ley,…” [resaltado es agregado].

31. No obstante lo expuesto por el a quo en la sentencia recurrida, corresponde a esta instancia efectuar un análisis de los hechos materia de controversia a la luz del principio iura novit curia; toda vez que en efecto conforme lo expusiera el Magistrado de Primera Instancia, el demandante ha invocado la desnaturalización de los contratos modales para obra o servicio específico suscritos entre las partes; pretensión que ha sido analizado conforme a los considerandos previamente expuestos, concluyéndose que en efecto se produjo la desnaturalización de los contratos de trabajo sujetos a modalidad para obra determinada o servicio específico. En ese sentido, entre las partes se desarrolló un contrato de trabajo de naturaleza indeterminada a partir del 14 de abril del 2010.

32. De este modo, conforme lo hemos venido señalando en los considerandos que preceden, en virtud del principio “iura novit curia” los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda. En tal sentido, si bien es cierto, conforme a los términos de la demanda sostiene en sus fundamentos de hecho que ha sido víctima de un despido

22




fraudulento y arbitrario, sin embargo, agrega que la demandada lo despidió el 15 de diciembre del 2012 pretendiendo hacer valer un contrato completamente desnaturalizado. Por otro lado, en el escrito de subsanación de la demanda de fecha 31 de enero del 2013, que obra de fojas 28 a 34, el actor expresa, respecto a la determinación clara y concreta del petitorio, que su “SOLICITA: LA REINCORPORACIÓNA MIS LABORES HABITUALES AL HABERSE PRODUCIDO UN DESPIDO FRAUDULENTO INCAUSADO”.

33. Por lo tanto, en aplicación del principio citado en el considerando anterior, corresponde determinar si los hechos enunciados por el demandante enmarcan más bien es el supuesto de despido incausado.

34. En relación al despido incausado, la Constitución Política de 1993 en su artículo 27 prevé que “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. En función al mandato constitucional el Decreto Legislativo 728 ha establecido tres tipos de despido ilegal diseñando un sistema de protección del trabajador de tal forma que en algunos supuestos procede la tutela resarcitoria como es el caso del despido arbitrario y el despido indirecto, en los que sólo cabe el pago de una

23




indemnización tasada (artículo 38 del TUO del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por el D.S. 03-97-TR)3 en tanto que solo cuando se configura el despido nulo procede la reposición o reinstalación del trabajador.

35. El artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N°728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, en adelante TUO, establece que es nulo el despido que tenga por motivo: a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales; b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artículo 25 (despido por reacción o por represalia); d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto (fuero de maternidad). A las causales antes citadas debe agregarse las dispuestas

3 La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba.

24




por la ley 26626 referido al despido por ser portador del VIH-Sida y la ley 27050 referida al despido del trabajador por razón de discapacidad.

36. Como es de advertirse, la norma establece taxativamente las causales por las cuales se puede calificar a un acto de despido como nulo, las que se caracterizan por ser numerus clausus. En consecuencia, no se puede agregar una causal adicional a las que el legislador consigna a través de la referida norma, esto en aplicación del Principio de Legalidad.

37. Por otro lado, el artículo 34° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, define el despido arbitrario, señalando su consecuencia, en los siguientes términos: “si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38 del mismo cuerpo normativo, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.”

25




38. Finalmente el despido indirecto se configura cuando frente a un acto de hostilidad el trabajador opta por la terminación de la relación laboral o se da por despedido, lo cual se halla regulado por el artículo 35°, inciso b) del TUO. En este caso el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización a que se refiere el Artículo 38° del TUO, independientemente de la multa y de los beneficios sociales que puedan corresponderle.

39. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente N° 1124-2001-AA/TC (Caso FETRATEL c/ Telefónica) ha señalado que: “Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 34º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N.° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización "como única reparación". No prevé la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nutum impone sólo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: “El artículo 34º, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al

26




trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34º, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional. La forma de aplicación de esta disposición por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relación empleador/trabajador en la determinación de la culminación de la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitución del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artículo 23º de la Constitución) y, por lo demás, como consecuencia inexorable del principio de Estado social y democrático de derecho que se desprende de los artículos 43º ("República" "social") y 3º de la Constitución, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cómo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinación de la conclusión de la relación laboral. La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un

27




acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional.”

40. De esta forma, a partir de la indicada sentencia, que, dicho sea de paso, marcó un antes y un después en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en temas de carácter laboral, existe la posibilidad de la tutela resarcitoria (reposición) si el trabajador acude a la vía constitucional del amparo invocando el despido incausado que en términos de lo regulado por el TUO equivaldría a una modalidad del despido arbitrario.

41. Posteriormente, y en virtud de que a partir de la expedición de la sentencia 1124-2001-AA/TC se observó una tendencia creciente a la amparización de las acciones impugnatorias del despido arbitrario y en el marco de lo regulado por la derogada Ley 23506, Ley de Habeas Corpus y Amparo, -que establecía el amparo alternativo-, el Tribunal Constitucional emitió la sentencia de fecha 13 días de marzo del 2003 en el Exp. N.° 976-2001-AA/TC, Caso Eusebio Llanos Huasco, prevé que los efectos restitutorios (readmisión en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con

28




infracción de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o los tratados relativos a derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes: a) Despido nulo, b) Despido incausado y c) Despido fraudulento.

42. En efecto, a partir de esta sentencia se produce una nueva clasificación del despido a efectos de su evaluación en sede constitucional. De esta forma, conforme a esta sentencia se produce el denominado despido nulo cuando se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales, se despide al trabajador por su mera condición de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condición), se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo, raza, religión, opción política, etc, se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto),se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida (Cfr. Ley N.° 26626 ) y se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley 27050). Por otro lado, se produce el Despido incausado cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o

29




mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique y por último, se configura el denominado Despido fraudulento, cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad. (fundamento 15)4.

43. Cabe acotarse que, el Pleno Jurisdiccional Laboral Nacional del año 2012, realizada en la Ciudad de Lima, dentro de sus conclusiones sobre el Tema N° 01, referida a la procedencia de la pretensión de reposición por despido incausado y despido fraudulento en la Vía Laboral regulada por la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N° 29497); acordó por unanimidad que: “Los jueces de trabajo están facultados para conocer de la pretensión de reposición en casos de despido incausado o despido fraudulento, en el proceso abreviado

4 Omar Toledo Toribio - “El despido fraudulento en la jurisprudencia” Revista RAE Jurisprudencia, Tomo 19, Enero 2010, págs. 401 a 410.

30




laboral, siempre que la reposición sea planteada como pretensión única.” . Por ende en virtud al citado acuerdo, los Jueces Especializados Laborales que conozcan procesos con la NLPT, son competentes para conocer las demandas de reposición como consecuencia del despido incausado.

44. En el caso concreto, la demandada ha manifestado en su escrito de contestación de demanda que no existe despido alguno, lo que ocurrió es la finalización del plazo pactado del último contrato sujeto a modalidad, conforme se aprecia específicamente a fojas 182.

45. De lo que se deduce, evidentemente que el supuesto cese por vencimiento de contrato a plazo fijo, era realmente un despido, toda vez que el contrato de trabajo a plazo fijo que mantuvo con el demandante se desnaturalizó convirtiéndose en un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Por lo que, estando a que la relación laboral entre las partes era de carácter indeterminado, el actor únicamente podía ser despido por causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada, lo cual no ha ocurrido conforme lo advierte expresamente la demandada, por lo que en consecuencia se produjo el despido incausado o también denominado ad nutum.

31




46. De otro lado, en la sentencia venida en grado, se aprecia que el juez ha desestimado la pretensión de despido fraudulento; sin embargo, al haberse determinado en la presente sentencia, conforme a los considerandos antes expuestos, si se configuró un despido incausado y por ende resulta procedente la reposición del actor en el último cargo que ostentó como Ayudante de Recolección, conforme a lo esgrimido por el Máximo Intérprete de la Constitución en las sentencias acotadas.

47. Máxime si la demandada, no ha cumplido con acreditar que se haya cumplido con las formalidad de la extinción del contrato de trabajo carga de la prueba que le corresponde, de conformidad con el artículo 23.4° de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, N° 29497, que textualmente señala: “De modo paralelo, cuando corresponda, incumbe al demandado que sea señalado como empleador la carga de la prueba de: a) El pago, el cumplimiento de las normas legales, el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, su extinción o inexigibilidad.” .

48. Ahora bien, respecto a la pretensión de pago de las remuneraciones devengadas, el Magistrado Ponente, ha tenido la oportunidad de señalar que: “En efecto, siendo que el pago

32




de las remuneraciones devengadas constituye consecuencia necesaria de una demanda de nulidad de despido declarada fundada, como lo establece el artículo 40 del Decreto Supremo No. 03-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el otorgamiento de dichos sueldos caídos y el depósito de la CTS no resulta sino de la aplicación del principio jurídico de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, tanto más si como lo establece el artículo 87, in fine, del Código Procesal Civil, -aplicable supletoriamente al proceso laboral en virtud de lo dispuesto por la Primera Disposición Complementaria de la Nueva Ley Procesal de Trabajo-, cuando la accesoriedad está expresamente prevista por la ley, se consideran tácitamente integradas a la demanda.”5. De lo que se concluye que en los procesos de reposición por despido nulo, incausado o fraudulento, resulta procedente como pretensión accesoria el pago de las remuneraciones devengadas, teniendo en cuenta la naturaleza de la reposición laboral.

49. Por ende, al haberse determinado que efectivamente existió un despido incausado, con la consecuente reposición, corresponde

5 “La reposición por despido incausado y fraudulento en sede laboral. A propósito del I Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral 2012.” Publicada en Actualidad Jurídica – Gaceta Jurídica, mes de mayo, año 2012, Tomo 222, págs. 351 a 357.

33




accesoriamente al accionante, el pago de las remuneraciones devengadas, desde que se produjo el cese ilegal; el 15 de diciembre de 2012, hasta la fecha de reposición efectiva en sus labores, monto que se deberá determinar en ejecución de sentencia. Por los motivos previamente señalados, corresponden estimarse los agravios expuestos y revocarse la sentencia venida en grado.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el literal a) del inciso 4.2 del artículo 4º de la Ley N° 29497 Nueva Ley Procesal de Trabajo, la Cuarta Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, administrando justicia a nombre de la Nación:

HA RESUELTO 1. SE REVOQUE la Sentencia contenida en la

resolución número cuatro de fecha 12 de junio del 2013, de fojas 245 a 257, que declara fundada en parte la demanda; y REFORMANDOLA, la declara fundada en todos sus extremos; en consecuencia declara la existencia de relación laboral indeterminada entre las partes procesales desde el 14 de abril del 2010.

2. SE ORDENE la reposición inmediata del actor en el cargo de Ayudante de Recolección de la

34




demandada y el respectivo pago de remuneraciones devengadas a partir del 15 de diciembre de 2012, hasta la fecha de reposición efectiva en sus labores, monto que se deberá determinar en ejecución de sentencia.

3. SE CONDENA a la demandada al pago de costas y costos del proceso, los mismos que se liquidarán en ejecución de sentencia.

En los seguidos por ABELINO MORAS CAMPOS contra RELIMA AMBIENTAL S.A sobre Despido Fraudulento; y, se devuelvan los autos al Séptimo Juzgado Especializado de Trabajo Permanente de Lima.

Notifíquese.

EL VOTO EN DISCORDIA DE LA SEÑORA JUEZ CECILIA ESPINOZA MONTOYA, ES COMO SIGUE:

I. PARTE EXPOSITIVA:

35




Constituye materia de grado la sentencia contenida en la Resolución Nº 4, de fecha 12 de junio del 2013, que declara: FUNDADA en parte, la demanda de fojas 15 a 21, subsanada de fojas 28 a 34, en los seguidos por ABELINO MORAS CAMPOS contra RELIMA AMBIENTAL S.A Y OTRO sobre DESPIDO FRAUDULENTO; con costas y costos.

Agravios: La parte demandante formula los siguientes agravios:

a) El vigésimo primer considerando indica que es amparable el despido fraudulento; sin embargo, mediante resolución Nº 5, indica lo contrario.

b) El despacho no ha tenido en cuenta el I Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia del año 2012 que establece claramente que el Juez ordinario puede tramitar la reincorporación a sus labores habituales por despido incausado fraudulento, de manera que la conclusión es errada en aplicación del pleno.

c) El A quo no ha efectuado un análisis laboral de la situación laboral del actor, quien se desempeñó como ayudante de recolección, pretendiendo hacer ver un contrato completamente desnaturalizado como uno

36




individual de trabajo a plazo fijo o sujeto a modalidad de inicio generó o naturaleza para obra o servicio específico, ni ha efectuado un análisis claro del artículo 63º de la LPCL, pese a que de acuerdo a las características de, contrato desarrollaba labor permanente y no coyuntural como ha considerado la demandada.

d) Asimismo, no ha tenido en cuenta el certificado policial de fecha 21 de diciembre del 2012, en el que se acredita el despido fraudulento.

La demandada formula los siguientes agravios:e) En la sentencia se establece que los contratos

de servicio específico suscritos con el trabajador no se habría señalado expresamente la causa o justificación de la contratación temporal ni tampoco cual de las modalidades de contratación temporal sería la aplicable al actor, sin advertir que cada uno de los contratos se consignó una referencia explícita sobre la causa objetiva que sustenta la contratación.

f) En los contratos se mencionan expresamente la necesidad de la contratación asociada a fin de cubrir la mayor demanda generada por las órdenes de labores generadas en los contratos de concesión suscritos con los principales clientes, pese a ello es un error del

37




A quo sostener que en los contratos no se ha puntualizado el objeto de los mismos.

g) Asimismo, no ha identificado la modalidad de contratación temporal, pues más bien en el texto de los contratos si existen varios elementos objetivos que confirman que la modalidad contractual ha sido justamente obra determinada o servicio específico.

h) De otro lado, la sentencia adolece de errores de derecho al no contener ninguna evaluación ni pronunciamiento sobre la totalidad de los argumentos expuestos para sustentar la naturaleza temporal de los contratos y la selección de la modalidad de obra o servicio específico.

II. PARTE CONSIDERATIVA:1) De conformidad con el artículo 370°, in fine

del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que –recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelación la competencia del superior solo alcanza a ésta y a su tramitación, por lo que corresponde a este órgano jurisdiccional revisor circunscribirse únicamente al análisis de la resolución impugnada.

Derechos de los trabajadores en la Constitución Política del Perú

38




2)El Derecho al Trabajo encuentra reconocimiento en el artículo 22° de la Constitución Política del Estado, Derecho Constitucional que independientemente del régimen que se trate implica dos aspectos: 1) el acceder a un puesto de trabajo; y 2) el derecho a no ser despedido sin causa justa, aspecto relevante para estos autos en tanto importa la proscripción de ser despedido salvo causa justa, razón por la cual su artículo 27° señala que la Ley reconoce al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.

De la carga de la prueba3) Si bien el artículo 23º de la Ley Nº 29497,

recoge como regla general, quien afirma un hecho debe probarlo, también en esa línea de ideas, el demandante debe acreditar los hechos que dan sustento a la pretensión o pretensiones de su demanda, mientras que la demandada debe acreditar los hechos que le sirven de fundamento para contradecir las pretensiones del demandante.

4) Por ello, la tendencia procesal actual estriba más en la búsqueda de la verdad material (aquella que sucedió en realidad) que de la verdad formal (aquella que demuestran los medios probatorios).

Delimitación del Petitorio

39




5) La demanda tiene por objeto se reconozca la desnaturalización de los contratos celebrados, se considere su cese como uno de despido fraudulento incausado; y, como consecuencia de ello se le pague las remuneraciones devengadas y el traslado de la CTS hasta su efectiva reincorporación.

De La Desnaturalización Del Contrato Laboral

6) A efectos de la resolución de la presente litis, es menester acotar, que uno de los principios rectores del derecho laboral, dada su naturaleza tuitiva, es el principio de primacía de la realidad, sobre el cual Américo Plá Rodríguez, señala que “el principio de primacía de la realidad significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”6; posición doctrinaria que puede concordarse con el clásico aforismo del Derecho Civil “las cosas son lo que su naturaleza y no su denominación determina”; por lo que cabe afirmar que la nominación de un contrato no altera la naturaleza jurídica que su objeto le da, debiendo definirse por la naturaleza de los servicios prestados.

6 PLA RODRIGUEZ, Américo. “Los principios del Derecho del Trabajo, De Palma – Buenos Aires, 1998, pág. 313.

40




7) Asimismo, es de tenerse en cuenta, lo establecido en el Sétimo Considerando de la Casación N° 1066-2001-LIMA: “...en doctrina los contratos de trabajo sujetos a modalidad se inscriben en la categoría de contratos de trabajo a plazo determinado, vale decir aquellos cuya duración se establece en el momento de celebrarse el contrato, no regirán indefinidamente sino que prevén expresamente que solo durarán por cierto período de tiempo: por un plazo cierto, por la naturaleza del trabajo a realizar o por estar sometido a una condición, en ese sentido el propio Legislador, atendiendo a la naturaleza especial del contrato de trabajo, ha fijado un límite temporal máximo de cinco años de duración de contratos modales, sancionando su inobservancia con la declaración de la existencia de un contrato de trabajo de duración indefinida conforme así lo prevé el artículo setenta y siete de la norma acotada...”.

8) Y es que esto resulta natural si consideramos que uno de los pilares básicos del Derecho del Trabajo lo constituye el Principio de Continuidad que, a la luz de la doctrina es el establecido a favor del trabajador y que considera al contrato de trabajo como uno de duración indefinida, haciéndolo resistente a

41




las circunstancias que en ese proceso pueden alterar ese carácter, de tal manera que el trabajador pueda trabajar mientras quiera, mientras pueda y mientras exista la fuente de trabajo, salvo las excepciones que puedan limitar legítimamente la duración del empleo o su terminación por causas específicas; por ello cabe poner el mayor énfasis en que los contratos de duración determinada solamente pueden celebrarse en razón de la naturaleza del trabajo, propia de una relación temporal y por ello ha expresado Mario Pasco7: “es que el contrato tiene vocación de permanencia: su duración debiera ser la de la causa que lo motivó: de persistir ésta, el contrato debiera continuar. En esa línea, la contratación temporal debiera corresponde a una necesidad transitoria que recién al desaparecer haría posible la extinción del contrato. Es ésta la característica que, elevada a la categoría de Principio del Derecho Laboral, se reconoce como Principio de Continuidad”. Por ello a su vez, Alonso de Los Heros8 manifiesta reforzando estos conceptos que: “El carácter temporal de la obra o servicio a prestarse es el que permite la celebración de un contrato de trabajo de duración determinada. La determinación de

7 Pasco Cosmópolis, Mario. “Contrato de Trabajo Típico y Contratos Atípicos”, en Balance de La Reforma Laboral Peruana. Lima-Perú. Ed. Industrial Papiros 2001, pp.1278 De Los Heros Pérez Albela, alfonso. Los Contratos de Trabajo de Duración Determinada: ¿Regla o Excepción?. Libro Homenaje al Profesor Américo Plá R. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo. Lima-Perú 2004, pp.198

42




ese carácter debe ser expresa en el contrato...”.

9) Para ello, debemos partir indicando que los Contratos por obra determinada o servicio específico celebrados entre las partes litigantes han sido suscritos teniendo como basamento jurídico el artículo 63º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, que establece expresamente:

“Los contratos para obra determinada o servicio específico, son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada. Su duración será la que resulte necesaria.

En este tipo de contratos podrán celebrarse las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación”.

10) En el presente caso debe indicarse que para justificar la celebración de los contratos denominados a modalidad para obra determinada o servicio específico se precisó a fin de cubrir la mayor demanda generada por las órdenes de labores generadas en los contratos de concesión suscritos con sus principales clientes.

43




11) En ese sentido, los contratos para obra determinada o servicio específico “sólo puede ser utilizada en tareas que pese a ser las tareas habituales u ordinarias de la empresa tienen en esencia una duración limitada en el tiempo –el empleador puede conocer la fecha cierta del término del servicio contratado o, en su defecto, la condición que determine la extinción del contrato de trabajo ... Por otro lado, a tenor de la normativa vigente, el contrato para obra determinada o servicio específico se desnaturaliza si el trabajador continua prestando servicios efectivos luego de concluida la obra materia de contrato sin haber operado renovación y respecto de alguna de las siguientes situaciones: Primero: el paso a desarrollar actividades permanente de la empresa, vulnerando el principio d causalidad en el que debe ampararse la contratación temporal; o, Segundo: el paso a atender un servicio específico nuevo el cual no constituye una causa objetiva contenido en el contrato inicial”9

12) Asimismo, de esa misma línea, conforme establece el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, los contratos sujetos a modalidad se considerarán de

9 GONZALES RAMIREZ, Luis Alvaro. “Modalidades de Contratación Laboral”. Gaceta Jurídica S.A. Primera Edición. Lima, 2013, pp. 52 y 53

44




duración indeterminada si el trabajador contratado temporalmente demuestra la existencia de simulación o fraude a las normas laborales con la celebración del contrato, situación que se verifica cuando la causa, el objeto y/o la naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades permanentes, y cuando, para eludir el cumplimiento de normas laborales que obligarían a la contratación por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo a modalidad, cuya principal característica es la temporalidad.

13) Dentro de este contexto se aprecia de los contratos que obran a fojas 4 a 13, e introducidos al proceso por ambas partes, que el actor fue contratado para que preste servicios especializados y capacidad necesarias para cubrir el puesto de jardinero de la empresa, laborando en el departamento de mantenimiento de Areas Verdes y luego cubriendo el puesto de ayudante de recolección, en recolección domiciliaria L, como lo expuesto por las partes en la audiencia de juzgamiento, cargo que no fue materia de contradicción por la demandada en la referida audiencia.

45




14) Del contenido de los contratos se aprecia que entre las obligaciones que debe respetar el actor se encuentra cumplir con las normas contenidas en el Reglamento Interno de Trabajo y Seguridad y Salud Ocupacional así como cumplir con todas las ordenes, directivas y recomendaciones emanadas de sus superiores.

15) Estando a las razones expuestas, se colige que el actor desempeñaba actividades habituales y regulares de la empresa, de naturaleza permanente; las cuales no constituyen actividades transitorias, máxime si estas labores que caracterizan a una actividad permanente de la empresa, deben ser atendidas por trabajadores ligados a esta a través de un contrato por tiempo indefinido, supuesto que tampoco se encuentra establecido en los contratos de fojas 4 a 13.

16) Es relevante resaltar que, tal como el A quo recoge en la sentencia, Relima Ambiental confirma que el actor se desempeñó como Jardinero y ayudante de recolección; y si bien, anteriormente a la contratación del actor, Relima Ambiental S.A. estuvo contratando al personal de su representada bajo modalidad de necesidades de mercado previsto en el artículo 58º de la LCPL, en función a las causas objetivas verificadas y contenidas en el Informe final de la Labor inspectiva Nº 3868-

46




2010-MTPE/2/12.3, el actor fue contratado a plazo fijo por la modalidad de servicio específico.

17) Teniendo en cuenta la naturaleza permanente de la labor desplegada por el actor y que en los contratos no se han consignado expresamente las causas objetivas y determinantes de la contratación, ni tampoco se ha acreditado la concurrencia o configuración de los supuestos legales previstos en el artículo 63º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, con lo cual se evidencia la simulación de dichos contratos, toda vez que no ha acreditado que el alcance ocasional o transitorio, distinguible de la actividad permanente de la empresa, que debe ser atendida por trabajadores ligados a esta a través de un contrato por tiempo indefinido, supuesto que no se encuentra establecido en los contratos, ni habiéndose descrito en los mismos el alcance ocasional o transitorio de los servicios prestados por el demandante que los diferencie de los servicios prestados por trabajadores con contrato a plazo indefinido, pues las labores antes mencionadas no explican por sí mismas la necesidad de un contrato temporal, toda vez que la entidad demandada no cumplió con especificar la causa objetiva determinante de la

47




contratación o necesidad perfectamente delimitada a satisfacerse mediante una contratación temporal, sino que, por el contrario, la mención genérica de las funciones del actor pone de manifiesto la existencia de una necesidad permanente del empleador, que requiere la contratación de un trabajador a plazo indeterminado, de lo que se colige que las alegaciones de la demandada no resultan suficientes, esto equivale a decir, que en el caso de autos se ha presentado una discordancia entre lo que obra en documentos y lo que ocurrió efectivamente; por lo que, la existencia de sendos contratos modales, no implica que realmente se haya ejecutado contratos de este tipo, por cuanto la calificación de una situación o relación jurídica de una manera que no guarda conformidad con su naturaleza provoca el sometimiento de un régimen jurídico que no es el pertinente y –como ya se indicó- para resolver casos como el planteado el Derecho del Trabajo ha construido el Principio de la Primacía de la Realidad por el que como reza un clásico aforismo del Derecho Civil "las cosas son lo que su naturaleza y no su denominación determina" y que el Juzgador debe hacer prevalecer la realidad sobre la apariencia y considerar el acto como inválido; por estas consideraciones este Colegiado concuerda con el A quo que el contrato suscrito con el actor se desnaturalizó, puesto

48




que prestó servicios a la demandada de naturaleza permanente desde el 14 de abril del 2010 al 15 de diciembre del 2012, incurriendo en causal prevista para la desnaturalización en el inciso d) del artículo 77º del dispositivo legal antes citado, resultando fraudulenta al pretender encubrir una relación laboral a plazo indeterminado como así lo establece el A quo, no apreciándose de la sentencia recurrida que se vulnere el debido proceso o falta de motivación al analizar la modalidad de contratación del actor, desestimándose los agravios contenidos en los literales c), e), f), g) y h).

18) Principio Iura Novit Curia : La tutela jurisdiccional efectiva es un derecho inherente a la persona y como tal se convierte en un derecho fundamental que nos faculta acudir al juez para solicitar que resuelva un conflicto de intereses o para que dilucide una incertidumbre con relevancia jurídica. Este derecho de la persona está cohesionado con la obligación que tiene el juez para en el ejercicio de su función jurisdiccional aplique el derecho que corresponda al conflicto que es motivo de solución

19) Esta facultad del juez la ejercita haciendo efectivo el principio de Iura Novit Curia, contendido en el artículo VII del Título

49




Preliminar del Código Civil establece que: “ Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda”, Se da el caso que esta norma genérica y vinculante del Derecho Civil, es concordante con el principio Juez y Derecho que lo prevé el Art. VII del T.P. del C.P.C. al imponer al juez la obligación de aplicar el derecho o sea la norma pertinente al conflicto de intereses que se debate, aunque no haya sido invocada por la parte procesal en el escrito de la demanda. Sin embargo, esta aseveración conceptual nos permite afirmar que en este principio del Derecho Procesal Civil está insumido el principio de Iura Novit Curia tal como se desprende del siguiente texto “El Juez debe aplicar el Derecho que Corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes”.

20) En la sentencia recaída en el Expediente N° 03731-2010, de fecha 07 de octubre de 2011, fundamento 8. al señalar: “No obstante lo anterior, este Colegiado estima que a efectos de evitar un perjuicio innecesario a la parte demandante, procede la aplicación del principio iura nóvit curia ,

50




consagrado en el artículo VIII del Código Procesal Constitucional. En consecuencia, en el presente caso la configuración legal del derecho a la pensión del recurrente deberá ser analizada según lo dispuesto por las normas que regulan el régimen general de jubilación establecido en el Decreto Ley 19990

21) Sobre ello ha opinado el Magistrado señor Omar Toledo Toribio, a propósito del análisis efectuado sobre la STC recaída en el Exp. N° 01048-2011-PA/TC, caso Sindicato de Trabajadores de la Empresa Star Print, sobre un supuesto despido por problemas económicos del empleador o por evaluación de personal, señalando que: “Esto significa que una vez más el TC, en virtud del principio iura novit curia, previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, se pronunció sobre un hecho que no formaba parte -por lo menos eso parece de los datos que se pueden extraer de la resolución- de la causa petendi invocada por la parte actora.”10

22) En tal sentido y bajo dicha línea jurisprudencial, corresponde a este colegiado analizar el despido que alega el actor haber sufrido.

10 Omar Toledo Toribio - Comentario de la STC Exp. N° 01048-2011-PA/TC, caso Sindicato de Trabajadores de la Empresa Star Print, Gaceta Constitucional, Tomo 50, Febrero 2012, página 197.

51




23) Despido Nulo : Conforme lo hemos venido señalando en los considerandos que preceden, en virtud del principio “iura novit curia” los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda. En tal sentido, si bien es cierto, conforme a los términos de la demanda sostiene en sus fundamentos de hecho que ha sido víctima de un despido Nulo, sin embargo, agrega que la demandada lo despidió el 15 de diciembre de 2012 aduciendo un supuesto término del contrato modal a pesar que a esa fecha era un trabajador a plazo indeterminado, por lo que sólo podía ser despedido por causa justa relacionada a su capacidad o conducta.

24) Por lo tanto, en aplicación del principio citado en el considerando anterior, corresponde determinar si los hechos enunciados por el demandante enmarcan más bien es el supuesto de despido incausado.

25) A efectos de cautelar la vigencia plena del artículo 22° de la Constitución Política del Estado, el Tribunal Constitucional emite sentencia en el expediente 976-2004-PA/TC, caso Eusebio Llanos Huasco, a través del cual establece reglas aplicadas para proteger adecuadamente a un trabajador contra el despido arbitrario en el terreno procesal: a) El

52




Modelo de protección de eficacia resarcitoria y b) el Modelo de protección de eficacia restitutoria, al cual incorpora una nueva tipología sobre el despido que recibe la se clasifica en: A) despido nulo, B) despido incausado y C) Despido Fraudulento.

26) El Tribunal Constitucional, ha establecido que los efectos restitutorios (readmisión en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infracción de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o los tratados relativos a derechos humanos, se generan a partir de: a) el despido nulo (de conformidad con lo establecido en el artículo 29° del Decreto Legislativo Nº 728 y como consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artículo 2°; inciso 1) del artículo 26° e inciso 1) del artículo 28° de la Constitución); b) el despido incausado (aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio de 2002 –caso Telefónica–, expediente Nº 1124-2002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artículo 22° de la Constitución y demás conexos; c) el despido fraudulento (aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido explícitamente en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp.

53




Nº 0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de julio de 2002).

27) Respecto a la modalidad de despido incausado, se establece con la sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 11 de julio de 2002, en el caso Telefónica, expediente N° 1124-2002-AA/TC, ésta se procede cuando: “Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique”.

28) Como consecuencia de los argumentos que preceden y habiendo quedado acreditado que las partes mantuvieron una relación laboral a plazo indeterminado, el demandante solamente podía ser despedido por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral.

29) Siendo así, no habiendo sido acreditada una causal para el despido del actor, su despido fue uno incausado, corresponde por ende su reincorporación al empleo a haberse vulnerado su derecho al trabajo y la garantía constitucional contenida en el artículo 27º de la Carta Política del Estado que prevé una adecuada protección contra el despido arbitrario; sin embargo, en cuanto a las remuneraciones devengadas solicitadas, es

54




relevante distinguir que el despido incausado es producto de la construcción jurisprudencial del Tribunal Constitucional como intérprete de la Constitucional que suple “la insuficiencia del diseño normativo”, como sostiene el Dr. Carlos Blancas Bustamante; sin embargo, éste tiene sólo tiene naturaleza restitutoria ante la vulneración de éste derecho constitucional referido al despido más no supone el reconocimiento y pago de las remuneraciones devengadas, tal como expresa, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, en la Casación Nº 5192-2012-JUNIN, cuando señala que no corresponde el pago de remuneraciones devengadas luego que se ordene la reposición del trabajador a través de un proceso de amparo, en aplicación del principio de legalidad y por ende no es viable aplicar el artículo 40º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, que prevé la posibilidad de ordenar de ordenar el pago de remuneraciones devengadas en el caso de despidos nulos en la vía ordinaria, y considerando que el despido incausado reconocido por la presente resolución precisamente no es una causal configurada legalmente; por tanto, no le corresponde el reconocimiento de remuneraciones devengadas ni amparar este concepto a través de este proceso, dejando a salvo el derecho del actor de peticionarlo en la vía procesal

55




correspondiente, razones por las cuales se desestiman los agravios contenidos en los literales a), b) y c).

REMUNERACIONES DEVENGADAS30) Conforme aparece del petitorio de la

demanda, el presente proceso tiene como pretensión declarar desnaturalizados los contratos de trabajo a plazo fijo o sujeto a modalidad de inicio género o naturaleza para obra o servicio específico, deviniendo la relación laboral en una de plazo indeterminado, declarar que la demandada ha incurrido en despido fraudulento y como consecuencia de ello, la reposición de la demandante en el puesto que ocupaba a la fecha de despido, con el mismo nivel remunerativo alcanzado y como pretensión accesoria el pago de las remuneraciones, derechos y beneficios sociales dejados de percibir desde la fecha de despido, del que fue objeto al ser despedida por supuesto término de contrato.

31) En ese sentido, a efectos de absolver este agravio formulado por la demandante, resulta necesario explicar la evolución jurisprudencial de la pretensión de pago de las remuneraciones devengadas en caso de reposición del trabajador, dispuesta sea a

56




través de un proceso de amparo o un proceso ordinario laboral, como el presente.

32) En primer término, debe señalarse que, el Tribunal Constitucional, inicialmente, adoptó el criterio de que, la pretensión de remuneraciones dejadas de percibir por el trabajador despedido en forma arbitraria, no procedía, argumentando para dicho efecto que, la remuneración constituye la contraprestación por el trabajo efectivamente realizado, como así lo ha expuesto en las Sentencias N°s 482-1999-AA/TC, 555-1999-AA/TC, 712-1999-AA/TC, y, 159-2000-AA/TC, en las cuales ha señalado: “Que la remuneración constituye una contraprestación por el trabajo realmente efectuado, lo que no ha ocurrido en el presente caso durante el período no laborado”.

33) Posteriormente, dicho Colegiado cambia el criterio vertido en la jurisprudencia antes reseñada, y apartándose de el, reconoce el derecho del trabajador despedido, a reclamar el pago de las remuneraciones devengadas en la vía judicial a título de indemnización; así lo expuso en la Sentencia recaída en el expediente N° 1450-2001-AA/TC en su fundamento 1: “aunque es inobjetable que a un trabajador cesado indebidamente en sus funciones se le ocasionaba un perjuicio

57




durante todo el periodo que no laboró, ello no puede suponer el reconocimiento de haberes, sino exclusivamente el de una indemnización por el daño generado (…) por consiguiente y aunque debe entenderse que a cualquier trabajador indebidamente cesado le asiste el derecho de reclamar indemnización por el daño del cual fue objeto, queda claro que la pretensión de reconocimiento de haberes por un trabajo no realizado, resulta, por lo menos para casos como el presente, totalmente infundada”; criterio reiterado en las sentencias recaídas en los expedientes N°s 264-2001-AA/TC y 2040-2004-AA/TC, en los cuales menciona “el reclamo correspondiente al pago de las remuneraciones dejadas de percibir tiene naturaleza indemnizatoria, y no evidentemente restitutoria, razón por la cual conviene dejar a salvo el derecho del demandante a reclamar la respectiva indemnización en la forma legal que corresponda”.

34) Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la República, contrariamente a la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional, adoptó inicialmente una postura favorable al pago de remuneraciones devengadas en caso de reposición del trabajador, ordenada mediante un proceso de amparo, criterio recogido en las Casaciones

58




N°s 044-2002-LIMA y 2001-2004-LIMA, señalando en esta última lo siguiente:

“Octavo: Que como aparece la decisión de la accionada de reincorporar al accionante fue adoptada en cumplimiento de lo resuelto en la acción de amparo interpuesta para cuestionar su cese, por lo que efectivamente el lapso transcurrido entre el cese y su reposición debe examinarse a partir de los alcances y efectos del artículo primero de la Ley número veintitrés mil quinientos seis –bajo la cual se tramitó dicha acción- que señala que el objeto de la acción de garantía es reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de un derecho constitucional.Noveno: Que, es bajo este contexto que se debe analizar la pretensión de pago de remuneraciones y beneficios devengados que reclama el demandante por todo el periodo que duró su cese indebido, pues al haberse restituido su derecho conculcado y repuestas las cosas al estado anterior al cese significa que se ha restablecido para todos los efectos automáticamente la relación laboral entre las partes, dado que el

59




acto lesivo sobre el cual ha recaído pronunciamiento jurisdiccional es el despido mismo, en consecuencia el lapso que el demandante estuvo fuera del empleo debe reconocerse como tiempo de servicios efectivamente prestados a la emplazada con el correspondiente pago de sus derechos y beneficios dejados de percibir”.

35) Sin embargo, cabe resaltar que, dicho criterio ha sido objeto de cambio por la Corte Suprema de la Justicia de la República, a través de la Casación N° 2712-2009-LIMA, decantándose a favor de la tesis de improcedencia del pago de remuneraciones devengadas en los casos de reposición del trabajador, ordenada por sentencia de amparo, bajo los siguientes argumentos: (i) que los procesos de amparo y de nulidad de despido tienen naturaleza jurídica distinta, toda vez que el primer se encuentra referido a la restitución de un derecho subjetivo específico, en tanto que el segundo se refiere, a la nulidad de un acto de despido; (ii) que el proceso de amparo no conlleva la declaración de nulidad del despido, puesto que, en los casos que la sentencia de amparo repone al trabajador, restaura el estado de cosas anterior y satisface la pretensión referida a la tutela de un derecho constitucional específico, pero no tiene eficacia más allá de lo ordenado

60




en la propia sentencia, de manera que no puede ser interpretada como una declaración de nulidad del acto que puso fin al vínculo laboral; (iii) que la reposición del trabajador dispuesta en un proceso de amparo no implica restaurar la continuidad de la relación laboral, toda vez que, la naturaleza restitutoria del proceso de amparo implica que, en adelante, las cosas vuelvan a un estado idéntico al que existía antes de la afectación del derecho, por tanto no es finalidad del proceso de amparo negar la existencia de los actos pasados sino impedir que la afectación continúe en el futuro.

36) De los fundamentos expuestos, estos no se condicen respecto del acuerdo obtenido en el Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral 2012 cuando señala “Los jueces de trabajo están facultados para conocer de la pretensión de reposición en casos de despido incausado o fraudulento, en el proceso abreviado laboral, siempre que la reposición sea planteada como pretensión única.”

37) En ese sentido, si bien consideramos que existe una afectación a la demandante al derecho del trabajo respecto del despido al encontrarse desnaturalizado los contratos modales por necesidad de mercado a la fecha de cese; sin embargo, de acuerdo a los criterios establecidos por el Tribunal

61




Constitucional, -los cuales forman parte de una consolidada doctrina jurisprudencial-, así como el criterio más reciente de la Corte Suprema de Justicia de la República, no correspondería amparar la demanda respecto a este agravio, toda vez que como ya se indicó las remuneraciones de todo trabajador representan una contraprestación por las labores efectivamente realizadas, efectividad que en el caso de autos no se ha evidenciado; sin perjuicio de dejar a salvo el derecho a la indemnización que pudiera corresponderle.

Estando a las consideraciones que preceden mi voto es porque:

CONFIRME la Sentencia contenida en la Resolución Nº 4, de fecha 12 de junio de 2013, corriente de fojas 245 a 256, que declara fundada en parte la demanda, que RECONOCE la desnaturalización de los contratos modales celebrados entre las partes desde el 14 de abril del 2010 hasta el 15 de diciembre del 2012, al haberse producido un Despido Incausado.ORDENANDO que la demandada CUMPLA con reponer a la demandante al lugar donde prestaba servicios, en su puesto habitual de trabajo, con igual nivel y remuneración, reconociéndole mejoras económicas que hubieran tenido lugar; e,INFUNDADO el extremo de remuneraciones devengadas; dejándose salvo su derecho para

62




que lo haga valer con arreglo a Ley, con costas y costos.

En los seguidos por en los seguidos por ABELINO MORAS CAMPOS contra RELIMA AMBIENTAL S.A Y OTRO sobre DESPIDO FRAUDULENTO; y los devolvieron al Sétimo Juzgado Especializado de Trabajo de Lima.

63


corte superior : contratos de relima son ilegales

Documents