correlacion de la sentencia con la acusacion y defensa

DEPARTAMENTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCESAL

LA CORRELACIN DE LA SENTENCIA CON LA ACUSACIN Y LA DEFENSA. ESTUDIO COMPARADO DEL DERECHO ESPAOL CON EL CHILENO

CARLOS DEL RO FERRETTI

UNIVERSITAT DE VALENCIA Servei de Publicacions 2007

Aquesta Tesi Doctoral va ser presentada a Valencia el dia 8 de Setembre de 2006 davant un tribunal format per: D. Jos Mara Asencio Mellado D. Isabel Tapia Fernndez D. Mnica Galdana Prez Morales D. Alejandro Romero Seguel D. Luis Andrs Cucarella Galiana

Va ser dirigida per: D. Manuel Ortells Ramos

Copyright: Servei de Publicacions Carlos del Ro Ferretti

Depsit legal: I.S.B.N.:978-84-370-6673-8 Edita: Universitat de Valncia Servei de Publicacions C/ Artes Grficas, 13 bajo 46010 Valncia Spain Telfon: 963864115

La correlacin de la sentencia con la acusacin y la defensa

UNIVERSIDAD DE VALENCIA FACULTAD DE DERECHOTESIS DOCTORAL: La correlacin de la sentencia con la acusacin y la defensa. Estudio comparado del Derecho espaol con el chileno

Director de tesis: Dr. Manuel Ortells Ramos, Catedrtico de Derecho Procesal, Universidad de Valencia (Estudi General) Autor: Lic. Carlos del Ro Ferretti

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UNIVERSIDAD DE VALENCIA

FACULTAD DE DERECHOA o2 20 00 06 6 A o

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NDICE SISTEMTICO

SIGLAS, ACRNIMOS Y ABREVIATURAS ........................................................ 19

CAPTULO I OBJETO DE ESTUDIO Y CONSIDERACIONES PRELIMINARESI. INTRODUCCIN: OBJETO DE ESTUDIO Y SENTIDO DE LA COMPARACIN DE SISTEMAS LEGALES..................................... 23 II. CONSIDERACIONES PRELIMINARES ACERCA DEL CONCEPTO DE ACCIN PROCESAL Y DE PRETENSIN PROCESAL, EN RELACIN CON EL OBJETO DEL PROCESO Y EL OBJETO DEL DEBATE ..................................................................... 281. Explicacin previa ........................................................................................ 28

2. Consideraciones preliminares sobre la accin penal, la pretensin punitiva y el objeto del proceso ........................................................................... 29 3. Utilizacin del concepto de pretensin punitiva por una parte de la doctrina. Crtica........ 39 4. Teora abstracta de la accin y reconocimiento de la existencia de pretensin procesal............................................................................................... 45 5. (Continuacin) El objeto del proceso penal no es todo el contenido de la pretensin procesal, sino el puro fundamento de sta: los hechos. Sin embargo, la pretensin procesal es importante como el objeto del debate..................................................................................................................... 58

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CAPITULO II DEBER DE CORRELACIN EN EL DERECHO ESPAOLSECCIN PRIMERA: ANLISIS GENERALI. LA CORRELACIN EN EL PROCESO PENAL ESPAOL ...... 651. Consideraciones previas acerca de la exclusividad jurisdiccional ab initio de la aplicacin del Derecho penal, y a travs del proceso ............ 68 1.1. El proceso es tal en la medida que se configura bajo el principio acusatorio: separacin de la funcin acusadora de la de enjuiciamiento. El principio acusatorio como principal fundamento de la correlacin e incidencia de otros derechos y principios.......................................................... 72 1.2. El principio acusatorio tiene recepcin constitucional en el derecho a un proceso con todas las garantas, especficamente en el derecho a un juez imparcial..................................................................................................... 75 1.3. Correcta conceptualizacin del principio acusatorio y sus concretas exigencias........................................................................................................... 771.3.1. No pueden atribuirse al juzgador poderes de direccin material del proceso que cuestionen su imparcialidad ............................................................ 80 1.3.2. No puede haber juicio oral (o condena?) si no hay acusacin formulada por sujeto procesal acusador distinto del juzgador ..................................84

2. No se puede dictar sentencia por hechos distintos de los incluidos en la acusacin ni respecto de persona distinta de la acusada .............................. 90 2.1. La acusacin como trmino de correlacin o de comparacin limitador de la sentencia.................................................................................... 91 2.1.1. Contenidos de las calificaciones provisionales .............................................932.1.2. Modificaciones a las calificaciones provisionales en las conclusiones o calificaciones definitivas...........................................................................................94 2.1.3. Las acusaciones alternativas. Su utilidad procesal y sus lmites ...................95 2.1.4. Las conclusiones definitivas y la imputacin tarda de hechos mediante previa instruccin sumaria suplementaria del art. 746.6 LECrim.............................98 2.1.5. Informes finales.......................................................................................... 103

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La correlacin de la sentencia con la acusacin y la defensa 2.1.6. Una aclaracin conceptual: los escritos de defensa no forman parte del trmino de correlacin (comparacin) de la sentencia, puesto que no limitan los poderes del juzgador......................................................................................... 104

2.2. El derecho a ser informado de la acusacin, el derecho de defensa y el principio de contradiccin ........................................................................... 110 2.3. Derecho a ser informado de la acusacin. Requisitos y contenido ........ 1132.3.1. Requisitos formales que se deben cumplir en la informacin de la acusacin ............................................................................................................ 114 2.3.2. Objeto de la informacin. Contenidos sobre los que recae el derecho a ser informado en las calificaciones provisionales .................................................. 118 2.3.3. Derecho a ser informado de las calificaciones o conclusiones definitivas............................................................................................................... 120 2.3.4. El derecho a ser informado de la tesis de desvinculacin .......................... 122 A. La tesis del art. 733 y la necesidad de otorgar a las partes la oportunidad de formular nuevas alegaciones y la aportacin de nueva prueba................................................................................................................ 125 B. La exigencia de asuncin de la tesis para que el juzgador pueda dictar sentencia conforme a ella.................................................................................. 127 2.3.5. (Continuacin) Crtica del derecho de defensa (de no agravacin punitiva) como base de la teora de la mxima vinculacin del juzgador a la acusacin. Problema de vigencia del principio de legalidad penal sustantiva ....... 129 2.3.6. El derecho del acusador a ser informado y a contradecir en los mismos trminos que la defensa (principio de contradiccin) ............................................ 134

2.4. La sentencia penal como el trmino limitado de la correlacin. Los extremos de la correlacin (el hecho punible y el acusado) y su reflejo en los contenidos de la sentencia: juicio de hecho, juicio jurdico y decisin (fallo)................................................................................................................ 136 2.5. (Continuacin) La sentencia penal incongruente puede infringir conjuntamente el principio acusatorio y el derecho a ser informado de la acusacin (derecho de defensa y contradiccin) ............................................. 144

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SECCIN SEGUNDA: ANLISIS ESPECFICO SOBRE LOS EXTREMOS DEL DEBER DE CORRELACIN DE LA SENTENCIAI. EL HECHO PUNIBLE. IDENTIFICACIN DEL OBJETO DEL PROCESO POR EL HECHO EN LA LECRIM Y LA CORRELACIN OBJETIVA .................................................................... 146

II. LA CORRELACIN OBJETIVA O CON EL HECHO PUNIBLE. IDENTIDAD DEL HECHO PARA LA CORRELACIN (Y LA COSA JUZGADA Y LITIS PENDENCIA) ................................... 1541. Teora naturalista ....................................................................................... 155 1.1. Criterio espacio-temporal ....................................................................... 156 1.2. Criterio subjetivo (volitivo) ..................................................................... 158 2. Visin normativa del hecho ....................................................................... 159 2.1. Criterio del objeto normativo definido por la accin tpica ................... 161 2.2. Criterio del bien jurdico......................................................................... 164 3. Sntesis sobre las consecuencias de las teoras de la identidad del hecho .......... ..173 3.1. Concurso ideal, art. 77 del CP................................................................ 174 3.2. Delito continuado, art. 74 del CP ........................................................... 176 3.3. Delito de hbito ....................................................................................... 180 3.4. Grado de desarrollo. Tentativas ............................................................. 180 3.5. Formas de participacin. Induccin y complicidad................................ 182 3.6. Circunstancias modificativas agravatorias............................................. 183 3.7. Progresin-regresin delictiva................................................................ 183

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3.8. Conclusin acerca del concepto normativo del hecho............................ 187 3.9. (Continuacin) El problema anterior est ntimamente vinculado al desarrollo de la homogeneidad delictiva y la tesis.......................................... 188 4. Tesis superadora de las concepciones naturalistas y normativas del hecho (doctrina italiana).... .... 190 5. Deber de correlacin objetiva y estimacin de hechos favor rei en la sentencia, pero no alegados por la defensa....................................................... 197

III.1.

CORRELACIN SUBJETIVA: EL ACUSADO........................... 200La identificacin del acusado con miras a la correlacin ....................... 202

2. (Continuacin) La acusacin y nuevas imputaciones subjetivas mediante la instruccin sumaria suplementaria del art. 746.6 de la LECrim................................................................................................................ 204 3. Las conclusiones definitivas como trmino de comparacin de la sentencia y la correlacin subjetiva de sta...................................................... 206

IV. CALIFICACIN JURDICA Y DEBER DE CORRELACIN. NO EXISTE DEBER DE CORRELACIN RESPECTO DE ESTE EXTREMO. RELACIN CON EL DERECHO A SER INFORMADO DE LA ACUSACIN (DERECHO DE DEFENSA Y PRINCIPIO DE CONTRADICCIN) COMO PRESUPUESTO DEL EJERCICIO DE LAS FACULTADES DE CALIFICACIN DEL JUZGADOR....................... 2081. Doctrina jurisprudencial anterior a la aplicacin directa de los contenidos constitucionales del art. 24 con relacin a los poderes de calificacin del juzgador. Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Anlisis de algunos casos representativos ........................................................ 213

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2. Etapa inicial de la jurisprudencia basada en las normas de la CE (art. 24) relativa a los poderes de calificacin jurdica del juzgador. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Anlisis de sentencias ms relevantes............................................................................................................. 220 3. Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa al poder de calificacin jurdica del juzgador y al derecho a ser informado de la acusacin y de defensa (tanto de los hechos como del Derecho) .............................................................................................................. 227 3.1. Caso DELCOURT. STEDH de 17 de enero de 1970 .............................. 230 3.2. Caso COLAK. STEDH de 6 de diciembre de 1988 (Nm. 0180/1988)... 231 3.3. Caso GEA CATALN. STEDH de 10 de febrero de 1995 (TEDH 1995/1).......................................................................................................... 233 3.4. Caso DE SALVADOR TORRES. STEDH de 24 de octubre de 1996 (TEDH 1996/1) ................................................................................................ 236 3.5. Caso PLLISIER y SASSI. STEDH de 25 de marzo de 1999 (TEDH 1999\10) ........................................................................................................... 239 3.6. Caso DALLOS. STEDH de 1 de marzo de 2001 (TEDH 2001\197) ....... 243 4. Poder de calificacin del juzgador y la exigencia de homogeneidad delictiva y de tesis (formas de compatibilizar el poder de calificar del juzgador con la vigencia del derecho a ser informado de la acusacin, de defensa y contradiccin) .................................................................................... 245 5. Distintas posibilidades de calificacin jurdica del hecho punible ......... 247

6. (Continuacin) Progresin y regresin delictiva, y el solapamiento normativo (concurso aparente de normas penales)......................................... 250

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7. Las posibilidades de modificacin de la calificacin jurdica por parte del juzgador (con y sin modificacin de hechos) y los medios procesales por los cuales se tutela el derecho de defensa ................................ 255 7.1. La homogeneidad delictiva (ascendente y descendente)......................... 2567.1.1. La doble utilidad del bien jurdico, una distincin necesaria. La parcial identidad de los elementos tpicos como elemento decisivo de la homogeneidad ........................................................................................................ 256 7.1.2. La homogeneidad delictiva descendente como presupuesto del poder de calificacin jurdica del rgano jurisdiccional y forma de tutela del derecho de defensa del acusado respecto a la modificacin de la calificacin (con o sin modificacin de hechos) ........................................................................................ 261 7.1.3. Modificaciones de calificacin jurdica en hiptesis de homogeneidad descendente. Anlisis de la jurisprudencia............................................................. 264 7.1.4. La homogeneidad delictiva ascendente y su doble causa........................... 271 7.1.5. (Continuacin) La homogeneidad ascendente apreciada en sentencia. El uso de la tesis..................................................................................................... 272 7.1.6. La heterogeneidad delictiva: desviacin parcial de la estructura tpica de la calificacin (sin modificacin del objeto normativo).................................... 280 7.1.7. La heterogeneidad delictiva y el uso de la tesis.......................................... 286

7.2. El uso de la tesis (en otros supuestos distintos de la homogeneidad ascendente y heterogeneidad) .......................................................................... 287 7.2.1. Las circunstancias agravantes..................................................................... 290 7.2.2. Mayor grado de ejecucin y forma de participacin ms grave................. 292 7.2.3. Concurso medial y real. Arts 75, 76, 77 del CP ......................................... 2947.2.4. Planteamiento de la tesis en casos favor rei, que no supongan regresin delictiva (homogeneidad descendente) .................................................................. 300

7.3. La asuncin de la tesis por las partes como requisito aadido para poder ejercer el poder de calificacin jurdica......... ...302 7.4. (Continuacin) El juez no puede rebasar la peticin del acusador en ejercicio de la potestad de aplicar el Derecho penal. Colisin con el principio de legalidad penal ............................................................................ 307 7.5. (Continuacin) Vinculacin a la peticin de atenuantes por la acusacin o slo la necesidad de planteamiento de tesis? .............................. 311

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V. EL PETITUM DE PENA Y EL DEBER DE CORRELACIN: NO HAY VINCULACIN CUANTITATIVA (QUANTUM) A LA PENA PEDIDA EN ACUSACIN .......................... 3141. (Continuacin) Posicin eclctica que, aunque niega la vinculacin cuantitativa, afirma la vinculacin cualitativa a la pena pedida ................... 320 2. Posicin doctrinal y jurisprudencial de minora que propone la vinculacin de la sentencia al petitum de pena ............................................ 321 3. La imposicin de penas y consecuencias accesorias no pedidas depende de la necesidad o imperatividad de su aplicacin............................. 332

CAPTULO III ESPECIALIDADES DE LA CORRELACIN EN PROCESOS DISTINTOS DEL ORDINARIO POR DELITOS GRAVESCONSIDERACIN PREVIA...................................................................... 339

I. EL DEBER DE CORRELACIN EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO (Y JUICIOS RPIDOS) ...................................................... 3391. 2. La tesis propuesta por el juzgador............................................................ 340 Correlacin de la sentencia con las conclusiones definitivas .................. 343 2.1. El objeto del proceso y deber de correlacin.......................................... 344 2.2. Calificacin jurdica y deber de correlacin .......................................... 347 2.3. La pena pedida ........................................................................................ 348 II. LA CORRELACIN EN LOS JUICIOS DE FALTAS (ORDINARIO Y ESPECIAL)................................................................................ 350

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1.

Citacin a juicio y formulacin de la acusacin....................................... 352

2. La inexistencia de una autntica acusacin en las faltas semipblicas. La ratificacin de la denuncia como trmino de comparacin limitador incompleto e insuficiente............................................ 355 3. Contenido del deber de correlacin de la sentencia en el juicio de faltas............................................................................................................. 361 3.1. El hecho punible ...................................................................................... 363 3.2. Calificacin jurdica................................................................................ 364 3.3. El acusado (casos en que se produce infraccin del deber de correlacin subjetiva en juicio de faltas)......................................................... 365 3.4. La pena pedida en acusacin y la desvinculacin de la sentencia ......... 370

III. LA CORRELACIN EN EL JUICIO ANTE TRIBUNAL DEL JURADO ............................................................................................... 3721. La acusacin como trmino de la correlacin limitador del veredicto y la sentencia ...................................................................................... 375 1.1. Calificaciones provisionales y la importancia del auto de apertura y del auto de hechos justiciables......................................................................... 375 1.2. Conclusiones definitivas.......................................................................... 381 1.3. El objeto de enjuiciamiento y las potestades del MagistradoPresidente sobre ste ....................................................................................... 383 1.3.1. Los informes y la tesis................................................................................ 3841.3.2. La potestad del Magistrado-Presidente de aadir hechos y calificaciones jurdicas en el escrito objeto del veredicto ...................................... 387

2. El trmino de correlacin limitado por las conclusiones definitivas (y el escrito objeto del veredicto)....................................................................... 393

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2.1. El veredicto y su deber de correlacin con los hechos de las conclusiones definitivas (y el escrito objeto del veredicto). Posibilidad de modificacin de hechos por un miembro del Jurado ....................................... 393 2.2. La sentencia, la otra parte del juicio jurisdiccional y su vinculacin con el veredicto ................................................................................................ 3982.2.1. (Continuacin) La calificacin jurdica en la sentencia y el deber de correlacin con las conclusiones definitivas. Problemas ....................................... 399 2.2.2. La fijacin de pena concreta en la sentencia: principio de legalidad penal y la potestad judicial de individualizacin de la pena .................................. 407 2.2.3. Forma en que se integra la resolucin jurisdiccional definitiva ................. 408 A. Veredicto de culpabilidad y sentencia condenatoria ................................. 408 B. Veredicto de inculpabilidad y sentencia absolutoria................................. 409 2.2.4. Vinculacin de la sentencia al desistimiento de la acusacin .................... 411

CAPTULO IV EL RGIMEN DE LAS CONFORMIDADES EN EL PROCESO PENAL ESPAOL Y EL DEBER DE CORRELACIN DE LA SENTENCIACONSIDERACIN PREVIA...................................................................... 415 I. LA CONFORMIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO............................................................................................. 4171. La eficacia de la conformidad supeditada a determinados presupuestos........................................................................................................ 418 1.1. mbito de aplicacin............................................................................... 418 1.2. Presupuestos legales especficos............................................................. 420 1.3. Contenido de las conformidades de los arts. 655 y 688.......................... 424 1.4. Efecto jurdico de las conformidades de los arts. 655 y 688-700: predeterminacin parcial del contenido de la sentencia ................................. 427

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La correlacin de la sentencia con la acusacin y la defensa 1.4.1. Los hechos de la acusacin conformada y los de la sentencia ................... 428 1.4.2. La calificacin jurdica de la acusacin conformada.................................. 434 A. Estimamos que es necesario que la conformidad contemple la posibilidad de control judicial in bonam partem con respecto a la calificacin jurdica .......................................................................................... 436 B. Control judicial de legalidad in malam partem ..................................... 438 1.4.3. La pena, la potestad de individualizacin judicial y la desvinculacin judicial.................................................................................................................... 440

2. Conformidad: legalidad versus disponibilidad material. El allanamiento como naturaleza jurdica de las conformidades de los arts. 655 y 688-700 LECrim, y la exclusin de la negociacin penal (transaccin penal) .............................................................................................. 443 3. Naturaleza no transaccional de la conformidad y la ratio legis del efecto de predeterminacin de la sentencia...................................................... 447

II. LAS CONFORMIDADES EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO. SU CONCEPCIN: NEGOCIACIN Y LEGALIDAD PENAL A LA VEZ?............................................................ 4521. La eficacia de la conformidad del procedimiento abreviado supeditada a determinados presupuestos......................................................... 460 1.1. mbito de aplicacin............................................................................... 460 1.2. Presupuestos legales especficos............................................................. 464 1.3. El contenido de la conformidad .............................................................. 466 2. Predeterminacin del contenido de la sentencia de conformidad y control de legalidad ............................................................................................ 469 3. (Continuacin) Enjuiciamiento jurdico y control de legalidad............. 472

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4. (Continuacin) Importancia de la configuracin de los hechos y sometimiento a la Ley del acusador pblico: su relacin con la determinacin del contenido de la sentencia.................................................... 475 5. La conformidad legalmente incentivada en el procedimiento de enjuiciamiento rpido. El incentivo legal y su influencia en el comportamiento procesal de las partes: sometimiento al principio de legalidad .............................................................................................................. 478

III. LA CONFORMIDAD EN EL JUICIO ANTE EL TRIBUNAL DEL JURADO............................................................................................... 4831. La eficacia de la conformidad supeditada a determinados presupuestos........................................................................................................ 485 2. Predeterminacin del contenido de la sentencia por la conformidad.... 490 2.1. Determinacin slo de los hechos admitidos .......................................... 491 2.2. El Magistrado-Presidente se puede desvincular de los hechos admitidos en casos bonam partem ................................................................... 493 2.3. La calificacin jurdica y la pena de la conformidad no producen efecto vinculante. Sus problemas ..................................................................... 496 2.4. Hiptesis de calificaciones jurdicas ms favorables al acusado que las contenidas en la conformidad .................................................................... 498

CAPTULO V EL DEBER DE CORRELACIN DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO PENAL CHILENOI. SISTEMTICA Y CRITERIOS NORMATIVOS QUE DERIVAN DEL ESTUDIO DE LA CORRELACIN EN

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DERECHO ESPAOL Y QUE SE UTILIZARN PARA EL CASO CHILENO...................................................................................................... 505

II. DERECHO PROCESAL PENAL CHILENO INTRODUCCIN................................................................................ ........ 5081. 2. La correlacin en el ACPP......................................................................... 516 Fundamentos y sentido de la correlacin como lmite ............................ 519 2.1. La acusacin como trmino de correlacin (comparacin) de la sentencia. Importancia del auto de procesamiento ......................................... 524 2.2. Problema de la acusacin como trmino de correlacin (comparacin).................................................................................................. 525 3. Contenido concreto de la correlacin de la sentencia en el proceso penal del ACPP............ ...526 3.1. Correlacin objetiva................................................................................ 527 3.1.1. El hecho punible y la correlacin objetiva ................................................. 527 3.1.2. La calificacin jurdica y el petitum ....................................................... 533 3.2. La acusacin y el derecho de defensa ..................................................... 534 3.3. (Continuacin) Cambio de calificacin en sentencia sin planteamiento de tesis y tutela del derecho de defensa (derecho a ser informado de la acusacin) .......................................................................... 536 3.4. Homogeneidad respecto del ttulo de condena ....................................... 538 4. No exista deber de correlacin con la defensa que se realizaba en la contestacin de la acusacin .............................................................................. 539 5. Correlacin subjetiva: sujeto acusado...................................................... 541

III.

EL DEBER DE CORRELACIN EN EL NCPP CHILENO ...... 542

15


1.

Fundamento de la correlacin como lmite a la potestad de resolver.... 543 1.1. El principio acusatorio y las consecuencias que derivan de su vigencia. Explicaciones.................................................................................... 5451.1.1. No pueden atribuirse al juzgador poderes de direccin material del proceso que cuestionen su imparcialidad ............................................................... 546 1.1.2. No puede haber juicio oral (o condena?) si no hay acusacin formulada por persona ajena al tribunal juzgador.................................................. 548

1.2. No se puede dictar sentencia por hechos distintos de los acusados ni respecto de persona distinta de la acusada ..................................................... 5551.2.1. Forma en que surge la acusacin en el proceso: relacin entre la formalizacin de la investigacin y la acusacin ................................................... 555 1.2.2. La acusacin como trmino de correlacin (comparacin) limitador ........ 558 1.2.3. Las modificaciones en las conclusiones del art. 338 y el derecho de defensa y principio de contradiccin...................................................................... 561

2. Objeto del proceso definido por el hecho y correlacin de la sentencia con la acusacin ................................................................................. 565 2.1. El hecho bajo un criterio procesal. Teora unitaria y no unitaria.......... 569 2.2. Aplicacin de la teora normativa del hecho a ciertos casos de correlacin objetiva ......................................................................................... 579 2.2.1. Concurso ideal, art. 75 del CP .................................................................... 579 2.2.2. Delito continuado ....................................................................................... 581 2.2.3. Delito de hbito .......................................................................................... 583 2.2.4. Grado de desarrollo. Frustracin y tentativa .............................................. 585 2.2.5. Circunstancias fcticas agravatorias........................................................... 586 2.2.6. Las formas de participacin de la induccin y la complicidad................... 5872.2.7. Aplicacin de la teora normativa del hecho y su relacin con el fenmeno de la progresin-regresin delictiva basada en la modificacin de la imputacin fctica .............................................................................................. 589

3.

El deber de correlacin y la calificacin jurdica y pena pedida............ 599 3.1. La calificacin jurdica y el derecho de defensa..................................... 600

16


3.2. Defecto en la tutela del derecho de defensa y del principio de contradiccin ................................................................................................... 601 3.3. Exceso en la tutela del derecho de defensa y del principio de contradiccin ................................................................................................... 603

CAPTULO VI ESPECIALIDADES DE LA CORRELACIN EN LOS PROCESOS ALTERNATIVOS Y CON RASGOS DE CONSENSOI. PROCEDIMIENTO ABREVIADO ................................................ 6071. El procedimiento abreviado como manifestacin de la negociacin penal..................................................................................................................... 608 1.1. Necesidad de control del acuerdo del MP con el imputado por parte del juez de garanta.......................................................................................... 612 1.2. Especialidades de la correlacin en el procedimiento abreviado .......... 615 1.2.1. El hecho punible......................................................................................... 616 A. El juzgador no se halla vinculado a los hechos aceptados........................ 619B. La aceptacin de los hechos se refiere al hecho punible, pero ello no impide que se alegue la existencia de una circunstancia fctica que modifique o reste eficacia penal al hecho aceptado o que el juez la estime de oficio ............................................................................................................. 623 C. La aceptacin de los hechos y la estimacin de oficio de una circunstancia agravante .................................................................................... 627 1.2.2. La calificacin jurdica y petitum de pena.............................................. 629

2. Prcticas inadecuadas en la jurisprudencia sobre el procedimiento abreviado ............................................................................................................. 632 3. Reproches a estas prcticas en el procedimiento abreviado................... 645

II. PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO Y MONITORIO (PROCEDIMIENTO POR DECRETO) .................................................... 655 17


1.

Procedimiento simplificado ....................................................................... 657 1.1. La especialidad de la correlacin en el procedimiento simplificado...... 660 1.2. El verdadero lmite a los poderes del juzgador a causa del reconocimiento de participacin en el procedimiento simplificado: el poder individualizador de la pena concreta .................................................... 667

2.

El procedimiento monitorio y deber de correlacin................................ 673

SECCIN CONCLUSIVAI. RESULTADOS DEL ESTUDIO DEL CASO CHILENO COMPARADO CON EL ESPAOL ......................................................... 679 CONCLUSIONES ............................................................................. 686BIBLIOGRAFA Y DOCUMENTOS .......................... ............................691

II.

JURISPRUDENCIA ORDENADA POR RGANOS............................ 718

18


SIGLAS, ACRNIMOS Y ABREVIATURAS

ACPP. Art./Arts. AP/AAPP. ATC. ATS. BDA. BLN. BJMP. CE. CEDH. Cit. COT. CP. CPPI. ECERA. ed. Edit. EDERSA. EUNSA. FM. GJ. GT. Ibid. cit. supra.

Antiguo Cdigo de procedimiento penal. Artculo/Artculos. Audiencia Provincial/Audiencias Provinciales. Auto del Tribunal Constitucional. Auto del Tribunal Supremo. Base de datos Aranzadi. Base de datos Lexis Nexis (de Chile). Boletn de Jurisprudencia del Ministerio Pblico (de Chile). Constitucin Espaola. Convenio Europeo de Derechos Humanos. Obra citada. Cdigo Orgnico de Tribunales (chileno). Cdigo penal. Codice di procedura penale (italiano). Editorial Centro de Estudios Ramn Areces. edicin. Editorial. Editoriales de Derechos Reunida Sociedad Annima. Editorial Universidad de Navarra Sociedad Annima. Fallo del Mes. Gaceta Jurdica. Gaceta de los Tribunales. En el mismo lugar antes citado.

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LECrim. LOCMP. LOPJ. LOTJ. M. MF. MP. N NCPP. p/pp. . RDJ. RJ. RJA. RJD. RTC. SAP/SSAP. SCA/SSCA. SCS/SSCS. Secc. SJG/SSJG.

Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico (chilena). Ley Orgnica del Poder Judicial. Ley Orgnica del Tribunal del Jurado. Marginal. Ministerio Fiscal. Ministerio Pblico. Nmero. Nuevo Cdigo Procesal Penal. pgina/pginas. pargrafo. Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales. Repertorio de Jurisprudencia (Aranzadi). Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi. Revista La Jurisprudencia al Da. Repertorio del Tribunal Constitucional (Aranzadi). Sentencia de la Audiencia Provincial/Sentencias de las Audiencias Provinciales. Sentencia de la Corte de Apelaciones/Sentencias de las Cortes de Apelaciones (Chile). Sentencia de la Corte Suprema/Sentencias de las Corte Suprema (Chile). Seccin. Sentencia del Juzgado de Garanta/Sentencias de los Juzgados de Garanta.

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STC/SSTC. STOP/SSTOP. STEDH. StPO. STS/SSTS. TEDH. Vid.

Sentencia del Tribunal Constitucional/Sentencias del Tribunal Constitucional. Sentencia del Tribunal Oral Penal/Sentencias de los Tribunales Orales Penales. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Strafprozeordnung. Sentencia del Tribunal Supremo/Sentencias del Tribunal Supremo. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Vase.

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CAPTULO I OBJETO DE ESTUDIO Y CONSIDERACIONES PRELIMINARES

I. INTRODUCCIN: OBJETO DE ESTUDIO Y SENTIDO DE LA COMPARACIN DE SISTEMAS LEGALES Todos los ordenamientos procesales penales contienen normas que regulan los alcances del poder de resolver de los rganos jurisdiccionales, las cuales determinan con cierto grado de certeza dentro de qu mrgenes debe resolver el juzgador en cada caso. Estas normas establecen la necesaria amplitud con que se deben ejercer los poderes de decisin jurisdiccional y los lmites dentro de los cuales se han de realizar. Esta es la materia que se pretende disciplinar mediante el denominado deber de correlacin de la sentencia. Slo a efectos metodolgicos conviene partir dando un concepto de correlacin, entendida como la exigencia de congruencia de la sentencia del juzgador1 con la acusacin y la defensa, de manera que la decisin jurisdiccional debe referirse a todas las peticiones y alegaciones planteadas por las partes, como un deber de exhaustividad, y, a la vez, referirse slo al objeto del proceso introducido a travs de la acusacin, sin ampliarlo, extenderlo o desviarlo a otro, en tanto manifestacin del lmite a su poder de decisin2.

El deber de correlacin de la sentencia no se limita a su parte dispositiva o al fallo, sino que tambin alcanza al juicio fctico (hechos probados) y, en cierta medida, a su fundamentacin jurdica, como demostraremos en su momento. Este concepto slo vale en una primera aproximacin ya que tiene importantes matizaciones y limitaciones en relacin a los poderes del tribunal referidos a la aplicacin del derecho: da mihi factum, dabo tibi ius; iuria novit curia. Por lo dems, en la doctrina los autores no estn de acuerdo respecto al alcance de los poderes y lmites del juez. Unos parecen sostener un grado de vinculacin del juez a la pretensin del acusador: vid. FENECH, Miguel, Derecho procesal penal, Bosch, Barcelona, 1945, p. 573; SERRA DOMNGUEZ, Manuel, Incongruencia civil y penal, en Estudios de Derecho Procesal, Ariel, Barcelona, 1969, pp. 424 y ss.; GIMENO SENDRA, Vicente, Fundamentos del Derecho procesal, Civitas, Madrid, 1981, pp. 191-204, y nota a pie de pgina 285; BAUMANN, Jrgen, Derecho procesal penal. Conceptos fundamentales y principios procesales (Grundbergriffe und verfahrensprinzipien des Strasprozessrechts. Eine Einfrhrung an Hand von fllen), Depalma, tercera edicin ampliada de 1979, Buenos Aires, 1989 (traduccin de Conrado Finzi), p. 271; MARTNEZ ARRIETA, Andrs, La nueva concepcin jurisprudencial del principio acusatorio,2

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La correlacin impone entonces dos deberes al juzgador, uno de exhaustividad y otro de lmite, y por eso en caso de infraccin de estos deberes el rgano jurisdiccional incurre o en incongruencia omisiva o en incongruencia por exceso, respectivamente. El deber de exhaustividad halla su principal fundamento en la tutela judicial efectiva sin indefensin y en el derecho de defensa, mientras que el deber de lmite de la sentencia encuentra fundamento en el principio acusatorio, aunque tambin se debe considerar la influencia del derecho a ser informado de la acusacin, del derecho de defensa y del principio de contradiccin. La complejidad del deber de correlacin por las materias implicadas en l y la extensin de su contenido, nos hace ser prudentes al trazar el objeto de estudio de esta investigacin, razn por la cual hemos decidido limitarnos al estudio de la correlacin como lmite a los poderes de decisin del juzgador, dejando a un lado el deber de exhaustividad, con el fin de realizar una exposicin, aunque restringida, ms acabada. Ahora bien, una investigacin sobre el deber de correlacin dentro de los trminos sealados comportar una triple aproximacin a su estudio: dogmtica, de Derecho positivo y jurisprudencial. Intentaremos dar a estos tres aspectos un tratamiento lo ms integrado posible, sin perjuicio de ensayar un orden sistemtico que de alguna manera imponga ciertas divisiones temticas, que ya se ponen de manifiesto en el ndice de este trabajo. En cualquier caso, corresponde estudiar las bases conceptuales y doctrinales sobre las cuales se apoya el objeto de estudio, en este caso el deber de _______________________________________________________Comares, Granada, 1994, pp. 90 y ss. Otro grupo de autores sostiene que la correlacin se produce con el hecho punible: vid. GOLDSCHMIDT, James, Problemas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal, Bosch, Barcelona, 1935, pp. 30 y ss; GMEZ ORBANEJA, Emilio, Cometarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tomo I, Bosch, Barcelona, 1947, pp. 49-58, con relacin al tomo II de la misma obra donde desarrolla toda la teora de la accin penal, pp. 160-207 y 286-317. Le siguen en sus planteamientos bsicos sobre el objeto del proceso y la accin penal, entre otros, GUTIRREZ DE CABIEDES, Eduardo, Correlacin entre acusacin y sentencia, en Estudios de Derecho procesal, Universidad de Navarra, Pamplona, 1975, pp. 511-537; ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho jurisdiccional, III. Proceso penal (con Montero Aroca, Gmez Colomer y Montn Redondo), Tirant Lo Blanch, sptima edicin, Valencia, 1998, pp. 327-328; DE LA OLIVA SANTOS, Andrs, Derecho Procesal Penal (con Aragoneses Martnez, Hinojosa Segovia, Muerza Esparza y Tom Garca), ECERA, cuarta edicin, Madrid, 1999, pp. 204-205; GMEZ COLOMER, Juan-Luis, Derecho Jurisdiccional, III. Proceso penal (con Montero Aroca, Montn Redondo y Barona Vilar), Tirant lo Blanch, novena edicin, Valencia, 2000, p. 333; GALDANA PREZ MORALES, Mnica, Correlacin entre acusacin y sentencia en el proceso ordinario, Comares, Granada, 2002, pp. 164171; CUCARELLA GALIANA, Luis-Andrs, La correlacin de la sentencia con la acusacin y la defensa, Aranzadi, Cizur Menor, 2003, pp. 119 y ss., y 183 y ss.

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correlacin, junto a la forma que adopta en la norma positiva, y sin olvidar la concrecin casustica, la jurisprudencia, puesto que slo esta forma integrada de anlisis nos dar en definitiva la idea ms exacta del estado actual de la cuestin y del grado de vigencia de los principios abstractos presuntamente consagrados dentro de un ordenamiento dado, y por otra parte nos ilustrar sobre el desarrollo de la interpretacin judicial progresiva de las normas positivas. La vinculacin de la dogmtica con el Derecho positivo y la resolucin concreta de los casos ha sido puesta de manifiesto con mucha certeza por LARENZ3-4. Considera el autor que la dogmtica se preocupa del estudio del Derecho vigente y de producir enunciados sobre ste, del cual puedan emanar criterios precisos para solucionar casos concretos. Pero, a su vez, apunta que la dogmtica hace su labor empleando el material que le es dado en las leyes y resoluciones judiciales. Slo de esta compenetracin pueden surgir los enunciados dogmticos y los criterios precisos de resolucin. Creemos en consecuencia que un trabajo que aspira a tratar un tema jurdico desde una perspectiva cientfica (lo ms posible) debe adecuarse a dicha metodologa. Respecto del estudio comparado del Derecho espaol con el chileno cabe consignar que tiene especial inters, en cuanto permite cotejar el objeto de estudio en dos ordenamientos normativos distintos, pero que poseen una raz histrica comn, no slo

LARENZ, Karl, Metodologa de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 2001 (traduccin de Rodrguez Molinero), especialmente pp. 177-241. Tambin BETTI (Emilio) es un autor que se ha de tener en cuenta en estas materias. Del autor La interpretacin de la ley y de los actos jurdicos, EDERSA, Madrid, 1975 (traduccin de De los Mozos), pp. 69 y ss y 94 y ss. Dice: Todo Derecho dirigido a disciplinar la vida de relacin tiene necesidad de sostener sus enunciaciones con un entramado dogmtico, destinado a orientar las relaciones de la vida como intrprete de sus valoraciones sociales. Es por lo que stas son enunciadas no como narrando un acontecer, sino como ordenando un deber ser, es decir, estableciendo sntesis entre situaciones hipotticas y calificaciones o relaciones a ellas referidas, de ah la necesidad de describir, determinar y delimitar con la mayor precisin posible los tipos y esquemas de situaciones previstas y de calificaciones o relaciones correlativamente dispuestas. De esta exigencia de sntesis y de inteligibilidad nacen los procedimientos abstractos o constructivos de los conceptos, de los que ninguna disciplina legislativa puede prescindir o hacer de menos, y que, en verdad son parte integrante del mismo procedimiento normativo por la necesidad de clasificar o tipificar los trminos de la sntesis. De esta misma exigencia nace, por otra parte, la dogmtica de la ciencia jurdica, como representacin conceptual del fenmeno jurdico, sea en el campo de un ordenamiento determinado, sea en forma de teora general, sea en funcin orientadora de la conducta, sea (como hemos visto) en funcin meramente cognoscitiva (p. 84).4

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dada por el carcter iberoamericano de ambos ordenamientos, sino tambin por la adscripcin a un modelo de Derecho legislado y de cuo europeo continental5, lo cual se traduce en una visin compartida de las materias jurdicas y de las instituciones que la gobiernan6. Aunque pueda resultar extrao, trataremos el caso espaol y chileno separadamente, y no de forma conjunta, pues la gran cantidad de matices y la complejidad del anlisis no aconsejan un nico tratamiento, que, ms que aportar una visin sincronizada del instituto de la correlacin, puede inducir a confusin y a enmaraamiento de explicaciones, de por s difciles de mostrar con claridad. Hemos decidido partir con el anlisis del caso espaol, ya que es ste el Derecho que nos ha de servir de referencia para la comparacin con el chileno. Casi no es necesario anotar que la comparacin presenta una utilidad mayor para el mbito jurdico chileno, pues es el sistema jurdico espaol, sobre todo gracias a su doctrina y jurisprudencia, bastante ms evolucionado y desarrollado que el chileno. El caso espaol su estudio nos ofrecer unas categoras de anlisis dogmtico y jurisprudencial sobre la base de un Derecho vigente, que se ha visto en la necesidad de resolver problemas concretos de correlacin. Dicho desarrollo dogmtico y jurisprudencial en un Derecho vigente especfico (el espaol), ha dado lugar a la

En toda Hispanoamrica el sistema jurdico dominante es el de origen europeo continental, aunque bien es cierto que el influjo angloamericano es cada vez ms importante, especialmente en determinadas reas jurdicas como el Derecho procesal penal. Respecto a la raz europea y continental del Derecho hispanoamericano vid. BRAVO LIRA, Bernardino, Derecho comn y Derecho propio en el nuevo mundo, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1989, passim. El autor demuestra que el Derecho de la Amrica espaola se halla dentro de la rbita del Derecho europeo continental, cuyos antecedentes se remontan al Derecho comn europeo, el cual llega a esta parte de Amrica, a travs de la va espaola. Ntese que el Derecho comn (aqul que se gesta en Bolonia) fue tambin Derecho vigente en Hispanoamrica. Tocante al sentido del mtodo comparado vid. SARFATTI, Mario, Introduccin al estudio del Derecho comparado, Imprenta Universitaria, Mxico, 1945 (traduccin del Instituto de Derecho comparado de la Escuela Nacional de Jurisprudencia), pp. 49-78; DAVID, Ren, Los grandes sistemas jurdicos contemporneos (Derecho comparado), Aguilar, Madrid, 1968 (traduccin de Pedro Bravo Gala de la segunda edicin francesa), pp. 5-10; CAPPELLETTI, Mauro, Metodo e finalit degli studi comparativi sulla giustizia, en Dimensioni della giustizia nelle societ contemporanee, Il Mulino, Bologna, 1994, pp. 11-37; BETTI, Emilio, La interpretacin, cit., pp. 91 y ss y 257 y ss; LARENZ, Karl, Metodologa de la Ciencia del Derecho, cit., p. 229; GARRIDO GMEZ, Mara, La utilidad del iuscomparatismo en la armonizacin de los sistemas jurdicos, en Boletn Mexicano de Derecho comparado, nueva serie, ao XXXVI, n 108, septiembre-diciembre, 2003, pp. 916-927.6

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creacin de criterios sistemticos para LARENZ enunciados normativos7, que justifican y explican racionalmente y desde el punto de vista de la tcnica procesal el instituto de la correlacin. En Chile todava no ha llegado la hora en que se pueda hablar de estudio cientfico del Derecho como acontece en Europa, especialmente en la disciplina procesal. Slo ltimamente se ha verificado un resurgimiento del procesalismo cientfico8. De ah, reiteramos, la necesidad de aprovechar la experiencia dogmtica espaola para el estudio del caso chileno. Con todo, advertimos que no hemos renunciado a hacer un estudio crtico del intituto de la correlacin en Derecho espaol, bien al contrario, siempre a nuestro modesto entender, hemos realizado una exposicin crtica de ambos Derechos (espaol y chileno) y no hemos desperdiciado la ocasin de concluir lo que nos ha parecido oportuno y cientficamente correcto consignar. Tambin cabe destacar que el estudio comparado queda evidenciado de dos maneras. Primero, se muestra la comparacin en la exposicin que se hace a propsito del Derecho chileno, pues en ella aparece clara la utilizacin de la sistemtica procesal cientfica, basada fundamentalmente en la dogmtica y jurisprudencia espaola (y europea), y en las permanentes remisiones a stas y al Derecho positivo en que se asientan9. Segundo, la comparacin se evidencia en las conclusiones precisas que se hacen al finalizar el estudio del Derecho chileno, entre ste y el modelo espaol, donde se ofrecen a modo de sntesis las mencionadas conclusiones, referidas tanto a aspectos de lege lata como de lege ferenda, poniendo de relieve las coincidencias y las diferencias de los sistemas estudiados en relacin con el deber de correlacin, y las ventajas y desventajas de las mismas.

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LARENZ, Karl, Metodologa de la Ciencia del Derecho, cit., pp. 183 y ss.

Hubo una poca en que Chile cont con un cierto desarrollo de las Ciencias del Derecho, el cual se produjo en las Facultades ms tradicionales de Derecho del pas. En ellas tambin se cultiv la ciencia procesal, especialmente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, alcanzando buenas cotas de excelencia para lo que era el cultivo del Derecho procesal en Iberoamrica. Nos referimos al perodo que comprendi toda la primera mitad del siglo pasado, hasta comienzos de la dcada del 60. No slo nos hemos servido de los aportes dogmticos y jurisprudenciales espaoles, sino tambin (aunque en menor medida) de la dogmtica procesal europea (especialmente italiana), como se ver.9

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Empero, creemos conveniente aclarar que esta investigacin no es de Derecho comparado, sino de Derecho procesal, de manera que la comparacin se limita al aprovechamiento de esta tcnica para poner en perspectiva el instituto de la correlacin en dos sistemas de Derecho, emparentados, pero distintos, y de esa manera poder aprovechar las conclusiones de esa comparacin y ofrecer posibles soluciones10.

II. CONSIDERACIONES PRELIMINARES ACERCA DEL CONCEPTO DE ACCIN PROCESAL Y DE PRETENSIN PROCESAL, EN RELACIN CON EL OBJETO DEL PROCESO Y EL OBJETO DEL DEBATE

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Explicacin previa

Las consideraciones sobre la correlacin se deben dirigir en dos direcciones. Por una parte, orientarse a demostrar el alcance y contenido del deber de correlacin construido sobre la base de un preciso concepto y contenido del principio acusatorio, en cuanto su vigencia impone lmites objetivos y subjetivos a los poderes del juzgador. En esta primera direccin ser fundamental introducirse en el significado de la accin penal y de la pretensin procesal en su relacin con el objeto del proceso, como probables contenidos de ste. La utilidad de estas consideraciones estriba en que ellas pueden ofrecer una justificacin tcnica precisa de lo que sea el principio acusatorio (su contenido) y en consecuencia una justificacin tcnica de los lmites al poder de decisin jurisdiccional. Es decir, permitiran establecer con precisin la base tcnica en que se sustenta la idea de que la vigencia del principio acusatorio impone lmites al juzgador, y muy especialmente cules son los alcances de esos lmites impuestos a la decisin jurisdiccional.

Vid. SARFATTI, Mario, Introduccin, cit., pp. 49-78; DAVID, Ren, Los grandes sistemas jurdicos contemporneos (Derecho comparado), cit., pp. 5-10; CAPPELLETTI, Mauro, Metodo e finalit, cit., pp. 16-37; LARENZ, Karl, Metodologa de la Ciencia del Derecho, cit., p. 229; GARRIDO GMEZ, Mara, La utilidad, cit., pp. 916-927. Todos ponen de relieve que el objeto del Derecho comparado como ciencia es mucho ms amplio, pero reconocen tambin que la comparacin de Derechos vigentes, como metodologa al servicio de todas las disciplinas jurdicas, cumple tambin con los fines que nosotros perseguimos con la comparacin.

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La segunda direccin de las consideraciones sobre la correlacin debe ir encaminada a establecer si, aparte el principio acusatorio, concurren otros principios o garantas procesales en la limitacin de los poderes de decisin jurisdiccional, y cul(es) sera(n) dicha(s) limitacin(nes). Conectamos de esta manera con el problema de determinar cul es el efecto jurdico del derecho a ser informado de la acusacin, del derecho de defensa y del principio de contradiccin sobre los poderes del juzgador, que, como tendremos ocasin de demostrar, se cien a la produccin de efectos condicionadores no limitadores de la decisin jurisdiccional y que recaen sobre objeto del debate (no slo los hechos, sino tambin la calificacin jurdica y el petitum). Aun cuando la primera cuestin planteada en sus verdaderos contornos permite sensu contrario situar a las segundas fuera del principio acusatorio y de la correlacin en sentido estricto, esto es, como lmite a los poderes de decisin, sin embargo, es la correcta comprensin de la pretensin procesal11 y del objeto del debate en el proceso penal la que les otorga un contenido positivo. De ah nuestro inters en la definicin de lo que sea la pretensin, cuestin de la que nos ocuparemos conjuntamente con la aludida en primer lugar. Como se ver, vamos a sostener un concepto abstracto de accin, pero sin descartar la utilidad que ofrece a la par el reconocimiento de la pretensin procesal penal, aunque no como el objeto del proceso, al menos en todo su contenido y elementos, segn se considera habitualmente para el proceso civil, sino fundamentalmente como el objeto del debate. Con esto buscamos demostrar la relacin de la pretensin procesal con el objeto del debate, y sobre el cual actan el derecho a ser informado de la acusacin, el derecho de defensa y el principio de contradiccin, con los efectos condicionadores de los poderes de decisin que precisaremos.

2. Consideraciones preliminares sobre la accin penal, la pretensin punitiva y el objeto del procesoEl contenido de la correlacin obedecer a previas definiciones de lo que sea el principio acusatorio, el cual a su vez se halla determinado en su contenido por la definicin de lo que sea la accin penal o pretensin penal y el objeto del proceso. Es

Pretensin procesal, como se ver ms adelante, no es lo mismo que pretensin penal o punitiva.

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decir, la correlacin ser definida de un modo u otro dependiendo de cmo se conciba el principio acusatorio y ste, a su turno, tendr un significado ms o menos amplio, ms o menos limitador de los poderes del juzgador, segn cmo concibamos la accin penal o la pretensin penal12 y el objeto del proceso. En consecuencia, a la base de toda nuestra construccin terica se hallan consideraciones preliminares acerca de la accin penal, de la pretensin punitiva y del objeto del proceso, y a partir de la fijacin de estos conceptos procesales se llegar a determinar un concepto de principio acusatorio y de correlacin. En las pginas siguientes intentaremos demostrar esta concatenacin de conceptos. La forma de concebir la accin penal (pretensin) nos debe permitir fijar un contenido especfico del objeto del proceso (ya por va positiva o negativa), y de esa manera perfilar un concepto de correlacin. Se afirma con frecuencia que la accin penal es el objeto del proceso. sta puede ser una forma bastante neutra de aproximarse al asunto cuando se elude afirmar o negar un contenido especfico de la accin (y por tanto del objeto), ya que con ello se evita afirmar o negar que el contenido de la accin penal sea la pretensin penal, y determinar su autntico significado en el proceso penal. Nosotros como mnimo necesitamos tomar posicin. Si se parte del supuesto de que la accin penal se define como una pretensin, es decir, como un derecho a obtener una sentencia que declare la responsabilidad penal y condena del acusado, tendremos que concordar que el objeto del proceso se encuentra constituido no slo por los hechos, sino tambin por la calificacin jurdica concreta (dentro de la causa petendi) y el petitum, lo cual ser consecuencia de que el ejercicio de la accin no es ms que la peticin de tutela respecto de un derecho del que es titular el actor. Obviamente, una concepcin de este tipo arranca de un sustrato privatista de la relacin jurdico material, razn por la cual no se puede mantener su vigencia para el proceso penal. Por eso la doctrina que sostiene un carcter concreto de

Nos referimos aqu a accin penal o pretensin punitiva, porque an no hemos adoptado un significado preciso de estos conceptos, y, por lo tanto, no podemos pronunciarnos en este momento acerca de la correccin del trmino. Con todo, cuando decimos pretensin punitiva o penal no la usamos como sinnimo de pretensin procesal, como quedar claro ms adelante.

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la accin hace como ROCCO13-14, el cual niega el carcter privado del derecho subjetivo punitivo, en cuanto niega el carcter privado de la relacin jurdica que se

ROCCO, Arturo, Loggetto del reato e della tutela giuridica penale, en Opere Giuridice, Societ editrice del Foro Italiano, Roma, 1932, pp. 498-529. El autor parte de la idea de que la norma penal protege un inters jurdico subjetivo y que ese inters se ve lesionado con el delito, pero seala que la relacin jurdico material que nace con la comisin del ilcito no se establece entre el ofendido y el delincuente. La relacin jurdica se produce entre Estado y delincuente, ya que el derecho subjetivo de punir que posee el Estado no nace de la infraccin del inters protegido del ofendido con el delito, sino directamente de un inters distinto y propio, como es el inters jurdico del Estado a la propia conservacin. Este inters estatal adopta la forma de derecho subjetivo pblico al convertirse en un derecho a la observancia u obediencia de los preceptos penales. Dicho derecho subjetivo subyace a todos los preceptos penales y se ejerce respecto de todos los sbditos, de modo que el autor dice que es un derecho absoluto. Adems seala que este derecho le pertenece al Estado como poder administrativo o ejecutivo. Pues bien, la infraccin de un precepto penal (de cualquiera) supone la infraccin de este derecho de obediencia y hace nacer un nuevo derecho subjetivo, que viene a tomar el puesto del derecho de obediencia que ha quedado infringido y extinguido en el caso concreto, emergiendo en su lugar el derecho subjetivo del Estado a punir (el ius puniendi). He aqu el origen del derecho subjetivo de penar del Estado. Por otra parte, ROCCO seala que ese derecho subjetivo de punir del Estado se ejerce a travs de la accin penal, cuestin que supone que el Estado ejerce su derecho a punir a travs de un rgano administrativo-ejecutivo, como es el ministerio pblico. Esta visin de lo que es la accin penal y de su forma de ejercicio, guarda coherencia con la opinin de que el derecho de obediencia es un derecho que le pertenece al Estado como poder administrativo o ejecutivo, luego habra que concluir que la accin penal como forma de ejercicio del derecho a punir tras la infraccin del derecho de obediencia es perfectamente coherente con la primera afirmacin. Esta forma de concebir el poder punitivo trae, entre otras consecuencias, la necesidad de admitir que cuando el Estado ejerce la accin penal a travs del ministerio pblico est deduciendo una pretensin frente al Estado-Juez, y lo ms importante para nuestro tema, es que si es cierto que la pretensin corresponde al Estado administracin o ejecutivo, el ejercicio de la pretensin debera producir un efecto limitador de los poderes del juez, similar a la que produce la pretensin civil, quedando el rgano jurisdiccional igual de limitado frente a esta pretensin deducida por el MF, titular de la funcin pretensora. Sin embargo, en Italia hace mucho tiempo que ha sido refutada esta teora por BETTIOL, Guiseppe, La correlazione fra acussa e sentenza nel processo penale, en Scritti giuridice, tomo I, Cedam, Padova, 1966, pp. 224-227, quien no est de acuerdo con que el derecho subjetivo de punir sea el objeto de la accin penal ni del proceso penal. En consecuencia, la accin penal la concibe como un derecho autnomo de categora procesalstica que se concede para hacer valer la pretensin (hipottica). Estima que el verdadero objeto del proceso est constituido por una pura pretensin hipottica, una representacin subjetiva del derecho de castigar. De esta manera, la afirmacin de la existencia de ese derecho en un caso concreto no se confundira con el resultado del proceso: no se confundira la afirmacin o negacin definitiva de un vnculo, conformado por la existencia objetiva del hecho delictuoso, con el objeto del proceso, esto es, con la afirmacin hipottica del vnculo mismo, que es lo que viene a ser la pretensin. Caso contrario, al aceptar la opinin de que la accin penal se identifica con la pretensin en el sentido de derecho subjetivo de punir, habra que concluir14

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produce con la realizacin del hecho punible, pero afirma que la accin penal es el medio por el cual se ejerce un derecho subjetivo pblico de punir en manos del rgano pblico de acusacin. Con esta forma de concebir la accin penal derecho subjetivo punitivo, aunque sea calificado como pblico y a pesar de las distinciones doctrinales con el derecho subjetivo privado que subyace a la accin civil, se corre el riesgo de llegar a configurar el principio acusatorio casi como un equivalente pleno del principio dispositivo, produciendo los mismos efectos vinculantes, ya que si la accin interpuesta por el rgano pblico de acusacin es el medio por el cual se ejerce el derecho de punir del Estado, el juzgador habr de someterse totalmente a los trminos de la acusacin puesto que en esta doctrina de la accin el derecho de punir se manifiesta en una pretensin penal (pblica) dirigida al juzgador, quien se debe limitar a juzgar la justeza de la misma. Una concepcin de esta naturaleza nos llevara a la vinculacin del tribunal, el cual tendra que atenerse a determinar si el acusador, titular de la potestad a reclamar una sentencia condenatoria, tena razn en su peticin tal cual le fue planteada por ste15. No atenerse a la peticin sera introducirse en la esfera de funciones del acusador, incurriendo en un desconocimiento por conculcacin o por reduccin de las facultades o poderes de ste. Por el contrario, caso que se entienda que la accin penal no contiene un derecho subjetivo de castigar, sino ms bien un mero derecho de acceso al proceso, un ius ut procedatur16-17, el acusador accede al proceso e insta ante el juez para que ste en _______________________________________________________que en los procesos en que se declara la falta de fundamento de la pretensin, no existe accin, y se tendra que concluir, adems, que es posible un proceso sin accin. Aunque ROCCO no llega a sostener esto explcitamente, es perfectamente posible concluirlo a partir de su teora, ya que este autor afirma que el derecho de obediencia corresponde al Estado como poder administrativo o ejecutivo y que el derecho de punicin que nace de su infraccin se ejerce a travs de la accin penal atribuida a un rgano publico, como es el ministerio pblico. Pues bien, de este concepto de derecho subjetivo de punicin y de su forma de ejercicio y de su titularidad, podra concluirse que su ejercicio a travs de una concreta pretensin punitiva puede producir unos efectos vinculantes para el juez en los trminos que la produce la pretensin civil. Vid. ROCCO, Arturo, Loggetto del reato, cit., pp. 498-529. Los primeros en hacer esta calificacin de la accin penal fueron GOLDSCHMIDT, James, Problemas, cit., pp. 23-65, y en Derecho justicial material, EJEA, Buenos Aires, 1959 (traduccin de Catalina Grossmann), pp. 100-113, y en Espaa GMEZ ORBANEJA, Emilio, Comentarios a la16 15

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_______________________________________________________Ley de Enjuiciamiento Criminal, tomo II, Bosch, Barcelona, 1951, pp. 183 y ss, y GUTIRREZ DE CABIEDES, Eduardo, Correlacin, cit., pp. 515 y ss. En cuanto al significado positivo de la accin penal se requiere hacer una lectura de la accin como manifestacin del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE. En efecto, la accin penal puede ser incardinada dentro del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, segn lo ha puesto de relieve una extensa corriente jurisprudencial del TC. Entre muchas, las siguientes SSTC: Sentencia de 11 de julio de 1983 (BDA, m. RTC 1983\62), Sentencia de 29 de octubre de 1985 (BDA, m. RTC 1985\147), Sentencia de 21 de diciembre de 1992 (BDA, m. RTC 1992\241), Sentencia de 31 de enero de 1994 (BDA, m. RTC 1994\34), Sentencia de 13 de julio de 1994 (BDA, m. RTC 1994\211), Sentencia de 10 de marzo de 1997 (BDA, m. RTC 1997\41), Sentencia de 21 de abril de 1997 (BDA, m. RTC 1997\74), Sentencia de 22 de abril de 1997 (BDA, m. RTC 1997\85), Sentencia de 29 de enero de 2001 (BDA, m. RTC 2001\16), Sentencia de 10 de mayo de 2001 (BDA, m. RTC 2001\115), Sentencia de 17 de septiembre de 2001(BDA, m. RTC 2001\178). Tambin la doctrina ha manifestado el carcter constitucional de la accin penal dentro del art. 24.1 CE, as, entre otros, MONTERO AROCA, Juan, Derecho jurisdiccional, III. Proceso penal (con Ortells Ramos, Gmez Colomer y Montn Redondo), Bosch, tercera edicin, Barcelona, 1993, pp. 3134; GIMENO SENDRA, Vicente, Constitucin y Proceso, Tecnos, Madrid, 1988, pp. 73-78, y en Derecho Procesal Penal (con Moreno Catena y Corts Domnguez), Colex, segunda edicin, Madrid, 1997, pp. 59-61; DEZ-PICAZO GIMNEZ, Ignacio, Comentarios a la Constitucin espaola de 1978, AAVV (dirigidos por Alzaga, Oscar), EDERSA, Madrid, pp. 39-40. Cabe hacer un alcance a la naturaleza constitucional de la accin penal como manifestacin del derecho a la tutela judicial efectiva, consistente en que esta naturaleza se reconoce cuando se trata del acusador particular ofendido o del perjudicado, e incluso cuando se trata del acusador popular, pero no cuando el acusador es el MF, ya que en dicho caso no se trata de un derecho, sino de un poder-deber, o de un derecho-deber, como ha insinuado GIMENO SENDRA, Vicente, Derecho Procesal Penal, cit., segunda edicin, p. 61. Este autor califica el derecho de accin del MF como un derecho-deber y dice al respecto que dada su especial misin de defender la legalidad (arts. 124 CE y 435 LOPJ) ms que un derecho se trata de una obligacin que gravita sobre los miembros del Ministerio Fiscal de defender a la sociedad, a la vctima y al principio de legalidad, solicitando al respecto del Juez de Instruccin la apertura del proceso penal cuando le conste la comisin de un delito. Ahora bien, el contenido especfico atribuido a la accin penal dentro del derecho del art. 24.1, ha sido limitado al primer y ms bsico contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, es decir, al derecho de acceso a la jurisdiccin, enunciado en la frmula latina de ius ut procedatur, excluyendo expresamente el derecho a una resolucin favorable o incluso solamente de fondo. Vid. DEZ-PICAZO GIMNEZ, Ignacio, Comentarios..., cit., pp. 40-41. En consecuencia, el derecho constitucionalmente reconocido de accin equivale a decir que se tiene derecho de acceso a la jurisdiccin para convertirse en parte dentro del proceso penal, para acusar y pedir una pena por un delito determinado, en su caso, con todos los derechos que la ley procesal otorgue a la parte acusadora. Pero ese derecho se puede satisfacer con una resolucin judicial instructora motivada que califique los hechos como no delictivos (inadmisin de querella, por ejemplo), porque en el proceso penal la tutela judicial efectiva no significa derecho al pleno desarrollo del proceso penal o del juicio, o a sentencia de fondo, ni muchos menos a una sentencia condenatoria, como ha puesto de manifiesto, entre muchas, la STC de 10 de marzo de 1997 (BDA, m. RTC 1997\41).17

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nombre del Estado ejercite el ius puniendi18, como directa consecuencia del reconocimiento de que en el mbito jurdico penal el nico titular del poder punitivo es

El ius puniendi (Derecho penal subjetivo), es decir, el poder del Estado para aplicar la norma penal objetiva, debe ser concebido como potestad, no como derecho subjetivo pblico. Antes que todo cabe sealar que no es posible, en nuestra opinin, hablar de derecho subjetivo pblico de castigar por parte del Estado, puesto que en realidad dicha categora jurdica no se corresponde adecuadamente con la forma que adopta el ius puniendi estatal en el proceso penal moderno. En efecto, la atribucin del carcter de derecho subjetivo pblico nos parece equivocada, pero no por la negacin de la existencia de esta categora de derechos, pues bien al contrario, la doctrina ha demostrado la real existencia de derechos pblicos subjetivos, cuyo titular es el Estado frente al ciudadano (aunque slo se suela aludir a los derechos subjetivos del ciudadano frente al Estado). Vid. COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTN, Toms, Derecho penal. Parte general, Tirant Lo Blanch, quinta edicin, Valencia, 1999, pp. 59-64. Lo que aqu se discute, como ponen de relieve COBO y VIVES, es si esa categora es la que corresponde al ius puniendi. Es cierto que las normas jurdicas objetivas confieren ciertos poderes o facultades a los sujetos, pero slo algunas son derechos subjetivos, otras no. COBO y VIVES dicen: Parece esencial al debatido concepto de derecho subjetivo la idea de que consiste en una subjetivizacin de la norma. La norma, por as decirlo, se pone a disposicin del sujeto. Esta puesta a disposicin implica, segn cualesquiera de las concepciones del derecho subjetivo, un momento de alteridad respecto del derecho subjetivo, representado por una voluntad o por un inters particulares. Por consiguiente, el derecho subjetivo presupone un sujeto que acta utilizando el derecho objetivo para sus propios fines. p. 62. E inmediatamente aaden con precisin esclarecedora: Este sujeto puede ser un particular y puede ser tambin el Estado, pues la vida del Estado no se agota en la realizacin del derecho objetivo. La administracin posee una serie de fines pblicos de naturaleza poltica, social, econmica, etc, etc., entre los que decide segn reglas de conveniencia o utilidad. Y lo mismo cabe decir respecto de la actuacin poltica del Estado. Aun cuando el Estado se halle sometido al Derecho en la realizacin de sus actos, no se limita a realizar el Derecho con ellos. De modo que podemos hablar de derechos subjetivos tanto por referencia al Estado como a los particulares. p. 62. Entonces, establecido que el Estado puede ser titular de derechos subjetivos pblicos, por qu, sin embargo, hay que negar que la potestad de castigar sea uno de ellos. En la afirmacin anterior se halla implcita la respuesta, pues se ha de reconocer que el poder de castigar del Estado es un poder que no reconoce la proteccin de otro inters o finalidad legtima que no sea la de dar aplicacin a la norma objetiva penal. Obviamente la norma objetiva protege un inters, como es el bien jurdico protegido, pero el poder de castigar agota su inters o finalidad en la sola aplicacin de la norma. Por tal razn, consideramos que el denominado ius puniendi debe ser definido como la potestad de castigar, entendida como el poder-deber de aplicar el Derecho penal objetivo. COBO y VIVES dicen que Si la comunidad, representada por el soberano, juzgase, resultara ser juez y parte. En consecuencia, la comunidad ejercita la pretensin como si se tratase de un particular. Pero la comunidad aparece como parte slo en la medida en que afirma la violacin de la Ley. Su pretensin no responde a alguna voluntad emprica distinta de la realizacin del derecho objetivo. El derecho objetivo no se pone as a disposicin de la voluntad de la comunidad para que sta realice sus fines, sino que confiere a la comunidad una pretensin slo para estar actuado. () podemos decir que, efectivamente, el Estado no comparece en el proceso penal a realizar su derecho, sino a pedir la realizacin del derecho objetivo, que es tanto el derecho de la vctima cuanto

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el Estado-Juez19. El ejercicio de la accin penal por un acusador ya no se justifica como el medio por el que se reconoce una pretensin a obtener el castigo de la infraccin de la norma penal. La teora abstracta, en su justificacin del concepto de accin penal, esgrime como argumento la imparcialidad del juzgador, y no una situacin o relacin jurdica sustancial, privada o pblica, nacida de la infraccin de la norma objetiva. La decisin de poner la funcin acusadora en manos de un sujeto procesal distinto del juzgador se explica en la necesidad de obtener la imparcialidad del tribunal: de esta manera queda (artificialmente) en situacin de terciedad, igual como en el proceso civil actus trium personarum. La imparcialidad entonces es el motivo de la accin penal en manos de un sujeto procesal ajeno al juzgador, descartando que la razn sea la existencia de

_______________________________________________________del delincuente. El deber de objetividad que establece el artculo 2 de la Ley de enjuiciamiento criminal para todos los funcionarios que intervengan en el proceso penal aparece, desde esta perspectiva, como algo esencial. La administracin puede comparecer en un proceso a defender sus intereses. El Ministerio Fiscal no, porque, constitutivamente, carece de un inters propio que no sea el cumplimiento de la Ley. p. 63. Pero si se niega el carcter de derecho subjetivo a la funcin acusadora que cumple el MF, con mayor razn se ha de negar dicha naturaleza si se considera que los titulares de la potestad punitiva son los rganos jurisdiccionales, y no el acusador pblico. COBO y VIVES dicen al respecto: Mal puede hablarse de un derecho subjetivo ejercitado por el Ministerio Fiscal, que es una parte imparcial en el proceso y, por ello, una parte desinteresada; pero menos an cabe atribuir a los tribunales derecho subjetivo alguno. El poder de juzgar es, sencillamente, la potestad de aplicar el derecho objetivo. p. 63. Una posicin muy parecida a la de COBO y VIVES sostienen SERRA DOMNGUEZ, Manuel, El juicio oral, en Estudios de Derecho procesal, Ariel, Barcelona, 1969, pp. 755-760; MONTERO AROCA, Juan, Principios del proceso penal. Una explicacin basada en la razn, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 15-23, especialmente pp. 21-23, y ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho procesal. Introduccin (con Cmara Ruiz y Juan Snchez), Nomos, Valencia, 2000, pp. 249-254. Con todo, obsrvese que hay importantes penalistas que tratan del ius puniendi como si fuera un derecho subjetivo del Estado (al menos as lo denominan) a aplicar la norma penal objetiva, aunque si bien se mira ninguno se est refiriendo a un verdadero derecho subjetivo, sino ms bien al poder de aplicar la norma penal objetiva y nada ms. Cfr. BUSTOS RAMREZ, Juan, Manual de Derecho penal. Parte general, PPV, cuarta edicin, Barcelona, 1994, pp. 103 y 147-151; RODRGUEZ DEVESA, Jos Mara, Derecho penal espaol. Parte general, Dykinson, decimoctava edicin, Madrid, 1995, pp. 36-43. Vid. SERRA DOMNGUEZ, Manuel, El juicio oral, cit., pp. 755-760; MONTERO AROCA, Juan, Derecho jurisdiccional, III. Proceso penal, cit., sptima edicin, pp. 11-32; tambin en Principios del proceso penal, cit., pp. 15-23; ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho procesal, cit., pp. 249-254; COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTN, Toms, Derecho penal, cit., p. 63.19

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alguna relacin material entre acusador y acusado20. Para esta posicin la accin concebida en estos trminos resulta ser una consecuencia de la negacin de la existencia de la pretensin penal21: si no hay una relacin jurdico-material nacida del hecho entre acusador (pblico o privado) y acusado, no hay un derecho subjetivo a pedir la condena del actor, es decir, no hay pretensin punitiva22. Adems, siendo esto cierto, se ha de concluir que la accin penal no tiene un contenido sustancial, sino puramente procesal o formal, y como mucho se podra decir que se identifica e individualiza con los hechos sustanciales que fundan la pretensin procesal. Los hechos en esta doctrina son el contenido que necesariamente debe ser fijado por un sujeto ajeno al rgano jurisdiccional, ya que de esa manera se impide que el que acusa sea el mismo que resuelve la acusacin23. En esta concepcin la accin penal no nace del delito, como pretende el art. 100 de la LECrim. El origen de la accin se encuentra en la mera sospecha de comisin de

Desarrolla este orden de ideas MONTERO AROCA, Juan, Derecho jurisdiccional, III. Proceso penal, cit., sptima edicin, pp. 20-26, tambin en Principios del proceso penal, cit., pp. 15-23, y en El principio acusatorio. Un intento de aclaracin conceptual, en Justicia, 1992, Nmero IV, pp. 775788. Asimismo ORTELLS RAMOS, Manuel, Principio acusatorio, poderes oficiales del juzgador y principio de contradiccin. Una crtica de cambio jurisprudencial sobre correlacin entre acusacin y sentencia, en Justicia, 1991, Nmero IV, pp. 792-794, y en Derecho procesal, cit., pp. 250-251; COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTN, Toms, Derecho penal, cit., p. 63. Que no es lo mismo que la pretensin procesal penal que s reconocen autores como GOLDSMITH, FAIRN o MONTERO AROCA, y que como veremos es muy importante en cuanto objeto del debate. Vid. MONTERO AROCA, Juan, Derecho jurisdiccional, III. Proceso penal, cit., sptima edicin, pp. 20-26, tambin en Principios del proceso penal, cit., pp. 15-23, y en El principio acusatorio..., cit., pp. 775-788; ORTELLS RAMOS, Manuel, Principio acusatorio, cit., pp. 792794, y en Derecho procesal, cit., pp. 250-251; DE LA OLIVA SANTOS, Andrs, Derecho procesal penal, cit., cuarta edicin, Madrid, 1999, pp. 177-192; COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTN, Toms, Derecho penal, cit., p. 63. Obsrvese sin embargo que SERRA DOMNGUEZ, aunque niega que el derecho de punicin pueda corresponderle a la parte acusadora (pblica o privada) en el proceso, afirma que en el proceso penal, precisamente en el juicio oral, se interpone una pretensin punitiva. SERRA DOMNGUEZ, Manuel, El juicio oral, cit., p. 776. Ahora bien, esa pretensin punitiva a la que el autor alude no se conecta con un contenido concreto de derecho subjetivo de punicin, sino que nicamente cumple una funcin meramente procesal, como aquella peticin fundada que se plasma en la acusacin. Una visin bastante clara de la concepcin tradicional de lo que significa el principio acusatorio formal, limitado exclusivamente a la introduccin de los hechos justiciables, se puede ver en ORTELLS RAMOS, Manuel, Introduccin..., cit., pp. 250 y ss.23 22 21

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hechos que pueden constituir delito, segn se desprende del art. 31324, el cual dice que la querella, que es una forma de interposicin de la accin penal (art. 270), ser desestimada por el Juez de Instruccin cuando los hechos en que se funda no constituyan delito, quedando claro que lo sustancial son los hechos y no la calificacin jurdica del delito o el petitum que pueda realizar el actor penal, que a mayor abundamiento, en la querella ni siquiera son requisitos de la misma (art. 277). En resumen, se otorga accin penal para desvelar lo realmente acaecido, y en caso de haber mrito en la investigacin preliminar, para sostener la comisin de un ilcito penal y pedir la consecuencia penal correspondiente (ius puniendi)25. Dentro de esta concepcin de la accin, se considera que el ius puniendi debe ser concebido como poder-deber, y no como derecho subjetivo pblico26, correspondiendo su actuacin a los rganos jurisdiccionales exclusivamente27. En caso que consideremos que la accin ejercitada por el acusador, antes que una pretensin es una exigencia del sistema para preservar la imparcialidad del juzgador, y que como mucho tiene su origen en la pura sospecha de la posible comisin de un hecho punible, se habr de colegir que el objeto del proceso no puede estar constituido

El origen de la accin penal slo es la mera sospecha, considerada sta desde un punto de vista no valorativo de probabilidad, ya que de lo contrario la accin se convertira en un concepto con un contenido concreto, pues su origen estara en la existencia de un indicio de fundamento del poder de castigar (pretensin), como sera la existencia de sospecha suficiente, cuando en realidad la accin existe con independencia del mrito de la sospecha. La sospecha se entiende como el hecho preprocesal que motiva la interposicin de la misma por parte del sujeto actor. Cfr. a este respecto las observaciones que hacen GOLDSCHMIDT, James, Derecho justicial, cit., pp. 60-61, y GMEZ ORBANEJA, Emilio, Comentarios, cit., tomo II, pp. 168-169. Vid. CORTS DOMNGUEZ, Valentn, La cosa juzgada penal, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1975, pp. 15 y ss. Vid. MONTERO AROCA, Juan, Derecho jurisdiccional, III. Proceso penal, cit., sptima edicin, pp. 24-26, tambin en Principios del proceso penal, cit., pp. 15-23, y en El principio acusatorio..., cit., pp. 777-780; ORTELLS RAMOS, Manuel, Principio acusatorio, cit., pp. 792794, y en Derecho procesal, cit., pp. 250-251; COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTN, Toms, Derecho penal, cit., pp. 59-64. Vid. GOLDSCHMIDT, James, Problemas, cit., pp. 23 y ss, y en Derecho justicial, cit., pp. 51-79; GMEZ ORBANEJA, Emilio, Comentarios, cit., tomo II, pp. 160-207; MONTERO AROCA, Juan, Derecho jurisdiccional, III. Proceso penal, cit., sptima edicin, pp. 20-26, tambin en Principios del proceso penal, cit., pp. 15-23, y en El principio acusatorio..., cit., pp. 775-788; ORTELLS RAMOS, Manuel, Principio acusatorio, cit., pp. 792-794, y en Derecho procesal, cit., pp. 250-251; DE LA OLIVA SANTOS, Andrs, Derecho procesal penal, cit., cuarta edicin, pp. 177192; COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTN, Toms, Derecho penal, cit., p. 63.27 26 25

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por todo el contenido de la acusacin, como si fuera una pretensin punitiva, sino exclusivamente por aquella parte de su contenido que es fundamental para conseguir la forma tridica que asegura la posicin de imparcialidad del juez, que como se ha insinuado se limita al contenido fctico de la acusacin: al hecho punible. De esta conclusin precedente se deriva la consecuencia de que la acusacin entonces no debiera necesariamente condicionar totalmente el pronunciamiento del juez. Esta conclusin se apoya en dos presupuestos que se implican mutuamente: primero, la negacin de la pretensin penal basada en la indisponibilidad por parte del acusador de un derecho en realidad poder que no le corresponde (acusatorio distinto a dispositivo)28; y segundo, la consideracin de que la imparcialidad del juzgador se satisface con la fijacin de los hechos por un sujeto ajeno al juzgador (objeto del proceso), lo cual se ve confirmado por el principio de la exclusividad estataljurisdiccional29 del poder punitivo, quedando en manos del juzgador la aplicacin del Derecho penal, es decir, la determinacin correspondiente de la calificacin jurdica y de la consecuencia penal a los hechos sometidos a conocimiento jurisdiccional.

Vid. GOLDSCHMIDT, James, Problemas..., cit., pp. 23 y ss; le sigue MONTERO AROCA, Juan, El principio acusatorio..., cit., pp. 777-780. MONTERO AROCA, Juan, El principio acusatorio..., cit., pp. 777-778, desarrolla su argumentacin sobre la base de la garanta jurisdiccional para llegar a la conclusin de la no disposicin del Derecho penal por el acusador y de la inexistencia de la pretensin. Dice: El punto de partida para entender el juego especfico de los distintos principios y reglas del proceso penal es la llamada garanta jurisdiccional en la actuacin del derecho penal, que se resuelve en dos monopolios: a) El primer monopolio es el de que el derecho penal slo puede actuarse por los tribunales, y atiende a dos aspectos: 1 Los particulares no disponen del derecho penal y ello significa por un lado, la prohibicin de la autotutela y la asuncin por el Estado de la exclusividad del ius puniendi y, por otro, que los particulares no son titulares de derechos subjetivos con relacin a la consecuencia jurdico-penal, es decir, a la pena, por lo que no pueden disponer de ella ni positiva (acordando su imposicin) ni negativamente (decidiendo (de) su no imposicin). 2 Dentro del mismo Estado los tribunales son los nicos aplicadores del derecho penal, de modo que no cabe ni imaginar que otro poder pueda imponer penas. b) El segundo monopolio atiende a que el derecho penal ha de actuarse por los tribunales precisamente por medio del proceso, no de cualquier otra manera. Esto conduce a que, de algn modo, se haya de construir artificialmente el esquema del actus trium personarum en que se resuelve todo el proceso. Del mismo autor Principios del proceso penal, cit., pp. 15 y ss; asimismo ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho procesal, cit., pp. 161-162.29

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3. Utilizacin del concepto de pretensin punitiva por una parte de la doctrina. CrticaHay cierta doctrina que, no obstante lo expuesto, mantiene que en el proceso penal existe pretensin punitiva o penal, aunque los que as lo sostienen no reclaman la existencia de una relacin jurdica material o de un derecho a obtener una condena del acusado. A nuestro juicio, la utilizacin del concepto de pretensin punitiva es inconveniente porque induce a confusin respecto de lo que se quiere decir con ello. Una primera posicin doctrinal es la que sostiene SERRA DOMNGUEZ30, quien se pronuncia esencialmente a favor de un concepto de accin como pretensin o como acto por el que se solicita una resolucin favorable. Mantiene para el proceso penal la existencia de la pretensin punitiva, pero al mismo tiempo reconoce que esa pretensin no contiene un derecho subjetivo punitivo, el cual en su concepto le corresponde al Estado-juez. En una apretada sntesis, postula esencialmente que el proceso de carcter jurisdiccional comienza con el juicio oral31 y el momento procesal relevante a efectos de interposicin de la pretensin penal es el de calificaciones provisionales, conclusin a la que llega a partir del anlisis de la normativa que la regula (art. 650), advirtiendo que ella contiene no slo los hechos objeto de acusacin, sino tambin la calificacin jurdica y la peticin de pena. Es decir, contiene todos los elementos de una pretensin, razn por la cual equipara la acusacin, en cuanto a

correlacion de la sentencia con la acusacion y defensa

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