Términos y Condiciones que Deberán contener las Cláusulas de los Textos de las Pólizas de Fianza,

con la finalidad de definir con precisión y claridad el alcance y las limitaciones de los Derechos y Obligaciones tanto del Beneficiario como de la

Afianzadora.

Trabajo presentado para el X Premio de Investigación sobre Seguros y Fianzas 2003,

Lic. Francisco José López Álvarez “THALET”

X Premio de Investigación sobre Seguros y Fianzas 2003

Primer Lugar Categoría de Fianzas

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INDICE RESEÑA. ..........................................................................................................5 CAPÍTULO PRIMERO.- LA FIANZA. ...................................................................8

1.1.- El contrato de fianza. ..............................................................................8

1.1.1.- Su concepto. ...................................................................................8 1.1.2.- Carácter mercantil del contrato de fianza de empresa. .........................11 1.1.3.- Características del contrato de fianza. ...............................................14 1.1.4.- Justificación de la supervivencia del contrato de fianza.- ......................15 1.1.5.- Las partes, que intervienen en la emisión de una fianza. ......................16

A) La afianzadora o fiador empresa. .........................................................17 B) El fiado. ...........................................................................................18 C) El beneficiario. ..................................................................................20 D) El solicitante.....................................................................................22 E) El obligado solidario. ..........................................................................22

1.2.- El contrato de afianzamiento. .................................................................23 1.3.- Los convenios de afianzamiento integral y su papel normativo de la operación de la fianza.........................................................................................................24

A) ¿Forman o no parte de las pólizas de fianza que con posterioridad se lleguen a emitir?..............................................................................................................25 B) ¿Debe constar expresamente, la mención de su existencia, en la póliza de fianza? 255 C) ¿Qué ocurre en los casos en que en la emisión de las fianzas se violan los acuerdos contenidos en éstos? .................................................................................26 D) ¿Existe alguna diferencia entre éstos y las pólizas maestras o globales? .......27

1.4.- La obligación fiadora. ............................................................................27 1.4.1.- Concepto.......................................................................................27 1.4.2.- Objeto de la obligación fiadora. ........................................................28 1.4.3.- Fuente de la obligación fiadora. ........................................................29

A) Tesis que considera que la fuente de la obligación del fiador es una declaración unilateral de voluntad. ...........................................................................29 B) Tesis que considera que la fuente de la obligación del fiador tiene lugar en dos momentos. ...........................................................................................30 C) Tesis de Concha Malo.........................................................................31 D) Tesis de la fianza de empresa como contrato mixto. ...............................31 E) Tesis que considera que existe un contrato entre fiador y acreedor. ..........31 F) Tesis de Cervantes Altamirano.............................................................32 G) Tesis que considera que la fuente de la obligación del fiador un doble contrato. 32 H) Tesis que considera a la fuente de la obligación fiadora, por lo general, una estipulación dada en virtud de un contrato celebrado entre fiador y fiado.......32 I) Opinión personal. ...............................................................................33

1.4.4.- La obligación fiadora, deuda propia o ajena. .......................................34 1.4.5.- La obligación fiadora es accesoria. ....................................................36 1.4.6.- Alcances de la obligación fiadora.- ....................................................38

A) En pólizas de fianza que garantizan el cumplimiento de un contrato..........38 B) En fianzas que garantizan la inversión o amortización de un anticipo.........39 C) Fianza que garantiza la buena calidad y los vicios ocultos. .......................40

1.5.- La fianza como acto jurídico. ..................................................................41

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A) Concepto de acto jurídico.......................................................................41 B) Elementos de existencia de la fianza, para ser un acto jurídico eficaz: ..........42

i) En cuanto al Consentimiento. ...............................................................42 ii) En cuanto al objeto ............................................................................44

C) Elementos de validez de la fianza como acto jurídico..................................44 i) Ausencia de vicios del consentimiento....................................................44 ii) Licitud en el objeto, motivo o fin determinante de la voluntad. .................46 iii) Formalidad exigida por la Ley. ............................................................46 iv) Capacidad........................................................................................47

CAPÍTULO SEGUNDO. LA EXPRESIÓN DE VOLUNTAD DE LA INSTITUCIÓN DE FIANZA Y EL LÍMITE DEL DERECHO DEL BENEFICIARIO. ............................................48

2.1.- La póliza de fianza, continente de la voluntad del fiador. ............................48

A) Concepto. ............................................................................................48 B) Naturaleza jurídica................................................................................48 C) Alcance obligacional. .............................................................................50 D) Prueba de la emisión de la fianza, prueba de su contenido y de las obligaciones asumidas por la institución. Medios de convicción admisibles...........................51 E) Clases de pólizas: Principales, maestra, global, de aceptación, de inclusión, de modificaciones o endosos. Son lo mismo las inclusiones y las maestras o globales. Convenios de afianzamiento y la inclusión. ...................................................53

2.2.- La voluntad interna y la voluntad declarada..............................................54 2.3.- La interpretación de la póliza de fianza. ................................................. 556

A) Concepto. .......................................................................................... 556 B) Alcances de la interpretación. ............................................................... 556 C) La voluntad del fiador y la voluntad del beneficiario. ..................................57 D) Problemática de la diferencia entre documento fuente y el texto de la fianza. 57 E) Métodos de interpretación a fin de desentrañar la voluntad interna. .............58

i) Método literal o exegético.-..................................................................58 ii) Método subjetivo.- .............................................................................59 iii) Método subjetivo objetivo.- ................................................................59 iv) Método objetivo.-..............................................................................60 v) Método histórico.-..............................................................................60 vi) Nuestro Código Civil.- ........................................................................60 vii) Interpretación por equidad. ...............................................................62

F) Principios rectores de la interpretación de una póliza de fianza. ...................66 i) El principio de supervivencia del contrato. ..............................................66 ii) La regla “pactas sunt cervanda”. ..........................................................67 iii) Cláusula de invariabilidad o “rebus sic stantibus”. ..................................68

2.4.- La integración de la póliza de fianza. .......................................................69 2.5.- Reglas comunes a las renuncias y a las sumisiones o aceptación de los términos de las pólizas de fianza. .........................................................................................69

A) ¿En qué casos procederán las renuncias? .................................................69 B) ¿Son irrenunciables los derechos que contiene la Ley Federal de Instituciones de Fianzas? ..................................................................................................70 C) ¿Son irrenunciables los derechos que a modo de cláusulas naturales prevén otros cuerpos normativos? ............................................................................... 700 D) ¿Y si se renuncia algún derecho que no podía ser renunciado? ....................71 E) ¿Con qué requisitos deberán darse las renuncias?......................................71

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F) ¿Puede darse la renuncia en forma tácita? ................................................71 G) ¿Con qué formalidades deberán documentarse las renuncias? .....................71 H) Reglas de irrenunciabilidad por imposibilidad jurídica de la renuncia.............72

2.6.- La simulación.......................................................................................72 A) Concepto. ............................................................................................72 B) Clases. ................................................................................................75

CAPÍTULO TERCERO.- CLÁUSULAS QUE PUEDEN CONTENER LAS PÓLIZAS DE FIANZA.......................................................................................................................77

3.1.- Formalidades mínimas que debe contener el texto de una póliza de fianza....77 3.2.- Cláusulas esenciales. ............................................................................77

A) En cuanto al consentimiento...................................................................77 B) En cuanto al objeto. ............................................................................ 778 C) Comentarios sobre los requisitos esenciales en los textos de las pólizas de fianza. 78

3.3.- Cláusulas naturales en la póliza de fianza.................................................83 A) Cláusula referente a la oposición al beneficiario de las excepciones inherentes a la obligación principal. ..................................................................................84 B) Cláusula referente a la oposición de la compensación que proceda a favor del fiado. 84 C) Cláusula referente a la confusión. ...........................................................86 D) Cláusula referente a la remisión de adeudo o quita....................................86 E) Cláusula referente a la novación..............................................................88 F) Cláusula referente a la prescripción. ........................................................88 G) Cláusula referente a la necesidad de rescindir un contrato, para efecto de ....90 acreditar la exigibilidad de la obligación fiadora. .......................................... 990 H) Cláusula de renuncia a invocar los beneficios de orden y excusión. ............ 991 I) Cláusula de renuncia a los efectos de la transacción. ..................................92 J) Cláusula de extinción de la fianza por vía directa........................................92 K) Cláusula de reducción por liberación hecha a uno de los fiadores. ................93 L) Cláusula de extinción de la garantía por hechos imputables al beneficiario.....93 M) Cláusula respecto de la extinción de la fianza por prórroga o espera. ...........95 N). Cláusula referente al plazo de caducidad de la obligación del fiador.............96 O) Cláusula referente a la extinción proporcional de la fianza (proporcionalidad).96 P) Cláusula de extinción de la fianza por cumplimiento o por existir resolución favorable al fiado. ......................................................................................................98 Q) Cláusula respecto de la subiudicidad administrativa o judicial......................98 R) Cláusula de sujeción a una vía específica..................................................99 S) Cláusula condicionante al pago de primas............................................... 100 T) Cláusulas de extinción de la fianza por sustitución del deudor.................... 101 U) Cláusulas de no extinción de la fianza por sustitución del acreedor............. 102

3.4.- Cláusulas accidentales en la póliza de fianza........................................... 102 A) La obligación fiadora, pura y simple....................................................... 103 B) La obligación fiadora sujeta a condición. ................................................ 103 C) La obligación fiadora sujeta a término.................................................. 1033

3.5.- Otras cláusulas relacionadas con los textos de las pólizas. ........................ 104 A) El compromiso asumido por el fiador en una póliza de fianza, para emitir subsecuentes renovaciones.......................................................................................... 104 B) Cláusulas que protegen de las fluctuaciones monetarias y económicas........ 107

i)Concepto.......................................................................................... 107 ii) Cláusulas de indexación en fianzas emitidas en moneda extranjera. ........ 107

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iii) Cláusulas de indexación, mediante la emisión de fianzas en UDIS. ......... 114 C) Cláusulas que resuelven conflictos surgidos con motivo del tiempo. ........... 115

i) Cláusulas de vigencia y la posibilidad de vigencias menores al plazo de la obligación principal (pólizas anuales y contratos multianuales).................................. 115 ii) Cláusulas de retroactividad de la obligación fiadora............................... 117 iii) Cláusulas de retroactividad de la ley. ................................................. 119

D) Cláusulas que resuelven el conflicto espacial de validez de la póliza. .......... 120 E) Cláusulas de pago a primer requerimiento o primera demanda. ............... 1222 F) Transcripcion de reglas tratándose de las fianzas que garantizan operaciones de crédito. ............................................................................................... 1233

i) Concepto de operaciones de crédito. ................................................. 1233 ii) ¿Qué ocurre si no se transcriben las Reglas en el texto de la póliza?...... 1244 iii) Cláusulas que deberán insertarse en el texto de la fianza...................... 125

3.6.- Incongruencias en los textos de las pólizas. ........................................... 126 A) En cuanto a fechas.............................................................................. 126 B) En cuanto a cantidades...................................................................... 1288 C) En cuanto a fiados. ........................................................................... 1311 D) En cuanto a beneficiarios. .................................................................... 132 E) En cuanto a riesgos y obligación afianzada. ............................................ 133

CONCLUSIONES. ..........................................................................................135 BIBLIOGRAFIA. ...........................................................................................136

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RESEÑA.

El tema resulta interesante para quien en forma consuetudinaria o aún en forma esporádica tiene contacto con la problemática que se genera ante lo obscuro y confuso de la redacción de los textos de las pólizas de fianza. Este instrumento de garantía que debería generar una tranquilidad en quien la tiene (en su carácter de beneficiario), se ve trastocada por la complejidad de su interpretación y definición de alcances, y en ocasiones, ante las vicisitudes que tiene que enfrentar el beneficiario para obtener el resarcimiento de los daños que le ocasionó el incumplimiento de la obligación principal garantizada. Sin embargo, consideramos que este instrumento aún hoy goza de amplia eficacia y utilidad, dadas sus características de operación, lo cual implica generar una cultura más adecuada a lo esperado del producto. Una de las formas de lograr lo anterior es mediante la correcta redacción de los textos de las pólizas de fianza, sin embargo, esta redacción también deberá verse reflejada en trabajo legislativo, básicamente en una Ley Federal de Instituciones de Fianzas que en forma precisa establezca los límites de la voluntad de las partes en la redacción de los textos de las pólizas de fianzas, así como las cláusulas naturales y accidentales que en los textos se prevean. Asimismo, este trabajo legislativo deberá incluir mecanismos y fórmulas de solución a los conflictos que al intérprete se le pueden presentar de existir incongruencias entre la voluntad interna y la declarada por el fiador, así como respecto de lagunas que las partes no hubieren previsto. Esto es importante, ya que actualmente se piensa en la “buena o mala fe” conque se pueden conducir algunas de las instituciones del sector, sin embargo, pensar en esa razón para justificar la dificultad con que se hacen efectivos los derechos que derivan de una póliza, es dejar de ver el problema real, y que consiste en la gran disparidad de normas así como en la falta de normas sustantivas que delimiten los alcances de la voluntad de las partes al celebrar el contrato de fianza, ya que el alcance e interpretación de los textos de las pólizas de fianza el intérprete lo busca no en una ley particular, ni siquiera en la voluntad expresa contenida en la póliza de fianza (la póliza de fianza, por sí misma no puede prever todas las reglas bajo las cuales se celebra el contrato, de ahí la necesidad de cláusulas naturales claramente ordenadas y sistematizadas); sino que se tiene que buscar en un sin fin de cuerpos normativos que contienen insertas las normas aisladas que, al aplicarse supletoriamente, permiten al interprete concluir sobre los alcances e interpretación del propio texto de una póliza de fianza. Obviamente, al ser mera interpretación supletoria, al intérprete se le puede presentar un mayor margen de error, puesto que las reglas de solución no resultan expresas, sino basada en el criterio subjetivo del intérprete, por lo que toma importancia, ante la falta de regulación expresa y directa de la operación de la fianza, que los textos de las pólizas tengan insertas las reglas mínimas que las partes acordaron y ante las cuales se deberá considerar el alcance de la obligación garantizada. Como su naturaleza lo manda, consideramos a la fianza un acto jurídico, el cual, debe en consecuencia sujetarse a los requisitos tanto de existencia como de validez que la ley impone a estos, su texto tendrá el carácter de cláusulas, que contendrán la voluntad del fiador, así como

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sus alcances. Las primeras cláusulas de los textos de las pólizas de fianza, deben dejar precisados estos elementos esenciales, y en ocasiones, es el primer escollo que debe pasar quien tiene en sus manos una póliza de fianza, puesto que ante la falta de normas claras de la forma y términos en que debe expresarse la voluntad del fiador para precisar el objeto y su consentimiento, se generan interpretaciones para uno y otro lado, contribuyendo ello a la pérdida de confianza en la fianza, como instrumento de garantía. Las segundas cláusulas que deberá contener todo texto de póliza de fianza, lo constituyen las cláusulas que con el carácter de cláusulas naturales, las afianzadoras “tienen” por puestas en cada una de las pólizas de fianza (aunque no se inserten), y en las cuales se encuentran ocultas diversas causales de extinción. La importancia de estas radica en que dentro de éstas se incluyen aquellas que se refieren a las diversas causales de extinción de responsabilidad del fiador frente al beneficiario, las que inclusive se aplican en forma supletoria de cuerpos diversos a la propia Ley Federal de Instituciones de Fianzas p. ej. Código Civil Federal, Código de Comercio, Código Fiscal de la Federación, etc. Conforme a su forma de operar, lo que el fiador deberá considerar en su texto de la fianza, no es el que se inserten, puesto que las mismas se tienen por puestas aunque no se señalen expresamente. Lo que se pretende resaltar sobre estas en este trabajo es la redacción que deberán observar cuando se pretenda que las mismas no se apliquen y sobre todo determinar cuales pueden renunciarse por el fiador. Finalmente, un tercer grupo de cláusulas que pueden insertarse en los textos de las pólizas, lo constituyen aquellas cláusulas que con el carácter de accidentales, se insertan en los textos de las pólizas sujetando la eficacia de la obligación fiadora a la realización de algún acontecimiento futuro de realización cierta o incierta. Conforme a lo anterior el objeto de esta investigación es proponer no un mero listado de textos, puesto que tal listado negaríamos la posibilidad de sistematización a esta materia, sino una serie ordenada de cláusulas que deben encontrarse insertas en los textos de las pólizas de fianza, a fin de que las partes tengan perfectamente determinado el alcance obligaciones de cada emisión. Obviamente, resaltamos que la sugerencia de normas de interpretación en una Ley del Contrato de Fianza, es lo que resultaría más provechoso para la sana práctica en el sector. Asimismo se pretende dar una opinión sobre aquellas cláusulas que el sector ha consagrado con base a la inamovilidad, y que en realidad son objeto de renuncia en las operaciones comerciales, sin que ello signifique merma a la posición financiera ni a sus derechos subjetivos de las Instituciones de Fianzas. También procedemos a comentar brevemente las consecuencias que para el fiador y el beneficiario tienen los errores o imprecisiones en los textos de las pólizas de fianza. No podíamos pasar por alta algunas menciones a los distintos métodos de interpretación, puesto que éstos son aplicables, con toda pulcritud, al desentrañamiento de la voluntad del fiador y del propio obligado solidario, puesto que lo contenido en la póliza de fianza no es otra

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cosa que la voluntad interna del fiador, que constituye la medida de la obligación asumida a su cargo. Esta voluntad es precisamente la que tenderá a descubrir quien intente conocer el alcance de cada póliza de fianza, por lo que se mencionan en forma ordenada las reglas de interpretación, desde el ángulo de la póliza claramente redactada hasta aquella en la cual el texto de la póliza es confuso y admite varias interpretaciones, hasta llegar a aquella en la cual el texto es tan confuso que no permite conocer el alcance obligacional.

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CAPÍTULO PRIMERO.- LA FIANZA.

1.1.- EL CONTRATO DE FIANZA.

1.1.1.- Su concepto. Cuando hablamos de un contrato, inmediatamente pensamos en un “Acuerdo de voluntades”, del pacto en virtud del cual se crean derechos y se extinguen obligaciones. En este caso, al ser el contrato en el que participa un fiador, evidentemente nos evoca al acto jurídico que genera derechos y obligaciones al fiador. Sin embargo, el papel de las otras partes del contrato no queda muy clara, puesto que en esencia, un contrato tiene dos partes, no tres y por tanto, la figura de la fianza no corresponde a la noción tradicional del contrato por cuanto que no aparece claramente identificado quienes son las dos partes que intervienen en el contrato: Fiado, fiador o beneficiario. A este respecto, se ha definido en diversas formas el mismo, atendiendo a estas características particulares. Nos detenemos en el tema, puesto que precisamente es el concepto el que nos ubicará en la concepción de esta figura y nos ayudará a entender la serie de vínculos jurídicos que nacen entre las partes y con motivo de éste. Los conceptos han variado a lo largo del tiempo, ya sea que se considere a éste desde la perspectiva del contrato suscrito entre el fiado y el fiador, así como si se considerara desde la perspectiva del acto celebrado entre fiador y beneficiario. Podemos agrupar a los autores de la siguiente forma:

A) “La fianza es un contrato en virtud del cual una persona, llamada fiador, se compromete con un acreedor a pagar por un deudor en caso de que éste no lo haga.”1

Este concepto coincide básicamente con el que nos aporta el Código Civil Federal vigente, en su artículo 2794.2 Continúa señalando el autor en cita que por fianza entiende aquél contrato celebrado entre dos partes (fiado y fiador) y en virtud del cual éste último se compromete con el acreedor de su deudor al pago de una prestación, en caso de incumplimiento de éste. Lo anterior en virtud de que este “compromiso” frente al beneficiario, surge del acuerdo previo que celebraron el fiado con el fiador.

B) Otro autor define a la fianza como “El acuerdo de voluntades...(que)...se presenta entre el acreedor y el fiador cuando éste (fiador) se muestra conforme en pagar por el

1 Treviño García, Ricardo. LOS CONTRATOS CIVILES Y SUS GENERALIDADES. Editorial Mc Graw Hill. Serie Jurídica. 5a. Edición. 1995. México, D.F. p. 667. 2 Artículo 2794.- “La fianza es un contrato por el cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por el deudor, si éste no lo hace”.

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deudor, si éste no lo hace, y el acreedor está de acuerdo con dicha manifestación.”3 Resalta su carácter de contrato entre fiador y acreedor, ya que al ser un acto jurídico que se da entre acreedor y fiador, en opinión de este autor, “....No se requiere que el deudor manifieste su voluntad, pues el Código Civil permite que la fianza se constituya, aun contra la voluntad del mismo (Art. 2796 del CÓDIGO CIVIL FEDERAL)....”4 Como se aprecia, entre este concepto y el primero mencionado hay una gran diferencia, puesto que para el último concepto, el contrato se suscribe entre el fiador y el acreedor, es decir, el acuerdo se da entre fiador y beneficiario.

C) Bonfanti lo describe en los siguientes términos: “’Habrá contrato de fianza cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero y el acreedor de ese tercero aceptase su obligación accesoria ´”5

D) En el Diccionario de Razonado Escriche6, se define como “....la convención por la cual un tercero toma sobre sí la obligación agena (sic) para el caso que no cumpla el que la contrajo.”

Como se aprecia de las dos últimas concepciones, se tienen como elementos de la fianza, la voluntad del fiador en asumir la obligación de pagar si el deudor no lo hace, resultando intrascendente la voluntad del deudor o del propio beneficiario puesto que es el fiador quien quiere y toma la obligación.

E) La fianza, en opinión de Francisco Lozano, “....es una seguridad personal; el acreedor, en vez de correr el riesgo de la insolvencia de su deudor, hace añadir a su deudor otro deudor accesorio, y aumenta sus posibilidades de pago....”7

F) Lorenzetti, incluye en el concepto la aceptación del beneficiario al definir que “Habrá contrato de fianza, cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero, y el acreedor de ese tercero aceptase su obligación accesoria....”8

G) El Maestro Rojina Villegas9 lo define en los siguientes términos: “El artículo 2794 del Código civil vigente define la fianza como un contrato por el cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por el deudor, si éste no lo hace. Es necesario competer esta definición, indicando el carácter accesorio del contrato de

3 Citado por Treviño García, Ricardo. Ob. Cit. P. 671. 4 Idem. 5 Bonfanti, Mario A. CONTRATOS BANCARIOS. Editorial Abeledo Perrot. Argentina. P. 357. 6 Escriche, Joaquín. DICCIONARIO RAZONADO DE LEGISLACION CIVIL, PENAL, COMERCIAL Y FORENSE. Editorial Miguel Angel Porrúa. 1998. México, D.F. p. 255. 7 Lozano Noriega, Francisco. CUARTO CURSO DE DERECHO CIVIL CONTRATOS. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A.C. 6a. Ed. México, D.F. 1994. P. 365. 8 Lorenzetti, Ricardo Ruiz. TRATADO DE LOS CONTRATOS. Tomo III. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires Arg. P. 485. 9 Rojina Villegas, Rafael. DERECHO CIVIL MEXICANO. T. VI. Ed. Porrúa. México, D.F. 6a. Ed. 1997. P. 249.

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fianza, por ser fundamental para las relaciones jurídicas que engendra, y precisar qué es lo que se obliga a pagar el fiador en el caso de incumplimiento del deudor. De acuerdo con lo dicho, la fianza se define como un contrato accesorio, por el cual una persona se compromete con el acreedor, a pagar por el deudor, la misma prestación o una equivalente o inferior, en igual o distinta especie, si éste no lo hace.”

Como se aprecia, esta definición es más completa puesto que incluye dos elementos importantes, la posibilidad de que el fiador pague menos que el fiador y que puede ser en la misma o en distinta especie.

H) Para Ramón Sánchez Medal 10(al referirse a la fianza civil), “....es el contrato por el que una persona, llamada fiadora, distinta del deudor y del acreedor en una determinada obligación, se obliga con este último a pagar dicha obligación, en caso de que el primero no lo haga”. I) Por su parte Julien Bonnecase11 señala que “La fianza es un contrato en virtud del cual una persona se obliga, con un acreedor, a pagarle, en caso de que su deudor no cumpla por sí mismo la obligación....”

Con relación a la anterior definición estimamos que la misma no alcanza a ser lo suficiente amplia como para incluir la posibilidad de que pueda obligarse el fiador en términos de lo dispuesto por el artículo 2800 del Código Civil Federal, cuyo texto prescribe:

ARTICULO 2800.- Puede también obligarse el fiador a pagar una cantidad en dinero, si el deudor principal no presta una cosa o un hecho determinado.

Se afirma que no puede responder adecuadamente a este supuesto la definición que nos da el maestro Sánchez Medal, en virtud de que en este supuesto la obligación a cargo del fiador, prácticamente es propia y no del fiado, cuyo papel es únicamente generar, con su incumplimiento, la obligación de pago a cargo del fiador. En efecto, conforme a esto, el fiador es el que asume la obligación de pagar una cantidad determinada si el deudor no cumple con una obligación de dar o hacer; obligación cuyo objeto no es propiamente cumplir con la obligación incumplida por el deudor, sino otra diversa, la contenida en el texto de la fianza. En tal virtud no puede afirmarse tan categóricamente que cuando una persona (llamada fiadora), se obliga con el acreedor a pagar la obligación del deudor, lo haga siempre mediante la celebración de un contrato de fianza.

J) Por su parte, para el maestro Ramón Concha Malo12 la fianza “....es una relación jurídica entre un sujeto llamado fiador, y otro llamado acreedor, por medio de la cual, el primero se obliga con el segundo a responder por la deuda de un tercero, llamado deudor principal, para el caso de que éste incumpla.”

10 Sánchez Medal, Ramón. DE LOS CONTRATOS CIVILES. Ed. Porrúa. 11a. Ed. México, 1991. P. 445. 11 Bonnecase, Julien. TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO CIVIL. Cárdenas Editor y Distribuidor. Tomo II. 1985. P. 580. 12 Concha Malo, Ramón. LA FIANZA EN MEXICO. Futura Editores. 1998. México, D.F. P. 13.

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K) Finalmente Enneccerus Lehmann13 nos describe que en virtud de éste “....el fiador se obliga a responder al acreedor por la deuda de otro y, por lo tanto, el contrato de fianza se concluye por lo regular entre el fiador y el acreedor. Y sin embargo es concebible también un contrato concluido entre el deudor y el fiador a favor del acreedor, que otorgue inmediatamente a éste un derecho.”

L) Proponemos en conclusión el siguiente concepto: “La fianza, es el acuerdo de voluntades, en virtud del cual surge un vínculo jurídico entre el fiador y el acreedor, y por el cual, el primero se obliga frente al segundo a responder en el caso del incumplimiento de la obligación de un tercero, al pago de una cantidad determinada ante este evento, la que podrá coincidir o no con la obligación principal adeudada.”

Ahora bien, para efectos de esta investigación el concepto de fianza y la concepción de la misma es importante puesto que es precisamente el vínculo jurídico que nace en virtud de ella entre fiador y beneficiario, el que nos interesa, a fin de proponer las cláusulas que deberán contener el documento en donde conste este vínculo jurídico, a fin de dar seguridad a las relaciones jurídicas entre las partes. Para estos efectos, es importante también considerar que en virtud de este acuerdo de voluntades, surge entre el fiador y el beneficiario una norma particular, siendo correcta esta denominación, puesto que “....La palabra norma suele usarse en dos sentidos: uno amplio y otro estricto...(que)...corresponde a la que impone deberes o confiere derechos...(a las partes en un acto jurídico concreto como puede ser un contrato)...”14 Como se aprecia, si realizamos un extracto de todas las concepciones de la fianza, encontraremos que existe un elemento común y es precisamente la obligación que sume el fiador frente al deudor (independientemente de la causa o fuente), para responder en caso de que el deudor no lo haga. Al respecto se15 aclara que esto de responder no necesariamente significa que sea de la deuda de aquél, ya que como se aprecia, en términos del invocado artículo 2800 del Código Civil Federal, puede pactarse por el fiador una cantidad determinada (que no necesariamente debe coincidir con alguna obligación concreta del deudor) ante el incumplimiento.

1.1.2.- Carácter mercantil del contrato de fianza de empresa. La fianza de empresa, por definición es una fianza mercantil, puesto que expresamente le reconoce este carácter el legislador, al tenor de lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.

ARTICULO 2o.- Las fianzas y los contratos, que en relación con ellas otorguen o celebren las Instituciones de Fianzas, serán mercantiles para todas las partes que intervengan, ya sea como beneficiarias, solicitantes, fiadas, contrafiadoras u obligadas

13 Enneccerus Lehmann. Derecho de las Obligaciones. Vol. II. P. 462, Cit. P. Ramón Concha Malo. Ob. Cit. P. 12, a su vez citado por Ruiz Rueda, Luis. La fianza de empresa a favor de tercero. P. 45. 14 García Maynez, Eduardo. INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO. Ed. Porrúa. 53 Ed. 2002, México, D.F. P. 4. 15

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solidarias, excepción hecha de la garantía hipotecaria. “Se define la fianza de empresa como aquella que otorga de forma habitual y profesional una sociedad mercantil...de forma onerosa –mediante el pago de un premio o prima -, sobre la base de la solvencia del sujeto afianzado, recuperabilidad de lo pagado, en su caso, con un control por parte del Estado no sólo en cuanto al nacimiento de la empresa otorgante –autorización para operar -, a su funcionamiento y desarrollo –por considerarse que operan de cierta forma con el crédito público -, sino también en cuanto al cumplimiento de las obligaciones contraídas al expedir dicha garantía.”16 En cuanto a su definición, Ramón Concha Malo coincide plenamente con la señalada con anterioridad.17 Sobre el particular, nuestros tribunales también han producido diversas ejecutorias en las que confirman este criterio.18 Ahora bien, estos criterios, actualmente han recibido otras interpretaciones, sobre todo tratándose de créditos fiscales, obra pública, adquisiciones o servicios públicos y en algunos casos también tratándose de fianzas penales (de libertad o de reparación del daño), ya que derivado de la interpretación de las figuras de la caducidad y prescripción a las fianzas que garantizan obligaciones fiscales, los Tribunales, ha definido aplicable al Código Fiscal de la Federación, dándole el carácter de un crédito fiscal, inclusive sometiéndolo a las causas de extinción previstas en aquél ordenamiento y alejándola del ordenamiento que le es natural. Esta tendencia, conlleva a la fianza a su desnaturalización, en virtud de que su carácter mercantil se diluye con el contexto de obligaciones fiscales que se imponen al fiador. Más claro aún es el fenómeno de la desnaturalización de la fianza, de la concepción misma del legislador, en la que, pasa por alto su carácter mercantil y concluye que a la misma le

16 Cárdenas Camacho, Alejandro. ENCICLOPEDIA JURÍDICA MEXICANA. Tomo IV. Ed. Porrúa. México, D.F. 2002. P. 53. 17 Concha Malo, Ramón. Ob. Cit. P. 593 18“Sexta Epoca. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: Tercera Parte, VIII. Página: 45. FIANZAS OTORGADAS A FAVOR DEL ESTADO. OBLIGACIONES MERCANTILES. De acuerdo con el artículo 12 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, las obligaciones derivadas de las fianzas y los contratos que en relación con ellas se celebren serán mercantiles para todas las partes que intervengan, ya sea como beneficiarias, solicitantes, fiadas, etcétera, por lo que una fianza otorgada a favor del Estado no es de naturaleza distinta a la otorgada a favor de particulares, por el sólo hecho de que para su cobro se utilice la vía económica coactiva....” “Quinta Epoca. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: CXXIX. Página: 136. FIANZA, ORIGINA CREDITO MERCANTIL Y NO FISCAL...las recurrentes no indican, salvo su deseo pragmático de obtener el beneficio unilateral de la celeridad en el pago por el uso de una vía propia de la soberanía del Estado, qué motivos jurídicos son los que han de prevalecer para hacer que las fianzas otorgadas a favor del Estado deban de hacerse efectivas en una vía privilegiada, cuando en tales casos el propio Estado no interviene como autoridad, sino como mero beneficiario de una pura relación contractual. En segundo lugar, porque las facultades otorgadas por la Constitución al legislador ordinario para dictar norma sobre las constituciones jurídicas establecidas y cuya existencia supone al legislador constituyente, no abarcan las de trastornar la naturaleza de dichas instituciones, esto es, la facultad de desnaturalizarlas, ni las de sustituir por otros sus elementos esenciales. Acontece que mediante una simple declaración legislativa se pretende cambiar una obligación contractual de naturaleza mercantil en un crédito fiscal, lo cual contraría nuestro pacto fundamental, que sólo autoriza al H. Congreso de la Unión para legislar en materia de comercio....” Estos criterios actualmente se encuentran derogados al resolverse las cuestiones relacionadas con caducidad y prescripción de la fianza, ya que para estos efectos se le ha dado un tratamiento de crédito fiscal, al derivado de la fianza.

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resultará aplicable el Código Fiscal. Estas afirmaciones se contienen en los siguientes preceptos de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas:

a) “ARTICULO 95.- Las fianzas que las instituciones otorguen a favor de la Federación, del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios, se harán efectivas a elección del beneficiario, siguiendo los procedimientos establecidos en los artículos 93 y 93 bis de esta Ley, o bien, de acuerdo con las disposiciones que a continuación se señalan y de conformidad con las bases que fije el Reglamento de este artículo, excepto las que se otorguen a favor de la Federación para garantizar obligaciones fiscales a cargo de terceros, caso en que se estará a lo dispuesto por el Código Fiscal de la Federación:....”

b) “ARTICULO 95 Bis.- Si la institución de fianzas no cumple con las obligaciones asumidas en la póliza de fianza dentro de los plazos con que cuenta legalmente para su cumplimiento, deberá pagar al acreedor una indemnización por mora de acuerdo con lo siguiente: ... ... VIII.- El sistema de actualización e intereses a que se refieren las fracciones I, II y III del presente artículo será aplicable a todo tipo de fianzas, salvo tratándose de las fianzas que garanticen créditos fiscales, en cuyo caso se estará a lo dispuesto por el Código Fiscal de la Federación....”

El Código Fiscal prevé no intereses, sino actualización y recargos para créditos fiscales, por tanto a estos conceptos a los que nos remite el legislador. Como se aprecia, en la visión del legislador y en la visión de nuestros tribunales, existe una tendencia a desmercantilizar la fianza, para convertirla en un crédito fiscal. A nuestro modo de ver, es incorrecto este criterio puesto que independientemente de la obligación principal garantizada, la obligación asumida por el fiador no es solidaria y por lo mismo, no corresponde al vínculo jurídico que une al contribuyente con el beneficiario y por lo mismo no puede dársele el mismo tratamiento. Por otro lado, no estimamos correcto que se aprecie la naturaleza fiscal o mercantil de una figura de derecho privado, en función de que el acreedor del fiador opte o no por una vía de cobro específica, ya que se llega así al absurdo de considerar que si el beneficiario requiere por vía del artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, entonces no le resultará aplicable la Ley especial; por otro lado, si el beneficiario no utiliza esta vía de cobro, entonces sí estará sujeta la fianza a la reglamentación especial. Consideramos que el criterio de la mercantilidad es el que debe prevalecer por lo que lo mencionamos como parte importante en esta investigación, dado que en virtud de este principio resultan aplicables a la fianza de empresa las normas regulatorias de la misma que se contienen en la propia Ley Federal de Instituciones de Fianzas, Código de Comercio y Código Civil Federal. Ahora bien, en cuanto al tema, estos vaivenes de los órganos legislativo y judicial, tienen importancia para el tema, puesto que en la medida en que los criterios cambian se provoca inseguridad jurídica, tanto para un extremo de la relación jurídica como para el otro, en virtud

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de que ambas partes, tanto fiador como beneficiario, en lugar de estar a criterios perfectamente definidos, se atienden a “armar” de mejor manera sus sofismas a efecto de lograr el beneplácito de los tribunales, obviamente esto implica que el problema se identifique con la forma y términos en que se obligó el fiador, cuando en realidad este problema deriva de las diferentes visiones de la fianza que crean los órganos señalados. Conforme a ello, a fin de encontrar el sano equilibrio entre las Instituciones de Fianzas y los beneficiarios de las mismas, es importante que las reglas sean uniformes y no se encuentren sujetas al “subir y bajar de la marea.” Una forma de resolver este problema, desde luego lo será la labor legislativa, la que deberá tomar la tarea de definir en una Ley del Contrato de Fianza las reglas que deberán predominar cuando la voluntad de las partes no sea clara en cuanto al alcance del objeto de la fianza, la forma de perfeccionarse el consentimiento, los medios de prueba de este consentimiento, así como las causales de extinción de la responsabilidad del fiador. Por los problemas que genera la dispersidad, lo más conveniente sería contar con la regulación propia a un contrato típico (contrato de fianza de empresa), puesto que éste es considerado por nuestra legislación como un contrato atípico, al cual le resultan aplicables normas supletorias que deben ser tomadas de los diversos contratos con los cuales tiene alguna semejanza. Es decir, no se pretende plantear la creación de un capítulo particular del contrato de fianza, por el hecho de darle individualidad, sino por el hecho de que su operación es compleja y difiere en mucho de las otras figuras cuyas normas se aplican supletoriamente. El lugar ideal para establecer la regulación de este nuevo contrato típico, sería una Ley del Contrato de Fianza de empresa.

1.1.3.- Características del contrato de fianza. El contrato de fianza, es un medio indirecto para proteger del incumplimiento de su deudor, al acreedor. En cuanto a sus características,

A) Es un contrato de garantía, en virtud del cual el acreedor tiene acción directa en contra del patrimonio del fiador, a fin de que con el patrimonio de éste se pueda tener la expectativa de que le sea pagado aquello que el deudor le debe o le causó con motivo del incumplimiento de una obligación.

B) Es un contrato personal, en virtud de que su objeto es el establecer una pluralidad de deudores, de suerte que el riesgo que corre el acreedor ante la posible insolvencia del deudor, sea menor, porque si éste no puede pagar, queda la posibilidad de ir en contra de los demás deudores (fiadores),

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1.1.4.- Justificación de la supervivencia del contrato de fianza.- Durante la vida de este contrato de garantía, se ha visto como un defecto el alto nivel técnico requerido a fin de lograr que sea un medio eficaz de garantía, llegando inclusive a ser criticado en cuanto a su utilidad, en razón de que llevado a extremos, la operación de las instituciones de fianza se vuelve complicada para quien intenta hacer valer algún derecho en contra de éstas. Son varios los factores que conllevan a esta apreciación:

A) El personal que atiende las áreas encargadas de la decisión de los reclamos, son especialistas en el “rechazo”, en virtud de que para estos abogados resulta de explorado derecho el identificar aquellas causales que conllevan a la improcedencia de la pretensión del beneficiario. B) Los beneficiarios, normalmente son personas no dedicadas en forma profesional al cobro de fianzas, viendo en éstas una real expectativa de garantía necesaria en el campo económico y productivo en el que se desarrollan. De modo tal que su contacto con el sector se da en forma incidental al existir el incumplimiento de obligaciones a cargo del fiado.

Sin embargo, pese a esta problemática de sector, es dable pensar que aún tiene un gran campo de aplicación. Se puede apreciar que este instrumento de garantía sigue siendo la base de la contratación pública, así como de la actividad industrial y de transformación por factores eminentemente económicos y de realidad nacional, ya que el descartar la misma implica someter a la planta industrial y comercial a los rigores de las garantías independientes, las que tienen costos elevados e inconvenientes para la situación financiera del común de las empresas en México. En cuanto a su justificación histórica, en opinión de Lozano Noriega, esta garantía se justifica en virtud de la existencia de riesgos a los cuales está sujeto el acreedor y que pretende eludir con este medio de aseguramiento. Nos menciona, los siguientes:

“1° Negligencia del deudor; es un negligente el deudor; ni siquiera se toma el trabajo, por ejemplo, de interrumpir la prescripción de un crédito que tiene a su favor... 2° El fraude; el deudor es un hombre que procede de mala fe; oculta sus bienes mediante enajenaciones fraudulentas...puede también el deudor disminuir su patrimonio; en otras palabras disminuye la garantía... 3° Porque el deudor enajene sus bienes en forma no fraudulenta, de buena fe, y quede en la insolvencia... 4° ...el deudor puede disminuir su patrimonio aumentando exageradamente el pasivo, contrayendo deudas....”19

Resulta en un imperativo el contar con un patrimonio alterno que pueda hacer frente a las

19 Bonfanti, Mario A. Ob. Cit. P. 362 y 363.

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consecuencias del incumplimiento de la obligación, papel que juega el fiador. Lo anterior se confirma de lo señalado por Lorenzetti20, para quien “....en el Derecho de los Contratos se estudia la garantía como un reforzamiento del crédito del acreedor, agregando un obligado mas al deudor originario....” Asimismo, en virtud de que “Todo acreedor enfrenta un riesgo de incumplimiento del contrato contra el cual se previene de maneras diversas, y un riesgo de insolvencia, ya que por más que logre obtener una sentencia que declare su derecho a obtener el cumplimiento, precisa de un patrimonio solvente. El contrato de fianza se concentra en la prevención del riesgo de la insolvencia. El supuesto para el cual está diseñado este contrato es el incumplimiento de las obligaciones de dar sumas de dinero, el que una vez configurado pone en acción la garantía...(sobre bienes del deudor)...y si es insolvente, los del fiador.”21 En este punto es preciso señalar que independientemente de lo legítimo que sea para una persona jurídica determinada el reconocimiento del derecho por parte de algún tribunal, el ejercicio de acciones no tendría razón alguna de ser si no es por que existe un patrimonio donde hacer efectivo este incumplimiento. Conforme a ello, se puede concluir que la fianza de empresa se justificará en la medida en que la misma sea un instrumento idóneo para lograr que los diversos acreedores logren, mediante ella, resarcir las consecuencias que en su patrimonio produjo el incumplimiento de obligaciones del fiado. Tal finalidad sólo se podrá lograr en la medida en que cada parte en el contrato de fianza, tenga pleno conocimiento y certidumbre del alcance que sus obligaciones y derechos tienen, y que los mismos se expresen en forma clara en los documentos en los que consta la emisión de la póliza de fianza.

1.1.5.- Las partes, que intervienen en la emisión de una fianza. En este punto no quisimos hablar en particular de quienes forman parte del contrato de fianza, puesto que entraríamos a la discusión de si es un contrato celebrado entre fiado y fiador, beneficiario y fiador, o si es un contrato celebrado entre los tres. La respuesta a esto, la dejaremos para más adelante, cuando veamos los comentarios que hacemos a la fuente de la obligación fiadora. Por lo pronto habría que considerar como partes en la operación, a todos aquellos sujetos que intervienen en la formación de este contrato de garantía y del cual deriva el derecho del beneficiario a reclamar las consecuencias derivadas del incumplimiento a cargo del deudor. En este sentido, no hablamos de que estemos en presencia de un contrato multilateral, con varias partes, hablamos solamente de quienes son los sujetos que intervienen en la operación de una afianzadora y de la cual deriva la emisión de una fianza.

20 Lorenzetti, Ricardo Ruiz. Ob. Cit. P. 476. 21 Ibídem. P. 479.

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Dentro de los sujetos que participan encontramos a la afianzadora, al fiado, al beneficiario, al solicitante, al contragarante y al obligado solidario.

A) La afianzadora o fiador empresa. La sociedad anónima, que autorizada en términos de ley, asume para sí la obligación de pagar la obligación principal o una cantidad de dinero determinada, para el caso de que el deudor en el contrato principal incumpla con una obligación. Es la persona jurídica que conforme lo dispone el artículo 2794 del Código Civil Federal, asume para sí la obligación de pagar la obligación principal o una cantidad de dinero determinada, para el caso de que el deudor en el contrato principal no preste un hecho o lo haga en forma distinta a la debida. Esta obligación se asume frente al beneficiario de la póliza de fianza. Según Escriche22, es “....El que toma sobre sí la obligación agena...(sic)...para el caso de que no la cumpla el que la contrajo....” Como se establece en la ley, no cualquiera puede ser afianzador, puesto que tratándose del fiador empresa, requiere contar con los requisitos exigidos por la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Joaquín Rodríguez y Rodríguez23, señala que “....la fianza mercantil es de empresa; es decir, para ser fiador mercantil es indispensable ser institución de fianzas debidamente autorizada para practicar esta operación....” Dentro de estos requisitos se encuentran los que se refieren a que deberá estar constituida como sociedad anónima, y contar con autorización del Gobierno Federal. “....Han de ser forzosamente sociedades anónimas de capital fijo....”24

ARTICULO 5o.- Para organizarse y funcionar como institución de fianzas o para operar exclusivamente el reafianzamiento, se requiere autorización del Gobierno Federal, que compete otorgar a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público....”

En tal virtud, tendrá prohibido el otorgamiento de fianzas mediante pólizas y con publicidad a las personas físicas o morales que no tengan esta autorización.

“ARTICULO 3o.- Se prohibe a toda persona física o moral distinta a las Instituciones de Fianzas, autorizadas en los términos de esta Ley, otorgar habitualmente fianzas a título oneroso. Salvo prueba en contrario se presume la infracción de este precepto, cuando el otorgamiento de fianzas se ofrezca al público por cualquier medio de publicidad, o se expidan pólizas, o se utilicen agentes.

22 Escriche, Joaquín. Ob. Cit. P. 253. 23 Rodríguez y Rodríguez, Joaquín. DERECHO MERCANTIL. T. II. Ed. Porrúa. 21a. Ed. México, D.F. 1994. P. 246. 24 Idem.

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En cuanto a fiadores extranjeros, la regla se aplica de modo tal que podrán operar cuando se trate del otorgamiento de una contragarantía en una operación de institución de fianzas constituidas con autorización del Gobierno Federal o cuando las mismas se emitan en reafianzamiento de la responsabilidad asumida por una institución de fianzas.

“ARTICULO 4o.- Se prohibe contratar con empresas extranjeras fianzas para garantizar actos de personas que en el territorio nacional deban cumplir obligaciones, salvo los casos de reafianzamiento o cuando se reciban por las Instituciones de Fianzas de nacionalidad mexicana, como contragarantía. Las fianzas que en contravención a lo dispuesto en este artículo se llegaren a celebrar, no producirán efecto legal alguno....”

En adición al supuesto anterior, el mencionado artículo 4 prevé la posibilidad de emitirse una fianza por institución extranjera, cuando las mexicanas no puedan o quieran emitir una póliza de las que de otra forma no podrían participar las extranjeras, en este supuesto, contra el acreditamiento de este supuesto, las instituciones extranjeras pueden operar el afianzamiento regular.

“ARTÍCULO 4o.-... ... Sin embargo, cuando ninguna de las Instituciones de Fianzas facultadas para operar en el país, pueda o estime conveniente realizar determinada operación de fianzas que se le hubiera propuesto, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, previa comprobación de estas circunstancias, otorgará una autorización específica para que la persona que necesite la fianza la contrate con una empresa extranjera, directamente o a través de una institución de fianzas del país....”

De las norma en mención, resalta la problemática de definición del supuesto, puesto que el legislador no fue claro al definir como se acreditaría el supuesto de que las instituciones no puedan o estimen conveniente, será que se necesita una carta de todas?, será necesario llevarlas a través de un apoderado ante la Secretaría de Hacienda a que manifiesten su imposibilidad o su negativa a emitir la fianza? Si se acredita esto, ¿Cuantas será necesario contar con su manifestación de imposibilidad o su negativa? En este punto sentimos que el legislador pudo haber sido más preciso o inclusive debió prever un procedimiento específico en el cual bastare para acreditar el supuesto el comunicado que remitiera el solicitante o el fiado a las instituciones y la que estuviere interés que compareciere a manifestar tal situación ante la propia Secretaría de Hacienda en un plazo perentorio, a fin de no detener la obtención de la garantía por parte del fiado.

B) El fiado. En la relación jurídica que se establece, es el deudor, por el cual el fiador asume una obligación frente al beneficiario de la fianza. Conforme a ello, el fiador es el sujeto obligado a satisfacer la pretensión del acreedor, objeto de la garantía y cuyo incumplimiento es el evento actualizador de la responsabilidad del fiador. En la relación jurídica que nace del contrato principal, el fiado es el obligado principal, es el

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deudor. “Puede ser cualquier persona que contraiga una obligación.”25 Así, en un contrato de obra cuyo cumplimiento se encuentra garantizado con fianza, será el fiado el contratista. Puede ser fiado una persona física o una persona moral, requiriendo en ambos casos la capacidad general para contratar. Sobre el particular comentaremos el artículo 2797 del Código Civil Federal, que prescribe:

Artículo 2797.- La fianza no puede existir sin una obligación válida. Puede, no obstante, recaer sobre una obligación cuya nulidad pueda ser reclamada a virtud de una excepción puramente personal del obligado.

El tenor del artículo referido, no implica que pueda contratarse la fianza por un fiado incapaz, sino que por el contrario, lo que significa es que como el fiador no es incapaz, a él no le favorecerá esta causal de nulidad, la que le podrá oponer desde luego el fiado al momento de realizar las gestiones de garantizamiento o recuperación, sin embargo, el fiador no podrá oponerlas al beneficiario. Tratándose del fiado, no opera la restricción prevista por el artículo 24 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, en virtud de que tratándose de personas físicas o morales, bastará un poder para actos de administración, en virtud de que la fianza, por disposición legal puede emitirse aún sin necesidad de la autorización del deudor. Inclusive puede afirmarse que para efectos de vincular jurídicamente al fiado, la cuestión de los poderes o facultades es intrascendente puesto que la fianza puede otorgarse aún sin el consentimiento del deudor26, en cuyo caso, de otorgarse en estas condiciones, obviamente no se contará con autorización de persona facultada. En este último supuesto, establece el Código Civil Federal27 que aún contra la voluntad del deudor, si el fiador emite una póliza y la paga, tiene acción en contra de éste para exigir el reembolso de aquello por lo que hubiere alcanzado su utilidad en el pago del fiador. De ahí que se afirme que no es requisito de definición el que tengamos un poder por parte del fiador, sin embargo, ya en un aspecto procedimental, la ley prevé entonces dos vías para poder obtener el reembolso de las cantidades pagadas:

i.- Una primera vía ordinaria, la cual es precisamente la que quedará legitimada para el fiador de no contar con poderes o con documentación para acreditar la vía.

25 Idem. 26 “Artículo 2796.- La fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor principal, sin en el del fiador, ya sea que uno u otro, en su respectivo caso, consienta en la garantía, ya sea que la ignore, ya sea que la contradiga.” 27 “Artículo 2828.- El fiador que paga debe ser indemnizado por el deudor, aunque éste no haya prestado su consentimiento para la constitución de la fianza. Si ésta se hubiere otorgado contra la voluntad del deudor, no tendrá derecho alguno el fiador para cobrar lo que pagó, sino en cuanto hubiere beneficiado el pago al deudor.” “Artículo 2830.- El fiador que paga, se subroga en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor.”

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ii.- Una segunda vía ejecutiva, la cual es la prevista por el artículo 96 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, la que resultará improcedente de no contarse con el documento firmado por un apoderado con, cuando menos, poder para actos de administración, por parte del fiado (que conlleva la facultad general para contratar).

Se ha discutido si para estos efectos, el documento donde consta la obligación principal, puede considerarse como aquél a que se refiere este artículo, sobre el particular opinamos que el documento aquí referido no es otro que el que suscribe el fiado con la institución y que más adelante mencionamos como “contrato de afianzamiento”, por virtud del cual el fiado asume frente al fiador, las obligaciones previstas en el mismo, puesto que inclusive la norma en comento también menciona a otros de los sujetos que firman este contrato de afianzamiento y que no son parte del contrato principal que celebra el fiado con el beneficiario. Ahora bien, podrá ser fiado una persona distinta del deudor? La respuesta obligada es no, y de esta misma respuesta deriva un elemento importante a considerar en la redacción de los textos de las pólizas, ya que es precisamente la coincidencia entre estos sujetos fiado y deudor, lo que legitima al fiador a pagar por el deudor si éste no lo hace. Es decir, si la expresión de voluntad del fiador es clara, en el sentido de la obligación que del fiado se garantizó y la misma coincide con la obligación que el deudor incumplió, luego entonces, resulta clara la actualización del a obligación a cargo del fiador. Los problemas relacionados con diferencias en la identificación o personalidad de este sujeto inciden en el propio consentimiento del fiador y se verán más adelante.

C) El beneficiario.

El beneficiario, es el titular del derecho que deriva de la emisión de la fianza, cuyo contenido es exigir del fiador el cumplimiento de la obligación fiadora. Es el acreedor del deudor, “....Acreedor en el contrato de fianza puede serlo cualquiera que lo sea en la obligación afianzada; la ley declara que también puede fiarse al que es fiador, es decir, la obligación derivada de la fianza se convierte a su vez en obligación principal....”28 Es el sujeto, que conforme a los procedimientos previstos por los artículos 93, 94, 94 bis y 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, puede exigir del fiador la obligación asumida mediante la emisión de la póliza de fianza.29

28 Rodríguez y Rodríguez, Joaquín. Ob. Cit. P. 246. 29 La judicatura ha hecho distingos de las diferentes formas de extinción de la fianza, partiendo precisamente de una distinción entre los tipos de beneficiarios de las pólizas según se aprecia en el criterio que se contiene en la siguiente: Novena Epoca. Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: X, Julio de 1999. Tesis: VIII.1o.35 A. Página: 867. FIANZAS, CLASIFICACIÓN DE LAS. ATENDIENDO A LOS BENEFICIARIOS DE LAS MISMAS Y A LA PROCEDENCIA O NO DE LAS INSTITUCIONES DE CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN.- De una interpretación armónica de los artículos 93, 93 bis, 95, 120 y 130 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, se desprende la existencia de cuatro grandes categorías o rubros en que pueden clasificarse las fianzas, atendiendo a favor de quién se otorgan o expiden y a la procedencia de las instituciones de caducidad y prescripción, siendo estas: 1) Cuando el beneficiario sea cualquier persona (procedimiento ordinario o

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Puede ser:

i) Sujeto de derecho público.- Puede ser cualquier dependencia o entidad del sector público federal, estatal o municipal.

ii) Sujeto de derecho privado.- Puede ser cualquier persona física o moral, con capacidad de goce y de ejercicio.

Su identificación mediante el nombre, razón social o denominación es un elemento importante que deberá constar en el propio texto de la fianza, ante cuya omisión generará la problemática de definir su legitimación para exigir del fiador el dar previsto en la póliza de fianza. Un tema importante de este sujeto respecto de la subsistencia de obligaciones del fiador, es el de la figura de la cesión de derechos, en virtud de la cual el acreedor transfiere a otro los derechos que tenga contra su deudor.30 Esta figura puede tener lugar con motivo de la ejecución misma de un contrato, y a cuya virtud se integre un nuevo titular de los derechos del mismo. Por definición, no puede ser beneficiario el propio fiado, sea persona física o persona moral, sin embargo es posible que sea fiado una sociedad de la cual el beneficiario sea accionista. Es decir, el incumplimiento será imputable a la sociedad, mientras que el derecho a reclamar la fianza será a favor del beneficiario (persona física). Tal supuesto es posible dada la existencia de la personalidad jurídica, que serán diferentes en este supuesto. Sin embargo, se presta a conductas ilícitas e inclusive fraudulentas, en virtud de que el beneficiario tendrá un interés en que se dé el incumplimiento de la obligación. En sus casos más extremos, este tipo de operaciones se utilizan con el fin de obtener un lucro indebido a cargo de la afianzadora.

general, según tesis 33/96 de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación), situación regulada en los artículos 93, 93 bis y 120, párrafos primero a tercero de la Ley Federal de Instituciones Fianzas, caso en el cual la exigibilidad de cobro requiere de una etapa previa de reclamación, siendo el único caso en el que puede operar la caducidad. Sin embargo, una vez constituido el derecho para hacer efectiva la póliza, podrá quedar sujeto a prescripción si el acreedor no la interrumpe con su actuación. Esta prescripción se actualiza al transcurrir el plazo legal para que prescriba la obligación garantizada o, en su defecto, el de tres años, lo que resulte menor, liberándose la institución de fianzas en este evento, de su obligación de pago. 2) Cuando los beneficiarios sean la Federación, el Distrito Federal, las entidades federativas o los Municipios, por conceptos genéricos, pueden optar por el referido procedimiento ordinario o por el privilegiado. Este segundo se rige por los artículos 95 y 120, párrafo tercero, segunda parte, de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. En este segundo evento, actualizados los supuestos en él contemplados, la autoridad ejecutora puede proceder a requerir directamente el pago a la afianzadora. No opera la caducidad y sólo puede darse la prescripción. 3) Cuando la fianza se otorgue ante autoridades judiciales del orden penal, caso asimilable y análogo al procedimiento privilegiado. En este evento, el procedimiento se rige preferentemente por el artículo 130 y supletoriamente por lo dispuesto en los artículos 95 y 120, tercer párrafo, segunda parte, todos ellos de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. En este caso tampoco puede operar la caducidad, pues no existe la fase de reclamación que es privativa del procedimiento ordinario. 4) Cuando la fianza tenga por objeto garantizar el cumplimiento de obligaciones fiscales a cargo de terceros, aplica el artículo 143 del Código Fiscal de la Federación y se denomina procedimiento excepcional. En consecuencia, resulta claro que la etapa de la "reclamación" que establecen los artículos 93, 93 bis y 120 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, sólo tiene razón de ser dentro del procedimiento ordinario o general que desarrollan los dos preceptos primeramente mencionados, puesto que determinan el inicio del mismo y, en ese aspecto, la caducidad a que se refiere el artículo 120 sólo atañe a los casos subsumibles en los citados numerales, pero no cuando se esté en el evento de aplicación del artículo 95 del mismo ordenamiento legal. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO. Amparo directo 347/98. Fianzas Fina, S.A., Institución de Fianzas, Grupo Financiero Fina Value. 4 de marzo de 1999. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretario: Gilberto Serna Licerio.. 30 ARTICULO 2029.- Habrá cesión de derechos cuando el acreedor transfiere a otro los que tenga contra su deudor.

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De lo anterior se concluye que en el texto de las pólizas de fianza deberá cuidarse que las mismas no podrán emitirse por un fiado que tenga la misma personalidad jurídica del beneficiario, puesto que tal evento deviene en un imposible jurídico.

D) El solicitante.

Dentro del contrato de fianza, el solicitante es aquél sujeto, persona física o moral, que sin ser el sujeto obligado frente al acreedor, tiene interés en que el fiador asuma frente al beneficiario la obligación fiadora para el caso de incumplimiento a cargo del deudor. Como se señalaba, puede ser persona física o moral, con capacidad general para contratar. Tratándose de personas morales, no se le aplica la restricción del artículo 24 de la Ley Federal de Instituciones de Fianza, porque el artículo en cita no lo menciona dentro de los sujetos que deberán tener poder para actos de dominio. Por ello, no es necesario que cuente con facultades para actos de dominio, bastando por ende tener facultades para actos de administración. En términos del artículo 96 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, este sujeto asume obligaciones como si fuera obligado solidario, aunque por definición la ley le dé otro tratamiento. Al respecto puede ocurrir que exista sociedades para actuar con el carácter de obligados solidarios, respecto de pólizas emitidas por otras empresas. Este problema básicamente se circunscribe a las limitaciones que en estatutos tienen algunas sociedades. Para ser solicitante, no se requiere que las sociedades tengan dentro de su objeto social tal actividad o giro, puesto que en su caso, la responsabilidad solidaria que se les imputa, no deviene de un acto de sus representantes (que pudiere ser ultravires según su escritura), sino que se trata de una responsabilidad solidaria impuesta por la ley, al tenor de lo dispuesto por el citado artículo 96 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. En tal virtud, éste no requiere dentro de su objeto la posibilidad de actuar como obligado solidario.

E) El obligado solidario.

Según Escriche31, “....se llaman solidarios los deudores, cuando dos o más se han impuesto la obligación de pagar uno por todos la cosa o cantidad que deben en común, de manera que cualquiera de ellos pueda ser compelido al pago total.” La obligación solidaria es una “....Modalidad de las obligaciones según la forma de contraerse. La solidaridad es ...pasiva cuando hay pluralidad de deudores y cada uno de por sí, está obligado a cumplir íntegramente con la obligación debida...La prestación debida posee el carácter de unitaria, o sea que el pago hecho por uno de los deudores a uno de los acreedores extingue para todos la obligación...Asimismo, la novación, la compensación, la confusión o la

31 Escriche, Joaquín. Ob. Cit. P. 649.

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remisión, operadas a favor de uno de los deudores, extingue la obligación....”32 Puede ser fiado una persona física o una persona moral, requiriendo en ambos casos la capacidad general para contratar. En el caso de estos, opera la restricción prevista por el artículo 24 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, en virtud de que tratándose de personas morales, requerirá un poder para actos de dominio. Ahora bien, podrá ser obligado solidario una persona distinta del deudor? La respuesta obligada es sí. Por definición lo que se busca es incluir en la relación jurídica a alguien que apuntale la solvencia del fiado, como sería el caso de un obligado solidario, es decir, un patrimonio diferente al del propio fiado que permita al fiador tener bienes o activos sobre los cuales ejecutar las responsabilidades del fiado. También puede ocurrir que una misma persona se obligue por una determinada sociedad y al mismo tiempo se obligue como obligado solidario, tal supuesto sólo es posible cuando actúa con dos personalidades jurídicas, en cuyo caso, dada la existencia de la personalidad jurídica de cada uno de ellos, es viable que ambos se obliguen, uno como fiado y el otro como obligado solidario, p. ej.: en el caso de que un accionista se obligue para con su empresa, firmando en lo personal y como representante de la sociedad. Los problemas relacionados con diferencias en la identificación o personalidad de este sujeto inciden en la expectativa de recuperación del fiador, cuando fue el patrimonio de éste el que motivó que el fiador emitiera la fianza correspondiente.

1.2.- EL CONTRATO DE AFIANZAMIENTO. En virtud de éste, el fiado, solicitante, obligado solidario y contragarante asumen frente al fiador las obligaciones previstas en el mismo, y constituye el documento fuente de las obligaciones recíprocas entre éstos. Este contrato, según se describe más adelante por Carbajal Moreno, es un contrato previo al de fianzas, que se limita a constituir el acuerdo por virtud del cual se arreglan las relaciones entre el fiador y el deudor (fiado y obligados solidarios). Sin embargo, en la doctrina, este contrato se identifica con el propio contrato de fianza, a cuya virtud, el fiador asume la emisión de una póliza de fianza. A nuestro modo de ver, es el documento a que se refiere la primera parte del artículo 96 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas:

“ARTICULO 96.- El documento que consigne la obligación del solicitante, fiado, contrafiador u obligado solidario....”

32 García Mendieta, Carmen. Diccionario Jurídico Mexicano. Tomo P-Z. Editorial Porrúa. México, D.F. P. 2997.

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Y por otro lado, lo vemos perfectamente distinguible del que consigna la obligación del fiador, referido en el artículo 117 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas:

“ARTICULO 117.- Las Instituciones de Fianzas sólo asumirán obligaciones como fiadoras, mediante el otorgamiento de pólizas numeradas y documentos adicionales a las mismas....”

Como se puede apreciar, nuestro legislador identifica en la Ley especial, como de afianzamiento el que consigna la obligación del fiado, como fianza, el que consigna la obligación del fiador frente al beneficiario. La trascendencia de esta distinción es que es será el segundo de estos actos jurídicos el que es objeto de esta monografía, ya que la obligación del fiado frente al fiador, no trasciende en forma directa en el texto de la póliza de fianza. Su materia más común puede ser el acuerdo sobre los procedimientos convencionales que pacten tanto el fiado como el fiador, para resolver sus controversias y la forma de hacer efectivas las garantías de recuperación, y cuyo fundamento es el artículo 103 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, cuyo parte conducente transcribimos:

“ARTICULO 103 Bis.- Las Instituciones de Fianzas podrán convenir libremente con el solicitante, fiado, obligado solidario o contrafiador, procedimientos convencionales ante tribunales o árbitros, para resolver sus controversias y la forma de hacer efectivas las garantías de recuperación a favor de la afianzadora, independientemente de lo establecido en esta Ley....”

En la práctica éste transcribe básicamente las normas naturales que rigen la relación jurídica que nace entre fiador, fiado, obligados solidarios, solicitante o contragarante.

1.3.- LOS CONVENIOS DE AFIANZAMIENTO INTEGRAL Y SU PAPEL NORMATIVO DE LA OPERACIÓN DE LA FIANZA. Existen contratos de afianzamiento cuyo contenido no corresponde a su nomenclatura, ya que éstos más que contratos preparatorios al contrato de fianza, constituyen verdaderas pólizas de fianza, puesto que el tenor de sus cláusulas tienden a definir las obligaciones que el fiador y el beneficiario asumen recíprocamente. Estos convenios, no son referidos a la primera parte del artículo 96, sino que son referidos al artículo 117 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, puesto que en ellos se contienen normas regulatorias de los derechos y obligaciones asumidos por las Instituciones de Fianzas. Su fundamento se encuentra en el principio de la libertad de contratación, y en virtud de ellos “....pueden celebrarse contratos normativos, mejor llamados acuerdos normativos, mediante los cuales las partes estatuyen verdadero derecho positivo que reglamentará los futuros contratos que entre ellas se celebren, los que se reducirán a expresar los elementos esenciales; los demás detalles serán regulados por el acuerdo normativo....”33

33 Concha Malo, Ramón. Ob. Cit. P. 13.

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Estos no constituyen pólizas numeradas, puesto que su carácter es el de un marco de referencia a las pólizas que posteriormente se emitirán por parte de las Instituciones de Fianzas, conteniendo normas generales a los cuales se sujetan el fiador y el beneficiario, con motivo de las obligaciones particulares que se asumen mediante la emisión de pólizas de fianzas (individualizaciones de este contrato marco). Estos no constituyen violación al artículo 117 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas en mención, siempre y cuando en los mismos no se incluyan obligaciones al fiador, resultando su contenido eminentemente interpretativo, ya que de otra forma, para cumplir con lo impuesto por el artículo en mención, las obligaciones asumidas en ellos deberán cumplir con los requisitos que exige este artículo. ¿Se pueden incluir a cargo del fiador obligaciones en estos contratos? No debe haber obligaciones a cargo del fiador en éstos, ya que su materia debe versar sobre el acuerdo sobre los procedimientos convencionales que pacten tanto el beneficiario como el fiador, para hacer valer sus derecho, y cuyo fundamento es el artículo 103 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, cuyo parte conducente transcribimos:

“ARTICULO 103 Bis.- .... Asimismo los derechos y obligaciones de la afianzadora frente al beneficiario de las pólizas, podrán sujetarse a procedimientos convencionales para su efectividad.....”

Por otro parte es importante definir:

A) ¿Forman o no parte de las pólizas de fianza que con posterioridad se lleguen a emitir? Este punto se refiere a la definición de si éstos forman parte integrante de la póliza o no, al respecto tal cuestión es importante puesto que si éstos forman parte de aquella, entonces deberá ser acreditado su existencia en los mismos términos del artículo 117 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Consideramos que sí forman parte de las pólizas de fianza, razón por la cual en cualquiera de los procedimientos que se enderecen contra el fiador, estos deberán exhibirse junto con la propia póliza de fianza que los individualiza. Tal afirmación también es aplicable a los procedimientos que siga el fiador frente al fiado, dado que así lo exige el artículo 96 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas en cita, al exigir que se exhiba una copia simple de la póliza de fianza, en cuyo caso, en estos procedimientos deberá exhibirse una copia simple tanto del contrato marco como de la inclusión en virtud de la cual se asumió obligaciones por parte del fiador.

B) ¿Debe constar expresamente, la mención de su existencia, en la póliza de fianza? Se estima que es una de las cláusulas que deberán incluirse en los textos de las pólizas, a fin

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de dejar sentadas las bases bajo las cuales se sujetarán el fiado y el beneficiario en la definición de las obligaciones del fiador, es decir, en cada endoso de inclusión o póliza emitida al amparo de un contrato normativo, deberá mencionarse expresamente que la misma se emite sujeta al marco normativo impuesto por el contrato marco celebrado entre fiador y beneficiario. Por otro lado, es importante considerar que en su suscripción el fiado no participa, por lo que resultará importante para efectos de su oponibilidad al mismo, que quede constancia en la propia declaración del fiador, los términos en los que ésta fue emitida. En efecto, conforme se previene por el artículo 96 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, una copia de la póliza es necesaria para efectos de iniciar la acción ejecutiva, luego entonces es en éste documento donde debe ir la vinculación de la póliza a estos contratos de afianzamiento, a fin de que los mismos sean oponibles al fiado. De otra forma, el fiado podrá oponerse respecto del pago hecho, puesto que el fiador tendrá que justificar que la póliza base de cualquier acción frente a él, se encontraba sujeta a un convenio de afianzamiento que la propia póliza no menciona. También es importante su mención puesto que es importante reducir el riesgo de que pueda interpretarse como una derogación a las reglas pactadas en éste, puesto que una póliza de fianza, dada en forma general puede implicar la aplicación de las cláusulas naturales al procedimiento del reclamación o a la interpretación de la póliza, por lo que es importante dejar claramente señalado este punto. Lo anterior toma inclusive trascendencia cuando algunos beneficiarios han pretendido que los contratos marcos contengan normas interpretativas y de definición de alcance que inclusive prevalezcan aún en el caso de que las pólizas de fianza individualizadas prevean otra cosa.

C) ¿Qué ocurre en los casos en que en la emisión de las fianzas se violan los acuerdos contenidos en éstos? Estos contratos normalmente prevén la cláusula de prevalencia del contrato marco, sobre el texto contenido en la propia póliza de fianza que individualmente se emita, siendo tal cláusula contraria a lo dispuesto por el artículo 117 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Al respecto es de recordar que la norma en cita prescribe que el fiador sólo asumirá obligaciones mediante el otorgamiento de pólizas numeradas, sin que tal descripción la cubran los contratos de afianzamiento a que nos referimos, resultando por ello, ilegítimo el considerar que prevalecerá el texto de obligaciones asumidas en éstos convenios normativos, por encima de las pólizas numeradas que individualizan una operación de garantía mediante fianza. Lo que pretende el beneficiario de la fianza es la aplicación de las reglas normativas sobre el alcance obligacional a cargo del fiador previstas en el contrato marco, a fin de evitar el tener que revisar operación por operación si los textos de las fianzas satisfacen las reglas previstas por las partes al celebrar el contrato marco de emisión. Para ser congruentes con lo señalado en el punto anterior no queda mas que confirmar que en este supuesto, debe prevalecer el texto que la afianzadora incluyó en la póliza de fianza, y que

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su obligación fiadora deberá ser prevista en base a este texto exclusivamente. El incumplimiento de lo anterior, es decir, el que la institución de fianzas emita pólizas en contravención a las normas generales del convenio de afianzamiento sólo debe dar lugar a la responsabilidad civil del fiador frente al beneficiario, reduciéndose la responsabilidad al pago de daños y perjuicio, en virtud del incumplimiento del convenio. Esta interpretación desde luego no corresponde con la que pretende darse por los beneficiarios de las pólizas, quienes realmente pretenden que el tenor de estos convenios se considere parte integrante de los textos previstos por las pólizas de fianza. A fin de satisfacer esta que puede ser una legítima pretensión, deberá incluirse en los textos de las fianzas la remisión a estos contratos a fin de determinar el objeto, alcance e interpretación de las pólizas de fianza. Si no se realiza esta remisión, estas pólizas (dadas en contravención al convenio), constituyen actos de revocación de la voluntad dada e incumplimientos al contrato de afianzamiento, que sólo legitiman al reclamo por la responsabilidad civil correspondiente. Lo anterior encuentra además su fundamento en que estos acuerdos son ajenos al fiado (al no ser parte en los mismos), por lo que no le son oponibles. Si el fiador y el beneficiario pretenden que estos convenios le sean oponibles deberán hacer constar en el propio texto de las pólizas, la prevalencia de éstos aún contra texto expreso de las mismas.

D) ¿Existe alguna diferencia entre éstos y las pólizas maestras o globales? Aunque en la práctica se identifiquen como figuras diferentes, no tienen diferencia alguna, ya que ambos constituyen acuerdos de voluntad en virtud de los cuales el beneficiario y el fiador definen las reglas a las que sujetarán las relaciones jurídicas que nazcan entre ellos, con motivo de la emisión de pólizas de fianza.

1.4.- LA OBLIGACIÓN FIADORA.

1.4.1.- Concepto. La obligación fiadora es aquél vínculo jurídico en virtud del cual puede exigiese del fiador un dar o un hacer, “....La fianza como garantía es concebida como un poder de agresión sobre los bienes del fiador, pero no previene el incumplimiento.”34 “La obligación básica del fiador la asume frente al acreedor y consiste en el compromiso de pagar la obligación garantizada, una vez que sea exigible y no haya sido satisfecha por el fiado. Ello requiere que la obligación sea pura, o que siendo condicional se haya cumplido la condición, o si es a plazo que haya llegado el término previsto.”35 34 Lorenzetti, Ricardo Ruiz. Ob. Cit. P. 479.

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Independientemente de la consideración de unilateral, estipulación o contrato, la obligación fiadora constituye un vínculo personal que une al fiador y al acreedor, de modo tal que éste último pueda exigir del primero un dar o hacer. Este vínculo, en opinión de Baudry-Lacantinierie36, es un vínculo nacido del derecho personal, entendiendo por éste: “....el derecho real...manifiestanse en una relación jurídica más compleja...(que la del derecho real)...En ella hay tres términos, a saber: a) el derechohabiente, a quien suele llamarse acreedor (creditor) o sujeto activo de la relación; b) el obligado, a quien se denomina deudor (debitor) o sujeto pasivo de la misa; c) el objeto de la obligación, que consiste, ya en un hecho positivo, ya en la prestación de una cosa, ya en una abstención...podemos definir el derecho de crédito como la facultad en virtud de la cual una persona, llamada acreedor, puede exigir de otra, denominada deudor, un hecho....”

1.4.2.- Objeto de la obligación fiadora. Se distingue la obligación fiadora en que la responsabilidad que resulta a cargo del fiador se actualiza una vez que se ha dado el incumplimiento. En este último caso la obligación es meramente referida al cumplimiento de la obligación de reparar. Pensar lo contrario sería considerar a la fianza alternativa, en cuanto a su obligación o garantizar o indemnizare. En su caso puede pensarse que sea subsidiaria, inicia granizando y termina pagando. El objeto de la obligación fiadora puede ser un dar. “En el Digesto se recoge una frase de Paulo en el que se indica que ‘la sustancia de las obligaciones consiste, no en que haga nuestra alguna cosa corpórea o una servidumbre, sino en que se constriña a otro a darnos, a hacernos o a prestarnos algo.”37 La obligación fiadora, en consecuencia constriñe a un dar, o un hacer y su cumplimiento no puede dejarse al arbitrio del deudor. Por consecuencia, en virtud de este vínculo jurídico, puede el acreedor exigir el cumplimiento de la obligación. Sobre el particular, Ramón Concha Malo38 señala que “La obligación fiadora puede tener por objeto un dar o un hacer, pero....un no hacer no, ya que en todo caso, el fiador responde por el cumplimiento de una deuda ajena...podrá darse el caso de que el objeto de la deuda principal sea un no hacer, pero siguiendo el principio de resolución de las obligaciones de no hacer, la obligación fiadora tendrá por objeto un dar....” Continúa señalando el autor en cita que “No existe obstáculo...para que la obligación fiadora tenga por objeto un hacer, en aquellos casos en los que la deuda principal tenga el mismo objeto, ya que en caso de incumplimiento de una deuda de hacer, cabe su cumplimiento por

35 Rodríguez y Rodríguez, Joaquín. Ob. Cit. P. 247. 36 Citado por García Maynez, Eduardo. Ob. Cit. P. 205. 37 López Monroy, José de Jesús. Diccionario Jurídico Mexicano. T. I-O. Editorial Porrúa. México, D.F. p. 2241. 38 Concha Malo, Ramón. Ob. Cit. P. 21.

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otro....” Tal criterio es el que sustenta el legislador en el Artículo 122 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, cuyo texto prescribe:

“ARTICULO 121.- Cuando se hayan garantizado obligaciones de hacer o de dar, las Instituciones de Fianzas podrán substituirse al deudor principal en el cumplimiento de la obligación, por sí o constituyendo fideicomiso.”

Inclusive la norma en comento menciona expresamente el supuesto en que el fiador pueda sustituirse en la obligación del deudor cuando ésta tenga por objeto un hacer o un dar. Conforme a lo cual puede el fiador cumplir la obligación mediante la entrega de la prestación debida cuando coincida con estos objetos de la obligación. Para tal fin la ley prevé determinados procedimientos, los cuales también pueden ser objeto de convenio entre las partes en el propio texto de las pólizas.

1.4.3.- Fuente de la obligación fiadora. Mencionamos las principales tesis que tienden a explicar la fuente de la obligación fiadora, puesto que las mismas son importantes para comprender cual es el acto jurídico sujeto a interpretación e integración, a fin de conocer el alcance y contenido de la obligación fiadora.

A) Tesis que considera que la fuente de la obligación del fiador es una declaración unilateral de voluntad.

En cuanto a su naturaleza jurídica, “La fianza de empresa surge como una simple declaración unilateral de voluntad que realiza la afianzadora con motivo de un contrato solicitud que le es propuesto por el deudor o un tercero.”39 Al referirse a la declaración de voluntad, Díaz Bravo40 señala que “....No cabe duda sobre que una de las principales manifestaciones mercantiles de esta fuente de obligaciones es la relativa a la emisión de títulos de crédito. La teoría contractualista, que ha tratado de reclamar para sí la fuente de la obligación cambiaria del suscriptor, con la pretensión de que el contrato se celebra frente a un tomador, el que al inicio es determinado y posteriormente desconocido, ha caído en desgracia; lo propio puede decirse de la corriente híbrida, con arreglo, a la cual la obligación cambiaria es de naturaleza contractual en su origen y después, al circular el título, encuentra como fuente la declaración unilateral de voluntad de suscriptor, pues no es explicable que una obligación que surge de un contrato se convierta, por voluntad de una de las partes –el acreedor- al transmitir el documento, en una simple declaración unilateral, si se tiene en cuenta todos los derechos en él incorporados, sin modificación alguna; luego, las obligaciones del suscriptor siguen siendo las mismas y sólo se ha operado una sustitución de

39 Cárdenas Camacho, Alejandro. ENCICLOPEDIA JURÍDICA MEXICANA. Ob. Cit. T. IV. P. 53. 40 Díaz Bravo, Arturo. CONTRATOS MERCANTILES. Editorial Oxford. Colección Textos Jurídicos Universitarios. 7a. Ed. México. 2002. P. 22.

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acreedor.” En el mismo sentido el Comité de Instituciones de Fianzas de la Asociación de Banqueros de México41 expone que “....En la fianza onerosa mercantil (fianza de empresa) ... son necesarios dos actos jurídicos distintos, aún cuando relacionados entre sí –relación de causa a efecto...- o sean, el contrato para la expedición de la póliza de fianza que celebra el solicitante y la institución de fianzas y la póliza de fianza propiamente dicha, que aquélla otorga al beneficiario, quien asume la posición del acreedor de la fianza civil.” Lorenzetti señala que “....no son contratos, ya que no hay consentimiento entre fiador y acreedor. La causa fuente de la obligación no es un contrato, sino un acto jurídico unilateral del fiador....”42 Continúa explicando que “La promesa bilateral es celebrada entre el deudor y fiador, configurándose un contrato a favor de tercero....El acreedor es beneficiario de la estipulación y una vez aceptada y notificada esa decisión al fiador, aquél tiene acción directa contra el estipulante y el promisario para perseguir el cumplimiento de la fianza otorgada, constituyéndose un contrato de garantía perfecto.”43 Sobre esta tesis Concha Malo estima que es inviable, puesto que permitiría que el fiador pudiere oponer al beneficiario las excepciones que tuviere en contra del deudor, sin que tal posibilidad sea jurídicamente viable, también encontramos opinión jurisprudencial en este sentido.44

B) Tesis que considera que la fuente de la obligación del fiador tiene lugar en dos momentos.

Conforme a lo cual, “’.....En la fianza onerosa mercantil...para llegar al mismo fin, son necesarios dos actos jurídicos distintos, aún cuando relacionados entre sí –relación causa a efecto, podría decirse- o sean, el contrato para la expedición de la póliza de fianza que celebra el solicitante y la Institución de Fianzas y la póliza de fianza propiamente dicha, que aquella otorga al beneficiario, quien asume la posición de acreedor de la fianza civil.’....”45

41 Cit. P. Concha Malo, Ramón. Ob. Cit. P. 67. 42 Lorenzetti, Ricardo Luis. Ob. Cit. P. 490. 43 Ibídem. P. 498. 44 FIANZA, PÓLIZA DE. TIENE CARÁCTER UNILATERAL..- -...en los casos de fianza otorgada en póliza por una institución legalmente facultada para ello, tiene el carácter de unilateral...no requiere la manifestación de voluntad coincidente entre acreedor y fiador, o entre éste y el fiado, porque de una póliza únicamente se generan obligaciones a cargo de la afianzadora, y la relación contractual entre quien solicita la expedición de una póliza de fianza y la institución afianzadora se perfecciona al expedirse la póliza...no es requisito que en las pólizas conste la firma del solicitante o del fiado, en tanto que la póliza es el documento que surge como objeto de la relación contractual entre ellos y la institución de fianzas, y únicamente contiene la declaración unilateral de la afianzadora de constituirse en fiadora, y por ende, dada la naturaleza jurídica de la fianza, su expedición y contenido corresponde a la institución, quien se obliga a responder del cumplimiento de una obligación principal. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 10773/99. Rosa María Juárez Hernández. 24 de febrero de 2000. Unanimidad de votos, mayoría en relación con el contenido de esta tesis. Disidente: Víctor Manuel Islas Domínguez. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: José Álvaro Vargas Órnelas. 45 Comité de Instituciones de Fianzas de la Asociación de Banqueros de México. Cit. P. Hernández Hernández, Claudio. RELACIONES ENTRE LA AFIANZADORA Y EL BENEFICIARIO EN LA FIANZA DE EMPRESA. Tesis Escuela Libre de

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C) Tesis de Concha Malo.

Concluye Ramón Concha Malo que la fianza de empresa tiene su origen en una obligación abstracta, derivada del negocio jurídico que le ha servido de antecedente, mediante la declaración de voluntad del fiador.46

D) Tesis de la fianza de empresa como contrato mixto.

En opinión de Rock Fernández47, “’La fianza mercantil...es un acto jurídico en el que hay manifestación de voluntad con un fin determinado, y constituye un convenio, al que deberemos llamar, con ciertas reservas contrato mixto, pues como institución nueva está sujeta a una serie de consideraciones legales....Según nuestro criterio, la fianza mercantil se puede dividir en los siguientes momentos o etapas: I. La invitación que hace la institución de fianzas al publico...II. La solicitud del cliente a la institución...III. La aceptación de la institución....IV. La expedición de la póliza, lo cual viene a ser la declaración expresa de la compañía...Estos diversos momentos...vienen a comprobar lo que anteriormente habíamos expuesto: que la fianza mercantil es un contrato mixto, pues existe la manifestación de voluntades....”

E) Tesis que considera que existe un contrato entre fiador y acreedor. Joaquín Rodríguez y Rodríguez48 expone que es un contrato entre acreedor y fiador. Posición respecto de la cual Concha Malo opina que no existe ningún obstáculo para aceptarla, sin embargo limita su efecto a los casos de la fianza de fidelidad y al reafianzamiento. Aclarando que para los demás casos esta posición no es viable, ya que el acreedor es ajeno al otorgamiento de la garantía, y es más bien el deudor el que comparece a solicitar la expedición de una póliza de fianza. Lorenzetti49, señala que “....la garantía tradicional tiene su fuente en un acuerdo de partes...es un contrato celebrado entre el fiador y un tercero”, aunque no nos aclara cual es el tercero, que dejó de serlo al celebrar el contrato, sin embargo más adelante en su obra, aclara para definir que “- Es un contrato...- Celebrado entre fiador y acreedor.”50

Derecho. México, D.F. 1998. P. 12. 46 Concha Malo, Ramón. Ob. Cit. P. 84. 47 Cit. P. Hernández Hernández, Claudio. Ob. Cit. P. 16. 48 Cit. P. Concha Malo, Ramón. Ob. Cit. P. 64. 49 Lorenzetti, Ricardo Ruiz. Ob. Cit. P. 482. 50 Ibídem. P. 486.

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F) Tesis de Cervantes Altamirano.

En opinión de este autor51, “la fuente de la obligación del fiador...no es más que una declaración unilateral de voluntad hecha en ejecución de un contrato, pero desvinculada después del mismo, pues se hace directamente ante un acreedor determinado que sólo tiene interés en beneficiarse con dicha declaración”.

G) Tesis que considera que la fuente de la obligación del fiador un doble contrato.

Exísten diversas tesis a las que agregaremos la que menciona Aguilar Carbajal52, “Estimo que lo que acontece es que no se ha observado el contrato en su totalidad. Claro que entre fiador y acreedor el contrato aparece como unilateral; pero se olvida que previamente el deudor ha celebrado un contrato preparatorio con el fiador, por el cual éste se obliga al otorgamiento de la fianza....” “Uno de los aspectos...es sostener que existen obligaciones sin deuda, uno de cuyos ejemplos es la fianza. Más allá de los debates teóricos que suscita esta tesis...puede señalarse que la fianza es una obligación causada por un contrato, distinta de la obligación principal del deudor, pero con la cual está vinculada por el principio de accesoriedad. De modo que si bien no es una responsabilidad por una deuda incumplida, el incumplimiento de la deuda originada en la obligación principal es el elemento activante de la responsabilidad del fiador.”53

H) Tesis que considera a la fuente de la obligación fiadora, por lo general, una estipulación dada en virtud de un contrato celebrado entre fiador y fiado. “....la fuente de la obligación fiadora es un contrato celebrado entre el fiado y la fiadora con estipulación a favor del tercero acreedor, quien es un mero beneficiario de tal estipulación....”54 En el mismo sentido Claudio Hernández Hernández55, “La fuente de la obligación fiadora en la fianza de empresa, por regla general, es un contrato con estipulación a favor de tercero, salvo el caso de las fianzas de fidelidad y reafianzamiento.” Nuestros tribunales han emitido opiniones coincidentes también con este criterio según se puede apreciar en la siguiente tesis que se transcribe:

“Quinta Epoca. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: CXXXI Página: 732.

51 Cit.p. Hernández Hernández, Claudio. Ob. Cit. P. .21 52 Aguilar Carbajal, Leopoldo. CONTRATOS CIVILES.- Ed. Hagtman. 1964. México, D.F. p. 253. 53 Lozano Noriega, Francisco. Ob. Cit. P. 366. 54 Hernández Hernández, Claudio. Ob. Cit. P. 23. 55 Ibídem. P. 10.

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FIANZAS ESTIPULACIONES A FAVOR DE TERCERO...no es contrario ni opuesto a la razón, que dos partes contratantes estipulen (o convengan o pacten) que la prestación objeto de la obligación creada por el contrato sea en provecho o a favor de un tercero ajeno al contrato... en los contratos se pueden hacer estipulaciones a favor de tercero...las fianzas a favor de la hacienda pública que otorgan las compañías, son, en primer lugar, contratos...Por otra parte... estas empresas, solamente pueden otorgar fianzas a título oneroso y para ello es indispensable que haya contrato que cree provechos y gravámenes recíprocos, como lo establece el artículo 1838 del Código Civil. No puede en consecuencia, ser otra la fuente de la obligación de la institución fiadora; no puede nacer de una declaración unilateral de voluntad, porque ésta sólo puede crear obligaciones gratuitas a favor del destinatario de esa declaración y nunca crear deudas a cargo del mismo. En segundo lugar la estipulación a favor de tercero no constituye una fuente de obligaciones distinta del contrato sino que por el contrario, es una parte del mismo...Este contrato bilateral y oneroso denominado fianza de empresa, nunca se concierta entre la fiadora y la hacienda pública. Esta nunca llega con la institución de fianzas a un acuerdo de voluntades, en virtud del cual la compañía asuma la obligación de fiadora y el fisco la contraprestación consistente en el pago de la prima. Ese acuerdo de voluntades que hace nacer las obligaciones recíprocas, se efectúa entre la fiadora y el fiado, estipulante de la fianza. ...”

I) Opinión personal.

El tema de la fuente de la obligación fiadora ha sido ampliamente discutido por los autores que han estudiado este punto, sin que a la fecha se hubiere llegado a conclusiones definitivas ni tampoco a soluciones integrales para los problemas diversos que genera la operación de la fianza. Podemos ver que de los que mejor desarrollan y sistematizan sus conclusiones son Ramón Concha Malo56 y a Claudio Hernández Hernández57, sin embargo la crítica que podemos hacer a todas las tesis que mencionan es que no consideramos viable el método utilizado en la búsqueda de la fuente, ya que los autores parten de las partes en cada tipo de fianza, para encontrar la naturaleza de la obligación fiadora para ese tipo de fianza, así las de fidelidad tendrá una fuente su obligación y las de obra otra diversa, en función de quien la solicita o quien no lo hace, en función de quien la acepta y quien no necesita aceptarla. En su lugar la pretensión debería ser encontrar la fuente de la obligación fiadora que sea común a todos los tipos de fianzas, es decir, realizar un análisis de los que sean elementos comunes en cada tipo de fianza y en base a ella realizar las conclusiones pertinentes. No estimamos correcto que se pueda afirmar que la fuente de la obligación sea, en unos casos un acto jurídico y en otros, uno diverso puesto que lo que es común es precisamente aquello que permite identificar a las figuras, de modo tal que si se abstrae a la fuente común de la fianza en todas sus variantes, se estaría identificando sin elementos adicionales que

56 Concha Malo, Ramón. Ob. Cit. P. 64 a 84 57 Hernández Hernández, Claudio. Ob. Cit. P. 10 a 27.

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confundieren a quien trata de encontrar el carácter de la fuente de ella. Sobre el particular, si lo que se busca es la esencia de la fuente de la obligación fiadora, debe buscarse una que permita incluir dentro de su conceptualización todos los tipos y formas de operar de la fianza, puesto que sólo esta concepción unitarista de la fuente de la obligación fiadora permitiría resolver realmente el problema de identificar la fuente de la obligación fiadora, es decir, que no se dependa de si participa o no el fiado, si participa o no el beneficiario. Sobre esta base, consideramos que la noción de la fuente de la obligación fiadora que más se ajusta a estas premisas es la que considera a la obligación fiadora, como una declaración de voluntad, emitida por el fiador, en forma de policitación recepticia, independientemente de la voluntad del fiado, y la cual requerirá de la aceptación del beneficiario para producir sus efectos vinculantes para el fiador (esto explica inclusive la figura de la anulación58 muy común en el medio afianzador). A este respecto, hemos de resaltar que la póliza de fianza, en este orden de ideas será el documento probatorio de esta policitación, la cual es recepticia, puesto que va dirigida a una persona determinada, la aceptación del acreedor se da en forma consensual, en virtud de que el legislador sólo impuso al fiador formalidades para efecto de externar su voluntad, para el beneficiario opera la regla general del artículo 78 del Código de Comercio. Ahora bien, la razón por la cual el fiador realiza esta policitación es intrascendente para los efectos del contrato de fianza, dado que sea con el consentimiento o si el consentimiento del deudor, la fianza puede emitirse, la policitación puede externarse (por tanto no es un acto en ejecución de otro acto). Por otro lado, independientemente de su aceptación o no, el policitante está obligado en los términos de la oferta hecha y por el contenido de la misma. Conforme a lo anterior, este contrato celebrado entre fiador y beneficiario es precisamente el que es objeto de interpretación e integración, a fin de determinar el alcance de las cláusulas que las partes pactaron en el mismo, y es el que determinará las obligaciones asumidas por uno frente a otro.

1.4.4.- La obligación fiadora, deuda propia o ajena. El fiador, al darse el supuesto de incumplimiento previsto en la fianza, se encuentra obligado a responder en los términos acordados, sin embargo, es trascendente señalar que la obligación cubierta por el fiador no es una deuda propia, sino ajena y a cargo del deudor. En efecto, no debe entenderse que la obligación fiadora resulta en una obligación independiente de la obligación principal, sino que la misma corresponde a esta misma, sin ser la misma. Tal afirmación aparece como contradictoria, sin embargo se entenderá en virtud del principio

58 La anulación es el equivalente a la confirmación de inexistencia de la fianza por ausencia de consentimiento del beneficiario (por no ser aceptada por éste).

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de accesoriedad de la fianza, en cuyo concepto, según explica Escriche, “....La fianza es un contrato accesorio, pues sólo tiene por objeto asegurar el cumplimiento de otras convenciones; y no induce obligación contra el fiador sino en defecto del deudor principal.”59 Como se aprecia, el que el deudor esté obligado a realizar el pago de lo comprometido en la fianza, no implica que su obligación sea la misma que el deudor, tampoco implica que sea solidaria, por el contrario, son obligaciones independientes y por lo mismo, existe la posibilidad de que la obligación del fiador se extinga por causas propias, mientras que la extinción de la obligación del deudor, implica, necesariamente la del fiador. Tampoco es una obligación plural, ya que “....la obligación del deudor tiene su causa en un contrato y la del fiador en otro distinto.”60 Se mencionó con anterioridad que “La obligación del fiador es de carácter subsidiario; es decir, que debe pagar cuando no lo haya hecho el deudor. De aquí, que tenga el derecho de oponer todas las excepciones que sean inherentes a la obligación principal, pero no las personales del deudor....”61, esta nota es la que nos permite robustecer la convicción de que la obligación del fiador no deriva a su cargo, en los mismos términos que la del deudor, sino que su obligación es diversa y es precisamente la de realizar el pago como tercero. Es decir, en virtud de la emisión de la fianza el fiador asume la obligación de aún siendo tercero responder frente al acreedor de la obligación que a cargo del fiado resulta con motivo del incumplimiento. “Es una obligación de carácter personal del fiador...Es una obligación distinta de la del deudor principal, puesto que no estamos frente a un caso de coobligación. Esta característica resalta si consideramos que:

i) Ambas obligaciones pueden tener un objeto distinto, puesto que la del deudor principal puede ser un hacer y la del fiador un dar. Artículo 2800 del Código Civil Federal.

ii) La obligación fiadora puede ser inferior a la principal. Artículo 2799 del Código Civil Federal.

iii) Ambas obligaciones pueden sujetarse a modalidades distintas, sin que ello las afecte o modifique recíprocamente. Artículos 1938 y 1953 del Código Civil Federal.

iv) Ambas obligaciones no son mancomunadas.

v) No son tampoco solidarias

vi) El pago del fiador extingue la obligación accesoria de fianza, pero no la obligación principal.

59 Escriche, Joaquín. Ob. Cit. P. P. 255. 60 Lorenzetti, Ricardo Ruiz. Ob. Cit. P. 487. 61 Rodríguez y Rodríguez, Joaquín. Ob. Cit. P. 247

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vii) ...tan es distinta la obligación fiadora de la principal, que aunque el deudor principal hubiere renunciado...(a diversas causales)...no es obstáculo para que el fiador haga valer sus excepciones.

viii) ...Puede extinguirse la obligación fiadora y subsistir la principal....”62

De acuerdo a lo anterior, podemos concluir que la obligación del fiador no es la propia obligación del deudor, por ello, resulta importante y trascendente que se exprese en forma clara las obligaciones que el fiador asume, puesto que no bastará la claridad con que el fiado asuma obligaciones frente al acreedor, para considerar que el fiador se obligó en los mismos términos, ya que al ser el fiador un deudor de otra obligación distinta a la del fiado, es preciso conocer los límites de su obligación, que inclusive puede ser menor. Lo anterior se robustece si consideramos que el pago realizado por el fiador, no extingue la obligación del fiado por pago, ni tampoco se estima cumplida la obligación de éste. Por el contrario opera la subrogación a favor del fiador, el cual, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 122 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, ocupará frente al deudor, el mismo lugar y con los mismos privilegios que tenía el acreedor, subsistiendo por ello esta obligación.

1.4.5.- La obligación fiadora es accesoria. Es accesoria, porque no existe por sí misma, sino que depende de una relación preexistente entre un deudor y un acreedor, salvo algunas excepciones.63 La obligación fiadora no toma sustantividad, sino que la misma es accesoria a la principal, por lo que el fiador podrá oponer a ésta todas las excepciones. En tal virtud cualquier cláusula que en este sentido se inserte en el texto de una fianza, deberá ser considerada inexistente. El carácter de accesorio de la obligación fiadora se resalta en la situación en la que “....el deudor ...(fiado)... no puede oponer la compensación con lo que su acreedor le deba al fiador, porque no es por su propio derecho...sino que le corresponde al fiador oponerla.”64 “Durante muchos años la noción de garantía estuvo entrañablemente unida a la de accesoriedad. La fianza es el modelo típico de esta estructura de pensamiento, que la analiza como un apéndice de la obligación principal garantizada, con la cual tiene comunicabilidad de vicisitudes y efectos: la nulidad, la extinción de la obligación principal, inciden sobre la accesoria....”, aunque en su opinión actualmente este principio se está resquebrajando. “....Si la garantía tiene por finalidad exclusiva quitar al acreedor el riesgo de que la prestación que se le debe no se cumpla, la obligación del garante no puede, en principio, exceder de la

62 Concha Malo, Ramón. Ob. Cit. P. 17. 63 Treviño García, Ricardo. Ob. Cit. P. 667. 64 Ibídem. P. 675.

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del deudor; en cambio, si la prestación de garante es en mayor o menor medida distinta de la del deudor e independiente de la que le prometió al acreedor, la ligadura con el crédito garantizado debe necesariamente disminuir, pudiendo dicho crédito quedar, incluso, totalmente relegado.”65 En nuestro derecho no se prevé pero se alerta sobre la nota que señala Lorenzetti66 y que se da “Cuando alguien se obligare como principal pagador, aunque sea con la calificación de fiador, será deudor solidario...La calificación que las partes adjudiquen a este vínculo indicando que es una fianza, no es válida si el presunto fiador se ha obligado como principal pagador...La ley...(no la vigente en México)...califica al principal pagador como codeudor solidario, pero se ha señalado que subsisten algunas analogías con la fianza. Si el crédito es indeterminado la fijación de su monto debe hacerse con intervención del deudor principal...Para que exista la figura del principal pagador debe pactarse expresamente, siendo esta cláusula de interpretación restrictiva...En tales casos, si en lugar de ‘principal’ se utilizan los términos de ‘liso y llano pagador’ o ‘fiador pagador’ no se aplica la regla del artículo 2005....(que prevé la solidaridad del fiador)...” Por su parte Bonnecase67 señala al referirse al carácter accesorio de la fianza concluye que la misma es principal, y que lo accesorio lo constituye el derecho derivado de la misma, ya que “....Se ha pretendido distinguir los contratos principales y los accesorios, lo cual es un error debido a que se confunden los pretendidos contratos accesorios con los derechos accesorios. En efecto, la fianza y la constitución de hipoteca han sido consideradas como contratos accesorios. Pero lo accesorio es la obligación del fiador...” Por el contrario, el Maestro Rojina Villegas68, contradice lo que señala el jurista francés, al afirmar que “....El carácter accesorio de la fianza debe considerarse como su principal atributo en virtud del sinnúmero de consecuencias jurídicas que se derivan del mismo.69

65 Lorenzetti, Ricardo Ruiz. Ob. Cit. P. 482. 66 Ibídem. P. 490. 67 Bonnecase, Julien. Ob. Cit. P. 580. 68 Rojina Villegas, Rafael. Tomo VI. Ob. Cit. P. 249. 69 Se pueden citar los siguientes criterios: ” Séptima Epoca. Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL CUARTO CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: 199-204 Sexta Parte. Página: 43. AVAL EN LOS TITULOS DE CREDITO Y CONTRATOS DE FIANZA. DIFERENCIAS. Es cierto que existen algunas semejanzas entre el aval en los títulos de crédito y los contratos de fianza, esencialmente porque su finalidad es garantizar el cumplimiento de una diversa obligación, según se desprende de los artículos 109 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y 2794 del Código Civil para el Distrito Federal, que es el aplicable de manera supletoria al primero de estos ordenamientos, y no el Código Civil Local. Sin embargo, conforme a los artículos 2797 y 2814 de ese Código, la fianza se rige por el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por lo que la obligación del fiador depende de la validez de la que garantiza al acreedor....” “Novena Epoca. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: III, Febrero de 1996. Tesis: P./J. 6/96. Página: 39. FIANZA, EXIGIBILIDAD DE LA. DEBE ATENDERSE AL CARACTER ACCESORIO QUE GUARDA RESPECTO DE LA OBLIGACION PRINCIPAL. El artículo 113 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, establece que en lo no previsto por esa Ley tendrá aplicación la legislación mercantil y el Título Decimotercero de la Segunda Parte del Libro Cuarto del Código Civil para el Distrito Federal. En este sentido es necesario atender al contenido del artículo 2842 del Código Civil para el Distrito Federal que se encuentra en el Título mencionado por el ordenamiento que rige a las Instituciones de Fianzas que dispone que la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor y por las mismas causas que las demás obligaciones. Del texto de este precepto se desprende el carácter accesorio que tiene el contrato de fianza respecto de la obligación principal, por lo tanto, si la

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1.4.6.- Alcances de la obligación fiadora.- La fianza es fuente de obligaciones, en virtud de que de la misma resulta una norma de derecho particularizada, que constriñe al fiador a realizar un hacer o un dar a favor del acreedor, ante el incumplimiento del deudor. Se afirma que constituye una norma individualizada, ya que “Son particulares aquellas normas que han sido establecidas por las partes que intervienen en un negocio jurídico, por ejemplo un contrato, para regular las relaciones recíprocas entre dichas partes, sus recíprocos deberes y derechos subjetivos.70 En la fianza de empresa, no existen los beneficios de orden y excusión, por lo que esta cláusula en el texto de cualquier fianza es indebida, según se dispone por el artículo 118 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.

“Articulo 118.- Las Instituciones de Fianzas no gozan de los beneficios de orden y excusión y sus fianzas no se extinguirán aun cuando el acreedor no requiera judicialmente al deudor por el cumplimiento de la obligación principal. Tampoco se extinguirá la fianza cuando el acreedor, sin causa justificada, deje de promover en el juicio entablado contra el deudor....”

Es en función de la norma individualizada que puede exigirse coercitivamente al fiador el cumplimiento de su obligación, ya que “....la norma individualizada es la única norma jurídica perfecta, completa, porque es la única capaz de ser impuesta inexorablemente, ejecutada coercitivamente, si esto fuere necesario. Sólo la norma jurídica individualizada es la que tiene plenitud de sentido, porque articula la directriz de la norma general con la realidad de la vida...”71 “....El orden jurídico positivo consta no sólo de normas generales...sino que consta también de normas particulares (las establecidas en los negocios jurídicos tales como contratos....)....”72 De esta fuente particular de derechos, se derivan las siguientes consecuencias:

A) En pólizas de fianza que garantizan el cumplimiento de un contrato.

Generalmente el alcance obligaciones de los textos de estas fianzas, implican la asunción por parte del fiador de la obligación de garantizar el debido cumplimiento de un contrato determinado y ante cuyo incumplimiento genera a cargo del fiador la obligación de pago correspondiente. En cuanto al monto a que podría ascender la indemnización en este punto, existen dos

obligación principal es divisible y se lleva a cabo un cumplimiento parcial de ésta, en la misma proporción debe extinguirse la obligación de la fiadora; por el contrario, si la naturaleza de la obligación es indivisible o las partes o el juzgador así lo determinan, dicha obligación no podrá considerarse cumplida si no se realiza en su totalidad....” 70 Recasens Siches, Luis. INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO. Editorial Porrúa. México, D.F. 12 Ed. 1997. P. 174. 71 Ibídem. P. 208. 72 Ibídem. P. 213.

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soluciones que menciona Alejandro Velasco73. La primera tiene su fundamento en lo dispuesto por el artículo 2800 del Código Civil Federal y a cuyo tenor la obligación del fiador se circunscribe a pagar una cantidad para el caso de que el deudor no cumpla con su obligación. La segunda tiene que ver con el carácter indemnizatorio de la fianza, y a cuya virtud, el fiador se obliga a pagar los daños y perjuicios que se impusieran al fiado con motivo del incumplimiento del contrato garantizado. Respecto de esta última se presentan inclusive dos subvariantes las que se hacen consistir en los supuestos en el que se hubiere pactado una pena indemnizatoria ante el incumplimiento y el supuesto en que no se hubiere pactado nada. En el primero de los casos, la pena operará por el sólo incumplimiento (la responsabilidad del fiador será por otro tanto), en el segundo deberá existir condena que imponga estos daños y perjuicios (la responsabilidad del fiador será por el equivalente a esos daños y perjuicios). Como se aprecia, en cuanto a alcance obligacional, es importante que se incluya en el texto de la fianza si la misma se emite en términos del artículo 2800 del Código Civil Federal, para que el fiador resulte obligado al pago con motivo del simple incumplimiento. Si la fianza se emite con un carácter indemnizatorio, deberá precisarse en el documento fuente si el fiado asume frente al beneficiario una pena convencional indemnizatoria o si su responsabilidad se determinará en función de la responsabilidad civil correspondiente, para de esta manera ajustar la voluntad del fiador en ese mismo sentido. Sobre este punto, es importante considerar que la precisión de este punto incide en el elemento objeto de la fianza, puesto que este objeto precisamente constituye el contenido de la obligación del fiador, por lo que el fiador deberá asentar expresamente en el texto de la fianza el alcance de la cobertura que su fianza otorga. Por su parte, el beneficiario deberá cuidar que la póliza que reciba tenga estas precisiones, ya que con la frase “para garantizar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones”, no se alcanza a determinar con toda pulcritud la forma y términos en que el fiador responderá ante el incumplimiento (sea pagando una pena o pagando lo que el fiado deba o simplemente el monto de la garantía).

B) En fianzas que garantizan la inversión o amortización de un anticipo.

Este tipo de fianzas considera dos figuras básicas en el gasto del anticipo otorgado, la inversión y la amortización del anticipo. Por la primera se entiende por la cobertura en virtud de la cual se “....responde por el destino que dé el fiado a los recursos entregados por el beneficiario, es decir garantiza que el fiado utilice el dinero para lo que le fue entregado, que le dé un uso acrode con la finalidad de dar

73 Velasco Oceguera, Alejandro. ALCANCE OBLIGACIONAL DE ALGUNAS POLIZAS DE FIANZA EMITIDAS POR INSTITUCIÓN AFIANZADORA. Tesis Escuela Libre de Derecho. México, D.F. 2001. P. 65.

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cumplimiento a la obligación asumida por el fiado.”74 Por amortización se entiende que “....el deudor, mediante la ejecución parcial de su obligación tome a cuenta del pago total a que tiene derecho, por esa ejecución parcial, un porcentaje con cargo al monto de anticipo que le fue entregado, por lo que del valor del total de su ejecución parcial, únicamente recibirá un pago equivalente al porcentaje no mermado por el anticipo ya entregado inicialmente.”75 En ambos casos el fiador se compromete a devolver al beneficiario los importes no amortizados o no invertidos. Sobre este punto, es importante considerar que la precisión de este punto incide en el elemento objeto de la fianza, puesto que este objeto precisamente constituye el contenido de la obligación del fiador, por lo que el fiador deberá asentar expresamente en el texto de la fianza el alcance de la cobertura que su fianza otorga. Por su parte, el beneficiario deberá cuidar que la póliza que reciba tenga estas precisiones, ya que es común que la fianza se emita para garantía de la debida inversión del anticipo, cuando en realidad el esquema financiero que pactó el fiado con el beneficiario es de inversión de anticipo. Ante este supuesto, la fianza debió haber considerado la garantía de la amortización, no de la inversión y por ello, el texto debió preverlo de esa manera. Como se aprecia, respecto de las coberturas de anticipo es importante que exista correspondencia entre el texto de la fianza y la forma de inversión o amortización pactada, así como si en la cobertura se incluye la devolución del anticipo y sus accesorios y consecuencias.

C) Fianza que garantiza la buena calidad y los vicios ocultos. Esta cobertura corresponde con la que tiene el fiado de responder al acreedor de la falta de calidad de los bienes o de los vicios ocultos que se presentaren; viene a responder de la responsabilidad que tuviere con motivo de las acciones tendientes a la reparación de estos defectos en la calidad (pago del diferencial o gastos de reparación de los vicios ocultos.). Ahora bien, en la mesura de esta responsabilidad es importante tener presente el alcance que se le pretende dar cuando las partes no han pactado calidad específica en los bienes objeto de la operación afianzada. Ante este supuesto, el fiado se obliga, conforme se dispone por el artículo 88 del Código de Comercio, a cumplir con calidad media. Tal cláusula natural del contrato principal, es importante tenerla presenta al redactar la fianza, dado que esta será la medida también del derecho del beneficiario frente al fiador, en virtud del principio de accesoriedad de la fianza. Por otro lado, nuestro Código de Comercio no proporciona un concepto de lo que se entiende

74 Ibídem. P. 84 75 Ibídem. P. 85.

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por calidad, sin embargo, podemos inferir una interpretación del tenor del artículo 87 del Código de Comercio, conforme al cual se entiende por calidad los atributos específicos que tiene un determinado bien, que lo distinguen de otros del mismo género y especie. Es decir, son atributos que acrecientan su valor o lo disminuyen, siendo del mismo género y especie, p. ej. hablando de perfumes, si se trata de una marca francesa “x” y una marca francesa “y”, los dos son perfumes (género), los dos serán franceses (especie) sin embargo en cuanto a calidad pueden ser diferentes uno de otro. Por lo que se refiere a los vicios ocultos, éstos se refieren a defectos propios de los bienes que los hacen impropios para su uso convenido o que disminuyen su valor. Tienen las siguientes características: i.- Deben ser ocultos. ii.- Debe ser desconocido por el adquiriente. iii.- Debe ser nocivo para la utilidad de la cosa. iv.- Debe ser anterior a la adquisición. Estos conceptos e inclusiones en la cobertura deberán quedar claramente expresados en el texto, de modo tal que no se genere confusión al beneficiario en el sentido de que se incluyan en cobertura defectos en calidad o vicios que no cumplan con estas premisas.

1.5.- LA FIANZA COMO ACTO JURÍDICO. De las ideas expresadas con anterioridad, resulta evidente que la fianza es un acto jurídico, y como tal le resultarán aplicables todas las reglas propias a los demás actos jurídicos.

A) Concepto de acto jurídico. Bonnecase dice que “....es una manifestación exterior de voluntad...cuyo fin directo es engendrar, fundándose en una regla de derecho, en contra o en provecho de una o varias personas, un estado...una situación jurídica general y permanente...que conduce a la formación...o a la extinción de una relación de derecho....”76 Es un acto jurídico, la manifestación exterior de la voluntad, en virtud de la cual se producen consecuencias de derecho. Ahora bien, al ser la fianza un contrato, estas consecuencias serán la creación de derechos y obligaciones, según se prescribe por el artículo 1793 del Código Civil Federal.

ARTICULO 1793.- Los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos

76 Cit. P. Borja Soriano, Manuel. TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES. Editorial Porrúa. 10a. Ed. México, 1985. P. 84.

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toman el nombre de contratos. Lo trascendente de su clasificación como acto jurídico y como contrato deriva de los elementos que deberá satisfacer en su formación a fin de que pueda producir plenamente los efectos, así como de los métodos de interpretación que podrán aplicársele a efecto de poder llegar a desentrañar el sentido y alcance obligacional de sus cláusulas.

B) Elementos de existencia de la fianza, para ser un acto jurídico eficaz: Dentro de los elementos de existencia de todo acto jurídico encontramos los previstos por el artículo 1794 del Código Civil Federal:

ARTICULO 1794.- Para la existencia del contrato se requiere: I.- Consentimiento; II.- Objeto que pueda ser materia del contrato.

i) En cuanto al Consentimiento.

Se conceptúa como la manifestación exterior de la voluntad, tendiente a producir consecuencias de derecho. “El acuerdo de voluntades se forma entre acreedor y fiador, manifestándose en el sentido de que el último se obliga a pagar por el deudor, si éste no lo hace. La manifestación de voluntad del deudor es innecesaria, permitiendo el Código que la fianza se constituya aun contra la voluntad del mismo.”77 Es “....la voluntad del deudor para obligarse y como concurso o acuerdo de voluntades....”78 Dentro de la concepción de la fianza, este elemento es el más importante, en virtud de que en la coincidencia del beneficiario y del fiador en sobre el objeto de la garantía, es que el acto resulta idóneo para producir efectos jurídicos plenos. De otra forma, al haber disparidad en éste puede dar lugar al nacimiento de ineficacias de la póliza tales como la inexistencia o la nulidad de la misma. Resultará inexistente la fianza, cuando este consentimiento no se hubiere externado en los términos previstos por el artículo 117 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Esta cuestión es trascendente porque, “....tenemos casos en que existe una apariencia de consentimiento que motiva la inexistencia del contrato. Esto ocurre en los siguientes supuestos: 1° Cuando las partes sufren un error respecto a la naturaleza del contrato. 2° Cuando sufren error respecto a la identidad del objeto. 3° En los contratos simulados.” 79

77 Rojina Villegas, Rafael. T. VI. Ob. Cit. P. 287. 78 Sánchez Medal. Ob. Cit. P. 24.

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Como ejemplos del primer caso señalaremos: el caso en que se solicite una fianza de cumplimiento para un contrato de obra, cuando en realidad el contrato celebrado es de compraventa. Como ejemplo del segundo caso mencionaremos los casos en que se emite una garantía de cumplimiento y lo que se reclaman son vicios ocultos. Sobre este punto hemos de mencionar algunas pólizas dadas para garantía de obligaciones fiscales a cargo de un fiado, sin que las mismas señalen un crédito particular. En este tipo de asuntos el criterio del Tribunal Fiscal ha sido el de considerar inexistente la póliza, en virtud de que no puede estimarse como una garantía general la emitida por el fiador, sino que por el contrario es una garantía individual cuyo objeto no puede ser determinado por la falta de precisión del objeto. Como ejemplo del tercer caso lo tenemos en aquellos casos en que las partes manifiestan ante el fiador la celebración de un contrato (que no existió), con el objeto de que cuando se documente el incumplimiento se reclame la fianza y se obtenga un lucro indebido o se intente que el fiador responda de créditos previamente vencidos. También cuando en este consentimiento se presente el error obstáculo, impidiendo la formación de la fianza80, A efecto de que este elemento esencial se satisfaga en la emisión de una fianza es indispensable que la redacción de la fianza considere en forma expresa la manifestación de voluntad del fiador. Sobre el particular, daría mayor seguridad si el fiador insertara en el texto de la fianza si lo que garantiza es el cumplimiento como tal ¿Cómo se determinaría el importe con cargo a la fianza?, si garantiza las penas convencionales, si garantiza los daños y perjuicios, si garantiza la reparación en caso de vicios ocultos o si garantiza algún otro objeto, o si garantiza todos ellos mediante la misma fianza. Esta inquietud surge de que la fórmula que expresa “garantía de todas y cada una de las obligaciones” en realidad no tiene una precisión objetiva y puede dar lugar a diversas interpretaciones, en ocasiones contra la real intención de las partes en el contrato de fianza.81

79 Rojina Villegas, Rafael.. T.V. Ob. Cit. P. 273. 80 Borja Soriano, Manuel. Ob. Cit. P. 216. 81 En ocasiones nuestros tribunales han resuelto sobre la base de considerar la existencia de una pena convencional tácita pactada entre fiado y beneficiario. Sexta Epoca. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: Cuarta Parte, XXVIII. Página: 216. FIANZAS, ALCANCE DE LAS. Establecido el principio de que el fiador no puede obligarse a más del contenido de la obligación principal, existe otro principio que corre parejo con éste: el fiador no puede obligarse a más, pero puede obligarse más; es decir, puede ser más enérgica la obligación del fiador que la del deudor principal, y por ello se permite al fiador otorgar fianza o hipoteca, sin que esto signifique que se obliga más sino con mayor energía. Por tal razón el artículo 1710 del Código Civil de 1884, de contenido idéntico al artículo 2800 del Código Civil en vigor ha sido interpretado por esta Suprema Corte de Justicia en el sentido de que se refiere a una pena convencional, esto es, que en lugar de liquidar los daños y perjuicios el fiador se obliga a pagarlos en una cantidad alzada puesto que uno de los objetos de la pena convencional es evitar la liquidación de daños y perjuicios en caso de incumplimiento del contrato; pero el fiador tiene a su favor la excepción que surge de la reducción de la pena convencional en proporción del cumplimiento parcial del contrato, toda vez que el artículo 1844 del Código Civil vigente establece: "si la obligación fuere cumplida en parte, la pena se modificará en la misma proporción". Amparo directo 7333/58. Angel Piña. 7 de octubre de 1959. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Manuel Rivera Silva.

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ii) En cuanto al objeto

“En la fianza podemos hablar de un objeto directo o indirecto. El objeto directo viene a ser la obligación subsidiaria que contrae el fiador y que consiste en pagar por el deudor, si éste no lo hace. El indirecto consiste en la obligación de dar que sume el fiador, relativa al pago de cosa debida.”82 En cuanto al objeto la garantía puede ser “....específica –garantizando determinadas obligaciones individualizadas- o permanente, por todas las obligaciones.”83 Sin embargo, en la delimitación del objeto debe considerarse que “....la fianza puede ser otorgada en garantía de una obligación futura, sin que sea necesario que su importe se limite a una suma fija, pudiendo referirse al importe de las obligaciones que contrajere el deudor. …si las partes celebran un contrato sobre una obligación que aún no nació, no saben cuál es el riesgo asumido y, por lo tanto, se trataría de un compromiso peligroso. Por esta razón...la fianza debe ser determinada aunque la obligación afianzada no lo sea...El objeto de la fianza puede ser una obligación que aún no existe...pero debe tener siempre un objeto determinado...Con razón critica Borda una jurisprudencia que consideró legítima una fianza otorgada para todas las operaciones que el afianzador realizara con determinada persona, aunque el crédito fuera incierto y no se estableciera límite de cantidad....”84 “El objeto directo de la fianza consiste en crear la obligación subsidiaria del fiador de pagar por el deudor, si éste no lo hace. El objeto indirecto consiste en la prestación que deberá pagar el fiador, la cual puede ser una cosa o un hecho, iguales o distintos de los debidos por el obligado principal, pero sin poder exceder de su valor en este último caso.”85

C) Elementos de validez de la fianza como acto jurídico. Son los que permiten la plena eficacia del acto y ante cuya presencia el acto no resulta inexistente, sino sólo anulable, salvo el caso de la nulidad por ilicitud en el objeto, cuyo efecto es la nulidad absoluta.

i) Ausencia de vicios del consentimiento.

“El contrato de fianza, para su validez, debe estar exento de cualquier vicio del consentimiento, es decir, no debe haber error, dolo, mala fe o violencia. Tiene aplicación las reglas generales contenidas en los artículos 1812 a 1823 del Código Civil...(Federal)... Los vicios del consentimiento original la nulidad relativa (Articulo 2228 del Código Civil Federal)”86 En este sentido aún y cuando se trate de fianza de empresa, la misma es susceptible de 82 Treviño García, Ricardo. Ob. Cit. P. 671. 83 Bonfanti, Mario A. Ob. Cit. P. 359. 84 Lorenzetti, Ricardo Luis. Ob. Cit. P. 501. 85 Rojina Villegas, Rafael. T. VI. Ob. Cit. P. 288. 86 Treviño García, Ricardo. Ob Cit. P. 672

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incurrir en estos vicios del consentimiento87, por lo que la redacción de los textos deberá ser congruente con la obligación garantizada, de modo tal que no quede duda sobre la real intención de la Institución de Fianzas. En este punto es de resaltarse que la pericia no debe ser entendida como un presupuesto para aplicar un criterio rigorista en perjuicio de la institución, tampoco la impericia debe ser considerada como una patente de corzo a la impunidad por parte de los beneficiarios. El justo equilibrio es aquello que deberá buscarse para encontrar la verdadera intención de la afianzadora al emitir una determinada póliza de fianza. “....El fiador debe conocer que garantiza la obligación de un incapaz, pues de otra manera habría un vicio, un error, el desconocimiento de la incapacidad del deudor principal por parte del fiador, quien podría nulificar su obligación porque el consentimiento ha sido manifestado en forma viciada: hay un vicio del consentimiento que produce la invalidez de la obligación del contrato de fianza.”88 El efecto de estos vicios es la anulabilidad de la fianza, la que podrá ser invocada por el fiador, sin embargo, la carga que tiene por delante es el acreditamiento de estos errores en que incurrió sea por actos o por omisiones del deudor o del propio beneficiario. En este sentido es de resaltarse que es común la existencia de obligaciones vencidas previamente a la emisión de la fianza o que constituyen garantía de operaciones de crédito y

87 Novena Epoca. Instancia: CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO NOVENO CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XVII, Enero de 2003 Tesis: XIX. 4o. 7 C. Página: 1781. ERROR COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO. AUNQUE RECAIGA SOBRE EL MOTIVO DETERMINANTE DE LA VOLUNTAD, NO SIEMPRE PRODUCE LA INEXISTENCIA DEL ACTO JURÍDICO IMPUGNADO (ARTÍCULO 1278 DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE TAMAULIPAS). El artículo 1278 del Código Civil para el Estado de Tamaulipas dispone que el error de hecho o de derecho invalida el contrato cuando recae sobre el motivo determinante de la voluntad de cualquiera de los que contratan, si en el acto de la celebración se declara ese motivo o si se prueba por las circunstancias del mismo contrato que se celebró éste en el falso supuesto que lo motivó y no por otra causa. Sin embargo, el error de hecho a que se contrae esa norma, considerado como vicio del consentimiento en materia de contratos y de cualesquier acto jurídico no incompatible con la naturaleza de los mismos, en términos de lo dispuesto por el diverso artículo 1338 del propio Código, no siempre produce la invalidez o inexistencia del acto jurídico impugnado, aunque recaiga sobre el motivo determinante de la voluntad. Para ello debe considerarse el tipo de error de que se trate, que según las numerosas opiniones doctrinarias puede ser de tres clases: a) Error obstativo, obstáculo, destructivo o determinante de la voluntad; b) Error vicio, dirimente o nulidad; y, c) Error indiferente o accidental. Ahora bien, para concluir si el consentimiento se vio o no impedido en su formación (error-obstáculo) y, por ende, que el acto jurídico es "inexistente" a la luz del dispositivo legal a estudio, es imprescindible partir de la base de que no haya coincidencia en el concierto de voluntades de ninguno de los intervinientes del acto, ya en su naturaleza, ya en la identidad de la cosa. Mas cuando la voluntad sí llega a manifestarse (error vicio o nulidad), de tal manera que el acto existe y, por ende, produce sus efectos legales, pero su autor o uno de los contratantes sufrió un error de tal naturaleza que de haber sido conocido no hubiera celebrado el acto, esto es, cuando la voluntad se desvió a causa de ese error (como cuando se alega haber firmado un acta de nacimiento bajo la falsa creencia de que se trataba de una partida de bautizo), no puede sostenerse que el acto jurídico correspondiente se afecte de "inexistencia" por la falta de consentimiento, precisamente porque la voluntad sí llegó a exteriorizarse. En cambio, sí puede afirmarse que se está frente a un "consentimiento viciado" a causa de tal error de hecho que origina la nulidad relativa del acto con todas las características que le son inherentes, o sea, es confirmable, prescriptible, sólo invocable por quien tenga interés jurídico y siempre produce efectos jurídicos provisionales, que se destruirán en forma retroactiva al ser pronunciada la nulidad por el Juez. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO NOVENO CIRCUITO. Amparo directo 257/2002. Asbjorn Hansen. 20 de septiembre de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Arturo Amaro Cázarez, secretario de tribunal autorizado por el Pleno del Consejo de la Judicatura Federal para desempeñar las funciones de Magistrado. Secretario: Juan Gabriel Sánchez Iriarte. 88 Lozano Noriega, Francisco. Ob. Cit. P. 367.

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no se manifiestan en ese sentido al fiador. Sobre este punto es importante que para evitar la posibilidad de que se caiga y se invoque el error como causa de nulidad de la fianza, deberá el fiador manifestar claramente si la obligación ya se encontraba vencida al momento de emitir la fianza o si la operación era de crédito. La claridad en la redacción de las características de la obligación garantizada es la mejor recomendación para evitar que cualquiera de las partes en la operación desconozca con toda precisión el objeto de la obligación en cuanto a sus consecuencias de hecho o de derecho. Puede inclusive presentarse la situación de que el fiador se hubiere obligado a más, lo que ocasionará (como en el caso del error aritmético), el ajuste correspondiente.

ii) Licitud en el objeto, motivo o fin determinante de la voluntad.

“El contrato...debe tener como fin el garantizar una obligación lícita, pues de lo contrario resultaría afectado de nulidad (absoluta o relativa) por razón de que es un contrato accesorio que sigue la suerte de lo principal; así, si la obligación principal es ilícita, dicha ilicitud pasará también a la garantía, y al decretarse la nulidad de la obligación principal garantizada, dicha nulidad, por consiguiente, afectará también al contrato de fianza.”89 Por tal razón no podrán ser objeto de garantía obligaciones que tengan que ver con operaciones prohibidas por la ley y que constituyan conductas ilícitas en que incurran los fiados o los beneficiarios.

iii) Formalidad exigida por la Ley.

“....el consentimiento en la fianza debe manifestarse expresamente, no siendo válido el que se otorga de una manera tácita, es decir, por medio de hechos o actos que hagan suponerlo.”90 Mismo criterio sostenido por la judicatura, según se aprecia en el siguiente criterio:

Quinta Epoca Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo: XXI Página: 1,327 FIANZA. La fianza no se presume, sino que debe constar expresamente y limitarse a los términos precisos en que está concedida, sin que en ningún caso pueda extenderse a otras obligaciones del deudor, aunque hayan sido o fueren contraídas con el mismo acreedor.

89 Treviño García, Ricardo. Ob. Cit. P. 672. 90 Rojina Villegas, Rafael. T. VI. Ob. Cit. P. 287.

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Amparo civil directo 4194/25. Gómez Rodrigo. 12 de noviembre de 1927. Mayoría de siete votos. Disidentes: Manuel Padilla, Teófilo H. Orantes y Francisco Díaz Lombardo. La publicación no menciona el nombre del ponente.

Conforme lo dispuesto por el artículo 117 de la ley Federal de Instituciones de Fianzas, la ley exige determinada formalidad para la emisión de las pólizas de fianza, las que deberán emitirse numeradas y en papelería oficial de las Instituciones de Fianzas.

¿Qué debe entenderse por papelería oficial? La papelería oficial debe ser entendida como aquella utilizada en forma habitual por la Institución de Fianzas, para la emisión de pólizas, no resultando por ello incluida en este concepto, aquella papelería que sirva para correspondencia comercial y demás papelería que no se utilice para la emisión de pólizas. Sin esta formalidad la póliza no tiene efecto y por lo mismo no será susceptible de generar derecho alguno a favor del beneficiario. Por tal razón deberá cuidarse que las obligaciones que emitan los fiadores precisamente se documenten en estos instrumentos. Ahora bien, es importante que el beneficiario conserve el documento original de la póliza, ya que la devolución de esta al fiador genera la presunción de extinción prevista por el citado artículo 117 de la Ley en cita. Esta presunción es juris tantum, por lo que admitirá prueba en contrario.

iv) Capacidad.

En cuanto a capacidad, sin que resulten aplicables las normas previstas por el artículo 2802 del Código Civil Federal, por tratarse en este otro caso de la fianza de empresa, bastará que el fiador esté constituido como sociedad anónima y que cuente con la autorización correspondiente para operar como institución afianzadora.

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CAPÍTULO SEGUNDO. LA EXPRESIÓN DE VOLUNTAD DE LA INSTITUCIÓN DE FIANZA Y EL LÍMITE DEL DERECHO DEL BENEFICIARIO.

2.1.- LA PÓLIZA DE FIANZA, CONTINENTE DE LA VOLUNTAD DEL FIADOR.

A) Concepto. Según el diccionario de la Real Academia Española, la póliza es “....Documento justificativo del contrato de seguros, fletamentos, operaciones de bolsa y otras negociaciones comerciales....”91 “Al contratar la fianza, la institución afianzadora debe expedir un documento que se llama póliza, pues sólo puede asumir obligaciones mediante el otorgamiento de pólizas numeradas....las pólizas son documentos que deben contener las indicaciones que fijen la Secretaría de Hacienda y Crédito Público....El artículo 85 de la Ley que venimos citando dice que las Instituciones de Fianzas deberán presentar ante la Comisión Nacional de Seguros y fianzas, para efectos de registro y vigilancia la documentación que utilicen respecto de la oferta, solicitud o contratación de fianzas o la derivada de ésta, así como de reafianzamiento, cuando menos treinta días antes de su utilización o puesta en operación.”92 Por tal razón se señala que la póliza es el documento continente de la voluntad del fiador, puesto que en éste se contiene la expresión de voluntad, y es a éste que deberemos remitirnos a fin de encontrar el sentido de las palabras del fiador.

B) Naturaleza jurídica. La póliza tratándose de la operación de una institución afianzadora es un documento constitutivo, no es un documento probatorio, puesto que conforme a lo dispuesto por el artículo 117 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, las Instituciones de Fianzas sólo asumen obligaciones como fiadoras, mediante la emisión de pólizas numeradas. Es un documento, el cual se define como “Escrito en que constan datos fidedignos o susceptibles de ser empleados como tales para probar algo.”93 Sin embargo, el que sea constitutivo no debe confundirse con que sea considerado un título de crédito, y que deba exhibirse para hacer valer cualquier derecho que derive de éste (sea al ejercer los derechos que tenga el beneficiario contra el fiador; sea al ejercer los derechos que tenga el fiador contra el fiado u obligados solidarios). En ocasiones se cae en confusiones cuando por ejemplo se exige por parte de los Tribunales competentes, ante el ejercicio de las acciones que intentará el fiador contra el fiado, que 91 Diccionario de la Real Academia Española.2001. Versión CD. 92 Vázquez del Mercado, Oscar. CONTRATOS MERCANTILES. Editorial Porrúa. 5a. Ed. México. 1994. P. 35. 93 Diccionario de la Real Academia Española. 2001. Versión CD.

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exhiba el original de la póliza, cuando por la misma operación éste original obra en manos del beneficiario. Como se aprecia el legislador acertadamente insertó en el ejercicio de la acción prevista por el artículo 96 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que el fiador deberá adjuntar (junto a otros documentos) una copia simple de la póliza, a pesar de que la acción prevista por este artículo sea de carácter ejecutiva. Por otro lado, también se genera este equívoco del tenor de lo dispuesto por el artículo 117 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, al señalar que “....El beneficiario, al ejercitar su derecho, deberá comprobar por escrito que la póliza fue otorgada.” Como se aprecia, la carga impuesta al beneficiario es la de acreditar por escrito que la fianza fue emitida. Esto, desde luego no puede llevarnos a la conclusión de que la póliza se considere un titulo valor, ya que no lleva inmerso el valor, sino que solamente sirve a modo de prueba de la existencia del acto que le dio origen.94 Al no ser un título de crédito, sino un documento causal, el beneficiario tiene otros medios de convicción mediante los cuales acreditar su existencia, la única condicionante que le impone el legislador es que sean documentos. Sobre el particular, mencionemos que el artículo 94 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas (que prevé el procedimiento en contra de las afianzadoras), no señala documentos base para la procedencia de la acción, por lo que, conforme a lo dispuesto por la fracción VI del citado artículo, deberá acreditar su acción el beneficiario de la póliza como si se tratara de un ordinario mercantil, es decir, no se encontrará obligado a exhibir el original de la póliza de fianza, sino bastará con acreditar por escrito que la misma fue emitida (inclusive para estos efectos serviría una confirmación de su emisión por parte del fiador).

94 En apoyo citamos el siguiente criterio: Novena Epoca. Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XVI, Julio de 2002. Tesis: I.3o.C.352 C. Página: 1297. ESPECIAL DE FIANZAS. EN EL JUICIO RELATIVO EL FIADO NO PUEDE RECONVENIR AL ACREEDOR (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 118 BIS, PÁRRAFO QUINTO, DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS). De acuerdo con el artículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, la finalidad primordial de los contratos de fianza es la de otorgar seguridad jurídica a la parte acreedora, en el sentido de que en caso de que el deudor principal incumpla con sus obligaciones, recupere el crédito otorgado a través de un tercero denominado fiador; es decir, que en aras de salvaguardar los intereses de los acreedores que arriesgan inversiones y que directamente benefician la circulación económica del país, el legislador previó evitar toda contienda futura entre el acreedor y el deudor con la expedición de una fianza, pues esa es la naturaleza esencial de ese tipo de contrato; por eso, no hay razón para dejar de atender al sentido del mencionado artículo, cuando dispone que al fiado se le denunciará la radicación del juicio seguido contra su fiador con la finalidad de que allegue pruebas al sumario que puedan beneficiar a los intereses de la parte fiadora, quien es la única responsable frente al acreedor; por ello, si el deudor principal no comparece al juicio para el indicado objeto, la sentencia que se dicte le para perjuicio. En consecuencia, si el propósito de los contratos de fianza es evitar que el acreedor tenga que exigir directamente al fiador el cumplimiento de la obligación contraída, es claro que el párrafo quinto del precepto legal en análisis, no puede ser interpretado en el sentido de que el deudor principal está facultado dentro de ese juicio para reconvenir determinada acción al acreedor pues, considerar lo contrario, atentaría contra la naturaleza del juicio especial de fianzas, toda vez que implicaría que la póliza de fianza perdiera su carácter de elemento de prueba preconstituido de la existencia de la obligación de responder por el incumplimiento a las obligaciones garantizadas. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo en revisión 2803/2002. Ingeniería, Constructora y Arrendadora Nacional, S.A. de C.V. 9 de mayo de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: Óscar Rolando Ramos Rovelo.

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C) Alcance obligacional. Se debe examinar la cuestión desde la perspectiva de delimitar el riesgo asumido por la institución, según la descripción que se haga en el propio texto de la fianza, ya que la obligación afianzada “....es simplemente un parámetro de referencia: las partes pueden decir que se afianza una obligación natural, futura, de monto determinable, o utilizar el elemento que les parezca mejor para determinar el riesgo asumido...el mismo tipo de razonamiento inspira la regla que establece que cuando el objeto de la obligación afianzada...(principal)... no fuere de dar sumas de dinero, sino de dar cosas ciertas o de hacer, la obligación del fiador sólo será la de satisfacer los daños de intereses que se deban al acreedor....”95 A fin de entender claramente el alcance de la obligación del fiador, debe diferenciarse el objeto de la fianza de las características de la obligación afianzada: la fianza importa la asunción de un riesgo, cuyo objeto es diferente al cumplimiento que debe dar el fiado. Así, “Pueden garantizarse con fianza toda clase de obligaciones lícitas, ya sean principales o accesorias, de dar, hacer o no hacer; líquidas o no líquidas, presentes o futuras, puras o con modalidades. Puede afianzarse también, la obligación proveniente de la fianza misma, art. 2796...(del Código Civil)....”96 Lorenzetti97 describe las siguientes obligaciones que pueden ser objeto de fianza: - Obligaciones civiles o naturales, obligaciones accesorias o principales, derivadas de un contrato, de la ley, o de un hecho ilícito, cualquiera sea el acreedor o deudor y aunque el acreedor sea persona incierta pudiendo inclusive recaer sobre obligaciones con valor determinado o indeterminado, líquido o ilíquido, inmediatamente exigible o a plazo, o condicional, formales o no formales. Bonnecase98, señala que “....La fianza puede garantizar toda clase de obligaciones, y no sólo aquellas cuyo objeto es una suma de dinero. En lo que se refiere a las obligaciones de hacer, la fianza garantiza los daños y perjuicios que pueda ocasionar su incumplimiento.....” En opinión de Marcel Planiol99, “....La fianza puede aplicarse a toda obligación, cualquiera que sea su objeto, pero, de hecho, sirve sobre todo para garantizar el pago de las deudas de dinero. Respecto a las obligaciones de hacer, el fiador garantiza los daños y perjuicios que pueda deber el deudor, en caso de incumplimiento.” Resulta entonces que la obligación que puede ser objeto de garantía con la fianza puede ser cualquier obligación, salvo los casos en los que expresamente lo prohiba la ley, con independencia de: los sujetos, los objetos, la causa, el monto, el tiempo, la forma y la coercibilidad en caso de incumplimiento de la obligación.

95 Lorenzetti, Ricardo Luis. Ob. Cit. P. 500 y 501. 96 Ibídem. P. 254. 97 Ibídem. P. 499. 98 Bonnecase, Julien. T. II. Ob. Cit. P. 480. 99 Planiol et Ripert. TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO CIVIL. Tomo VI. Cárdenas Editor y Distribuidor. 2a. Ed. México, D.F. 1991. P. 24.

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Por otro lado, al hablar del alcance de la obligación no solo es importante considerar aquello que queda dentro de la cobertura sino también aquello que no se incluye en la misma. Para identificar lo que no es objeto de la garantía es importante considerar la precisión con la que se haya descrito el objeto de la garantía así como la expresión de voluntad del fiador. Tal criterio es ampliamente reconocido por nuestros tribunales, teniendo como única cortapisa precisamente aquellos casos en los cuales la voluntad de las partes no quedó claramente expresada, solucionándose esta situación en la forma en que más equitativo lo estime el órgano jurisdiccional.100

D) Prueba de la emisión de la fianza, prueba de su contenido y de las obligaciones asumidas por la institución. Medios de convicción admisibles. Al ser un documento privado, responde al siguiente concepto: “....El que, autorizado por las partes interesadas, pero no por funcionario competente, prueba contra quien lo escribe o sus herederos.”101, por tal razón al momento de requerir cualquier derecho con cargo a la misma, es importante que el mismo sea reconocido por el fiador.

100 Octava Epoca. Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: XV, Febrero de 1995. Tesis: I.3o.A.583 A. Página: 168. FIANZA OTORGADA PARA GARANTIZAR EL INTERES FISCAL. NO DEBE HACERSE EXTENSIVA HACIA CONCEPTOS QUE EN LA RESPECTIVA POLIZA NO ESTEN EXPRESAMENTE MENCIONADOS COMO OBJETO DE GARANTIA, AUNQUE PARTICIPEN DE LA MISMA NATURALEZA JURIDICA QUE LA PRINCIPAL OBLIGACION GARANTIZADA. Las fianzas otorgadas por compañías legalmente autorizadas para ello son actos jurídicos de naturaleza mercantil en los que, conforme a lo dispuesto por el artículo 78 del Código de Comercio, predomina la voluntad de las partes contratantes, respecto de las contraprestaciones a que se obliguen aquéllas. Por tanto, para hacer efectiva la fianza otorgada por alguna de las aludidas compañías debe atenderse únicamente a los términos literales de las respectivas pólizas, sin que sea válido exigir el pago de conceptos que no hubiesen sido expresamente garantizados, aunque éstos pudieran tener la misma naturaleza que la principal obligación objeto de garantía....Consecuentemente, si en una póliza de fianza otorgada para garantizar determinado interés fiscal no consta que aquélla comprenda a la actualización de las respectivas contribuciones como otro concepto a garantizar, entonces al hacerse efectiva tal fianza no deberá exigirse a la afianzadora que cubra las cantidades correspondientes a dicha actualización, por no constar que aquélla se haya obligado a responder por ésta, que para efectos de la fianza constituye otra obligación contractual, aunque legalmente tenga atribuida la misma naturaleza que la obligación fiscal original (artículo 17-A del Código Fiscal de la Federación). Sobre el particular debe tenerse presente, por una parte, que la autoridad fiscal ante quien se constituya una fianza está facultada para no aceptarla, previo requerimiento al interesado, si no reúne las características que deba satisfacer según está dispuesto en el artículo 68 del Reglamento del Código Fiscal de la Federación....” Séptima Epoca. Instancia: Segunda Sala Fuente: Apéndice de 1995 Tomo: Tomo III, Parte SCJN Tesis: 466 Página: 339 FIANZAS. SU INTERPRETACION. El artículo 117, inciso c), de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas establece que las pólizas que expidan las compañías autorizadas contendrán las estipulaciones que convengan a las partes, agregando que no podrán contravenir lo establecido en esa ley ni en la mercantil. Esta última, por su parte, tiene como supletorio el derecho común, de acuerdo con los artículos 2o. y 81 del Código de Comercio. Con base en esa supletoriedad, para fijar la interpretación de las pólizas de fianza es aplicable el artículo 1851 del Código Civil vigente en el Distrito y Territorios Federales, conforme al cual, si los términos de un contrato son claros y no dejan lugar a duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas; precepto, este mismo, que en su segundo párrafo dispone: "Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas". Séptima Epoca: Contradicción de tesis. Varios 360/72. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. 14 de noviembre de 1973. Cinco votos. 101 Diccionario de la Real Academia Española. 2001. Versión CD.

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Es un documento privado ya que se otorga entre particulares sin la intervención de ningún funcionario público, en el que se hace constar un acto jurídico. Díaz Bravo102 critica en forma insistente que en el derecho de hoy en día existe un impresionante “....documentalismo mercantil, que campea sin obstáculo alguno en todas las manifestaciones de la actividad comercial y abarca desde los simples y pequeños boletos, billetes, fichas o contraseñas como requisito sine qua non para abordar el metro...en todo caso, la carencia del documento coloca prácticamente al acreedor en la imposibilidad de reclamar su derecho.” Sin embargo, pese a tal crítica, es importante considerar que la presunción de validez de su contenido derivada del invocado artículo 117 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, permite concluir que para acreditar su derecho el beneficiario le basta con acreditar su emisión, y al hacerlo así tiene la posibilidad de que se tengan por ciertas las obligaciones previstas en el texto de la misma. Como documento, la póliza se describe como “todo escrito en que se halla consignado algún acto”103; “...todo escrito en el que se hace constar una disposición o convenio o cualquier otro hecho para perpetuar su memoria y poderlo acreditar cuando convenga....”104. Dada su naturaleza de documento privado, es importante que en el mismo consten las obligaciones que asumen las partes y las precisiones que sobre los elementos esenciales del contrato. En cuanto a su prueba, el legislador sólo impone al beneficiario la carga de acreditar su emisión, desde luego que más importante aún que la sola prueba de su emisión, se encuentra la de probar su contenido y en concreto los términos y condiciones bajo los cuales aceptó garantizar la Institución de Fianzas. Puede satisfacer esta carga procesal el beneficiario mediante la solicitud de un duplicado de la misma, sin embargo en caso de resistencia a emitirla por parte del fiador, el beneficiario no queda a merced del archivo del fiador, ya que puede acreditar la emisión utilizando otros medios de prueba, los que quedaran al arbitrio del juez, en su valoración y fuerza de convicción, pudiendo inclusive acreditar su existencia y contenido con la confesional a cargo del fiador o testimonial a cargo del fiado, o mediante algún otra prueba que a juicio del juzgado que conozca de la causa resulte idónea para acreditar el dicho del beneficiario, como puede ser una copia simple de la póliza de fianza. Lo anterior, no obstante la exigencia de acreditar por escrito su emisión, dado que el tenor del artículo 94 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, no es la de considerar a la póliza de fianza como documento constitutivo de la acción, ya que el mismo podrá iniciarse y acreditar su existencia dentro del procedimiento correspondiente. Ahora bien, en cuanto a la exigencia del artículo 1061 del Código de Comercio:

Art. 1061. Al primer escrito se acompañarán precisamente:

102 Díaz Bravo, Arturo. Ob. Cit. P. 31. 103 Definición de Cervantes dada por Mateos Alarcon, Manuel. LAS PRUEBAS EN MATERIA CIVIL Y MERCANTIL FEDERAL. Cárdenas Editores y Distribuidores. 1a Reimpresión. México, D.F. 1991. P. 121. 104 Idem.

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... III. Los documentos en que el actor funde su acción y aquellos en que el demandado funde sus excepciones. ... IV. Además de lo señalado en la fracción III, con la demanda y contestación se acompañarán todos los documentos que las partes tengan en su poder y que deban de servir como pruebas de su parte; y, los que presentaren después, con violación de este precepto, no le serán admitidos, salvo que se trate de pruebas supervinientes, y

No es obstáculo para que pueda acreditarse la emisión y contenido de la póliza durante la secuela procesal, cumpliendo los requisitos que el mismo numeral prevé y que son:

Art. 1061.... ... III. ....Si se tratare del actor, y carezca de algún documento, deberá acreditar en su demanda haber solicitado su expedición con la copia simple sellada por el archivo, protocolo, dependencia o lugar en que se encuentren los originales, para que, a su costa, se les expida certificación de ellos, en la forma que prevenga la ley.... Se entiende que las partes tienen a su disposición los documentos, siempre que legalmente puedan pedir copia autorizada de los originales y exista obligación de expedírselos. Si las partes no tuvieren a su disposición o por cualquier otra causa no pudiesen presentar los documentos en que funden sus acciones o excepciones, lo declararán al juez, bajo protesta de decir verdad, el motivo por el que no pueden presentarlos. En vista a dicha manifestación, el juez, ordenará al responsable de la expedición que el documento se expida a costa del interesado, apercibiéndolo con la imposición de alguna de las medidas de apremio que autoriza la ley....

E) Clases de pólizas: Principales, maestra, global, de aceptación, de inclusión, de modificaciones o endosos. Son lo mismo las inclusiones y las maestras o globales. Convenios de afianzamiento y la inclusión. En la práctica de las afianzadoras existen diversos documentos mediante los cuales el fiador asume obligaciones frente al beneficiario, desde los documentos principales (pólizas numeradas) hasta los documentos adicionales a las mismas. Sin embargo, se ha llegado al extremo de que los documentos principales llegan a ser contratos de orden normativo denominados pólizas maestras o globales, mientras que los documentos adicionales se emiten a modo de verdaderas pólizas de fianza. El problema que para el fiador, puede presentarse en la práctica es que por ejemplo: En el procedimiento previsto por el artículo 96 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, si se adjunta una copia simple de la póliza, comúnmente un documento de inclusión, (sin incluir una copia del convenio de afianzamiento o de la póliza global o maestra), se estaría intentando la acción sin cumplir con el presupuesto procesal que la Ley exige, puesto que no se estaría adjuntando una copia simple de la póliza de fianza (sino sólo de un documento adicional a la misma). Por su parte también, para el beneficiario puede presentarse en la práctica es que al momento de hacer valer su derecho frente al fiador, no cuenta con un tanto del documento que contiene

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la póliza maestra y promueve con base en el documento de inclusión (acreditando su emisión en términos del artículo 117 de la citada Ley), sin embargo, dado que esta póliza no contiene todas las obligaciones y derechos que a su favor derivan de la póliza de fianza global, corre el riesgo de ver debilitada su posición ante la falta de acreditamiento de los presupuestos procesales. En tal virtud, a efecto de evitar ambos riesgos es importante considerar que la obligación concreta de pago que emite el fiador a favor de un beneficiario deberá documentarse en un documento de los referidos por el artículo 117 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y sólo sus modificaciones podrán asentarse en documentos adicionales. También que para que los contratos normativos o de afianzamiento resulten oponibles tanto al fiador como al beneficiario, deberán ser mencionados expresamente en los textos de las pólizas de fianza.

2.2.- LA VOLUNTAD INTERNA Y LA VOLUNTAD DECLARADA. Como se señalaba uno de los elementos esenciales de la fianza es el consentimiento de las partes que sobre un objeto determinado expresan en la póliza de fianza, a fin de determinar el alcance y cobertura que la Institución de Fianzas asumió. En ocasiones este consentimiento es claro y no deja lugar a dudas, en otras, es obscuro y permite varias conclusiones sobre el querer de las partes. En ocasiones inclusive puede darse una interpretación al texto y otra diversa a la voluntad real de las partes. Cuando se presentan estas diferencias entre lo que el fiador estipuló en su texto, de lo que en el fondo quiso decir (sea a su favor o en su perjuicio), surge la problemática de determinar cual de las dos voluntades es la que deberá prevalecer: la expresada en la póliza de fianza o la que el fiador en el fondo quiso externar. En opinión de los tratadistas franceses, citados por Lozano Noriega105 el principio de la voluntad interna prevalece aún en contra de causales de nulidad de la obligación principal, ya que “....la fianza puede subsistir a pesar de que la obligación principal se anule; o pueda no subsistir; que todo depende de cual haya sido la intención de los contratantes: así si el fiador otorgó la fianza precisamente para cubrir al acreedor del riesgo de que su deudor esgrimiese esa excepción...entonces el fiador, al otorgar la fianza con conocimiento...está en realidad cubriendo el riesgo al acreedor; luego, la fianza debe subsistir....” Planiol106, justifica esta posición al considerar que en este caso la obligación del fiador se traduce en una mera obligación natural, respecto de la cual no puede exigirse el cumplimiento, pero que si se cumple entonces no había lugar a la repetición.

105 Lozano Noriega, Francisco Ob. Cit. P. 367. 106 Citado por Lozano Noriega, Francisco. Ob. Cit. P. 368.

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Por su parte Ripert107, considera que en virtud de esta subsistencia de la obligación del fiador, cambia su naturaleza de fianza, para convertirse en una forma de obligar al fiador a título principal, tomando a su cargo la obligación incumplida. No aclaran, la causa ni la razón de esta mutación. Al respecto, Lozano Noriega, descarta ambas sin llegar a ofrecer una solución clara en este punto. Por su parte el legislador ha considerado esta forma de solución la más adecuada al prever en el segundo párrafo del artículo 1851 del Código Civil Federal, que prevalecerá la voluntad interna por sobre la declarada.108 Asimismo, nuestros tribunales se han inclinado por esta tesis al afirmar que prevalecerá la el querer interno de las partes en un contrato, a lo expresado por ellas..109

107 Idem. 108 Octava Epoca. Instancia: SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: I, Segunda Parte-1, Enero a Junio de 1988. Página: 309. FIANZAS. SU INTERPRETACION DEBE REGIRSE POR LA VOLUNTAD DE LAS PARTES CONTENIDA EN LA ULTIMA PRORROGA. Toda vez que la fianza es un contrato que debe regirse por la voluntad de las partes, cuando existan diferentes prórrogas que modifiquen a la fianza original, debe tomarse en cuenta la voluntad de los contratantes expresada en último término. SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 896/88. Fianzas Atlas, S.A. 15 de junio de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: José Alejandro Luna Ramos. Secretario: Agustín Tello Espíndola. 109 “Séptima Epoca. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: 1 Cuarta Parte Página: 14. ASOCIACION EN PARTICIPACION, PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL CONTRATO DE.... el contrato de asociación en participación debe constar por escrito y que no estará sujeto a registro; pero...tiene forzosamente que llegarse a la conclusión de que esa formalidad no es un elemento "ad solemnitatem", sino solamente "ad probationem" y, consecuentemente, que la existencia del contrato puede demostrase por cualquier medio de prueba que ponga de manifiesto la intención de las partes para celebrarlo, así como que para la apreciación de dichos medios probatorios, debe estarse a la preeminencia de la voluntad, sobre su expresión material; esto es, a la voluntad interna, sobre la voluntad declarada. Amparo directo 1072/67. Julio Granados Onofre. 22 de enero de 1969. Cinco votos. Ponente: Enrique Martínez Ulloa. Sexta Epoca, Cuarta Parte: Volumen LII, página 76. Amparo directo 2287/59. Primo Martínez Sánchez. 16 de octubre de 1961. Mayoría de tres votos. Relator: Mariano Azuela. Volumen XVIII, página 30. Amparo directo 2977/57. José Salas Bretado. 8 de diciembre de 1958. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: José López Lira. Volumen II, página 46. Amparo directo 6066/56. José Lunardi A. 23 de agosto de 1957. Cinco votos. Ponente: Mariano Ramírez Vázquez. “Quinta Epoca. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: XLV. Página: 4584. ERROR COMO VICIO DE LA VOLUNTAD. La doctrina ha planteado dos tendencias para apreciar el error, como vicio de la voluntad de los contratantes: una, que ha concedido preeminencia a esa voluntad y otra, que se atiende especialmente a la manifestación de ella, tal y como aparezca objetivada en los contratos celebrados; la primera ha sido sustentada por los autores franceses, quienes la sintetizan en la forma siguiente; implicando, en efecto, la noción de contrato, el concurso de dos voluntades internas, lo que hay que interpretar son esas voluntades; todo lo que las acompaña, textos, palabras, escritos, no son más que los despreciables vestigios del proceso por el que se han dado a conocer; y la segunda, que se expresa en los siguientes conceptos: entre la voluntad expresada y la voluntad interna, no puede haber participaciones: es la primera la que debe prevalecer y la única que debe tenerse en cuenta, ella es la que origina el contrato.... Amparo civil directo 4487/31. Fernández Poppert Amelia. 9 de septiembre de 1935. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Luis Bazdresch. La publicación no menciona el nombre del ponente.

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2.3.- LA INTERPRETACIÓN DE LA PÓLIZA DE FIANZA.

A) Concepto. “La expresión ‘interpretación’ proviene del latín interpretatio...que significa: ‘servir de inmediato’, ‘venir en ayuda de’...En un sentido general, ‘interpretar’ significa ‘explicar’, ‘esclarecer’...’descifrar’...De esta forma, tenemos que ‘interpretar’ consiste en dotar de significado, mediante un leguaje significativo, a ciertos objetos... el interprete determina su sentido y alcance....”110 Es decir, mediante la interpretación se llega al contenido real de la voluntad expresada mediante signos para conocer las obligaciones y derechos que le corresponde a cada parte respecto de la emisión de una póliza de fianza.

B) Alcances de la interpretación. La interpretación de las pólizas de fianza, como de cualquier acto jurídico, es esencial, puesto que “....sin interpretación, no hay en absoluto ninguna posibilidad de que exista de hecho ni funcione en la práctica ningún orden jurídico.”111 Esta noción no siempre ha sido aceptada, puesto que inclusive en la historia de la humanidad han existido épocas en la cual no era aceptada la interpretación de las normas jurídicas, nos referimos a las escuelas exégetas. Ahora bien, la diversidad de métodos se justifica en función de la prioridad que en las diversas épocas se le daban a los distintos elementos que permitían encontrar la solución a lagunas que existían en la interpretación y aplicación de los contratos. Al respecto, el maestro García Maynez112 se refiere de la siguiente forma: “Todo precepto jurídico encierra un sentido. Pero éste no siempre se halla manifestado con claridad. Si la expresión es verbal o escrita, puede ocurrir que los vocablos que la integran posean acepciones múltiples, o que la construcción sea defectuosa y haga difícil la inteligencia de la frase. En tal hipótesis, el intérprete se ve obligado a desentrañar la significación de la misma. El conjunto de procedimientos destinados al desempeño de esta tarea constituye la técnica interpretativa...la interpretación puede ser privada, judicial o auténtica.” “Interpretar es desentrañar el sentido de una expresión. Se interpretan las expresiones, para descubrir lo que significan. La expresión es un conjunto de signos....”113 “Interpretar un contrato es inquirir la significación o sentido de sus cláusulas, con el propósito

110 Tamayo y Salmorán, Rolando. ENCICLOPEDIA JURÍDICA MEXICANA. T. IV. Ob. Cit. P. 658. 111 Borja Soriano, Manuel. Ob. Cit. P. 210. 112 García Maynez, Eduardo. Ob. Cit. P. 129. 113 Ibídem. P. 325.

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de descubrir la norma contractual. Lo mismo que en el caso de las leyes, en el de los contratos, testamentos...”114

C) La voluntad del fiador y la voluntad del beneficiario. Este elemento es importante en la búsqueda del querer del fiador inserto en el texto de la fianza, dado que por más que se trate, nunca será posible insertar todas las cláusulas en el texto de la fianza que permitan considerar que no quedan lagunas que las partes no previeron. Por ello, uno de los principales elementos que puede utilizarse en la búsqueda de la voluntad del fiador lo es la propia voluntad del beneficiario, puesto que es su necesidad de garantía, aspiración precisamente lo que permite concluir sobre la intención final del fiador al emitir la fianza. Es claro, que la fianza se da para satisfacer una necesidad específica en una operación comercial, esta necesidad no es la que pueda tener el fiador respecto del cobro de primas, desde luego que sí lo es aquella que se vincula con la necesidad que tiene el beneficiario para protegerse ante el incumplimiento de una obligación. Por ello, siempre será trascendente en la búsqueda de la voluntad del fiador, la propia voluntad del fiador. Esto desde luego no implica que se admita que puedan considerarse incluidas en la cobertura, obligaciones no consentidas por el fiador, sino que lo que se admite es que no puede pensarse en que el fiador, al emitir una póliza, lo haga sin considerar en su cobertura una garantía mínima de los riesgos que tenga el beneficiario ante el incumplimiento del fiado. En la práctica, es común que al fiador se le presente un contrato, inclusive sin firma (por estar aún en estudio), para efecto de trámite de la póliza, firmándose después el contrato celebrado con el fiado. Ante el evento del incumplimiento, es lógico que no existirá una correspondencia completa entre la fecha de celebración del contrato con aquella prevista en la póliza de fianza (a modo de identificación del contrato). Sin embargo, esto no quiere decir que no se encuentre garantizado el contrato celebrado por el beneficiario con el fiador, dado que resultará evidente que su voluntad (del fiador) fue precisamente que la póliza sirviera de garantía del contrato efectivamente celebrado y por ello deberá entenderse la póliza de fianza, considerando este contrato y no aquel que se menciona en el texto de la fianza.

D) Problemática de la diferencia entre documento fuente y el texto de la fianza. Este problema es común, cuando no se toma con seriedad el análisis y comprensión de la obligación que asume el fiado frente al beneficiario, ocasionándose riesgos graves para el beneficiario que se traducirán en un proceso de reclamación lleno de vicisitudes.

114 Ibídem. P. 331.

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En efecto, cuando el documento fuente no coincide con el objeto de la garantía, podemos estar frente a situaciones que afectan o los elementos de existencia del la fianza como sus elementos de validez ocasionando con ello posibles causas de inexistencia o de nulidad de la póliza, con la consiguiente desventaja en perjuicio del beneficiario de la fianza. En principio podría pensarse que tal diferencia resulta imputable al fiador, sin embargo es de resaltar que quien acepta o no la póliza de fianza es el beneficiario y es por ello que este es uno de los primeros cuidados que debe tener el beneficiario al recibir una póliza de fianza, verificar que la misma tenga correspondencia en cuanto a objeto y partes del contrato principal garantizado. Nuestro tribunal según se puede apreciar en la siguiente tesis que se transcribe, ha externado su opinión en el sentido de que la voluntad del fiador contenida en la póliza puede también ser interpretada, de modo tal que produzca los efectos buscados por las partes, atendiendo a los términos y condiciones del contrato principal, por lo que de haber diferencias entre la fianza y el documento fuente (como ocurrió en este caso), prevalece el sentido del documento fuente.

Sexta Epoca. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: Tercera Parte, CXXX. Página: 24. FIANZAS. LA QUE GARANTIZA EL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACION QUE CONSTA EN CONVENIO DETERMINADO, ESTA SUJETA A ESTE Y NO A LO ASENTADO EN LA POLIZA DE FIANZA QUE HAGA APARECER EL CONVENIO COMO PACTO DIFERENTE A LO AFIANZADO. Si para garantizar el pago del impuesto sobre la renta que el fiado se obligó a efectuar en doce mensualidades iguales, la afianzadora otorgó póliza de fianza constituyéndose responsable hasta por la cantidad debida, según el convenio celebrado entre el causante y la autoridad fiscal, es innegable que fue con base en las estipulaciones de éste conforme a las que se dio la garantía, de manera que el error del texto de la fianza al señalar dos exhibiciones, en vez de las doce que estipula el convenio, no modifica la verdadera obligación contraída por la afianzadora, ni es admisible que en ese convenio, anterior a la fianza, se otorgue al deudor principal una prórroga sin consentimiento de la fiadora, en los términos del artículo 119 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Revisión fiscal 635/66. La Guardiana, S. A., Compañía General de Fianzas. 1 de abril de 1968. Cinco votos. Ponente: Jorge Iñárritu.

E) Métodos de interpretación a fin de desentrañar la voluntad interna.

i) Método literal o exegético.-

“El literal; que quiere atenerse al significado de las palabras de la ley, y que constituye un imposible, porque interpretación literal es un absurdo...”115

115 Recasens Sichez, Luis. Ob. Cit. P. 215.

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García Maynez116opina que si “....el texto legal puede ser claro, tan claro que no surja ninguna duda sobre el pensamiento de sus redactores. En tal hipótesis, debe aplicarse en sus términos....”

ii) Método subjetivo.-

“...trata de indagar cuál fue de hecho lo que el autor de la ley pensó, quiso decir y quiso lograr con la norma por él elaborada....”117 García Maynez118, refiere a este método como interpretación lógica, en la cual el intérprete debe descubrir el espíritu de la ley, para controlar, completar o restringir su letra, buscando el pensamiento del legislador en un cúmulo de circunstancias extrínsecas a la fórmula y sobre todo en aquellas que presidieron su aparición. Y señala respecto de este método los siguientes medios auxiliares: examen de trabajos preparatorios, exposiciones de motivos y discusiones parlamentarias, que dentro de nuestro derecho es muy pobre dada la dificultad de llegar a discusiones fructíferas en las cámaras; análisis de la tradición histórica y de la costumbre, a fin de conocer las condiciones que prevalecían en la época en que la ley fue elaborada.

iii) Método subjetivo objetivo.-

“Consiste, respecto de los casos que no parecen de hecho haber sido previstos por el legislador, en indagar, tomando como base el espíritu y los criterios que animaron al legislador, cual habría sido la voluntad de éste si efectivamente hubiese pensado en esos casos; es decir, que consiste en no averiguar lo que el legislador pensó sobre determinado punto que no tuvo a la vista, pues de hecho no pensó nada, sino en adivinar o imaginar lo que habría pensado e intentado si hubiese tenido en cuenta tal punto.....”119 Sobre estos García Maynez120 señala dos principios fundamentales: el primero referido al argumento en contrario, conforme al cual si el texto legal encierra una solución restrictiva, en relación con el caso a que se refiere, puede inferirse que los no comprendidos en ella deben ser objeto de una solución contraria; el segundo se refiere a que todos aquellos casos en que existe una misma razón, debe aplicarse la misma disposición. “....establecer primero las semejanzas entre un caso claramente cubierto por la ley y otro no previsto por ésta, investigar entonces cuál es el criterio con el cual la ley enfoca el caso que previó y, finalmente, aplicar ese mismo criterio al caso no previsto....”121

116 García Maynez, Eduardo. Ob. Cit. P. 334. 117 Recasens Sichez, Luis. Ob. Cit. P. 215 118 García Maynez, Eduardo. Ob. Cit. P. 334. 119 Recasens Sichez, Luis. Ob. Cit. P. 215. 120 García Maynez, Eduardo. Ob. Cit. P. 335. 121 Recasens Sichez, Luis. Ob. Cit. P. 215 y 216.

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iv) Método objetivo.-

“....que consiste en ir a la caza del sentido que radica en la ley misma, en sus ideas y en las consecuencias por ésta implicadas, fundándose en la suposición de que la acción creadora humana...posee la virtualidad de dotar a sus productos de un sentido más profundo y de más largo alcance de que el ...legislador columbra; así pues, ese método se propondría desentrañar el sentido de las ideas contenidas en la ley, y construir con éstas un sistema acaso no desenvuelto en todas sus partes por el legislador, tratando de ese modo de sacar nuevas consecuencias a medida que se presentan nuevos casos, nuevas situaciones sociales no previstas por el legislador.”122

v) Método histórico.-

“....que intentaría conseguir luz buceando en los antecedentes, para hallar lo que se reputa como el más auténtico sentido de una institución.”123

vi) Nuestro Código Civil.-

En nuestro derecho, las reglas de interpretación aplicables a la póliza de fianza se encuentran reguladas, tanto en el Código de Comercio como en el Código Civil Federal, destacándose este último por contener las reglas generales que sobre interpretación de un acto jurídico el interprete debe primero considerar. Por su parte, también nuestra Carta Magna consigna principios fundamentales bajo los cuales los tribunales están obligados a regir su práctica interpretativa, en concreto, “El párrafo tercero del artículo 14 Constitucional no es sólo regla de interpretación sino de integración. Tiene indudablemente el defecto de referirse de modo exclusivo al acto por el cual un negocio es fallado, como si los problemas hermenéuticos, en esta materia, únicamente pudieran presentarse cuando el juez dicta sentencia. La regla contenida en el artículo 19 del Código Civil es más completa, ya que el citado precepto alude...a la interpretación y la integración de leyes civiles...(dentro de las cuales se encuentra, la norma particular que deriva de un contrato de fianza)...”124 “El párrafo cuarto del artículo 14 de la Constitución Federal dice...que en los asuntos del orden civil la sentencia deberá ser conforme a la letra de la ley. ¿Quiere esto decir que las leyes civiles han de interpretarse de manera puramente literal o gramatical? En nuestra opinión, la primera parte del párrafo cuarto debe entenderse así: el juez civil ha de resolver, de acuerdo con la ley, las controversias de que conoce, cuando aquélla prevé la situación jurídica controvertida. Expresado en otro giro: el juez está ligado a los textos legales si éstos le brindan la solución que busca.” En el mismo sentido diversas tesis.125 122 Idem. 123 Idem. 124 García Maynez, Eduardo. Ob. Cit. P. 380 y 381. 125 Séptima Epoca. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: 59 Tercera Parte. Página: 29. FIANZA, CONTRATO DE. INTERPRETACION. El artículo 117, inciso c), de la Ley Federal de Instituciones de

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Este primer criterio es considerado por nuestro Código Civil Federal, en sus artículos 1851 y 1852.126 En el mismo sentido diversas tesis de los órganos competentes: 127 Ahora bien, cuando el sentido de la voluntad es dudoso, debe el intérprete echar mano de todos los recursos a su alcance, intervienen entonces las llamadas interpretación histórica, interpretación lógica e interpretación sistemática. A ello aluden las palabras ‘o a la interpretación jurídica’. Inclusive existen criterios sobre el particular. 128 A este problema se refieren los artículos 1851 segundo párrafo, 1853, 1854 y 1855 del Código Civil Federal.129 Fianzas, establece que las pólizas que expidan las compañías autorizadas contendrán las estipulaciones que convengan las partes, agregando que no podrán contravenir lo establecido en esa ley ni en la mercantil. Esta última, por su parte, tiene como supletorio el derecho común, de acuerdo con los artículos 2o. y 81 del Código de Comercio. Con base en esa supletoriedad, para fijar la interpretación de las pólizas de fianza es aplicable el artículo 1851 del Código Civil vigente en el Distrito y Territorios Federales, conforme al cual, si los términos de un contrato son claros y no dejan lugar a duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas; precepto este mismo que, en su segundo párrafo, dispone: "Si las palabras parecieran contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.". Contradicción de tesis. Varios 360/72. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. 14 de noviembre de 1973. Cinco votos. Ponente: Jorge Saracho Alvarez 126 “ARTICULO 1851.- Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas....” Por su parte el ARTICULO 1,852.- “Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquéllos sobre los que los interesados se propusieron contratar.” 127 Sexta Epoca. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: Cuarta Parte, LXXXVIII. Página: 34. POLIZA GLOBAL DE FIDELIDAD ABIERTA. Cuando se trate de esta clase de pólizas, su pago definitivo no deberá subordinarse a la existencia de una sentencia penal ejecutoriada contra el afianzado, por el delito o delitos amparados en la póliza, porque así se desprende de una correcta interpretación del contrato de fianza base de la acción y por la autonomía de la jurisdicción civil, respecto de la penal; además, si la compañía de fianzas no solicita por escrito la colaboración del beneficiario y la aportación de mayores pruebas para el proceso, el pago de la póliza que haga dentro de los sesenta días posteriores a la reclamación respectiva, demuestra que cuando pagó, estuvo convenida de que se cumplieron todas las condiciones pactadas para la exigibilidad de su obligación y sólo podrá alegar error, si de los datos, elementos y pruebas que se le entregaron, o de la investigación privada que practicare, se desprendiere ese error, bien por conducta dolosa de la beneficiaria, por la demostración de su mala fe, o por la omisión de algunos elementos de convicción necesarios para la procedencia del pago. Amparo directo 6475/63. Compañía de Fianzas Interamericas, S. A. 16 de octubre de 1964. Cinco votos. Ponente: Rafael Rojina Villegas. 128 Sexta Epoca. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: Cuarta Parte, LXXII. Página: 37. ARRENDAMIENTO, OBLIGACIONES DEL FIADOR EN EL. Si en el contrato de arrendamiento el fiador renuncia de una manera clara y precisa a los beneficios de orden y excusión, y en el mismo contrato se expresa que la fianza no se extinguirá por prórroga o espera que sin consentimiento del fiador conceda el arrendador al arrendatario, debe entenderse que se trata de los derechos que consagra el artículo 2846 del Código Civil, y no de los consignados por el artículo 2488, si aquél y no este es el que se cita en forma expresa. En tales condiciones, la renuncia únicamente puede estimarse válida por lo que ve a la prórroga o espera concedida en relación con el pago de rentas, durante el tiempo de vigencia del contrato, y no puede ampliarse a los derechos que comprende el artículo 2488, el cual tiene relación con una cuestión distinta, puesto que se refiere a la prórroga del contrato y a la tácita reconducción y máxime si sobre este particular no se demuestra que exista ningún convenio en contrario. Por lo anterior, se debe considerar que el fiador no está obligado a pagar las cantidades que por concepto de rentas causadas con posterioridad a la conclusión del término fijado en el contrato, quede adeudando el arrendatario. Amparo directo 2854/59. Luz de la Flor viuda de Hamdam. 10 de junio de 1963. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Mariano Ramírez Vázquez. 129 “ARTICULO 1851.- ...Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá

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Ahora bien, respecto de la posibilidad de “....recurrir a la costumbre. Las reglas contenidas en el Código Civil...revelan que ésta sólo puede ser tomada en cuenta, como pauta de solución de los conflictos, cuando la ley expresamente lo autoriza...”130, según se puede ver en el artículo 1856 del Código Civil131, y sólo cuando la ley así lo permita de modo tal que no puede existir una costumbre derogatoria de la ley. “Otro problema planteado por el párrafo cuarto del artículo 14 Constitucional consiste en determinar si las lagunas de la ley pueden llenarse por analogía....ya hemos demostrado que la analogía no es método de interpretación, sino de integración, y que no ha de confundirse con los principios generales....las lagunas de la ley civil pueden llenarse analógicamente, en cuanto a la base del razonamiento por analogía es un principio general de derecho, que habría que formular en estos términos: la justicia exige que dos casos iguales sean tratados igualmente. Pero como el artículo 14 no habla expresamente de la analogía, como método de integración, sino que alude en bloque a los ‘principios generales del derecho’, infiérese de aquí que el juez civil no está obligado...a recurrir en primer término a ella...”132 Establece el artículo 1858 del Código Civil Federal que : “Los contratos que no estén especialmente reglamentados en este Código, se regirán por las reglas generales de los contratos; por las estipulaciones de las partes, y en lo que fueren omisas, por las disposiciones del contrato con el que tengan más analogía de los reglamentados en este ordenamiento”. Por su parte, establece el artículo 1859 del Código Civil Federal que: “Las disposiciones legales sobre contratos serán aplicables a todos los convenios y a otros actos jurídicos, en lo que no se opongan a la naturaleza de éstos o a disposiciones especiales de la ley sobre los mismos”.

vii) Interpretación por equidad.

En la búsqueda de esta voluntad, deberá estarse a lo siguiente: “Los mejores estudios...han puesto en evidencia que la única regla general en materia de interpretación es la de que el interprete...debe interpretar precisamente de la manera que lleve a la individualización más justa de la norma general, del modo que conduzca a la solución más justa entre todas las posibles. Es decir, la interpretación por equidad, La interpretación por equidad, no sólo en los casos excepcionales, en lo que la norma que en apariencia se le antoja a uno como la pertinente, relacionada con un caso singular...llevaría a un resultado incorrecto...sino la interpretación por equidad en que todos y cada uno de los casos, como regla universal que debe ser observada siempre y sin excepción.”133

ésta sobre aquéllas. ARTICULO 1853.- Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto. ARTICULO 1854.- Las cláusulas de los contratos deben interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. ARTICULO 1855.- Las palabras que pueden tener distintas acepciones serán entendidas en aquella que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato.” 130 García Maynez, Eduardo. Ob. Cit. P. 381. 131 ARTICULO 1856.- El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos. 132 García Maynez, Eduardo. Ob. Cit. P. 383.

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Al comentar este punto García Maynez134 señala que “El artículo 14 Constitucional...dice que ‘en los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a...los principios generales del derecho’. Si se acepta que la equidad es un principio general, el más general de los principios del derecho, tendrá que admitirse que desempeña entre nosotros papel supletorio...en los casos en que no hay ley aplicable a una situación especial, y el juez ha agotado los recursos de la interpretación jurídica...debe inspirarse...en principios de equidad.” Ahora bien, esta posible aplicación de la equidad debe darse con los límites del caso, ya que so pretexto de actuar con equidad, “’Queda excluida...la posibilidad de aplicar un principio general en contradicción con un principio particular’. En consecuencia, una resolución dictada de acuerdo con criterios de equidad, en ningún caso deberá oponerse a los preceptos legales existentes. Por la misma razón, el juzgador no está autorizado para corregir, so pretexto de que su generalidad es fuente de injusticia en una situación concreta, las normas del derecho positivo.”135 Sobre estos límites también ya se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia de la Nación.136 Por otro lado, también transcribe en la obra que se cita la siguiente opinión del máximo tribunal contenido en una tesis cuyo rubro no se indica “Mientras haya normas legales de aplicación al caso, no hay por qué tratar de corregirlas, sustituyéndolas por un criterio subjetivo; mientras la ley no haya reconocido positivamente los dictados de la equidad, éstos no constituyen el derecho, y los jueces cometerían grave error si quisieran modificarla en obsequio de aquélla....” Consideramos plenamente aplicable a la contratación de la fianza, las ideas que sobre los contratos bancarios transcribe Bonfanti137al señalar que “.....la buena fe recíproca que debe existir entre los contratantes. Naturalmente que todos los contratos están regidos por el principio de la buena fe, se encuentren o no normados en el derecho positivo respectivo; pero es indudable, como lo señala Garrigues, que conforme a los usos el contrato bancario sea, en mayor medida que ningún otro, un contrato de buena fe, basado en la recíproca confianza’. Agregaríamos que la confianza hace al correcto funcionamiento del sistema financiero del país, constituyéndose en la piedra angular sobre la que se fundamentan los institutos de este

133 Idem. 134 Ibídem. P. 385. 135 Idem. 136 Novena Epoca. Instancia: DÉCIMO TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XVI, Noviembre de 2002. Tesis: I.13o.A.66 A. Página: 1,119. CADUCIDAD. EL CUARTO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 67 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, VIGENTE A PARTIR DEL PRIMERO DE ENERO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO, TIENE COMO FINALIDAD LA EQUIDAD FISCAL DE LAS PARTES QUE INTERVIENEN EN EL PROCEDIMIENTO RESPECTIVO. El que a través de una reforma legislativa el artículo 67 del Código Fiscal de la Federación establezca que la figura jurídica de la caducidad se interrumpe con la interposición del medio de defensa legal idóneo, significa que, además de que una vez concluido dicho medio de defensa, puede reiniciarse el cómputo de la citada caducidad dentro del propio procedimiento instrumentado, existe equidad entre las partes, en cuanto a la certeza y legalidad de las actuaciones acontecidas en el mismo, toda vez que además de que el actor podrá contar con los medios legales idóneos para impugnar las actuaciones de la autoridad fiscalizadora, a fin de que se emitan todas ellas conforme a derecho, también lo es que la autoridad fiscal puede defenderse y sostener la legalidad de sus actuaciones, a efecto de cumplir su función primordial que es la recaudación fiscal, la cual se genera logrando el cabal cumplimiento de todas las actuaciones procedimentales y fiscales que la lleven a ello, ya sea a través del propio procedimiento o mediante los medios de impugnación previstos en los ordenamientos legales aplicables al caso. DÉCIMO TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 6/2002. Dracco Internacional, S.A. de C.V. 31 de enero de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Rosalba Becerril Velázquez. Secretaria: Carolina Acevedo Ruiz. 137 Bonfanti, Mario A. Ob. Cit. P. 34.

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derecho...."138 A este respecto se deberá considerar la voluntad de las partes las que pueden plasmar la voluntad. Señala Aguilar Carbajal, al referirse a las cláusulas derogativas del régimen legal del contrato que “....Pueden presentarse diversos casos y de diversa intensidad. A).- Las partes contratantes pueden estipular, en su contrato la derogación de normas dispositivas o supletorias. B).- Pueden las partes preparar las cláusulas generales de contenido esencial del contrato,....C).- En ocasiones elaboran...esquemas contractuales redactados íntegramente por las partes, sin remitirse siguiera a las normas legales....”139 Es importante considerar lo siguiente en la elaboración de cualquier texto de fianza, que la garantía tiene como objeto el reforzamiento del crédito, no su debilitamiento, por lo que se hacen las siguientes anotaciones:140

“a) El riesgo del incumplimiento: existen modos de garantizar, que se concentran en obtener el rápido cumplimiento de la obligación, antes que esperar que el deudor no cumpla, excutir sus bienes y luego ir contra el fiador. En las garantías denominadas autónomas el riesgo se identifica con el buen éxito de las operaciones comerciales, antes que con el incumplimiento. La promesa del hecho de un tercero y las garantías a primera demanda tienen esta finalidad.

b) El riesgo de la insolvencia:... tener un patrimonio sustitutivo del que normalmente está afectado al cumplimiento.

c) El riesgo de la ejecución de la garantía: un grave problema es la ejecución de una garantía, por los procesos judiciales que pueden ser temporalmente dilatados, o bien porque existen interpretaciones o rectificaciones de lo acordado que se quieren evitar. Las garantías autoliquidables que prescinden del proceso judicial tienen este objetivo.”

“La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente, el jus moribus constitutum.” según Du Pasquier, citado por Eduardo García Maynez141 Geny (citado por García Maynez)142 la define como “un uso existente en un grupo social, que expresa un sentimiento jurídico de los individuos que componen dicho grupo.” En la práctica el alcance obligacional del texto de una póliza de fianza se interpreta de acuerdo a los usos mercantiles, que son según Geny, “ ‘....de las prácticas, generales unas, otras locales o profesionales, que concurren de un modo tácito en la formación de los actos jurídicos, especialmente los contratos, y que, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, se 138 Idem. P. 34. 139 Aguilar Carbajal, Leopoldo. Ob. Cit. P. 13. 140 Lorenzetti, Ricardo Luis. Ob. Cit. P. 479 y 480. 141 García Maynez, Eduardo. Ob. Cit. P. 61 142 Idem.

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sobreentienden en todos esos actos, inclusive, con algunas reservas, en los de carácter solemne, para interpretar o completar la voluntad de las partes’. Algunos autores consideran que los usos no son sino una variedad de la costumbre jurídica.”143 En la interpretación e integración de un texto, de conformidad por lo dispuesto por el artículo 10 del Código Civil Federal, prevalece el tenor de la ley, ya que “contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario”. Sin embargo, es importante considerar en esta interpretación por equidad los límites que la propia legislación Civil impone, al considerar en su artículo 1857 que:

ARTÍCULO 1857.- Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses; si fuere oneroso se resolverá la duda en favor de la mayor reciprocidad de intereses. Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención o la voluntad de los contratantes, el contrato será nulo.

Por su parte el artículo 1796 del Código Civil Federal; que prescribe que “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan, obligan a los contratantes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que...son conforme a la buena fe, al uso o a la ley.” Esta norma es aplicable, al tenor de lo dispuesto por el artículo 113 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, cuyo tenor es:

“ARTICULO 113.- En lo no previsto por esta Ley, se aplicará la legislación mercantil y a falta de disposición expresa, el Código Civil Federal. Serán aplicables a las fianzas que otorguen las Instituciones de Fianzas, las disposiciones establecidas en dichos ordenamientos mientras no se opongan a lo dispuesto por esta Ley.”

Conforme a ello, es justo llegar a descubrir la voluntad interna del fiador, sin que ello implique que se tengan que imponer obligaciones que no resulten de la naturaleza o las buenas costumbres y en caso de duda deberá interpretarse el contrato en función de la mayor reciprocidad de intereses. En el mismo sentido existen diversos criterios, dentro de los cuales destacan los siguientes:

“Sexta Epoca. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: Tercera Parte, XLI. Página: 37. FIANZAS, ALCANCE DE LAS....resulta contrario a la buena fe alegar que una fianza no comprende las responsabilidades del deudor principal, en caso de mora, y sostener que

143 Ibídem. P. 66.

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expresamente sólo se habló del "interés fiscal", ya que los contratos, en los términos del artículo 1796 del Código Civil, no obligan únicamente a cumplir lo pactado de modo expreso, sino también a las consecuencias que según su naturaleza, son conformes a la buena fe, al uso o a la ley. Amparo en revisión número 2445/60. Central de Fianzas, S. A. 9 de noviembre de 1960. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Felipe Tena Ramírez.

Sexta Epoca. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: Tercera Parte, CVIII. Página: 103. FIANZAS. GARANTIZAN TANTO LA SUERTE PRINCIPAL COMO LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA FALTA DE PAGO.... las fiadoras deben responder de todas las consecuencias que origine la falta de pago, con la única limitación determinada por el monto mismo de la garantía otorgada. Volumen XLI, página 37. Amparo en revisión 2445/60. Central de Fianzas, S. A. 9 de noviembre de 1960. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Felipe Tena Ramírez. Volumen CVIII, página 77. Amparo en revisión 8633/63. Afianzadora Insurgentes, S. A. 16 de abril de 1964. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Pedro Guerrero Martínez. Volumen CVIII, página 77. Amparo en revisión 7411/60. Fianzas Modelo, S. A. 5 de octubre de 1964. Unanimidad de cuatro votos. La publicación no menciona el nombre del ponente. Volumen CI, página 20. Amparo en revisión 2045/65. Afianzadora Insurgentes, S. A. 18 de noviembre de 1965. Cinco votos. Ponente: Pedro Guerrero Martínez. Volumen CIV, página 15. Amparo en revisión 3125/64. Afianzadora Insurgentes, S. A. 21 de febrero de 1966. Cinco votos. Ponente: José Rivera Pérez Campos.”

F) Principios rectores de la interpretación de una póliza de fianza. La interpretación de los actos jurídicos, como medio para encontrar el sentido de la voluntad de las partes, no puede realizarse arbitrariamente, sino que la misma se encuentra constreñida por tres principios generales:

i) El principio de supervivencia del contrato.

En virtud de este, el contrato de fianza debe interpretarse de modo tal que produzca sus efectos, que son la garantía que otorga el fiador para el caso de incumplimiento de la obligación del fiado.

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Este principio, desde la misma emisión de la póliza debe ser considerado, puesto que dado que por la práctica es común otorgar la garantía inclusive cuando entre fiado y fiador aún manejan proyectos del contrato definitivo, el cual, posteriormente será requisitado por ambas partes. En efecto, es común que la póliza de fianza se emita en base a un mero borrador del documento fuente, cuando la póliza se pacta como un requisito para la firma del contrato definitivo, en estos casos suele ocurrir que al firmarse por el fiado y beneficiario la versión final, ésta tenga cambios que hagan diferente la obligación presentada al fiador de aquella que finalmente se pactó. En este caso, empezaríamos a señalar que al ser un contrato distinto al presentado al fiador, debe considerarse inválida la expresión de voluntad del fiador contenida en la póliza de fianza, sin embargo, si de las obligaciones originalmente presentadas y las finalmente acordadas no existe una modificación sustancial, deberá concluirse en todo caso que la fianza deberá producir sus efectos, como si hubiere sido emitida para garantía del contrato finalmente celebrado. Por cambio sustancial se entiende aquel que incida sobre el objeto o que haga más gravosa la obligación a cargo del fiado.

ii) La regla “pactas sunt cervanda”.

En virtud del principio señalado, si los términos en que se emite la fianza son claros, no debe intentarse interpretación alguna, fuera de la exegética, dado que debe prevalecer la voluntad expresa cuando coincide con la voluntad interna. Para determinar el nivel de claridad de la póliza es pertinente tener presentes los comentarios que hacíamos en el capítulo de alcance obligacional de la obligación fiadora, puesto que en las pólizas de anticipo, calidad o judiciales, es evidente cuando existe claridad y cuando no. En cambio, tratándose de las pólizas que garantizan cumplimiento, es difícil delimitar la zona de las pólizas con texto claro y aquellas que no lo tienen, puesto que al utilizar la fórmula “para garantía de todas y cada una de las obligaciones”, no deja claramente asentado ni el alcance de la cobertura, ni las obligaciones concretas del fiado que se incluyen en ésta, ni las responsabilidades a cargo del fiado que toma el fiador, pudiendo encontrarnos con cumplimientos parciales en donde surge la pregunta ¿Procederá el reclamo de la póliza en su totalidad o sólo se reclamará proporcionalmente? ¿En qué proporción? ¿Cómo se cuantificará esta proporción tratándose de obligaciones cuyo incumplimiento no es cuantificable? Respecto de este punto es evidente que el intérprete debe considerar, con apoyo en este principio, que el fiador está obligado a cumplir con la garantía otorgada, sin embargo, debe quedar al prudente arbitrio del interprete la cuantificación de la indemnización a cargo del fiador para el caso del incumplimiento. En este caso deberá tenerse presente el tenor del texto de la póliza de fianza, para tratar de encontrar la voluntad del fiador, la cual deberá limitarse a lo expresamente pactado por el fiador o que resulte de la naturaleza, de los usos y prácticas comerciales. Ahora bien, si la póliza garantiza obligaciones concretas del contrato como penas

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convencionales o daños y perjuicios derivados del incumplimiento, debe limitarse la garantía a estos conceptos. 144

iii) Cláusula de invariabilidad o “rebus sic stantibus”.

“...parte del supuesto de que en todo contrato de tracto sucesivo o con cumplimientos diferidos en el tiempo, debe entenderse implícitamente consignada la cláusula...por virtud de la cual el juez está facultado para reducir o suprimir totalmente las obligaciones de un deudor en la medida en que acontecimientos imprevisibles al celebrar un contrato, vengan a modificar las circunstancias de tal manera que el cumplimiento resulte excesivamente oneroso.”145 De conformidad con el artículo 117 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y 78 del Código de Comercio, en los textos de las fianzas no es dable esta cláusula, dado que no existe facultad alguna para el juez o para extinguir la fianza por razón de mayor gravedad para el fiador cuando cambien las circunstancias relacionadas con el cumplimiento de la obligación. Podemos mencionar devaluaciones o insolvencia superviviente del fiado, solicitante u obligados solidarios. Éstas no pueden constituir en modo alguno razón de liberación de las obligaciones a cargo del fiador.

144 “Octava Epoca. Instancia: CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: XI, Marzo de 1993. Página: 241. CONDICIONES PACTADAS EN LA POLIZA DE FIANZA, DEBE ESTARSE A LO DISPUESTO EN ELLAS...tratándose de pólizas de fianza debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin que pueda dársele otra interpretación que cause perjuicio a los asegurados... CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 2524/92. Fianzas México, S. A. 19 de noviembre de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: David Delgadillo Guerrero. Secretaria: Clementina Flores Suárez.” “Sexta Epoca. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: Tercera Parte, CXXXIV. Página: 44. FIANZA...NO HA LUGAR A INTERPRETAR EL CONTRATO CUANDO LOS TERMINOS DE LA POLIZA SON CLAROS. No es de tomarse en consideración la exposición de la fiadora en los agravios, en torno de la doctrina de la interpretación de las pólizas y de los términos gramaticales, si no ha lugar a interpretar lo que aparece en el texto claro y preciso, como lo es la forma, circunstancias y alcance en que se obliga en su fianza...Amparo en revisión 2950/63. Fianzas Monterrey, S. A. 15 de agosto de 1968. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Felipe Tena Ramírez.” “Octava Epoca. Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: XV, Febrero de 1995. Tesis: I.3o.A.583 A. Página: 168. FIANZA OTORGADA PARA GARANTIZAR EL INTERES FISCAL. NO DEBE HACERSE EXTENSIVA HACIA CONCEPTOS QUE EN LA RESPECTIVA POLIZA NO ESTEN EXPRESAMENTE MENCIONADOS COMO OBJETO DE GARANTIA, AUNQUE PARTICIPEN DE LA MISMA NATURALEZA JURIDICA QUE LA PRINCIPAL OBLIGACION GARANTIZADA-...predomina la voluntad de las partes contratantes, respecto de las contraprestaciones a que se obliguen aquéllas. Por tanto, para hacer efectiva la fianza otorgada por alguna de las aludidas compañías debe atenderse únicamente a los términos literales de las respectivas pólizas, sin que sea válido exigir el pago de conceptos que no hubiesen sido expresamente garantizados, aunque éstos pudieran tener la misma naturaleza que la principal obligación objeto de garantía...TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Revisión fiscal 1693/94. Afianzadora Insurgentes, S.A. (Recurrente: Secretario de Hacienda y Crédito Público y otra autoridad). 24 de noviembre de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretario: Jesús García Vilchis.” “Sexta Epoca. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: Tercera Parte, XCVIII. Página: 20. FIANZAS, CAUSALES NO PREVISTAS EN LA POLIZA DE. Si del examen de una póliza de fianza se comprueba que la garantía se otorgó previniendo dos posibilidades: que el fiado dejara de prestar servicios por voluntad propia, o que lo hiciera por causas ajenas a ella, y estas últimas se señalan específicamente y consisten en ser dado de baja por mala conducta, o por reprobar los exámenes finales del curso de entrenamiento, es evidente que si el fiado dejó de prestar servicios por causa ajena a su voluntad, pero no fue por ninguna de las señaladas con anterioridad, sino por demostrar poco espíritu para el servicio, este concepto no fue garantizado por la fianza aludida, por lo que no es procedente la exigencia del crédito respectivo. Revisión fiscal 351/62. Afianzadora Cossío, S. A. 6 de agosto de 1965. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Pedro Guerrero Martínez.” 145 Díaz Bravo, Arturo. Ob. Cit. P. 52.

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2.4.- LA INTEGRACIÓN DE LA PÓLIZA DE FIANZA. Por integración entiende el maestro García Maynez146 al comentar que: “....la interpretación sólo resulta posible cuando hay preceptos que deben ser interpretados. Pero puede presentarse el caso de que una cuestión sometida al conocimiento de un juez no se encuentre prevista en el ordenamiento positivo. Si existe una laguna, debe el juzgador llenarla. La misma ley le ofrece los criterios que han de servirle para el logro de tal fin. Casi todos los códigos disponen que en situaciones de este tipo hay que recurrir a los principios generales del derecho, al derecho natural o a la equidad. Pero la actividad del juez no es, en esta hipótesis, interpretativa, sino constructiva....” Sobre el particular, nuestro legislador permite la integración al tenor de los artículos 1853, 1854, 1855, 1856 y 1857 del Código Civil Federal, mediante los cuales da herramientas al juzgador para desentrañar la voluntad de las partes que no puede encontrarse en virtud de existir lagunas que lo impiden. La solución final es la contemplada en el artículo 1857 del Código Civil Federal, mediante el cual se resuelve a favor de la mayor reciprocidad de intereses. La integración es dable tratándose del texto de una póliza de fianza, pero sólo sobre elementos accidentales o cláusulas naturales, dado que las cláusulas esenciales, por su importancia no pueden ser objeto de integración.

2.5.- REGLAS COMUNES A LAS RENUNCIAS Y A LAS SUMISIONES O ACEPTACIÓN DE LOS TÉRMINOS DE LAS PÓLIZAS DE FIANZA. Es común que en los textos de las pólizas, los beneficiarios soliciten al fiador renuncia de derechos que se le reconocen al fiador; sin embargo, estas renuncias no son válidas en todos los casos.

A) ¿En qué casos procederán las renuncias? Sólo procederán las renuncias de aquellos derechos que se consideran referidos al interés privado147, por el contrario, no podrán ser renunciados aquellos derechos que van referidos al interés público.148 El criterio está sentado por el artículo 6 del Código Civil Federal:

146 García Maynez, Eduardo. Ob. Cit. P. 129. 147 Se define como de Interés privado, el conjunto de pretensiones tuteladas por el derecho que tiende a satisfacer las necesidades específicas de determinados individuos y grupos sociales. Cornejo Certucha, Francisco M. Diccionario Jurídico Mexicano. Tomo I-O. p. 1779. 148 Se define como interés público, el conjunto de pretensiones relacionadas con las necesidades colectivas de los miembros de una comunidad y protegidas mediante la intervención directa y permanente del Estado. Cornejo Certucha, Francisco M. Diccionario Jurídico Mexicano. Tomo I-O. p. 1779.

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ARTICULO 6º.- La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero.

B) ¿Son irrenunciables los derechos que contiene la Ley Federal de Instituciones de Fianzas? En principio, al tenor de lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, la respuesta sería afirmativa, ya que la norma en comento establece que:

ARTICULO 1o.- La presente Ley es de interés público y tiene por objeto regular la organización y funcionamiento de las instituciones de fianzas; las actividades y operaciones que las mismas podrán realizar; así como las de los agentes de fianzas y demás personas relacionadas con la actividad afianzadora, en protección de los intereses del público usuario de los servicios correspondientes.

Sin embargo, consideramos que esta afirmación debe ser vista con los límites propios a la falta de técnica legislativa que existe en la sistematización de las normas que rigen esta figura. Recordemos que la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, básicamente contiene dos grupos de normas: las referidas a la estructura orgánica, financiera y de operación de las Instituciones de Fianzas y las referidas a los derechos y obligaciones que derivan del contrato de fianza en las relaciones entre fiado, fiador y beneficiario. Conforme a ello, puede afirmarse que dentro de este cuerpo normativo se encuentran normas que regulan relaciones entre particulares y por otro lado también se encuentran normas que regulan la satisfacción de necesidades colectivas o tutela a las mismas. Las primeras serán aquéllas referidas a los derechos y obligaciones que derivan del contrato de fianza en las relaciones entre fiador, fiador y beneficiario, que por definición y al encontrarse derecho de particulares en juego, son estimadas de interés privado y por ende renunciables. Las segundas, son las referidas a las relaciones de subordinación entre las Instituciones de Fianzas y el Estado, por lo que serán consideradas de interés público y por ende irrenunciables. Se justifica esta afirmación en función de que la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, al mismo tiempo que es una Ley de policía, también tiene el carácter de una ley que regula relaciones entre particulares, por tanto la calificación que el legislador estableció en el artículo 1 debe entenderse en función de esta dualidad de normas.

C) ¿Son irrenunciables los derechos que a modo de cláusulas naturales prevén otros cuerpos normativos? Son renunciables, todos los derechos que a favor del fiador derivan de otras normas y que sólo se refieren a las relaciones particulares entre el fiador y las demás personas que tienen relación con la operación de la fianza.

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D) ¿Y si se renuncia algún derecho que no podía ser renunciado? La solución la da el artículo 8 del Código Civil Federal, al prescribir que:

ARTICULO 8º.- Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario.

E) ¿Con qué requisitos deberán darse las renuncias? Las renuncias deberán darse satisfaciendo los requisitos del artículo 7 del Código Civil Federal:

ARTICULO 7º.- La renuncia autorizada en el artículo anterior no produce efecto alguno si no se hace en términos claros y precisos, de tal suerte que no quede duda del derecho que se renuncia.

F) ¿Puede darse la renuncia en forma tácita? Las renuncias, por definición sólo pueden darse en forma de renuncia, no de sumisión o aceptación, tampoco pueden darse en forma tácita, ya que sólo expresamente puede tenerse la seguridad del derecho que se renuncia. Serán expresas las renuncias, cuando éstas se den cumpliendo los requisitos previstos por la fracción I del artículo 1808 del Código Civil Federal:

ARTICULO 1803.- El consentimiento puede ser expreso o tácito, para ello se estará a lo siguiente: I.- Será expreso cuando la voluntad se manifiesta verbalmente, por escrito, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, o por signos inequívocos, y II.- El tácito resultará de hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que por ley o por convenio la voluntad deba manifestarse expresamente.

G) ¿Con qué formalidades deberán documentarse las renuncias? Dadas las características de las pólizas de fianza y de acuerdo al tenor del artículo 117 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, las renuncias deberán constar en el propio texto de la póliza, sin que sea válido presumir renuncias que el fiador expresamente no hubiere pactado en la misma.

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H) Reglas de irrenunciabilidad por imposibilidad jurídica de la renuncia. Resulta la imposibilidad jurídica, al tenor del artículo 1828 del Código Civil Federal:

ARTICULO 1828.- Es imposible el hecho que no puede existir porque es incompatible con una ley de la naturaleza o con una norma jurídica que debe regirlo necesariamente y que constituye un obstáculo insuperable para su realización.

Serán irrenunciables aquellos derechos que deriven a favor del fiador y que sean consecuencia natural de la obligación garantizada y cuya realización constituya un obstáculo insuperable para la renuncia solicitada al fiador, p ej.: tratándose de obligaciones de pago y garantía de pago, es evidente que el fiador no podrá renunciar a la reducción de la obligación del fiado ni de la propia, en la medida en que la obligación principal se cumpla, dado que la extinción parcial la obligación del deudor y del fiador es consecuencia directa e inmediata de una norma que rige a la obligación principal.

2.6.- LA SIMULACIÓN. Al mencionarse el tema del consentimiento del fiador, se resaltaba que uno de los principales problemas ante los que se presenta la actividad del sector es el de la simulación, que llega a afectar en forma esencial la póliza emitida, por afectar uno de los elementos esenciales de la misma: el consentimiento.

A) Concepto. La definición de simulación la proporciona el artículo 2180 del Código Civil Federal, el cual prescribe:

ARTICULO 2180.- Es simulado el acto en que las partes declaran o confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o no se ha convenido entre ellas.

Ferrara149 la conceptúa como “...hacer aparecer lo que no es, mostrar una cosa que realmente no existe...simular es hacer similar, dar aspecto y semejanza a lo no verdadero....” Por su parte nuestros tribunales han definido a la simulación en los siguientes términos:

“Sexta Epoca. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: Cuarta Parte, CXII. Página:153. SIMULACION....lo mas característico en el negocio simulado es la divergencia

149 Ferrara, Francisco. LA SIMULACION DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS. Traducida de la 5a. Ed., Orlando Cárdenas Editor, S.A. de C.V. 1997. Irapuato, Gto. P. 59.

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intencional entre "la voluntad interna" y la "voluntad declarada". Lo interno que es lo querido y deseado entre las partes, esta en oposición a lo externo o declarado, que conscientemente no es lo querido por ellas. Amparo directo 6897/59. Salvador Ortíz Meza. 31 de octubre de 1966. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Mariano Azuela. Sexta Epoca, Cuarta Parte: Volumen LV, página 56. Amparo directo 5964/59. Ignacio Hernández de Cortes y coagraviado. 10 de enero de 1962. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Mariano Azuela. Octava Epoca. Instancia: QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: I, Segunda Parte-2, Enero a Junio de 1988 Página: 678. SIMULACION, CUANDO LA VOLUNTAD DEL APODERADO DEL VENDEDOR NO COINCIDE CON LA DECLARADA EN LA COMPRAVENTA, CONSTITUYE UN ACTO DE. El Código Civil para el Distrito Federal en su artículo 2180 prescribe que el acto jurídico es simulado cuando las partes declaran o confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o que no se ha convenido entre ellas... QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 385/88. Gabriel Aparicio Lechuga y otra. 28 de abril de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Víctor Manuel Islas Domínguez. Secretario: Raúl Alberto Pérez Castillo.”

Como se aprecia, la noción de la simulación va de la mano del error del fiador, el cual, por razón de maquinaciones o simplemente de mala fe del fiado, cae en el error respecto de la realidad de la operación garantizada, pudiendo esta no existir o ser diferente a la planteada. Esto es así dada la propia naturaleza de acto jurídico que tiene la celebración del contrato de fianza, ya que la voluntad real de las partes es el elemento fundamental de la supervivencia del acto. Esto nos lo resalta Georges Lutzcesco150, al señalar dentro de las condiciones de eficacia del acto jurídico lo siguiente: “Desde luego nos hace pensar en la distinción relativa a la discriminación que debe hacerse entre los sucesos que han reunido el carácter de hechos jurídicos...El elemento que puede servirnos de criterio es la intención: el hecho jurídico será, pues, un acto jurídico, si la manifestación de voluntad se ha realizado con la ‘intención’ de quien se obliga. Esta intención podrá estar fundada, en el deseo de gratificar, o en el de recibir una cosa a cambio de otra del mismo valor; el acto tomará de esta suerte, el carácter de disposición a título gratuito, o el de disposición a título oneroso....Debe admitirse que el acto jurídico es, ante todo, un acto de voluntad.” Continúa señalando el autor en cita que el acto jurídico para ser eficaz requiere condiciones, las que son: “....debe...haber surgido del consentimiento de la parte que se obliga. Y el consentimiento debe...manifestarse respetando dos clases de condición: no debe ser dado por error, sorprendido por dolo, o arrancado por violencia...(entre otras)....”151

150 Lutzcesco, Georges. TEORIA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES. Ed. Porrúa. 7a. Ed. México, 1993. P. 29.

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Ahora bien, también es importante resaltar la dificultad de la prueba de la simulación, puesto que si bien es cierto es un acto positivo, no es dable su prueba directa, sino que siempre se acreditará mediante prueba indirecta o indiciaria, ya que la apariencia del acto es lo que aparece ante los ojos del fiador y de terceros, por lo que el acto que subyace deberá acreditarse mediante la prueba de la intención de ocultar el mismo. Sobre este punto se han emitido diversas tesis que destacan la prueba presuncional como la reina para esta clase de ineficacias.

“Quinta Epoca. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: LXXIII. Página: 2568. SIMULACION...De manera pues, que incumbe la prueba de la simulación a quien la alega y pretende sacar de ella consecuencia a su favor. No interesa aquí estudiar la prueba entre las partes contratantes, sino, fundamentalmente, la prueba de la simulación, en cuanto a terceros, es decir, todos aquellos que no tomaron parte en el negocio y no deben, por tanto, sufrir legalmente sus efectos. La doctrina admite que respecto a terceros ajenos a la simulación, la prueba no sufre restricciones. La única prueba que verdaderamente se conceptúa útil es la de presunciones, que es a la que normalmente acuden los terceros, al impugnar la simulación, pero la verdadera naturaleza de esta prueba, de los indicios y conjeturas en que se basa y el alcance que debe dársele, son muy difíciles de precisar. Para probar la simulación se requiere poner de manifiesto, primeramente, la "causa de simular", es decir, hay que buscar siempre, de manera previa, el motivo de la simulación, para después edificar con solidez el edificio de la prueba. En la interposición de persona, la "causa de simular", se encontrará en el deseo de no dejar de conocer la persona del verdadero contratante, para ocultar su incapacidad o para burlar la ley o engañar a los terceros de alguna otra manera. No basta que exista la "causa de simular", sino que es necesario, además, que sea seria e importante. Si no existe la causa o no reúne los caracteres que deben reunir, al acto debe estimarse verdadero y válido. Amparo administrativo en revisión 8621/41. Columbia Holding Corporation. 29 de julio de 1942. Unanimidad de cinco votos. Relator: Gabino Fraga.

Tratándose de una póliza de fianza obtenida bajo la apariencia de actos simulados, los eventos más comunes de simulación ocurren:

a) Las partes señalan fechas de vencimiento de la obligación diversa a las reales a efecto de que el fiador no perciba que ya fue incumplido el contrato. b) En operaciones con vigencia retroactiva, las partes, sin señalar fechas de vencimiento diversas a las reales, manifiestan que el incumplimiento aún no ha tenido lugar, cuando en realidad este ya tuvo lugar y es de su pleno conocimiento, ocultando esta situación al fiador. c) Las partes pretenden que con la fianza, se garanticen adeudos anteriores, sin que el

151 Ibídem. P. 30.

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fiador lo sepa, para lo cual las partes celebran un aparente nuevo contrato cuyo objeto podrá coincidir o ser diferente al anterior, con la particularidad que aún estará pendiente de vencimiento, aunque en la realidad ya se haya incumplido. d) Las partes disfrazan el objeto del contrato, de modo tal que llegan a ser realmente contratos de inversión, prestamos o recompensa y se ocultan bajo la apariencia de un contrato de arrendamiento, obra, prestación de servicios, etc. (fianzas de cumplimiento y anticipos). e) Las partes celebran el contrato, ocultando al fiador que el beneficiario y el fiado son parte de un mismo grupo económico, de modo tal que el incumplimiento del fiado, favorece a éste último y al mismo beneficiario, quien con la indemnización que pueda realizar con cargo a la fianza resarcirá este daño. En este punto, se vuelve esta figura una forma de lucrar a costa de las Instituciones de Fianzas, puesto que al ser un mismo grupo, la disposición del fiado y la indemnización por la fianza, coinciden en el mismo beneficiario de estos recursos. f) Existen casos de simulación, en las que se ha desarrollado técnica por parte del propio beneficiario, quien busca la garantía de las instituciones de estos riesgos, bajo los siguientes esquemas: (1) Anticipos que son en realidad prestamos, y cuya amortización o inversión sólo puede darse en moneda de curso legal, no puede darse por vía de ejecución de obra o del contrato; (2) Aparentes penas convencionales, que en realidad se dan por el 100% del valor del contrato y cuyo fin real es reembolsar a quien prestó dinero al fiado, en el caso de que este incumpla, constituyendo éstas fianzas de crédito y (3) Garantías de cumplimiento cuyo objeto es el destino de recursos a un fin determinado, con la obligación del fiador de pagar para el caso en que no se cumpla con este destino.

Todos estos eventos afectan sustancialmente la obligación que pudiere derivar a cargo del fiador, por lo que las mismas, en caso de actualizarse, deberán traer, necesariamente, como consecuencia la inexistencia de la fianza. Por tal razón estos puntos deberán ser analizados exhaustivamente a efecto de que en la redacción de los textos de las pólizas no se presente un problema que conlleve a la inexistencia de la póliza, al existir error en la voluntad externada por el fiador.

B) Clases. Se pueden clasificar en: simulación absoluta y relativa. La primera se da cuando el acto es completamente inexistente y lo único que se existe es un acto sobre el cual se emite una fianza, para que inclusive, los documentos con los que se acredita el incumplimiento muchas veces ya están previamente elaborados por el beneficiario de la póliza. La segunda se da cuando el acto subyacente existe, aunque es diverso al que manifiestan las partes y por lo mismo no existe una congruencia entre la obligación principal y la obligación garantizada.

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ARTICULO 2181.- La simulación es absoluta cuando el acto simulado nada tiene de real; es relativa cuando a un acto jurídico se le da una falsa apariencia que oculta su verdadero carácter.

Ambas son suficientes para considerarlas causales de no nacimiento de la responsabilidad, puesto que inciden en el elemento esencial del contrato de fianza denominado consentimiento.

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CAPÍTULO TERCERO.- CLÁUSULAS QUE PUEDEN CONTENER LAS PÓLIZAS DE FIANZA.

3.1.- FORMALIDADES MÍNIMAS QUE DEBE CONTENER EL TEXTO DE UNA PÓLIZA DE FIANZA. El texto de una póliza de fianza, cumple la función de externar la voluntad del fiador en el sentido de cómo y por cuanto está asumiendo obligaciones frente al beneficiario de la póliza. De acuerdo a lo apuntado en los capítulos precedentes, las pólizas de fianza deberán redactarse de modo tal que contengan tres tipos de cláusulas: esenciales, naturales y accidentales.

3.2.- CLÁUSULAS ESENCIALES. Serán aquellas que describirán el objeto mismo de la garantía y que permitan conocer en forma clara la expresión de voluntad del fiador en el sentido de asumir la obligación por el fiado. “La ley dice que las cláusulas esenciales se considerarán puestas aunque no se expresen; disposición que no es correcta pues, por ejemplo, en el caso de la compraventa, el precio y el bien objeto del contrato deben especificarse en forma concreta”.152 Estas cláusulas son irrenunciables, ya que su falta provoca la imposibilidad jurídica del nacimiento del contrato....” 153 Tratándose de una póliza de fianza, necesariamente deberán insertarse en su texto y serán del siguiente tenor:

A) En cuanto al consentimiento. “El consentimiento sigue las reglas generales relativas a su formación”.154 Siguiendo a Ramón Sánchez Medal,155 se deberá cuidar que los textos de las pólizas de fianza cubran los siguientes supuestos: Deberá externarse en los mismos, una “....voluntad...seria y precisa, ya que una promesa por simple juego o de broma....(que sería el caso de no entender la obligación que se pide garantizar)...no constituye la voluntad de obligarse....” Por otro lado, debe cumplirse con que

152 Pérez Fernández del Castillo, Bernardo. DERECHO NOTARIAL. Editorial Porrúa. 4a Ed. México, 1989. P. 239. 153 Idem. 154 Treviño García, Ricardo. Ob. Cit. P. 670 155 Sánchez Medal, Ramón. Ob. Cit. P. 24.

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la “....voluntad se exteriorice...”, puesto que el fiador empresa, conforme se dispone por el artículo 117 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, no puede asumir obligaciones en forma tácita, sino sólo lo hace en forma expresa mediante la emisión de pólizas numeradas; finalmente, deberá buscarse que esa voluntad externada en la póliza, coincida con la voluntad interna del fiador, que se logrará mediante el cumplimiento de la obligación de proporcionar al fiador todos los elementos que le permitan el conocimiento y la evaluación de riesgo respecto de la operación cuya garantía se solicita.

B) En cuanto al objeto. “En la fianza podemos hablar de un objeto directo o indirecto. El objeto directo viene a ser la obligación subsidiaria que contrae el fiador y que consiste en pagar por el deudor, si éste no lo hace. El indirecto consiste en la obligación de dar que sume el fiador, relativa al pago de cosa debida.”156 En cuanto al objeto la garantía puede ser “....específica –garantizando determinadas obligaciones individualizadas- o permanente, por todas las obligaciones.”157 Sin embargo, en la delimitación del objeto debe considerarse que “....la fianza puede ser otorgada en garantía de una obligación futura, sin que sea necesario que su importe se limite a una suma fija, pudiendo referirse al importe de las obligaciones que contrajere el deudor. …si las partes celebran un contrato sobre una obligación que aún no nació, no saben cuál es el riesgo asumido y, por lo tanto, se trataría de un compromiso peligroso. Por esta razón...la fianza debe ser determinada aunque la obligación afianzada no lo sea...El objeto de la fianza puede ser una obligación que aún no existe...pero debe tener siempre un objeto determinado...Con razón critica Borda una jurisprudencia que consideró legítima una fianza otorgada para todas las operaciones que el afianzador realizara con determinada persona, aunque el crédito fuera incierto y no se estableciera límite de cantidad....”158

C) Comentarios sobre los requisitos esenciales en los textos de las pólizas de fianza. Se deberán contener los siguientes datos:

i) Deberá contener el número de póliza, así como el número correspondiente a los endosos e inclusiones.

En la práctica las Instituciones de Fianzas tiene previamente numerados los documentos en los que se incluirán las pólizas de fianza, resultando en ocasiones que utilizan dos o más documentos o pierden algún número consecutivo por algún error en la impresión, de modo tal que la póliza se imprime en el siguiente número consecutivo, resultando de ello diferencias entre el número que identifica a la póliza de fianza del número que le corresponde al

156 Treviño García, Ricardo. Ob. Cit. P. 671. 157 Bonfanti, Mario A. Ob. Cit. P. 359. 158 Lorenzetti, Ricardo Luis. Ob. Cit. P. 501.

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documento en el que se contiene. Es decir, puede ocurrir que para imprimir la póliza número 1 se utilicen los documentos de folio 1 y 2 (por ser extenso su texto). En ocasiones puede confundirse el intérprete de la póliza sobre el número con el que se identifica ésta. Por lo anterior, deberá ser clara la fianza al distinguir el número de póliza que le corresponde del número de documento o documentos en los que se transcribió. Las Instituciones de Fianzas otorgan las fianzas mediante folios numerados, en los que se contiene la póliza de fianza. Por otro lado, cuando se emiten endosos a las pólizas de fianzas, se presenta la situación de que el número de documento que identifica al endoso no coincide con el que identifica a la póliza inicial, trayendo esto la consecuencia de que ante los órganos jurisdiccionales estos endosos (que pueden ser de ampliación, modificación, etc.), toman individualidad respecto de la póliza original y son interpretados en ocasiones, como incrementos a la suma afianzada. Esto genera la problemática de duplicar las coberturas y propiciar un lucro indebido del beneficiario, por lo que se sugiere que se inserte, a modo de protección para la Institución de Fianzas, en el documento del endoso el objeto del mismo, y las condiciones finales en que quedará la fianza inicial (incluyendo las modificaciones del endoso).

ii) Deberá contener claramente el nombre del fiado. En este punto se resalta que el nombre deberá coincidir con aquél que figura como deudor en el contrato principal o en el documento fuente, dado que cualquier diferencia puede dar lugar a problemas de identificación y de presunción de inexistencia de la obligación. A modo de ejemplo señalamos casos en los que se emite una fianza por un fiado determinado, sin que este sea el que finalmente celebre el contrato principal. En este supuesto y conforme al principio de accesoriedad, no existirá tampoco la obligación a cargo del fiador, al no existir la obligación a cargo del fiado que describe la póliza de fianza.

iii) Deberá contener el nombre del beneficiario. En este punto se resalta que el nombre deberá coincidir con aquél que figura como acreedor en el contrato principal o en el documento fuente, dado que cualquier diferencia puede dar lugar a problemas de identificación y de presunción de inexistencia de la obligación. A modo de ejemplo señalamos casos en los que se emite una fianza por un beneficiario determinado, sin que este sea el que finalmente celebre el contrato principal. En este supuesto y conforme al principio de accesoriedad, no existirá tampoco la obligación a cargo del fiador, al no existir la obligación a favor del beneficiario que describe la póliza de fianza. Sin embargo, a diferencia del punto anterior la regla mencionada tiene su variantes, cuando se utiliza la leyenda y/o y además se inserta un beneficiario sustituto. En estos casos, dado que se distingue quien resulte beneficiario de quien tiene la legitimación para realizar el cobro de la fianza, es posible que exista un beneficiario diverso al acreedor del crédito frente al deudor, p. ej.: fianzas que garantizan reparación del daño. El beneficiario real

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es la víctima del delito y quien tiene la legitimación para hacerla efectiva es el Juzgado que conoció del procedimiento, por conducto de la autoridad ejecutora competente.

iv) Deberá contener la mención del monto afianzado. Este dato permitirá conocer el monto máximo por el cual el fiador asume la obligación frente al beneficiario. Este monto debe describirse de modo tal que no quede duda de la cantidad máxima que el fiador llegará a pagar para el caso de incumplimiento de la obligación, así como la moneda de pago de su obligación. v) Deberá contener el objeto de la garantía. Deberá describirse con precisión si lo que se garantiza es cumplimiento, anticipos, calidad o vicios ocultos, así como si se garantiza de estos los accesorios legales a cargo del fiado. Sobre el particular se afirma que no es conveniente dejar la definición del alcance de la cobertura a la interpretación de los tribunales, ya que desde este momento puede expresamente señalarse si dentro de la cobertura de la fianza se incluyen los intereses, a cargo del fiado, del anticipo pendiente de amortizar o si por el contrario no se incluyen. vi) Deberá precisarse la responsabilidad concreta que asume el fiador. Es deseable, a efecto de precisar con claridad el derecho que tendrá el beneficiario frente al fiador, es decir, señalar claramente el alcance obligacional y la forma en que el fiador indemnizará al beneficiario ante el incumplimiento: Si se hará efectiva la fianza en términos del artículo 2800 del Código Civil Federal, si la fianza se hará efectiva por los daños y perjuicios que resulten del incumplimiento, si se hará efectiva por las penas convencionales o si se hará efectiva por los saldos que resulten a cargo del fiado ante el incumplimiento. Tratándose de fianzas de crédito, es importante que se precise que en caso de incumplimiento el fiador pagará al beneficiario, los importes adeudados por el fiado. vii) Deberá precisarse si la póliza de fianza será revolvente o no. La revolvencia en el texto de la fianza se entiende como la reinstalación del monto afianzado en la medida en que los saldos a cargo del fiado crecen, independientemente de que hubiere cumplimiento parcial de sus obligaciones. Un caso muy claro de esta situación se presenta en los casos de garantía de anticipos y sus accesorios, en los que la fianza se reduce en la medida en que tuvo lugar la inversión o amortización del anticipo, sin embargo, en virtud del incumplimiento y de la falta de inversión o amortización, resultarán a cargo del deudor intereses, los que reinstalaran el monto original garantizado, inclusive hasta llevarlo a su límite original.

viii) Deberá contener la identificación y denominación del contrato afianzado. La identificación corresponderá al número que las partes del mismo le hubieren dado y su denominación deberá corresponder a la que le hubiere sido presentada al fiador.

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Es importante en este punto que la denominación corresponda con el clausulado del contrato, dado que no debe el beneficiario de la póliza asumir que porque el fiador asentó en el texto de la póliza la garantía sobre un contrato determinado, que no tendrá razones posteriores para invocar el error si la denominación que le fue proporcionada no corresponde con el clausulado del mismo. También deberá precisarse si el documento fuente consiste en un pedido, contrato, orden de surtimiento o licitación. Deberá cuidarse tratándose de ordenes de compra y pedidos que exista la suficiente información para efecto de identificar con posterioridad el contrato que finalmente lleguen a celebrar el fiado y beneficiario, ya que es común que estos pedidos u ordenes de compra sean antecedentes del contrato definitivo que posteriormente se celebrará. De la misma forma, cuando se trate de cotizaciones es importante que se asiente la suficiente información que permita con posterioridad identificar el contrato definitivo que se celebró con base en esa cotización y que es realmente el acto jurídico cuyo incumplimiento garantiza el fiador.

ix) Deberá contener la fecha de celebración del contrato afianzado. Este dato no es esencial, ya que en ocasiones no se tiene al momento de la solicitud de la póliza de fianza, en virtud de que lo que se llega a presentar al fiador, es un borrador del contrato que se celebrará. Por tal razón puede no corresponder en su fecha el contrato celebrado con aquél descrito en el texto de la póliza, sin que ello implique merma de derechos del beneficiario, siempre y cuando existan otros elementos para vincular la póliza fianza con el contrato cuyo incumplimiento se pretende vincular a la misma.

x) Descripción de la obligación del fiado así como el objeto del contrato principal.

Lo anterior deberá hacerse en forma amplia, puesto que no bastará para cumplir con esta precisión el señalar la fecha o la denominación del contrato, puesto que como comentábamos, comúnmente se presenta al fiador para el trámite de la fianza un borrador o proyecto del contrato que finalmente se celebrará y como consecuencia de ello es común que no corresponda la fecha que el fiador plasma en su texto con la fecha en que realmente se celebró el contrato. Por ello, deberá identificarse el contrato en cuanto a su objeto y partes a fin de ampliar los medios para interpretar y encontrar la voluntad del fiador. Ahora bien, tratándose de operaciones de crédito, es importante que forme parte del texto de la fianza la descripción de la obligación del fiado frente al acreedor que consiste básicamente en el pago de una cantidad cierta. La inserción en el texto de esta precisión impide que se considere que al fiador le fue ocultada la naturaleza de la obligación del fiado frente al beneficiario de la fianza.

xi) Fecha de vencimiento de la obligación principal reportada al fiador.

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Este dato es importante cuando se trata de obligaciones ya vencidas al momento de la emisión de la póliza de fianza o de vencimiento cercano a la fecha de emisión, ya que con esta precisión el beneficiario tiene seguridad respecto de que el fiador asumió la garantía de una obligación en tales condiciones. Con esta precisión en el texto de la fianza se evitará que el fiador caiga en el error y que la póliza emitida se encuentre afectada de nulidad.

xii) Fecha de su emisión y la consideración de si es o no retroactiva su cobertura. La fecha de emisión de la póliza es un elemento importante para que el fiador pueda demostrar a partir de que fecha entró en cobertura la póliza en comento. Asimismo, a fin de dejar perfectamente delimitado este margen temporal, el fiador deberá insertar en el texto de la póliza que la misma no garantiza obligaciones en forma retroactiva a su emisión ni aquellas de vencimiento anterior a esta fecha. Por su parte, de ser interés del beneficiario el que el fiador asuma una obligación retroactiva, también deberá constar esta circunstancia en el propio texto de la fianza. En caso de que las partes no hubieren previsto a partir de cuando empezará a computarse esta cobertura, deberá prevalecer el criterio de considerar como margen temporal el que corresponde a la fecha de emisión de la póliza, salvo que del texto de la propia fianza se desprenda que el fiador tenía conocimiento que la obligación cuya garantía le fue solicitada tenía como fecha de vencimiento una fecha previa a la de emisión de la propia póliza de fianza.

xiii) Vigencia del contrato principal. La vigencia del contrato no es un elemento esencial, sin embargo es importante su inclusión en el texto de una póliza de fianza a fin de dar mayores elementos para identificar el contrato principal garantizado, cuando se hubiere suscrito con posterioridad a la fecha de emisión de la póliza de fianza. Por vigencia del contrato principal se entiende el plazo dentro del cual estará surtiendo efectos entre fiado y beneficiario.

xiv) Vigencia de la póliza de fianza. Es importante que dentro del texto de la fianza se inserte el plazo de vigencia de la misma, para seguridad del fiador, cuando se trate de obligaciones de tracto sucesivo o cuya ejecución pueda darse diferida en el tiempo respecto de una póliza de fianza revolvente. Su importancia radica en función de que si no se establece un plazo de vigencia determinado, los efectos de la póliza se continuarán durante el plazo mismo en que tenga efectos el contrato garantizado. Así un contrato de arrendamiento de dos años, con una póliza sin vigencia cerrada, continuará en vigor y produciendo efectos, durante el plazo mismo de los dos años. Así un contrato de suministro, con una póliza sin vigencia cerrada, continuará en vigor y produciendo efecto, durante el plazo mismo del contrato de suministro.

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Por otro lado, también resulta importante la vigencia de la póliza para efecto de definir a partir de cuando inicia el cómputo del plazo de caducidad previsto por el artículo 120 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. La vigencia de la póliza de fianza deberá constar expresamente, cuando las partes pretendan que la caducidad de la obligación a cargo del fiador se compute a partir de la terminación de esta vigencia (a falta de otro plazo pactado).

“ARTICULO 120.- Cuando la institución de fianzas se hubiere obligado por tiempo determinado, quedará libre de su obligación por caducidad, si el beneficiario no presenta la reclamación de la fianza dentro del plazo que se haya estipulado en la póliza o, en su defecto, dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a la expiración de la vigencia de la fianza.....”

Por otro lado, cuando las partes busquen que la caducidad de la póliza de fianza se dé a partir del día en que incurrió en incumplimiento el fiado, no deberá mencionarse la cláusula de vigencia de la póliza de fianza.

“ARTICULO 120.- ... Si la afianzadora se hubiere obligado por tiempo indeterminado, quedará liberada de sus obligaciones por caducidad, cuando el beneficiario no presente la reclamación de la fianza dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a partir de la fecha en que la obligación garantizada se vuelva exigible, por incumplimiento del fiado.....”

Sobre el particular, no debe pensarse que el sujetar la cancelación de la póliza de fianza a la autorización expresa del beneficiario impedirá que la misma se extinga por las vías que la legislación reconoce, ni tampoco que la misma permanecerá en vigor durante el plazo que tarde el beneficiario en otorgar la cancelación de la garantía.

3.3.- CLÁUSULAS NATURALES EN LA PÓLIZA DE FIANZA. “La Ley considera implícitas en los contratos una serie de cláusulas derivadas de normas que supletoriamente son aplicables al contrato por que dependen de su tipo o naturaleza. Son cláusulas supletorias que se pueden renunciar o cambiar siempre y cuando la renuncia se haga en términos claros, precisos y no vaya en contra de las leyes de orden público y de las buenas costumbres.”159 Al no existir una Ley del Contrato de Fianza, casi todas las normas supletorias que se aplican a la figura en estudio derivan de otras fuentes, inclusive diversas a la propia Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Consideramos que este es el principal problema de la expansión de la fianza como medio idóneo para garantía del incumplimiento de obligaciones a cargo del fiador, ya que esto desde luego que no beneficia ni en seguridad ni en eficiencia a la fianza, como instrumento de garantía, puesto que precisamente el conocimiento de estas cláusulas naturales es lo que distingue al fiador profesional del beneficiario tradicional.

159 Pérez Fernández del Castillo, Bernardo. Ob. Cit. P. 240.

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En efecto, al no conocer el beneficiario (dada su dispersidad), las causales de extinción que afectan a la póliza de fianza, ve truncado su interés legítimo para hacer efectiva una póliza de fianza.

A) Cláusula referente a la oposición al beneficiario de las excepciones inherentes a la obligación principal. Esta renuncia es ilegítima puesto que prácticamente implica la desnaturalización de la fianza. “El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones inherentes a la obligación principal y a la fianza, mas no las que sean personales del deudor, tal y como lo preceptúa el artículo 2812 del Código Civil.”160 Al extinguirse la obligación del fiador, al mismo tiempo que la del deudor y por las mismas causas que las demás obligaciones (artículo 2842 del Código Civil Federal). Por tanto cuando las partes no pactan lo contrario, debe entenderse como cláusula natural del contrato de fianza, la posibilidad del fiador a oponer al beneficiario las excepciones que tenga el fiado frente a éste último. Esto prevalece inclusive, aún cuando el deudor hubiere renunciado a las excepciones, según se dispone por el artículo 2813 del Código Civil Federal.

ARTICULO 2813.- La renuncia voluntaria que hiciese el deudor de la prescripción de la deuda, o de toda otra causa de liberación, o de la nulidad o rescisión de la obligación, no impide que el fiador haga valer esas excepciones.

B) Cláusula referente a la oposición de la compensación que proceda a favor del fiado. Se define a la compensación en los siguientes términos, según el Código Civil Federal:

ARTICULO 2185.- Tiene lugar la compensación cuando dos personas reúnen la calidad de deudores y acreedores recíprocamente y por su propio derecho.

“El fiador puede utilizar la compensación de lo que el acreedor deba al deudor principal, pero éste no puede oponer la compensación de lo que el acreedor deba al fiador (artículo 2199 del Código Civil Federal). “La razón de que el fiador sí pueda utilizar la compensación de lo que el acreedor deba al deudor consiste en que, cuando las personas reúnen las cualidades de acreedor y deudor recíprocamente y por su propio derecho, opera la compensación por ministerio de ley y...se extingue la obligación principal con todas las correlativas. Dichas consecuencias están previstas en los artículos 2185 y 2194 del Código Civil para el Distrito Federal...(actualmente

160 Treviño García, Ricardo. Ob. Cit. P. 675.

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Código Civil Federal)....”161 Al respecto establece el artículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas lo siguiente:

ARTICULO 118 Bis.- ... ... La institución de fianzas en todo momento tendrá derecho a oponer al beneficiario la compensación de lo que éste deba al fiado, excepto cuando el deudor hubiere renunciado previa y expresamente a ella.

Conforme a lo anterior, de no mencionarse nada en el texto de la póliza o en el documento fuente, implica que, al ser cláusula natural, el fiador tendrá el derecho a oponer la compensación de lo que el beneficiario deba al deudor. La consecuencia será la que previene el artículo 2186 del Código Civil Federal:

ARTICULO 2186.- El efecto de la compensación es extinguir por ministerio de la ley las dos deudas, hasta la cantidad que importe la menor.

Ahora bien, de haberse renunciado este derecho por parte del fiado, tampoco podrá el fiador invocar este beneficio. ¿Sería posible que el fiador renunciara al derecho de oponer la compensación cuando el deudor no hubiere renunciado a ella? Consideramos que este supuesto no es viable, dado que de no renunciar el fiado a la compensación, su adeudo se extinguiría en la medida en que operara la compensación, y en cuyo caso, ante la terminación de la obligación principal (por pago), como consecuencia de la accesoriedad, la obligación del fiador debiera correr la misma suerte. Por tal razón, cualquier pago que realizara el fiador con motivo de renuncia unilateral a la compensación, sin que la misma se corresponda con la renuncia relativa al fiado, conllevará a pagos de lo indebido que no le resultarán oponibles al fiado. Ahora bien, en virtud del principio de la accesoriedad, no podrá ser obligado el fiador a responder del importe de la garantía, puesto que la renuncia será nula al no haber sido correspondida por la consiguiente renuncia de la compensación por parte del fiado. También al hablar de compensación es de resaltar la posible existencia de esta figura en la relación que se establezca entre el fiador y el beneficiario. Este supuesto se actualiza cuando el beneficiario, es al mismo tiempo fiado del fiador en otra operación diversa, y tiene saldo con la Institución de Fianzas, con motivo de la procedencia y pago del reclamo. El saldo que a su favor deriva como beneficiario, se compensa con el importe que con el fiador tiene como fiado. La acción de reembolso se iniciará no ya contra ese beneficiario-fiado, sino contra el otro fiado que no es el beneficiario.

161 Idem.

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Puede también el fiador pactar con el beneficiario, mediante la inserción de una cláusula en este sentido, que la compensación sólo proceda respecto de adeudos derivados del mismo contrato objeto de la garantía o en su defecto, aplicaría la regla general en el sentido de que procederá la compensación respecto de cualquier saldo líquido y exigible que exista entre ambas partes. En este sentido, deberá estar correspondida esta cláusula, con la correspondiente a renuncia del fiado.

C) Cláusula referente a la confusión. Según el Código Civil Federal, se define a la confusión en lo siguientes términos:

ARTICULO 2206.- La obligación se extingue por confusión cuando las calidades de acreedor y deudor se reúnen en una misma persona. La obligación renace si la confusión cesa.

“Si se confunden en una misma persona las cualidades del acreedor y deudor se extingue la obligación principal, y por consiguiente, la fianza; pero si la confusión cesa, la obligación renace y también la garantía (Art. 2206 del Código Civil Federal). Tratándose de la fianza, no es común que se presente la confusión en la persona del fiador-beneficiario, el supuesto que se llega a presentar es el de la confusión entre el acreedor y el fiado. Como consecuencia de ésta, perderá el beneficiario el derecho a hacer efectiva la garantía, puesto que al mismo tiempo que será “acreedor” de la garantía, será también “deudor” de la garantía. En consecuencia, la fianza se extinguirá, pues no tiene ningún sentido que el fiador, sea acreedor y deudor de la misma persona. Esta cláusula, se tiene como natural en el contrato de fianza, por lo que no necesita inserción alguna para que opere. Por otro lado, no es dable renuncia a la misma, por razón de que cualquier renuncia implicará la actualización de la imposibilidad jurídica, por ser contrario a una regla que naturalmente debe regir su actualización.

D) Cláusula referente a la remisión de adeudo o quita. Se define por el Código Civil Federal, en los siguientes términos:

ARTICULO 2209.- Cualquiera puede renunciar su derecho y remitir, en todo o en parte, las prestaciones que le son debidas, excepto en aquellos casos en que la ley lo prohibe. ARTÍCULO 2210.- La condonación de la deuda principal extinguirá las obligaciones accesorias; pero la de éstas dejan subsistente la primera.

“ La remisión de la obligación principal extingue la deuda y también la fianza, aún cuando el deudor no la acepte (Artículos 2210 y 2813 del Código Civil Federal); pero la liberación que hiciere el acreedor a uno de los fiadores, en la parte relativa a su responsabilidad, no

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aprovecha a los otros (Artículo 2211 del Código Civil Federal).162 La quita reduce la fianza en la misma proporción que la deuda principal, y la extingue en el caso de que, en virtud de ella, quede sujeta la obligación principal a nuevos gravámenes o condiciones (artículo 2847 del Código Civil Federal). En la Ley Federal de Instituciones de Fianzas no se encuentra prohibición alguna para que el fiador la invocara, por tanto no sería válida renuncia alguna y por ello, no operará en los textos de las pólizas la que se pretenda insertar, dado que resulta en un imposible jurídico (extinguida la obligación del fiado igual suerte correrá la del fiador). Sin embargo, tratándose de la indemnización a que se refiere el artículo 95 bis de la Ley en cita, se prescriben las siguientes reglas:

“ARTICULO 95 Bis.- Si la institución de fianzas no cumple con las obligaciones asumidas en la póliza de fianza dentro de los plazos con que cuenta legalmente para su cumplimiento, deberá pagar al acreedor una indemnización por mora de acuerdo con lo siguiente: ... VI.- El acreedor, una vez que haya surgido a su favor el derecho a las indemnizaciones establecidas en este artículo, podrá convenir con su deudor la revisión total o parcial a dichas indemnizaciones, salvo que se trate de las siguientes obligaciones: a).- Las derivadas del estado civil o alimentos; b).- Las derivadas de sucesiones en las que estén involucrados derechos a favor de menores; c).- Las de carácter fiscal federal, local o municipal; d).- Las que tengan como beneficiario a autoridades o entidades de las administraciones públicas, federal, locales o municipales; y e).- Las de carácter civil que tengan como beneficiario a personas físicas o morales que no se dediquen a actividades empresariales; ....”

Conforme a ello, no es dable pacto alguno sobre las posibles indemnizaciones a cargo del fiador, sino sólo hasta que se hubiere generado ésta, por ello no puede insertarse en el texto de la fianza tasa alguna que sea diferente a la que prescribe el artículo 95 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. En tal virtud la cláusula que refiera a los intereses deberá señalar solamente que se estará a lo dispuesto por el artículo 95 bis de la ley Federal de Instituciones de Fianzas y cualquier pacto en contrario será nulo.

162 Ibídem P. 676.

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E) Cláusula referente a la novación. El Código Civil Federal la describe como:

ARTICULO 2213.- Hay novación de contrato cuando las partes en él interesadas lo alteran substancialmente sustituyendo una obligación nueva a la antigua.

La novación extingue la obligación principal y también las obligaciones accesorias; pero el acreedor puede, por una reserva expresa, impedir la extinción de las obligaciones accesorias que, entonces, pasan a la nueva. Sin embargo, para que la fianza pase a la nueva obligación, se necesita el consentimiento del fiador (artículos 2220 y 2221 del Código Civil Federal).163 Respecto de esta cláusula no es válida renuncia alguna y por ello, no operará en los textos de las pólizas la que se pretenda hacer, dado que resulta en un imposible jurídico; no obstante, como se señalaba puede el fiador dar su consentimiento a continuar garantizando la nueva obligación.

F) Cláusula referente a la prescripción. Se define por el Código Civil Federal de la siguiente manera:

“ARTICULO 1135.- Prescripción es un medio de adquirir bienes o de librarse de obligaciones, mediante el transcurso de cierto tiempo y bajo las condiciones establecidas por la ley. ARTICULO 1136.- ...la liberación de obligaciones, por no exigirse su cumplimiento, se llama prescripción negativa.”

La prescripción a favor del deudor principal aprovecha siempre a sus fiadores. La prescripción de la obligación puede ser opuesta por el fiador, aunque el deudor hubiere renunciado a ella (Artículos 1147 y 2813 del Código Civil Federal). Lo anterior constituye una excepción al carácter accesorio de la fianza, pues es lógico suponer que si el deudor renuncia a la prescripción, no se extingue la obligación, ni tampoco la fianza, que es un contrato accesorio; pero el legislador ha querido establecer una excepción más al carácter accesorio de la fianza, por una razón de justicia, con el objeto de que el fiador no resulte perjudicado en la renuncia a la prescripción que haga el deudor....”164 En los textos de las pólizas de fianza, no es dable insertar cláusula alguna referente a renuncia de la prescripción, puesto que la misma no es renunciable.165

163 Idem. 164 Treviño García, Ricardo. Ob. Cit. P. 676. 165 Sexta Epoca. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: Tercera Parte, CXXVIII. Página: 19. FIANZAS, PRESCRIPCION DE LAS. TRANSCURRIDO EL TERMINO, ES PROCEDENTE, SIN QUE SEA OBICE QUE LA POLIZA DIGA QUE ESTARA VIGENTE HASTA QUE SE ORDENE SU CANCELACION. Es inconcuso que las

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Sin embargo, ello no obsta para que el fiador pueda renunciar a la prescripción que a su favor derivare. 166 Sobre este punto al existir, por lo general, un plazo de tres años para que se actualice la prescripción de la obligación fiadora, puede ocurrir que se actualice antes esta causal de extinción que la propia del vínculo jurídico que une al fiado con el beneficiario, bajo estas condiciones ¿podrá el fiador renunciar a la prescripción ganada y exigir el reembolso de lo pagado? Como se comentaba la renuncia de la prescripción del fiador no beneficiario al deudor, por lo que si el fiador renuncia a esta causal de extinción y realiza el pago, el mismo se entenderá debido y podrá ser opuesto al fiado. Por su parte, habrá que considerarse que actualmente los criterios de los tribunales, tratándose de fianzas que garantizan obligaciones fiscales a cargo de terceros, han intentado homologar los plazos de prescripción con los de la obligación principal.167

acciones derivadas de la fianza prescriben, atento lo dispuesto por el artículo 120 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, si el requerimiento de pago lo hace la Tesorería de la Federación cuando ha transcurrido el término necesario para que opere la prescripción, al ser exigible el crédito al fiado y a la fiadora. No es obstáculo para la anterior conclusión el hecho de que en la misma póliza se haya estipulado que estaría en vigor hasta en tanto la oficina beneficiaria autorizara mediante oficio su cancelación, porque el artículo 117, inciso c), del ordenamiento citado, al hablar de que las pólizas contendrán las estipulaciones que convengan las partes, a continuación expresa que no podrán contravenir lo ordenado por esa ley, ni por la legislación mercantil, conforme a cuyos principios solo puede renunciarse a la prescripción ganada, pero no al derecho de prescribir en el futuro. Amparo en revisión 2535/61. La Guardiana, S. A. Compañía General de Fianzas. 15 de febrero de 1968. Cinco votos. Ponente: José Rivera Pérez Campos. Tesis relacionada con la jurisprudencia 243/85, publicada en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, Tercera Parte, Segunda Sala, página 425, tesis de rubro "FIANZAS, RENUNCIA DE LA DISPOSICION CONTENIDA EN LA FRACCION I DEL ARTICULO 130 DE LA LEY FEDERAL DE.". 166 ARTICULO 1141. LAS PERSONAS CON CAPACIDAD PARA ENAJENAR PUEDEN RENUNCIAR LA PRESCRIPCION GANADA, PERO NO EL DERECHO DE PRESCRIBIR PARA LO SUCESIVO. 167 Novena Epoca. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XII, Octubre de 2000. Tesis: 2a./J. 91/2000. Página: 286. FIANZAS OTORGADAS EN FAVOR DE LA FEDERACIÓN PARA GARANTIZAR OBLIGACIONES FISCALES A CARGO DE TERCEROS. LA PRESCRIPCIÓN A FAVOR DE LAS INSTITUCIONES GARANTES SE RIGE POR LO DISPUESTO EN EL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN....acorde a lo que ha sustentado esta Segunda Sala (jurisprudencia 33/96), para la efectividad de las pólizas de fianzas expedidas a favor de la Federación para garantizar obligaciones fiscales a cargo de terceros se actualiza un procedimiento especial en el que no se requiere la presentación de una reclamación ante la afianzadora, sino que se limita al requerimiento de pago y a la orden de remate, en bolsa, de valores propiedad de la institución de fianzas, en caso de que el pago no sea voluntario. Luego, si para que empiece a correr el término de la prescripción conforme al artículo 120 de la referida Ley Federal de Instituciones de Fianzas, es necesario que se presente la reclamación y si en el procedimiento especial no se requiere la presentación de esa reclamación para cobrar la póliza, es claro que en estos casos no resulta aplicable el artículo 120, sino que opera la remisión del Código Fiscal de la Federación (artículo 146) para estimar actualizada la figura de la prescripción. Lo anterior es así, porque si bien la Ley de Instituciones de Fianzas fija el término para que se actualice la prescripción, no es técnico ni jurídico que tal término opere en el caso de excepción que en ella misma prevé. Además, la locución "hacer efectiva" que se usa en el citado artículo 95, indica que la remisión del Código Fiscal de la Federación, se refiere a todo lo que es necesario atender a fin de lograr el cobro de la fianza, entre lo que se incluye, desde luego, la prescripción, pues obviamente, tal figura atañe al cobro de lo garantizado en la fianza. Contradicción de tesis 49/2000. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Segundo del Décimo Cuarto Circuito. 13 de septiembre del año 2000. Mayoría de cuatro votos. Disidente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: Silverio Rodríguez Carrillo. Tesis de jurisprudencia 91/2000. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión pública del trece de septiembre del año dos mil.

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G) Cláusula referente a la necesidad de rescindir un contrato, para efecto de acreditar la exigibilidad de la obligación fiadora. Tratándose de contratos de obra pública, la necesidad de la rescisión para efecto de justificar la exigibilidad de la obligación fiadora, toma el carácter de cláusula natural, dado que ante la falta de la misma no es exigible la obligación garantizada, por tal razón, se entiende por puesta la necesidad del beneficiario de remitir al fiador las constancias que acrediten la debida rescisión del contrato garantizado. Sobre esta cláusula, ha existido interés por parte de diversos organismos públicos, sobre la posibilidad de que el fiador renuncie a su derecho a exigir que se le acredite la rescisión del contrato. Sin embargo, se estima que dada la necesidad de seguridad jurídica, y por tratarse de un presupuesto de la acción de cobro de la garantía, no es dable renuncia al ejercicio de este derecho. Por tal razón, los contratos de afianzamiento así como los textos de las pólizas no deberán considerar válida renuncia a este respecto. Resalta la importancia de la rescisión, las siguientes tesis que se transcriben:

“ Novena Epoca Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XV, Abril de 2002 Tesis: I.3o.C.292 C Página: 1263 FIANZA PARA EL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA. SU CADUCIDAD DEBE COMPUTARSE A PARTIR DE LA FECHA EN QUE TUVO LUGAR LA NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE LA RESCISIÓN.... legalmente procede hacer efectiva la garantía a partir de esa rescisión; no obstante que, por regla general, la póliza de fianza debe reclamarse desde el incumplimiento del fiado, pues tratándose de contratos de obra pública, se trata de un caso de excepción, en que por disposición de la ley la póliza debe reclamarse a partir de la rescisión del contrato con que concluye el procedimiento. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 7403/99. Fianzas México Bital, Grupo Financiero Bital. 25 de agosto de 2000. Unanimidad de votos. Ponente: José Álvaro Vargas Órnelas, secretario de tribunal autorizado por el Consejo de la Judicatura Federal para desempeñar las funciones de Magistrado. Secretaria: Miriam Aidé García González. Amparo directo 7563/99. Pemex, Exploración y Producción. 8 de marzo de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: María Soledad Hernández de Mosqueda. Secretario: Raúl García Ramos. Amparo directo 11643/2000. Afianzadora Insurgentes, S.A. de C.V. 16 de agosto de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Armando Cortés Galván. Secretario: Israel Flores Rodríguez.

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Novena Epoca Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: X, Julio de 1999 Tesis: VIII.1o.37 A Página: 866 FIANZA, OBLIGACIONES DERIVADAS DE UN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA GARANTIZADAS CON. DOCUMENTACIÓN NECESARIA PARA JUSTIFICAR SU EXIGIBILIDAD....al requerimiento de pago deben acompañarse solamente los documentos que justifiquen la exigibilidad del crédito u obligación garantizada...si en la especie el beneficiario de la póliza acompañó a su requerimiento...(entre otros)...los documentos consistentes en...c) El aviso de rescisión del contrato...esto resulta suficiente, para acreditar la exigibilidad de la obligación garantizada con la fianza... PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO. Amparo directo 347/98. Fianzas Fina, S.A., Institución de Fianzas, Grupo Financiero Fina Value. 4 de marzo de 1999. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretario: Gilberto Serna Licerio.”

Por su parte también sirven de soporte a esta afirmación los artículos 62 de la Ley de Obra Pública168 y Servicios Relacionados con las mismas y 129 del Reglamento de la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con las mismas169.

H) Cláusula de renuncia a invocar los beneficios de orden y excusión. Derivado del tenor del artículo 118 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, esta renuncia es innecesaria, sin embargo en la práctica algunos beneficiarios solicitan su inserción en los textos de las pólizas que contienen las fianzas emitidas por las Instituciones de Fianzas.

I) Cláusula de renuncia a los efectos de la transacción. “La transacción entre el acreedor y el deudor principal aprovecha al fiador, pero no le perjudica. La celebrada entre el fiador y el acreedor aprovecha, pero no perjudica, al deudor principal (Art. 2826 del CÓDIGO CIVIL FEDERAL). Por su parte, el artículo 2952 expresa: ’El fiador sólo queda obligado por la transacción,

168 “Artículo 62.- En la suspensión, rescisión administrativa o terminación anticipada de los contratos deberá observarse lo siguiente: ... II. En caso de rescisión del contrato por causas imputables al contratista, una vez emitida la determinación respectiva, la dependencia o entidad precautoriamente y desde el inicio de la misma, se abstendrá de cubrir los importes resultantes de trabajos ejecutados aún no liquidados, hasta que se otorgue el finiquito que proceda, lo que deberá efectuarse dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha de la comunicación de dicha determinación, a fin de proceder a hacer efectivas las garantías... “ 169 “Artículo 129.- ... ... Los trámites para hacer efectivas las garantías se iniciarán a partir de que se dé por rescindido el contrato.”

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cuando consiente en ella’. Sin embargo, aún cuando no otorgue su consentimiento, la misma le favorece en la medida en que extingue la obligación principal. Por ello, resulta en una cláusula que no puede insertarse en el texto inicial de la fianza, puesto que no puede consentir respecto de un acto jurídico aún inexistente.

J) Cláusula de extinción de la fianza por vía directa. La fianza “....Se puede extinguir ...por cualquiera de los medios de extinción, sin que se extinga la obligación principal ya que ésta puede existir a pesar de la extinción de la fianza, pues lo principal subsiste cualquiera que sea la suerte que corra lo accesorio."170 En la práctica se cae en el equívoco de que al insertarse en los textos la frase: “esta fianza estará en vigor durante la substanciación de todos los procedimientos y sólo podrá ser cancelada con autorización expresa del beneficiario” se está renunciando por parte del fiador a las causales de extinción de esta garantía. Tal apreciación es equivocada, ya que como comentábamos en capítulos precedentes, las renuncias deben ser expresas y en este orden de ideas, no existe renuncia alguna en la transcripción que se comenta. Por el contrario, esta cláusula resulta inútil, puesto que podemos afirmar que el fiador, por sí, no puede optar por cancelar la fianza (no existe la figura de la revocación o del disenso unilateral), por lo que para que se cancele deberá necesariamente consentir el beneficiario, siendo esta última cláusula natural de la póliza de fianza. De la misma forma esta cláusula no se refiere en lo absoluto a los modos de terminación de la póliza, por lo que no puede concluirse que exista alguna utilidad en su transcripción.

K) Cláusula de reducción por liberación hecha a uno de los fiadores. Esta cláusula natural opera en los casos en los que existe coafianzamiento, y en virtud del cual:

ARTICULO 116.- Hay coafianzamiento cuando dos o más instituciones de fianzas del país otorgan fianzas ante un beneficiario, garantizando por un mismo o diverso monto e igual concepto, a un mismo fiado. En el coafianzamiento no hay solidaridad pasiva, debiendo el beneficiario exigir la responsabilidad garantizada a todas las instituciones coafianzadoras y en la proporción de sus respectivos montos de garantía.

Conforme a ello, operará la liberación de uno de los cofiadores, “Cuando el acreedor libera a uno de los fiadores sin el consentimiento de los otros, dicha liberación aprovecha a todos hasta donde alcance la parte del fiador a quien se ha otorgado....”171, según se previene en el

170 Treviño García, Ricardo. Ob. Cit. P. 686.

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artículo 2844 del Código Civil Federal.

L) Cláusula de extinción de la garantía por hechos imputables al beneficiario. Cuando por culpa o negligencia del acreedor, el fiador no pueda subrogarse en los derechos, privilegios o hipotecas del acreedor, queda libre de su obligación frente a éste, según se dispone por el artículo 122 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. También opera en aquellos supuestos en los que el fiador ejerce el derecho a cumplir con la obligación de hacer que incumplió el fiado, sin que el beneficiario le permita este derecho. Esta cláusula es natural de la póliza, sin embargo dado que existe la posibilidad de celebrar convenio sobre la responsabilidad contractual entre las partes, es dable realizar convenio en contrario por parte del fiador y del beneficiario. Por otro lado, también puede renunciar el fiador al derecho a sustituirse en el cumplimiento de la obligación, cuando para el beneficiario sea de extrema importancia que sea el fiado el que ejecute la obligación a su cargo.

M) Cláusula respecto de la extinción de la fianza por prórroga o espera. La prórroga o espera concedida al deudor por el acreedor, sin consentimiento del fiador, extingue la fianza (artículo 119 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas). Exísten diversos criterios para diferenciar a estas figuras: En un primer sentido se distinguen en función de que la prórroga se otorga expresamente, cumpliendo con los requisitos de la fracción I del artículo 1803 del Código Civil Federal, mientras que la espera se otorga tácitamente cumpliendo los requisitos de la fracción II del artículo 1803 en comento. En un segundo sentido, se distingue en función de que la prórroga se otorga previamente al vencimiento del plazo originalmente pactado, mientras que la espera se otorga una vez vencido tal plazo.172.

171 Ibídem. P. 687. 172 “Séptima Epoca. Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: 121-126 Sexta Parte. Página: 81. FIANZAS. ESPERA CONCEDIDA AL FIADO... se puede entender que la prórroga es la prolongación de un plazo, y suele operar antes de que el plazo se cumpla, mientras que la espera es la concesión a posteriori de un plazo para cumplir con una obligación ya vencida. Pero en ambos casos se requiere la prueba del acto de voluntad del deudor para conceder la prórroga o la espera, pues en ninguna de las dos situaciones se puede afirmar, en principio que la prórroga o la espera operen o se constituyan por una sola conducta omisa o de abstención, por parte del acreedor... En consecuencia, el hecho de no cobrar un adeudo fiscal inmediatamente no puede hacer surgir un convenio ni una resolución de espera, por la sola omisión del cobro... PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 64/79. Afianzadora Serfín, S.A. 3 de mayo de 1979. Unanimidad de votos. Ponente: Guillermo Guzmán Orozco.” “Séptima Epoca. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: 10 Cuarta Parte

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Independientemente del sentido que se estime válido, ambas figuras para actualizarse deberán implicar un impedimento procesal para exigir el cumplimiento forzoso de la obligación a cargo del deudor, puesto que no puede pensarse en estas figuras cuando estamos en presencia de la mera inactividad del acreedor en el ejercicio de sus derechos, tampoco se actualizarán cuando estemos ante meras pláticas conciliatorias que no constituyan una barrera para el ejercicio de sus acciones. La causal de extinción de la póliza ante este supuesto es cláusula natural de la póliza, sin embargo, dado que en la misma sólo se afectan derechos particulares puede ser objeto de convenio entre los particulares. 173 Existen dos variantes del convenio: el primero en el que se conviene que serán automáticas las prórrogas sólo cuando no excedan de determinado plazo; el segundo cuando se otorga anuencia total a las prórrogas o esperas concedidas. El primero de estos convenios conlleva a su vez dos posibilidades, que puedan otorgarse diversas prórrogas dentro de los límites temporales que se señalaron o que puedan otorgarse las prórrogas necesarias, siempre y cuando, cada una de ellas, individualmente consideradas

Página: 16. ARRENDAMIENTO, EXTINCION DE LA FIANZA EN EL (LEGISLACION DEL ESTADO DE GUERRERO)... para que se extinga la fianza...únicamente exige que se demuestre que hubo una prórroga o una espera concedida al deudor por el acreedor, sin consentimiento del fiador, sin que importen, para el caso, las razones o motivos que el arrendador haya tenido para conceder a su arrendatario tal espera. Amparo directo 7393/68. Bienes Urbanos de Acapulco, S.A. 22 de octubre de 1969. Cinco votos. Ponente: Ernesto Solís López.” “Sexta Epoca. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: Tercera Parte, CXXV. Página: 18. FIANZA ADMINISTRATIVA. EL TERMINO QUE SE CONCEDE AL DEUDOR PRINCIPAL POR REQUERIMIENTO DE PAGO NO CONSTITUYE MOTIVO DE EXTINCION DE LA FIANZA. No debe confundirse la prórroga o espera derivada de convenio entre el fiado y el fisco para el cumplimiento voluntario de la obligación garantizada, con el término para el cumplimiento de la obligación derivado de un requerimiento de cobro, que es independiente del convenio y de la fianza que garantiza su cumplimiento; por lo que ese término de cumplimiento por requerimiento de pago no puede regirse por el artículo 119 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, al no constituir prórroga o espera concedida por el acreedor al deudor sin el consentimiento del fiador, que produzca la extinción de la garantía, sino por el Código Fiscal que regula los procedimientos fiscales. Revisión fiscal 689/65. Compañía de Fianzas Lotonal, S. A. 15 de noviembre de 1967. Cinco votos. Ponente: Octavio Mendoza González. Véase Semanario Judicial de la Federación, Sexta Epoca, Tercera Parte: Volumen CI, página 22, tesis de rubro "FIANZAS. PRORROGA AL FIADO SIN CONSENTIMIENTO DEL FIADOR.". Volumen CI, página 23, tesis de rubro "FIANZAS, PRORROGA O ESPERA EN LAS." “Sexta Epoca. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: Tercera Parte, CI. Página: 23. FIANZAS, PRORROGA O ESPERA EN LAS. El argumento que haga valer la autoridad en el sentido de que la prórroga al ser concedida posteriormente al vencimiento de la obligación no extingue por tal razón la fianza, carece de fundamento, en primer lugar, porque si se distinguen prórroga y espera, se verá que la primera tiene lugar cuando no se ha cumplido el plazo de la obligación y la segunda cuando dicho plazo se ha vencido. Resulta así muy claro que al hablar de "prórroga" concedida posteriormente al vencimiento de la obligación, la autoridad se está refiriendo a una espera. Por consiguiente, la argumentación se reduce a afirmar que puesto que hubo espera, y no prórroga, no se extinguió la fianza. La anterior afirmación carece de fundamento, pues la hipótesis se encuentra prevista expresamente en el artículo 119 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que establece que la prórroga o espera concedida por el acreedor al deudor principal, sin consentimiento de la institución de fianzas, extingue la fianza, y si no existió el consentimiento de referencia, la fianza debe considerarse extinguida. Revisión fiscal 308/59. Compañía de Fianzas México, S. A. 25 de noviembre de 1965. Unanimidad de cinco votos. Ponente: José Rivera Pérez Campos.” 173 Sexta Epoca. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: Cuarta Parte, CXXV. Página: 16. ARRENDAMIENTO. EXTINCION DE LA FIANZA POR PRORROGAS AL FIADO. NO OPERA, SI EL FIADOR RENUNCIO EXPRESAMENTE AL BENEFICIO QUE OTORGA EL ARTICULO 2846 DEL CODIGO CIVIL. Cuando el fiador ha firmado un contrato de arrendamiento que contiene la renuncia del derecho que establece el artículo 2846 del Código Civil, la prórroga o espera concedida al deudor por el acreedor no extingue la fianza, por lo que si se le demanda el pago de las rentas que su fiado dejó de cubrir, no puede acogerse al beneficio que tal precepto le otorga, por el hecho de que el arrendador no haya ejecutado la sentencia que condenó al inquilino tanto al pago de las rentas como a la desocupación del inmueble. Amparo directo 2039/66. María del Paso viuda de Samará. 8 de noviembre de 1967. Cinco votos. Ponente: José Castro Estrada.

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no excedan del término límite que se pactó. Conforme a lo anterior, en el caso de que sea objeto de modificación la regla general prevista por el artículo 119 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, deberá hacerse mediante la inserción en el texto de la póliza, de una cláusula que defina si el beneficiario podrá otorgar prórrogas irrestrictamente o si las mismas deberán darse limitadas a alguna temporalidad; y en este segundo caso, si esta temporalidad deberá ser considerada para cada prórroga que se otorgue o si la misma será común a todas las prórrogas otorgadas.

N). Cláusula referente al plazo de caducidad de la obligación del fiador. La caducidad de la fianza es la sanción impuesta por la ley en virtud del no ejercicio del derecho a reclamar la fianza, se encuentra prevista por el artículo 120 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y tiene básicamente dos supuestos: El primero, tratándose de fianzas con vigencia determinada; en segundo lugar, tratándose de fianzas con vigencia indeterminada. Al respecto señala el citado artículo lo siguiente:

ARTICULO 120.- Cuando la institución de fianzas se hubiere obligado por tiempo determinado, quedará libre de su obligación por caducidad, si el beneficiario no presenta la reclamación de la fianza dentro del plazo que se haya estipulado en la póliza o, en su defecto, dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a la expiración de la vigencia de la fianza. Si la afianzadora se hubiere obligado por tiempo indeterminado, quedará liberada de sus obligaciones por caducidad, cuando el beneficiario no presente la reclamación de la fianza dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a partir de la fecha en que la obligación garantizada se vuelva exigible, por incumplimiento del fiado.

Tratándose de ambos supuestos puede ser materia de cláusula expresa inserta en el texto de la póliza, la modificación del plazo previsto por el citado numeral, sea en pólizas de vigencia determinada como indeterminada, dado que al darse la misma razón es lógico que se concluya en la aplicación de la misma disposición. Ante la falta de cláusula sobre el particular, y dado su carácter de cláusula natural, se aplicará sin más la regla prevista por el citado artículo 120 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. ¿Podrá ser objeto de cláusula de renuncia la actualización de la caducidad? De acuerdo al tenor del artículo 120 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, no encontramos razones para que no pueda ser objeto de renuncia mediante la inserción de la cláusula correspondiente en el texto de la póliza, dado que no implicaría que se estaría generando inseguridad jurídica, dado que en todo caso quedará sujeto a la prescripción cualquier derecho que tuviere el beneficiario. Ahora bien, la conveniencia de insertar la cláusula en los textos de las pólizas deriva de que este tema ha sido objeto de diverso tratamiento atendiendo al beneficiario que formula el

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reclamo. Esto es, tratándose de beneficiarios que utilizan la vía del artículo 93 de la Ley Federal de Instituciones de Fianza, la judicatura les ha aplicado sin más la regla prevista por el invocado artículo 120 de la Ley. Por el contrario, tratándose de beneficiarios que utilizan la vía del artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, la judicatura no les ha aplicado la regla prevista por el invocado artículo 120 de la Ley.174

O) Cláusula referente a la extinción proporcional de la fianza (proporcionalidad). Esta cláusula tiene su fundamento en el principio de accesoriedad, a cuya virtud, la fianza se extingue en la misma medida del cumplimiento de la obligación del fiado. Conforme a esta, al extinguirse la obligación garantizada, la misma suerte correrá la del fiador. Esta cláusula tiene también el carácter de cláusula natural, sin embargo puede haber renuncia de ella por parte del fiador, siempre y cuando el fiado también hubiere renunciado a ella, de modo tal que la consecuencia será el pago del monto total de la garantía ante cualquier incumplimiento. A continuación transcribimos algunos criterios que aclaran esta forma de extinción:

“Sexta Epoca. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: Tercera Parte, XL. Página: 44. FIANZAS. ALCANCE DE LAS...si la responsabilidad de la fiada es de cuantía inferior, no puede considerarse responsable a la fiadora por el monto total de la fianza, ya que con ello se desvirtúa el mismo contrato de fianza, cuya naturaleza es accesoria del contrato principal. Amparo en revisión 5395/59. Compañía Americana de Fianzas, S. A. 27 de octubre de 1960. Cinco votos Ponente: Franco Carreño.

Octava Epoca.

174 El rubro de estos criterios son: FIANZAS. CADUCIDAD DE LAS OTORGADAS EN GARANTÍA DE UN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA; FIANZAS OTORGADAS EN FAVOR DE LA FEDERACIÓN PARA GARANTIZAR OBLIGACIONES FISCALES A CARGO DE TERCEROS, ES INAPLICABLE EL ARTÍCULO 120 DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS, EN CUANTO PREVÉ LA CADUCIDAD EN FAVOR DE LAS INSTITUCIONES GARANTES; FIANZAS, CLASIFICACIÓN DE LAS. ATENDIENDO A LOS BENEFICIARIOS DE LAS MISMAS Y A LA PROCEDENCIA O NO DE LAS INSTITUCIONES DE CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN; FIANZAS OTORGADAS EN FAVOR DE LA FEDERACIÓN, DISTRITO FEDERAL, ESTADOS O MUNICIPIOS, PARA GARANTIZAR OBLIGACIONES DIVERSAS DE LAS FISCALES EN MATERIA FEDERAL A CARGO DE TERCEROS. DETERMINACIÓN DE LA APLICABILIDAD O INAPLICABILIDAD DE LA CADUCIDAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 120 DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS.

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Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo: III, Segunda Parte-2, Enero a Junio de 1989 Página: 1009. FIANZAS, OBLIGACIONES DERIVADAS DE LAS. SU CUMPLIMIENTO PARCIAL POR EL FIADO EXIME, PROPORCIONALMENTE, AL FIADOR. Si el fiado cumplió parcialmente con la obligación que fue garantizada, la de la fiadora se debe considerar también parcialmente cumplida... SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 1652/88. Central de Fianzas, S.A. 7 de diciembre de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Guillermo I. Ortíz Mayagoitia. Secretaria: Angélica Hernández Hernández. Amparo directo 1926/87. Fianzas México, S.A. 7 de junio de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: María Antonieta Azuela de Ramírez. Secretario: Marcos García José. Tomo I, Segunda Parte-1, página 308. Novena Epoca. Instancia: SEPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: I, Junio de 1995. Tesis: I.7o.C.2 C. Página: 451. FIANZA PARA GARANTIZAR EL CUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACION. AUNQUE NO SE HAYA PACTADO EN LA POLIZA, SU EXIGIBILIDAD DISMINUYE EN LA MISMA PROPORCION EN QUE SE HAYA CUMPLIDO LA OBLIGACION GARANTIZADA...si la obligación principal es parcialmente cumplida, en la misma proporción se extingue la obligación de la institución afianzadora, dado el carácter accesorio que tiene el contrato de fianza respecto de la obligación principal, toda vez que se trata de una extinción accesoria, indirecta o de consecuencia; no obsta a lo anterior el hecho de que en el texto de la póliza de fianza no exista señalamiento expreso en ese sentido, pues si la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, debe considerarse parcialmente extinta la accesoria en la misma medida que la obligación principal. SEPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 487/95. Sistema de Transporte Colectivo. 23 de febrero de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: José Nabor González Ruiz. Secretaria: María Elisa Tejada Hernández. Véase: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Epoca, Tomo III-Febrero de 1996, página 39, tesis por contradicción P./J. 6/96, de rubro "FIANZA, EXIGIBILIDAD DE LA. DEBE ATENDERSE AL CARACTER ACCESORIO QUE GUARDA RESPECTO DE LA OBLIGACION PRINCIPAL.".

Ahora bien, la renuncia referida deberá ser expresa, señalándose en el propio texto de la póliza que el fiador acepta renunciar a la proporcionalidad, lo anterior toda vez que esta renuncia no puede presumirse. En algunos de nuestros Tribunales han caído en el equívoco de considerar que la leyenda inserta en los textos referente a que las pólizas garantizan “el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones”, implica la renuncia a la proporcionalidad, como puede verse del criterio que se transcribe:

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Octava Epoca. Instancia: CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo: XIII, Junio de 1994 Página: 623. POLIZA DE FIANZA. ES CORRECTO EL COBRO DE LA CANTIDAD QUE GARANTIZA LA, POR EL NO CUMPLIMIENTO TOTAL DE LAS OBLIGACIONES PACTADAS. Atendiendo al objeto de la garantía, que fue la de dar cumplimiento cabal al contrato celebrado, no es factible deducir su monto en proporción del trabajo ... CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 344/94. Afianzadora Insurgentes, S.A. 6 de abril de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Hilario Bárcenas Chávez. Secretario: Emiliano Hernández Salazar.

Sin embargo, tal redacción desde luego que no puede implicar la renuncia a la proporcionalidad, puesto que las renuncias, como se comentaba deben ser expresas, y por otro lado, si lo que se garantiza es el cumplimiento total, este supuesto no se actualizará cuando ha tenido lugar sólo el incumplimiento parcial. Por ello, de pretenderse que se renuncie a la proporcionalidad deberá hacerse en términos claros y precisos.

P) Cláusula de extinción de la fianza por cumplimiento o por existir resolución favorable al fiado. Se actualiza en aquellos casos en los que el deudor cumple con su obligación, mediante la entrega de la cosa debida o la realización del hecho prometido, también cuando un tribunal competente resuelve sobre la imputabilidad del incumplimiento al beneficiario, liberando al deudor de responsabilidades frente al acreedor. Es también una cláusula natural del contrato de fianza, y en virtud de ella, al extinguirse la obligación principal, igual suerte correrá la accesoria. Sobre el particular, y dado que el supuesto que la genera implica la extinción de la obligación del deudor, la misma no es renunciable y por ello la obligación del fiador debiera correr la misma suerte. De renunciarse por el fiador, cualquier pago que llegara a realizarse sería considerado indebido, puesto que el fiado no tendría obligación alguna de reembolso, al no tener obligación de pago alguna frente al acreedor.

Q) Cláusula respecto de la subiudicidad administrativa o judicial. No existe en la legislación desarrollado el concepto de la subiudicidad. Tampoco tiene un fundamento claro, por el contrario tiene que derivarse del tenor del artículo 93 y 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, en virtud de que su efecto es dejar en suspenso la imputación que sobre el incumplimiento se le hace al deudor, resultando de ello incertidumbre

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respecto de su responsabilidad en el incumplimiento. Es una figura que nuestros tribunales han considerado en forma ordinaria como suficiente para efectos de detener la acción de cobro del beneficiario en contra del fiador, cuando menos hasta que desaparezca esta condición, como puede apreciarse del siguiente criterio.

“Séptima Epoca. Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: 91-96 Sexta Parte Página: 93. FIANZAS. NO SE PUEDEN EXIGIR SI ESTA SUBJUDICE LA OBLIGACION PRINCIPAL... si una fianza se extiende por tiempo indeterminado para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato o convenio, es claro que mientras esté subjudice la exigibilidad de la obligación principal, no puede ser exigida la obligación accesoria, ni podría en esas condiciones correr el término de prescripción para la fiadora. Por lo demás, en tales casos sería injusto exigir, sin que haya fundamento legal para ello, que se pague la fianza mientras se litiga sobre la exigibilidad de la obligación principal mediante recursos o medio de defensa... PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 551/76. Afianzadora Insurgentes, S.A. 7 de diciembre de 1976. Unanimidad de votos. Ponente: Guillermo Guzmán Orozco. Puede también ser objeto de cláusula expresa en las pólizas de fianza, la regulación entre fiador y beneficiario de esta causal de improcedencia.”

Ahora bien, su oponibilidad es una cláusula natural del contrato de fianza, y no puede ser materia de renuncia, puesto que esta causal tiene relación con el ejercicio legítimo del derecho a la defensa que está utilizando el fiado, de modo tal que si el fiador renuncia a esta defensa, su condición no tendrá porque perjudicar al deudor, quien podrá oponerse al pago, como si fuere pago de lo indebido (el realizado por el fiador ante la renuncia a la subiudicidad). Est aplica tanto a instancias formalmente judiciales como administrativas, siempre que las mismas sean instancias materialmente judiciales. Esta regla no debe aplicarse en forma irrestricta, dado que la misma no tiene vigencia tratándose de la subiudicidad administrativa (recursos no jurisdiccionales, sino de responsabilidad), puesto que éstos recursos no buscan la definición de una situación jurídica dada entre beneficiario y fiado, sino que su fin es sancionar a determinados funcionarios públicos por actos y omisiones que constituyen actos ilegales. En tal virtud, de la subiudicidad administrativa se puede afirmar que sí puede ser objeto de renuncia, debiendo constar ésta expresamente en el texto de la póliza respectiva.

R) Cláusula de sujeción a una vía específica. Aunque el procedimiento mediante el cual se hará efectiva una póliza de fianzas, tiene el carácter de cláusula natural, subsiste la costumbre de insertar en los textos de las pólizas el

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procedimiento bajo el cual se hará efectiva éstas. En las pólizas emitidas ante autoridades públicas, comúnmente en los textos de las pólizas se inserta la sumisión al procedimiento de ejecución previsto por los artículos 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianza. Sin embargo, recientemente, para las pólizas emitidas para estos beneficiarios públicos, se ha insertado en el propio texto de la fianza, la sumisión al procedimiento del artículo 93 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, siendo que en el caso concreto, esa inserción va en contra de una norma específica de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, ya que la decisión de optar por uno u otro procedimiento no corresponde al fiador, sino al beneficiario cuando éste es una autoridad pública de las referidas por el artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Los tribunales han dado solución a este conflicto resolviendo en el sentido de que prevalece la vía que el fiador estipuló en la propia póliza de fianza, y por ello es de cuidar en cada emisión, que se esté considerando en la redacción del texto la vía que el beneficiario optó, cuando éste tiene la posibilidad de hacerlo. Tratándose de que se tenga que recurrir a la vía del artículo 93 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas no se requerirá aclaración alguna.

S) Cláusula condicionante al pago de primas. Esta cláusula es ajena a la operación de la afianzadora, y va contra el principio de supervivencia del contrato. Además de ello, también va contra la naturaleza de la fianza al ser éste un contrato en el cual no tiene lugar la excepción de “non adimpleti contractus, ni tampoco la rescisión del contrato por falta de su pago”175. “No es el acreedor el que paga la remuneración...(primas)...es el acreedor quien exige al deudor el otorgamiento de una fianza que otorga una compañía de las que tienen concesión para expedir estas fianzas que toman el nombre de ‘pólizas’ y entonces el deudor es el que paga la prima a la compañía afianzadora...Por lo que en términos generales el contrato es unilateral....”176 Ahora bien, contrario a lo que se señala en líneas anteriores, se acostumbra que en fidelidad, al ser una póliza emitida en interés del beneficiario, sea éste el que pague las primas. Tal variante no contraviene la regla, puesto que más bien es una excepción que confirma ésta, dado que al ser la póliza una obligación del fiador para con el acreedor, es independiente de lo que hubiere ocurrido en las relaciones internas entre fiador y fiado.

175 Sánchez Medal, Ramón. Ob. Cit. P. 445. 176 Lozano Noriega, Francisco. Ob. Cit. P. 366.

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T) Cláusulas de extinción de la fianza por sustitución del deudor. Esta cláusula es natural del contrato de fianza y su fundamento se encuentra en el artículo 2055 del Código Civil Federal, cuyo texto señala que:

ARTICULO 2055.- El deudor sustituto queda obligado en los términos en que lo estaba el deudor primitivo; pero cuando un tercero ha constituido fianza, prenda o hipoteca para garantizar la deuda, estas garantías cesan con la sustitución del deudor, a menos que el tercero consienta en que continúen.

Conforme a la norma en comento, en el supuesto en que el deudor sea sustituido en virtud de la cesión de deudas prevista por el artículo 2051 del Código Civil Federal, el fiador se liberará como consecuencia. La norma en mención deja una laguna que sería el objeto de la cláusula a prever en una póliza, ya que son dos los supuestos del artículo 2051 del Código Civil invocado: el primero la cesión con liberación del deudor y el segundo la cesión sin liberación del deudor. Respecto del primero de los supuestos, no tenemos duda alguna de que el sentido de la norma es que el deudor se libere cuando ha habido una liberación del deudor sin obligación residual a su cargo, y que en este caso al extinguirse la obligación principal (del deudor) lo mismo ocurre con la del fiador. Por otro lado resulta lógico ya que el fiador al emitir su obligación, lo hace considerando la solvencia y persona del deudor, por ello, al operar la cesión, es lógico que su garantía se extinga cuando no será éste el que deba dar cumplimiento a la obligación y cuyo patrimonio sea el que responderá al acreedor del cumplimiento de la obligación. Sin embargo, por lo que se refiere al segundo supuesto, aquél en el que pese a la cesión, la obligación del deudor subsiste, por convenio expreso del deudor, también debiera, por efecto de la accesoriedad, subsistir la obligación del fiador. En efecto, en el caso de que el deudor principal continúe obligado, el fiador también debería continuar obligado frente al acreedor, independientemente de que hubiera o no acuerdo de voluntades al respecto. Para mayor claridad, sería deseable que en estos casos esta cláusula natural y sus límites quedaran expresamente plasmados en el texto de las pólizas. En tal sentido esta cláusula al insertarse en el texto de una póliza, deberá prever:

a) La permanencia de la obligación del fiador cuando la cesión sea con efectos liberatorios del deudor, porque lo natural es que se extinga.

b) La extinción de la obligación del fiador cuando la cesión sea con efectos no liberatorios del deudor, porque lo natural es que no se extinga.

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U) Cláusulas de no extinción de la fianza por sustitución del acreedor. Esta cláusula es natural del contrato de fianza y su fundamento se encuentra en el artículo 2032 del Código Civil Federal, cuyo texto señala que:

ARTICULO 2032.- La cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio, salvo aquellos que son inseparables de la persona del cedente.

Conforme a la norma en comento, en el supuesto en que el acreedor sea sustituido en virtud de la cesión de derechos prevista por el artículo 2032 del Código Civil Federal, el fiador no se liberará como consecuencia. A este respecto valdrá la pena resaltar los dos posibles supuestos que se encuentran inmersos en esta cláusula natural y que son:

a) La cesión de los derechos del contrato.- Sustitución formal en la posición del acreedor del deudor, cuando aún no se ha dado el incumplimiento del deudor.

b) La cesión de los derechos al cobro de la póliza.- Sustitución formal en la posición del acreedor frente al fiador, cuando el incumplimiento ya se dio y lo que se cede es el derecho al cobro de la indemnización.

En ambos casos opera la sustitución de acreedor frente al deudor, sin embargo en el primero de los supuestos este cambio se refiere a todos los derechos derivados del contrato, y en cuyo caso, frente al fiador se cede un derecho contingente que es el que pueda derivar con motivo del también posible incumplimiento. En el segundo de los casos, la cesión se refiere primordialmente a los derechos que contra el fiador tiene ya el acreedor con motivo del incumplimiento del contrato. Esta cláusula es natural del contrato de fianza y por tal razón no es necesaria su inserción en el texto de la póliza, sin embargo, es importante considerar que el fiador puede tener derechos que hacer valer frente al beneficiario original (como puede ser su responsabilidad como fiado en otras operaciones) y que con motivo de la compensación afecten su derecho en esta operación cedida. En tal virtud, es importante que, cuando se dé esta cesión, sea comunicada al fiador para que se haga la aclaración al texto correspondiente (mediante endoso) y se prevea en el mismo si la cesión de derechos la acepta el fiador, con reserva o sin reserva de derechos contra el cedente, en las operaciones que con el fiador tenga como fiado.

3.4.- CLÁUSULAS ACCIDENTALES EN LA PÓLIZA DE FIANZA. “Como su nombre lo indica, pueden o no estar en el contrato. Si los contratantes las establecen siempre derogarán una cláusula natural y por lo tanto se regirán de acuerdo con los términos que los contratantes hayan fijado...”177

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“Las modalidades que pueden afectar la constitución de la fianza, son de dos órdenes:

a) Modalidades inherentes a la obligación principal, que indirectamente afectan a la fianza (y que constan en el documento fuente).

Las modalidades relativas a la obligación principal, que se reflejan en la fianza , pueden ser la condición, el término, la pluralidad de sujetos o de objetos o la indivisibilidad de la obligación.”178

b) Modalidades inherentes a la obligación fiadora y que se estipulan en el propio texto de la póliza.

Estas modalidades son las que afectan el vínculo jurídico que nace entre acreedor y fiador, las que deberán constar expresamente en el texto de la póliza de fianza.

A) La obligación fiadora, pura y simple. Se trata de una obligación asumida por el fiador sin sujetarla ni en cuanto a su nacimiento ni exigibilidad a ningún acontecimiento futuro de realización incierta. En principio diremos que “....la obligación fiadora no es condicional, puesto que nace y existe desde el momento en que se asume, sin quedar supeditada en cuanto a su existencia a que incumpla el deudor principal, artículo 1938 a contrario sensu.179

B) La obligación fiadora sujeta a condición. La condición se encuentra definida por el artículo 1938 de Código Civil Federal, en los siguientes términos:

ARTICULO 1938.- La obligación es condicional cuando su existencia o su resolución dependen de un acontecimiento futuro e incierto.

Las condiciones pueden ser suspensivas o resolutorias, de tal manera que entretanto no se cumpla la condición suspensiva, no nace la obligación del fiador y, por consiguiente no podrá exigirse al fiador la prestación pactada. Es decir, si no se realizan estos eventos, la fianza no tuvo una cobertura o vigencia real.

C) La obligación fiadora sujeta a término. El término se encuentra definido por el artículo 1953 de Código Civil Federal, en los siguientes términos:

177 Pérez Fernández del Castillo, Bernardo. Ob. Cit. P. 241. 178 Rojina Villegas, Rafael. T. VI. Vol. II. Ob. Cit. P. 289. 179 Concha Malo, Ramón. Ob. Cit. P. 20.

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ARTICULO 1,953.- Es obligación a plazo aquella para cuyo cumplimiento se ha señalado un día cierto.

Los términos pueden ser suspensivos o resolutorios, de tal manera que entretanto no llegue el día cierto, no resultará exigible la obligación del fiador.

3.5.- OTRAS CLÁUSULAS RELACIONADAS CON LOS TEXTOS DE LAS PÓLIZAS.

A) El compromiso asumido por el fiador en una póliza de fianza, para emitir subsecuentes renovaciones. Antes que nada debemos limitar las menciones que hacemos respecto de esta cláusula que se incluye en el texto de las pólizas, puesto que no se refiere a cualquier obligación asumida por el fiador. En efecto, sólo tiene razón de ser respecto de aquellas obligaciones que tengan una ejecución diferida en dos o más años y que cada año constituya un objeto distinto de la obligación a cargo del deudor. Es decir, aplica en contratos cuyas obligaciones estén delimitadas claramente por espacios temporales, de modo tal que no se incluya en la cobertura del primer período de vigencia, las consecuencias totales que en su caso derivarían del incumplimiento y que por razón de operación del contrato principal requieren de subsecuentes renovaciones. Podemos citar a modo de ejemplo un contrato de obra en la cual se tenga un periodo de ejecución bi anual, y en el cual se tenga como volumen de obra para el primer año, la cantidad “x” y para el segundo año la cantidad “y”. En este caso concreto, la fianza del primer año, puede emitirse por el importe que satisfaga la pretensión del beneficiario por ese primer año, sin embargo, dentro de su objeto de cobertura no estará las pretensiones del beneficiario por el segundo año. En este punto surge la pregunta respecto de la validez de las cláusulas en virtud de las cuales la Institución de Fianzas se obligue a emitir las pólizas que cubrirían las responsabilidades del fiado para el segundo o tercer período. Esta cláusula impone claramente una obligación al fiador, cuyo contenido y objeto no coinciden con las correspondientes a la obligación fiadora, ya que en este caso la obligación no es de garantizar sino de hacer, de otorgar para el siguiente período la fianza correspondiente. Como se aprecia, esta cláusula deviene en ajena al contrato de fianza, y por lo mismo no puede constituir un evento de incumplimiento generador de la responsabilidad que implica la actualización de la obligación fiadora, dado que, en su caso, a lo que daría lugar es a la responsabilidad a cargo del fiador (no como fiado sino como un deudor general), de responder de los daños y perjuicios que cause al beneficiario con motivo del incumplimiento de su obligación (que no fiadora) de emitir la nueva póliza de fianza.

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Evidentemente, puede pensarse que el monto de los daños y perjuicios pueden cuantificarse en el importe mismo de la garantía que dejó de recibir, sin embargo, la determinación de daños y perjuicios no deberá estar a lo dispuesto por el artículo 117 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, sino al tenor de lo dispuesto por los artículos 1910, 1915 1934 del Código Civil, que regulan la figura de la responsabilidad civil derivada del incumplimiento de la obligación asumida por el fiador. Estas normas regulan la figura de la culpa aquiliana180, conforme a la cual al cometerse un acto ilícito, sin derecho, que implique una culpa, dará lugar a la reparación de los daños y perjuicios causados. Esta cláusula en ocasiones es solicitada, a fin de lograr que la institución de fianzas emita en forma seriada los siguientes períodos de vigencia de una póliza, cuando la obligación a cargo del fiado es por periodos mayores al de la vigencia de la fianza. Sin embargo, conforme se comentaba con anterioridad, a lo único que debiera darle derecho al beneficiario es al pago de daños y perjuicios (no a la ejecución de la fianza), ante el incumplimiento del fiador. En este sentido es de resaltarse que este incumplimiento, no se generaría en virtud del incumplimiento en que incurrió el fiado, sino en virtud del incumplimiento en que incurrió el fiador, y por lo mismo, cualquier pago que realizara el fiador no daría lugar a que éste obtuviera el reembolso, puesto que el incumplimiento sería propio al fiador, no del deudor. Esto no es contradictorio con el tenor del artículos 117 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas ni con el artículo 78 del Código de Comercio, puesto que evidentemente la naturaleza de la obligación que asume el fiador, no es propiamente la de garantizar el segundo período, sino la de emitir un nuevo documento que garantice el segundo período. Al no emitirse este nuevo documento, conforme al citado artículo 117, no se está asumiendo la obligación fiadora por aquél segundo período, y por ello, no es ésta la que se incumple, sino que únicamente se está incumplimiento la obligación previa consistente en emitir la póliza de fianza que debería haber sido el continente de la obligación fiadora. Es decir, no nace la obligación fiadora por el siguiente período, al no haberse emitido esa póliza de fianza, por lo que se incumple una mera obligación de hacer a cargo del fiador, mas no la obligación fiadora a su cargo. Como se aprecia, al incluirse estas cláusulas aparentemente hay una distorción al principio del pactas sunt cervanda, sin embargo, el conflicto no es con este principio, puesto que en realidad, el beneficiario tiene una expectativa diversa a la que en realidad es posible. Por otro lado, independientemente de que no puede producir efectos al ir en contra de la naturaleza de la obligación fiadora, en nuestra opinión, es una cláusula que atenta contra el principio de libertad para contratar y por ello, es importante que se considere inviable dentro de las cláusulas que se insertan en los textos de las pólizas de fianzas en forma ordinaria. Este principio de la libertad para contractual, lo desarrolla ampliamente el Maestro Sánchez

180 Desarrollada por Borja Soriano, Manuel. Ob. Cit. P. 355.

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Medal181, quien afirma que si bien es cierto a la fecha este principio se encuentra limitado en función de la intervención del estado en la formación y ejecución de los contratos, con miras a la salvaguarda de intereses sociales, también lo es que no se encuentra truncado. Continúa afirmando que pese a las reglas de policía establecidas por el legislador, la voluntad de las partes para contratar sigue siendo básica en todo acuerdo de voluntades y por ello, la suscripción de una póliza de fianza no debe ser la excepción, puesto que no existe norma alguna que imponga al fiador la obligación de asumir obligaciones en forma desmedida. Como se aprecia, la mejor forma de resolver este conflicto es no incluir este tipo de cláusulas o si se hace, deberá consignarse claramente en el texto de la póliza que la obligación asumida por la afianzadora, independientemente de haber sido solicitada por un año solamente, será renovada para los subsiguientes en el entendido del beneficiario que en caso de incumplimiento a esta obligación, su derecho será el poder demandar a la afianzadora el pago de daños y perjuicios con motivo del incumplimiento de su obligación de emitir por el nuevo período. Ahora bien, si en el caso concreto, la afianzadora y el beneficiario pactan una pena convencional ante el incumplimiento de la obligación de emitir, resulta más clara todavía la operación para este último. Conforme a lo anterior, no estimamos conveniente la inserción que realizan las instituciones en los textos de sus pólizas y que consiste en una reserva sobre la conveniencia de emitir la nueva póliza, la cual se hace en los siguientes términos: “la afianzadora se obliga a emitir la póliza por el siguiente período de vigencia, si a los intereses de la institución conviene”, puesto que este texto es engañoso y genera en la convicción del beneficiario un equívoco, ya que en realidad el fiador no está asumiendo obligación alguna y por consiguiente el perjuicio para el beneficiario podrá se mayor, ya que habrá dejado en manos de su deudor el cumplimiento de un contrato respecto del cual no tendrá garantía para los períodos subsiguientes “si a los intereses de la afianzadora no conviene”. Ahora bien, por rigor científico es importante resaltar que han existido resoluciones que concluyen considerando que la obligación del fiador puede consistir en un hacer y por lo tanto serían contradictorias al argumento que se expone.182 181 Sánchez Medal, Ramón. Ob. Cit.P. 5. 182 Séptima Epoca. Instancia: TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: 45 Sexta Parte. Página: 27. FIANZA. OBLIGACIONES DEL FIADOR DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 573 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL DISTRITO Y TERRITORIOS FEDERALES. La correcta interpretación del artículo 573 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito y Territorios Federales, conduce a considerar que el fiador, desde que se constituye como tal, adquiere la obligación de presentar al reo cuantas veces lo ordene el Juez, aunque la ley, teniendo en cuenta la dificultad que eventualmente puedan tener los fiadores para presentar al fiado, establece con criterio benévolo, que podrá concedérseles un término hasta de quince días para ese efecto. La obligación de presentar al reo, que adquieren los fiadores desde un principio, deriva de la naturaleza misma de la fianza, cuya finalidad esencial es evitar que el reo se sustraiga a la acción de la justicia, lo cual se garantiza mediante el compromiso de un tercero que se responsabiliza de que el procesado permanecerá al alcance del juzgador. El carácter de fiador no se agota, pues, con el otorgamiento del billete de depósito correspondiente, sino que implica la asidua vigilancia para que el reo no se sustraiga a la acción de la justicia y de ello tienen pleno conocimiento los fiadores porque lo establece la ley en el precepto mencionado. Además, un elemental criterio jurídico conduce a considerar que aquel deber es intrínseco a la fianza y que el hecho de que el fiador no presente al fiado oportunamente, engendra, también por naturaleza misma de la fianza, la consecuencia jurídica consistente en hacer efectiva la garantía. La invocación de imposibilidad material para presentar al reo es, por lo tanto, inadmisible. Tener en cuenta ese principio en los casos como el que se estudia, conduciría a la

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B) Cláusulas que protegen de las fluctuaciones monetarias y económicas.

i)Concepto.

Estas cláusulas también se denominan “....de estabilización, de indexación, de corrección monetaria o de ajuste, con arreglo a la cual el precio, estipulado en moneda nacional se verá automáticamente incrementado en la misma proporción en que dicha moneda se deprecie en cierto grado y plazo, o bien cuando se devalúe frente a cierta divisa extranjera.”183 No constituyen una violación al principio rebus sic stantibus, en virtud de que desde el momento de su emisión el consentimiento de voluntad de las partes se da sobre la obligación mesurada en la medida del valor de referencia, no en función del valor en moneda nacional.

ii) Cláusulas de indexación en fianzas emitidas en moneda extranjera.

Respecto de estas tenemos dos tipos: Las cláusulas de indexación en pólizas pactadas en moneda extranjera, a pagarse en moneda nacional y las cláusulas de indexación en pólizas pactadas en moneda extranjera, a pagarse en la moneda pactada. La regla general es que las Instituciones de Fianzas no pueden emitir pólizas, en moneda extranjera, según se dispone por el artículo 138 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.

ARTICULO 38.- Las Instituciones de Fianzas sólo podrán expedir fianzas por las cuales se obliguen a pagar como fiadoras en moneda extranjera, conforme a las reglas de carácter general que al efecto dicte la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, oyendo previamente la opinión del Banco de México, así como de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, las que determinarán el límite de retención por la acumulación de responsabilidades por fiado. Las reglas de que se trata sólo podrán autorizar este tipo de operaciones, cuando se relacionen con el cumplimiento de obligaciones exigibles fuera del país, o que por la naturaleza de dichas obligaciones se justifique que su pago se convenga en moneda extranjera. La propia Secretaría de Hacienda y Crédito Público, podrá autorizar que las inversiones relacionadas con operaciones en moneda extranjera, se constituyan en esta clase de moneda.

deformación absoluta de la fianza para gozar de la libertad provisional, debilitando la institución en tal forma que dejaría de cumplir sus finalidades primordiales y, en consecuencia, se la despojaría de todo sentido, abriendo, por otra parte, la vía a fiadores irresponsables que al amparo del principio de imposibilidad material desatenderían su deber de vigilancia. Así pues, el requerimiento hecho al fiador para que presente al inculpado dentro del término de quince días con el apercibimiento de que, de no hacerlo, se haría efectiva la fianza, no le causa agravio alguno en sus intereses jurídicos. TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo en revisión 114/72. Armando de Amezaga. 29 de septiembre de 1972. Unanimidad de votos. Ponente: Víctor Manuel Franco. 183 Díaz Bravo, Arturo. Ob. Cit. P. 42.

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Sin embargo, la regla no es general puesto que sí se prevé la posibilidad de emitir fianzas en moneda extranjera en los siguientes supuestos: Un primer supuesto se da en el caso del artículo 4 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, al permitir la contratación de fianzas con empresas extranjeras, para el caso de se reciban en reafianzamiento o cuando se reciban como contragarantía o cuando ninguna afianzadora nacional quiera o pueda emitir la póliza, siendo esperado que de tratarse de una póliza extranjera, la misma, a pesar de surtir efectos en nuestro territorio, será emitida, por la empresa extranjera, en la moneda de curso legal del país de la institución emisora.

ARTICULO 4o.- Se prohibe contratar con empresas extranjeras fianzas para garantizar actos de personas que en el territorio nacional deban cumplir obligaciones, salvo los casos de reafianzamiento o cuando se reciban por las Instituciones de Fianzas mexicanas como contragarantía. Sin embargo, cuando ninguna de las Instituciones de Fianzas facultadas para operar en el país, pueda o estime conveniente realizar determinada operación de fianzas que se le hubiera propuesto, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, previa comprobación de estas circunstancias, otorgará una autorización específica para que la persona que necesite la fianza la contrate con una empresa extranjera, directamente o a través de una institución de fianzas del país.

Un segundo supuesto se da en aquellos casos en los que, de conformidad con la circular F 4.1 emitida por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (7 de septiembre de 1995), se autoriza la emisión de pólizas de fianza en moneda extranjera, en los siguientes términos:

a.- En cuanto a beneficiarios: Sólo admite la fianza en moneda extranjera a favor de Petróleos Mexicano y de la Comisión Federal de Electricidad, con motivo de proveedores de estos últimos. b.- En los casos en que se tenga que garantizar la entrega de productos o el cumplimiento de contratos derivados de licitaciones internacionales, cuyos insumos de importación se cotizan en moneda extranjera, o bien, al tipo de cambio en que se pacte.

Un tercer supuesto, que absorbe el anterior es el contenido en la circular F 4.2. emitida por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (8 de abril de 1997), según la cual, procede la emisión de pólizas de fianza en moneda extranjera, en los siguientes términos:

a.- En cuanto a los beneficiarios: Admite la fianza en moneda extranjera a favor de entidades o dependencias del Sector Público. b.- En los casos en los que se tenga que garantizar la entrega de productos o el cumplimiento de contratos derivados de licitaciones internacionales, cuyos insumos de importación se cotizan en moneda extranjera, o bien al tipo de cambio en que se pacte.

Se entiende que la regla se aplica tanto a nivel federal, como local o municipal, ya que la circular no distingue, y si no lo hace, nosotros tampoco podremos hacerlo. De ahí que esta autorización opere para cualquier contrato celebrado con cualquier nivel de gobierno.

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Ahora bien, para identificar a las entidades y organismos, que conforman el gobierno, habrá que remitirnos a la correspondiente Ley de la Administración Pública184 que corresponda a cada nivel, para en esa norma encontrar a los legitimados para participar como beneficiarios en este tipo de fianza. Un cuarto supuesto se da en los términos de la circular F 4.2.1. emitida por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (4 de enero de 1999), según la cual, procede la emisión de pólizas de fianza en moneda extranjera, en los siguientes términos:

a.- En cuanto a los fiados: Admite la fianza cuando éstas garanticen subcontratos de negocios provenientes de licitaciones internacionales, en donde el beneficiario principal (dueño de la obra) sea una entidad o dependencia del sector público.

Es decir, podrá emitirse una póliza frente a un beneficiario particular, por un fiado particular, cuando ese subcontrato forme parte de un contrato del cual este beneficiario sea a su vez contratista y el beneficiario de este último sea una dependencia o entidad del Sector Público.

b.- En los casos en los que los insumos sean de importación y coticen en moneda extranjera.

Un quinto supuesto se da en los términos previstos por las Reglas Generales para Operaciones de Fianzas y Reafianzamientos en moneda extranjera de fecha 30 de junio de 2000, las que permiten a las Instituciones de Fianzas, cuando en esa moneda se hubiere contraído la obligación por el fiado, asumir responsabilidades en moneda extranjera, en los siguientes casos:

a.- En fianzas directas, a exportadores nacionales de bienes o servicios que deban cumplir obligaciones exigibles fuera de territorio nacional, incluyendo aquellas pólizas que se otorguen como contragarantía; b.- En fianzas directas, a proveedores extranjeros de bienes o servicios que deban cumplir obligaciones con residentes en México; c.- En fianzas directas, a proveedores, tanto nacionales como extranjeros, cuando el beneficiario sea una entidad o dependencia del Sector Público, a fin de garantizar la entrega de productos o el cumplimiento de los contratos derivados de licitaciones internacionales o contratos, cuyos insumos de importación se cotizan en moneda extranjera, o bien, al tipo de cambio en que se pacte; d.- En fianzas directas, que se deriven de la subcontratación de negocios provenientes

184 A nivel Federal, las entidades y dependencias son las siguientes: “ARTICULO 2o.-...habrá las siguientes dependencias de la Administración Pública Centralizada: I.- Secretarías de Estado; II.- Departamentos Administrativos, y III.- Consejería Jurídica. ARTICULO 3o.- ...entidades de la administración pública paraestatal: I.- Organismos descentralizados; II.- Empresas de participación estatal, instituciones nacionales de crédito, organizaciones auxiliares nacionales de crédito e instituciones nacionales de seguros y de fianzas, y III.- Fideicomisos.”

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de licitaciones internacionales cuyos insumos de importación se coticen en moneda extranjera y en donde finalmente el beneficiario principal sea una entidad o dependencia del Sector Público, y

e.- En reafianzamiento tomado, a instituciones afianzadoras mexicanas que hayan asumido responsabilidades en moneda extranjera conforme a la fracción anterior, y

f.- En reafianzamiento tomado, a instituciones extranjeras en operaciones donde las obligaciones a garantizar y sus efectos se lleven a cabo por extranjeros o nacionales, en el exterior.

En cuanto a la fecha en que deberá considerarse la cotización, para efectos de su registro, señala la Ley sólo el supuesto del monto por el cual deberá realizarse el registro sin aclarar si este registro será estático o fluctuará en función de los ajustes, conforme a lo siguiente.

“ARTICULO 63.- Las Instituciones de Fianzas deberán registrar en su contabilidad, todas y cada una de las operaciones que practiquen, cualquiera que sea su origen. ... Las operaciones en moneda extranjera que practiquen las Instituciones de Fianzas, deberán ser asentadas en la contabilidad al valor de la operación en moneda nacional, cualquiera que sea el sistema de registro o de distribución empleado.”

Cómo se aprecia existe la obligación de registro, sin embargo en la Ley no se aclaró a qué día se cerraba la cotización o si por el contrario tendría que actualizarse conforme la fluctuación cambiaria. Estimamos que deberá aplicarse lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley Monetaria en vigor que prescribe:

ARTICULO 8°.- La moneda extranjera no tendrá curso legal en la República, salvo en los casos en que la Ley expresamente determine otra cosa. Las obligaciones de pago en moneda extranjera contraídas dentro o fuera de la República para ser cumplidas en ésta, se solventarán entregando el equivalente en moneda nacional, al tipo de cambio que rija en el lugar y fecha en que se haga el pago.

Ahora bien, de la norma en comento también surge la duda de la moneda de pago en que podrá el fiador liberarse de su obligación, ya que sólo refiere a las fianzas emitidas en moneda extranjera sin aclarar si las mismas son in obligationem o in solutionem. A este respecto tiene aplicación el tenor de lo dispuesto por el invocado artículo 8 de la Ley Monetaria, conforme a la cual el fiador podrá liberarse de su obligación entregando el equivalente, a la fecha de pago, de moneda nacional. Es decir, e acuerdo a lo anterior, no es posible que se obligue al fiador a pagar en dólares, puesto que la única autorización que tiene el fiador es la de incluir en su cobertura una indexación de la moneda nacional a la moneda extranjera, sin quitar valor liberatorio a la propia moneda nacional. Díaz Bravo se refiere a las obligaciones asumidas en moneda extranjera y al respecto señala que “....como ...podrá apreciarse, la conformación del régimen jurídico mexicano de la moneda tropieza con algunas dificultades, ante la falta de claridad...Al comentar el artículo 8 de la Ley

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Monetaria, Vázquez Pando lo moteja de ‘...bastante complejo, confuso, inconstitucional e injusto Sobre el tema de las obligaciones en moneda extranjera, nuestros tribunales han emitido diversos criterios de los cuales transcribimos los más trascendentes:

“Novena Epoca Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XIII, Junio de 2001 Tesis: III.3o.C.125 C Página: 691 CONTRATOS. NO SON NULAS LAS CLÁUSULAS QUE ESTABLECEN QUE PARA EL PAGO DE OBLIGACIONES PACTADAS EN MONEDA EXTRANJERA SE FIJE UN TIPO DE CAMBIO DISTINTO AL OFICIAL...si en un contrato las partes voluntariamente pactan un tipo de cambio distinto al que oficialmente sostiene el Gobierno Mexicano, con la finalidad de que una de ellas no se vea perjudicada por situaciones futuras, si bien pudiera resultar desventajoso, ello se prevé al momento de contratarlo, ya que al fijar un tope al aludido tipo de cambio se contempla que éste pueda resultar superior; sin embargo, ese convenio sólo afecta el interés de quienes así lo acordaron, pero no se está en presencia de una disposición de orden público como lo es la referente a que en el país sólo la moneda nacional tendrá curso legal, por lo que si bien el artículo 8o. de la ley citada previene que se deberá pagar "el equivalente en moneda nacional, al tipo de cambio que rija en el lugar y fecha en que se haga el pago"...TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO. Amparo directo 3545/2000. Financiera Kapital Haus, S.A. de C.V., Sociedad Financiera de Objeto Limitado. 31 de enero de 2001. Mayoría de votos. Disidente y Ponente: María de los Ángeles E. Chavira Martínez. Secretaria: Jacqueline Brockmann Cochrane. Novena Epoca Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEGUNDO CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: VII, Marzo de 1998 Tesis: II.1o.C.161 C Página: 775 COMPRAVENTA PACTADA EN MONEDA EXTRANJERA. EN CASO DE RESCISIÓN DE CONTRATO, LAS RESTITUCIONES DEBEN HACERSE CONFORME A LA DIVISA PACTADA, INDEPENDIENTEMENTE DE QUE EL PAGO SE HAYA HECHO EN MONEDA NACIONAL (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO)....si al decretarse la rescisión del contrato privado de compraventa se condena a los contratantes a restituirse las prestaciones que recíprocamente se hicieron y está acreditado que el vendedor recibió el precio de la operación en su equivalente a pesos mexicanos, resulta inconcuso que lo que debe devolverse al comprador es la cantidad pactada en moneda extranjera, pudiendo hacerse al tipo de cambio que rija al momento de la restitución.... PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEGUNDO CIRCUITO. Amparo directo 257/97. Nili Miller Fux. 23 de octubre de 1997. Unanimidad de votos.

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Ponente: Ricardo Romero Vázquez. Secretaria: Adriana de los Ángeles Castillo Arceo. Séptima Epoca Instancia: Tercera Sala Fuente: Apéndice de 1995 Tomo: Tomo IV, Parte SCJN Tesis: 204 Página: 140 DEUDAS EN MONEDA EXTRANJERA. EL ARTICULO 8o. DE LA LEY MONETARIA CONCILIA LA VOLUNTAD CONTRACTUAL Y EL ORDEN PUBLICO. El primer párrafo del artículo 8o. de la Ley Monetaria consta de dos partes, la una que es prohibitiva o taxativa al ordenar que la moneda extranjera no tendrá curso legal en la República, y la otra que es permisiva al dar cabida a que se contraigan obligaciones en moneda extranjera y señalar una forma de solventación. Esto significa que la voluntad contractual y el orden público, ínsito en la Ley Monetaria lejos de constituirse en antípodas, se vinculan y complementan armónicamente para brindar al deudor una alternativa en el cumplimiento de la obligación contraída, dejando a su elección el pagar la renta en dólares, como describió bajo su consenso, o haciéndolo en el equivalente en moneda nacional del curso legal vigente al tiempo de efectuar el pago. La legislación en comento previó el supuesto, y por tanto permitió, que la voluntad contractual, como elemento subjetivo generador de derechos y obligaciones, incidiera en dar vida a deudas en moneda extranjera, y ante esa previsión otorgó al obligado el derecho de inclinarse por cualquiera de las dos fórmulas de pago: acatando la reseñada en el clausulado del contrato; o adoptando la solución de la legislación monetaria. Como se aprecia, no hay contradicción entre las figuras de la voluntad contractual y el orden público de la ley; hay coexistencia compatible entre ambas que se traduce en la amplitud de la libertad del deudor para responder en cualquiera de esas dos formas a la obligación adquirida y en la restricción del acreedor para aceptar o, al menos, discutir la forma de pago electa por su contraparte. Séptima Epoca: Amparo directo 6519/85. Infratec, S. A. de C. V. 27 de octubre de 1986. Unanimidad de cuatro votos. Amparo directo 11910/84. Constructora y Perforadora Tláloc, S. A. 16 de febrero de 1987. Cinco votos. Amparo directo 11911/84. Constructora y Perforadora Tláloc, S. A. 16 de febrero de 1987. Cinco votos. Amparo directo 8003/85. Geohidrológica Mexicana, S. A. 13 de abril de 1987. Unanimidad de cuatro votos. Amparo directo 393/86. Grutec, S. A. de C. V. 13 de abril de 1987. Unanimidad de cuatro votos.

¿Cómo debe expresarse en el texto de la fianza la cobertura, a fin de que se entienda que la fianza será pagada a la cotización de la moneda extranjera al día en que se realice el pago y no a un día diverso?

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No basta la mera mención en el texto de la póliza en el sentido de que la fianza está emitida en moneda nacional, al tipo de cambio de la moneda extranjera, puesto que esta leyenda ha sido interpretada por nuestros tribunales en el sentido de que el fiador asumió la obligación en moneda nacional, al tipo de cambio del día de la emisión y por tanto cumplirá su obligación fiadora en esos términos y hasta por ese monto.185 De ser la intención del beneficiario que la fianza emitida sea pagada por el fiador al tipo de cambio del día en que se tenga que realizar el pago, así deberá ser convenido con el fiador, mediante la inserción en esos términos de la cláusula correspondiente. En apoyo de lo anterior, transcribimos los siguientes criterios:

185 Séptima Epoca. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Apéndice de 1995. Tomo: Tomo IV, Parte SCJN. Tesis: 299. Página: 202. OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA. LA SEGUNDA PARTE DEL PRIMER PARRAFO DEL ARTICULO 8o. DE LA LEY MONETARIA CONTIENE UNA DISPOSICION PERMISIVA. El primer párrafo del artículo 8o. de la Ley Monetaria contiene dos disposiciones, la una que es prohibitiva o taxativa al ordenar que la moneda extranjera no tendrá curso legal en la República, y la otra que es permisiva y supletiva al dar cabida a que se contraigan obligaciones en moneda extranjera y señalar una forma de solventación. En efecto, puede suceder, siempre en el mundo de la autonomía de la voluntad, que en la concertación de un acto jurídico, los contratantes hayan omitido manifestar expresamente cómo habrán de regularse determinadas peculiaridades del contrato que han celebrado como, cuando arrendador y arrendatario desatienden la hipótesis de que llegado el momento de cumplir la obligación, el segundo pueda pagar no sólo en moneda extranjera, según lo acordado, sino también en su equivalente en moneda nacional al tipo de cambio que rija en el lugar y fecha en que se haga el pago. A ello obedece que los ordenamientos jurídicos contemplen en su contenido a los llamados preceptos supletivos que, como su nombre indica, suplen los olvidos de los contratantes. Séptima Epoca: Amparo directo 6519/85. Infratec, S. A. de C. V. 27 de octubre de 1986. Unanimidad de cuatro votos. Amparo directo 11910/84. Constructora y Perforadora Tláloc, S. A. 16 de febrero de 1987. Cinco votos. Amparo directo 11911/84. Constructora y Perforadora Tláloc, S. A. 16 de febrero de 1987. Cinco votos. Amparo directo 8003/85. Geohidrológica Mexicana, S. A. 13 de abril de 1987. Unanimidad de cuatro votos. Amparo directo 393/86. Grutec, S. A. de C. V. 13 de abril de 1987. Unanimidad de cuatro votos. Quinta Epoca. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: CXXII. Página: 1,067. FIANZAS, MONEDA EN QUE DEBEN PAGARSE. Si una compañía de fianzas especifica en su póliza que se constituye fiadora para garantizar la devolución de una cantidad dada como anticipo, en moneda nacional o su equivalente en una moneda extranjera, el cual se determina en su monto, el sentido literal de tal expresión no deja lugar a dudas de que la intención, por lo menos de la compañía afianzadora, fue de obligarse en moneda nacional hasta la cantidad fijada en dicha moneda, máxime que las compañías afianzadoras operan regularmente en moneda mexicana y solo por excepción en extranjera, y de haberse querido pactar en esta se hubiera estipulado expresamente, además de que la prima correspondiente también se pago en moneda nacional, y en la solicitud de la fianza, textualmente se dijo que se solicitaba el otorgamiento de una fianza por una cantidad en moneda nacional. Amparo civil directo 3452/52. La Comercial e Industrial Mexasturca, S. A. y coag. 12 de noviembre de 1954. Mayoría de tres votos. Disidentes: Hilario Medina y Gabriel García Rojas. Relator: José Castro Estrada. Novena Epoca. Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: III, Abril de 1996. Tesis: I.3o.C.91 C. Página: 363. COMPRAVENTA. PRECIO PACTADO EN MONEDA NACIONAL, AUN CUANDO SE HUBIERA MENCIONADO EN EL CONTRATO RELATIVO, LA CONVERSION DE SU MONTO A DOLARES AMERICANOS. Cuando en un contrato de compraventa el precio se fijó expresamente en una cantidad determinada en moneda nacional, mencionándose además que de acuerdo a la cotización del dólar al momento de celebrarse dicho acuerdo de voluntades, esa cantidad ascendía a un determinado número de dólares americanos, señalándose además la opción de que el comprador pagara en esa moneda extranjera o en su equivalente en pesos mexicanos; e incluso, asentándose igualmente en ese contrato que el importe total era la cantidad de dólares correspondiente; todo ello no es suficiente para desvirtuar la consideración de la Sala responsable, de que las partes pactaron el precio en moneda nacional y no en dicha moneda extranjera, puesto que se considera que si realmente esa hubiera sido la intención de los contratantes, no hubieran mencionado la cantidad respectiva en moneda nacional, sino que únicamente hubieran precisado el precio en dólares y sobre todo se hubiera establecido en el contrato, que se cubriría dicho precio en esa moneda o en su equivalente en pesos mexicanos al momento de hacerse el pago, por lo que de acuerdo con ello no hay elementos para determinar que el precio de la venta relativa sea en dólares americanos. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 1383/96. Francisco Molina Velasco y otra. 14 de marzo de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: José Becerra Santiago. Secretario: Miguel Vélez Martínez.

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iii) Cláusulas de indexación, mediante la emisión de fianzas en UDIS.

Díaz Bravo señala que “....El legislador mexicano expidió un Decreto que permite indiciar las obligaciones mercantiles, incluso las consignadas en títulos de crédito, salvo cheques, mediante el empleo de las llamadas unidades de inversión (UDIS), que no son más que una moneda de cuenta cuyo valor en la moneda de curso legal, el peso, se determina periódicamente por el Banco de México en función del incremento o reducción del índice nacional de precios al consumidor....”186 Al respecto, en opinión del citado autor187, son inválidos los contratos celebrados y cuyo objeto se encuentra en UDIS, conforme a lo siguiente:

“... a) El sistema monetario mexicano reconoce como unidad monetaria exclusiva el peso... b) Las obligaciones de pago asumidas en nuestro país sólo pueden consignarse en pesos o ‘en los casos en que la ley expresamente (lo) determine’ en moneda extranjera: ’Las obligaciones de pago, de cualquier suma en moneda mexicana se denominarán invariablemente en pesos. c) ‘Las prevenciones de los dos artículos anteriores no son renunciables y toda estipulación en contra será nula’. d) Como se ha podido apreciar, nuestro máximo estatuto monetario no prevé la asunción de obligaciones más que en pesos o en moneda extranjera....”

Sin embargo, respecto de los textos de las pólizas de fianza se aplica esta regla con la siguiente salvedad. En primer término se negaría la posibilidad de emitir pólizas de fianza en UDIS, en los términos apuntados, señalando en adición que en virtud del principio de accesoriedad, el fiador deberá pagar lo que el deudor deba y en consecuencia no podrá ser obligado a pagar más de lo que este deba. Por ello, no es dable que el fiador asuma una obligación sujeta a una actualización que la llevará a montos mayores de lo que representaba la obligación principal. Sin embargo, es dable que una vez vencido el plazo que tiene el fiador para el pago de la reclamación (artículo 93 y 94 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas), se actualice el importe adeudado por el fiador, en virtud de así preverlo el artículo 95 bis fracción I de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.

“ARTICULO 95 Bis.- Si la institución de fianzas no cumple con las obligaciones asumidas en la póliza de fianza dentro de los plazos con que cuenta legalmente para su cumplimiento, deberá pagar al acreedor una indemnización por mora de acuerdo con lo siguiente: I.- Las obligaciones en moneda nacional se denominarán en Unidades de Inversión, al valor de éstas en la fecha del vencimiento de los plazos referidos en la parte inicial de

186 Díaz Bravo, Arturo. Ob. Cit. P. 44. 187 Ibídem. P. 45.

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este artículo y su pago se hará en moneda nacional, al valor que las Unidades de Inversión tengan a la fecha en que se efectúe el mismo....”

Sobre la definición de este método de actualización, nuestros tribunales han expresado lo siguiente:

“Novena Epoca. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XIV, Octubre de 2001. Tesis: 2a. CLXXXVIII/2001. Página: 437. RENTA. EL ARTÍCULO 7o.-A, PÁRRAFO CUARTO, DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, NO TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA AL DAR TRATO DESIGUAL A LOS QUE REALIZAN OPERACIONES CUYO MONTO PRINCIPAL SE AJUSTA MEDIANTE INDICADORES QUE REFLEJAN LA INFLACIÓN, RESPECTO DE AQUELLOS QUE LAS PACTAN EN UNIDADES DE INVERSIÓN (UDIS) (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL TREINTA Y UNO DE DICIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE)....mediante el sistema de indexación de las unidades de inversión se alcanza el valor de actualización aceptado oficialmente como correspondiente a la inflación real, lo que no ocurre cuando se acude a otros factores o índices, ya que en esos casos el resultado de la actualización puede estar por arriba de la inflación, con lo que se estarían ocultando incrementos en el patrimonio de los contribuyentes. Amparo directo en revisión 455/2001. Desarrollo Marina Vallarta, S.A. de C.V. 21 de septiembre de 2001. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Ponente: Guillermo I. Ortíz Mayagoitia. Secretaria: Verónica Nava Ramírez.”

C) Cláusulas que resuelven conflictos surgidos con motivo del tiempo.

i) Cláusulas de vigencia y la posibilidad de vigencias menores al plazo de la obligación principal (pólizas anuales y contratos multianuales).

Por vigencia se entiende el período dentro del cual se podrán generar obligaciones a cargo del fiado que serán oponibles al fiador. Dentro de este concepto se pueden distinguir dos tipos de contrato principal: contratos con vigencia cerrada y contratos con vigencia abierta. Los primeros corresponden a contratos los cuales las partes pactan un plazo dentro del cual el contrato surtirá efecto, mientras que los segundos comprenden aquellos contratos que surtirán efectos hasta el agotamiento de los mismos. Conforme a ello, también pueden las partes al momento de tramitar una póliza de fianza, redactar el texto de manera tal que la fianza asuma obligaciones por una vigencia determinada o una vigencia indeterminada. De lo anterior dependerá el período dentro del cual se podrán generar obligaciones a cargo del

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fiado que serán objeto de la garantía, quedando en consecuencia fuera de cobertura todas aquellas obligaciones que se hubieren generado fuera de esos períodos. ¿Es posible que la vigencia de la póliza sea menor a la del contrato principal? Sí es posible,188 normalmente ocurre este supuesto en contratos de vigencia mayor a un año, p. ej.: en contratos de suministro, en los cuales el fiado tiene un contrato con vigencia multianual, y en los que la obligación a cargo del fiador se limita temporalmente a cada año.189

En este supuesto, quedarán incluidos en la cobertura todos los suministros (hasta el monto de la fianza) que se hubieren dado precisamente dentro de este período, independientemente de la fecha en que resulte exigible el pago al deudor (la fecha de exigibilidad inclusive puede ser posterior a la fecha de término de la vigencia).190

188 Séptima Epoca. Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: 88 Sexta Parte. Página: 44. FIANZA, INTERPRETACION DE LA, QUE PRECISA TERMINO DE VIGENCIA. Si en la póliza de fianza se precisa como término de vigencia la de un año a partir de su expedición, no existe problema de interpretación sobre la voluntad de las partes, y aun cuando la fianza se haya otorgado en relación con el escrito de inconformidad del fiado, no puede estimarse que haya quedado supeditada a la condición suspensiva de la resolución de dicha inconformidad o del juicio respectivo, si del texto de la póliza no se viene en conocimiento de que haya quedado sujeta a la indicada condición. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 163/76. Compañía de Fianzas México, S.A. 22 de abril de 1976. Unanimidad de votos. Ponente: Gilberto Liévana Palma. Secretario: José Raymundo Ruiz Villalbazo. Sexta Epoca. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: Tercera Parte, CXVII. Página: 72. FIANZAS PENALES, EL TERMINO DE SU VIGENCIA NO ESTA CONDICIONADO POR EL TIEMPO QUE DURE EN LIBERTAD EL REO. No es cierto que los términos de una fianza resulten contradictorios, si aun cuando la garantía fue para caucionar la libertad provisional del reo, en los términos del artículo 20 constitucional, esta obligación se limitó por la afianzadora, y así lo aceptaron las partes, al término de un año, puesto que no existe disposición legal que prevenga que las fianzas penales que otorgue una afianzadora, deban ser necesariamente por el tiempo que dure la libertad del reo, puesto que puede existir la sustitución de garantía o del fiador, en términos del artículo 2805 del Código Civil.. Revisión fiscal 181/61. Afianzadora Mexicana, S. A. 3 de marzo de 1967. Cinco votos. Ponente: Pedro Guerrero Martínez. Sexta Epoca, Tercera Parte: Volumen CXVI, página 54. Revisión fiscal 169/61 Afianzadora Mexicana, S. A. 17 de febrero de 1967. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Octavio Mendoza González. 189 Sexta Epoca. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: Tercera Parte, CXXX. Página: 25. FIANZAS, PRORROGAS DE LAS. SE REFIEREN A UN PERIODO DETERMINADO QUE NO SIGNIFICA CONTINUIDAD DE LA OBLIGACION POR LOS PERIODOS ACUMULADOS. Si el objeto de la expedición de la fianza fue para garantizar el pago de las responsabilidades pecuniarias en que pudiera incurrir el fiado en el desempeño de sus funciones como agente aduanal, precisándose que tales responsabilidades serían durante el período de un año, y el requerimiento de pago deriva de una denuncia que ante la Dirección de Aduanas se presentó respecto a importaciones hechas al amparo de documentos suscritos por el fiado en fecha más de tres años anterior, es fácil advertir que se exige a la fiadora el cumplimiento de una obligación no garantizada, pues si en el texto de la póliza de fianza se precisa el período de tiempo que cubre la misma, durante el cual queda garantizada la actuación del fiado, no es correcto pretender que con ella se cubran responsabilidades en que incurrió el fiado con anterioridad. Por otra parte, resulta indebido estimar que por el refrendo subsista la fianza original, si cada fianza tiene un objeto de garantía dentro de un determinado período de vigencia, que expresamente señala, por lo que debe considerarse que si la obligación de fiar se prorroga por cada año sucesivo, para hacerse exigible dentro de los tres siguientes, cada prórroga se refiere a un período determinado, y no puede significar continuidad o subsistencia de la obligación por los periodos acumulados. Revisión fiscal 459/62. Compañía de Fianzas México, S. A. 29 de abril de 1968. Cinco votos. Ponente: Octavio Mendoza González. 190 Octava Epoca. Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: IV, Segunda Parte-1, Julio a Diciembre de 1989. Página: 257. FIANZAS. RESPONSABILIDAD DE LA FIADORA. NO SE EXTINGUE POR CUMPLIRSE EL TERMINO DE LA FIANZA, SI LA OBLIGACION SE HIZO EXIGIBLE DURANTE LA VIGENCIA DE LA GARANTIA. La fijación del término de la fianza, en la póliza respectiva, constituye una manifestación unilateral de voluntad de la fiadora que, de modo cierto, establece el tiempo determinado por el que ha querido obligarse frente a la acreedora. Pero ello no debe interpretarse en el sentido de que, cumplido el referido término, se extingue toda responsabilidad de la fiadora, pues, tal forma de entender las cosas no sólo resulta lesiva para el acreedor, sino que además va en contra de lo dispuesto por la Ley Federal de

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Ahora bien, en el supuesto en que no se hubiere pactado vigencia alguna, se considerará de vigencia indeterminada la fianza, quedando en consecuencia sujeta al término de vigencia del contrato principal o a su agotamiento por cumplimiento del fiado.

ii) Cláusulas de retroactividad de la obligación fiadora.

Esta cláusula tiene por objeto que el período de cobertura o de vigencia se retrotraiga en el tiempo, para que se inicie la cobertura de la fianza, no el día de su emisión, sino otro previo que se deberá expresar en el propio texto de la fianza. Este tipo de cláusula, en principio podría verse riesgosa para el fiador, sin embargo la misma no siempre se solicita con el fin de generar la asunción de responsabilidades ya vencidas para el fiador. En efecto, conforme a las Leyes de la materia de contratación pública, la fianza es una formalidad que deben satisfacer los contratistas, a fin de salvaguardar los intereses del Estado, sin embargo, no siempre se cumple con la obligación de integrar el expediente de una obra, de una adquisición o de un servicio, llegándoles a faltar la póliza de fianza. En tal situación lo que acostumbran algunas dependencias, es “subsanar” el error solicitando la póliza faltante, la cual se emite en la fecha en que se autoriza por la institución, sin embargo su cobertura es retroactiva. Inclusive hay ocasiones en que la vigencia llega a estar ya vencida cuando se emite la fianza, es decir, se emite el día de 12 de julio de 2003, a fin de garantizar la ejecución de una obra que tuvo lugar del 1 de enero de 2002 al 31 de diciembre de ese mismo año. De estimarse conveniente la emisión, es importante que el texto de la fianza exprese claramente hasta que momento se da la retroactividad de la póliza, a fin de evitar confusiones. Esta práctica, desde luego que va contra el espíritu del legislador, puesto que en el caso concreto no pensó en la póliza de fianza, como un documento más que integrar a los expediente de obra, sino que pensó en ella como un medio de garantizar al Estado en caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas. Ahora bien, no siempre estas fianzas retroactivas se solicitan con el fin de “integrar” un expediente, ya que en ocasiones, se solicitan con vigencia retroactiva a su emisión por tres razones diversas:

a) El beneficiario no sabe si el fiado cumplió o no con su obligación, aún cuando el plazo ya se haya vencido.

Instituciones de Fianzas. Si la fianza se ha otorgado por un determinado tiempo y el vencimiento de la obligación principal tiene lugar dentro de la vigencia de la fianza, la fiadora no puede aducir válidamente que, por haberse cumplido el término fijado en la póliza, toda su responsabilidad se ha extinguido, ya que es claro que su obligación de responder por el fiado se hizo exigible cuando éste dejó de cumplir con la obligación principal garantizada; y carece de relevancia el término señalado en la póliza, en esas condiciones, porque las acciones derivadas de la fianza prescriben en tres años (artículo 120 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas) y no se extinguen por caducidad. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 1503/89. Afianzadora Insurgentes, S.A. 4 de octubre de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Fernando Lanz Cárdenas. Secretario: Juan Carlos Cruz Razo.

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b) El beneficiario sabe que el fiado incumplió con su obligación, y como se han generado consecuencias del incumplimiento busca que el fiador tome estos riesgos y así se lo manifiesta.

c) El beneficiario sabe que el fiado incumplió con su obligación, y como se han generado consecuencias del incumplimiento busca que el fiador tome estos riesgos y se lo oculta.

Estos tres supuestos, se estudiarán la luz de la definición que de la fianza nos da el artículo 2794 del Código Civil Federal, en el que se aprecia que la fianza se emite bajo el supuesto de que el incumplimiento es un evento que puede tener lugar en el futuro, no en el pasado, es decir, no se refiere a que el incumplimiento haya tenido ya lugar, sino que pueda tener lugar.191 Cuando se está hablando de estos tres supuestos, independientemente de que el beneficiario lo sepa, el incumplimiento ya ocurrió y si no conoce que ya tiene un derecho legítimo a exigir por la mora del deudor, no es trascendente para los efectos de la desnaturalización de la fianza (para convertirla en una mera asunción de adeuda). En este orden de ideas, es de concluirse que para ninguno de estos tres supuestos debe considerarse válida la emisión de la póliza y debe considerarse nula por error (provocado) en el fiador. Es decir, en el supuesto caso en que se lograra “burlar” el filtro que la institución y se lograra ofuscar su conocimiento de las cosas emitiendo la fianza aún cuando la obligación ya estuviere vencida, tal caso constituye precisamente una de las causales de nulidad relativa de la póliza de fianza, el error del fiador. En efecto, si el fiador externa su consentimiento en el error, puede, cuando se de cuenta de ello promover la nulidad de su póliza o excepcionarse del mismo modo. A este respecto se ha comentado que la pericia de la afianzadora no le permite invocar el error, sin embargo, el error existe para todo tipo de empresa, en virtud de que la existencia de este no parte de la pericia o impericia del fiador, sino de los actos y omisiones en que incurrieron las partes (fiado y beneficiario) a fin de obtener la póliza de fianza. Más adelante comentaremos algo más acerca de la simulación, restando sólo mencionar que esta cláusula en los textos de las pólizas no debe generar al beneficiario la expectativa de que la afianzadora dictaminará procedente el reclamo sin más, puesto que la misma no implica una renuncia al derecho a hacer valer la nulidad para el caso de que el fin de la retroactividad de la vigencia tenga como única finalidad el incluir dentro del período de cobertura, incumplimientos anteriores. Por ello, aunque se incluya en los textos de la fianza, debe considerarse con la mesura correspondiente, puesto que no implica esta cláusula un allanamiento del fiador a la garantía

191 Quinta Epoca. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: CIV. Página: 2313. FIADOR, OBLIGACIONES DEL. Si la fianza se extendió para garantizar el pago de mercancías objeto de un contrato de compraventa y no se expreso que abarcaría las operaciones ya celebradas, debe estimarse que el fiador solo respondía de las operaciones futuras. ahora bien, aunque una letra de cambio aceptada por el comprador, por el valor de mercancías objeto del contrato, se haya extendido con posterioridad al otorgamiento de la fianza, no puede considerarse que el fiador deba responder del pago de esas mercancías, si esta acreditado plenamente, con las.

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de incumplimientos previos a su emisión. Ahora bien, si el beneficiario es precisamente lo que busca, más vale que así lo plantee y de esa forma, se genere una póliza con una cláusula en la que expresamente el fiador asuma la obligación ya vencida que tiene el deudor.

iii) Cláusulas de retroactividad de la ley.

Una de las cuestiones más arduas que pueden surgir, estriba en saber si una convención particular puede aplicarse a situaciones jurídicas o de hecho concretas nacidas bajo el imperio de una ley anterior. Es conocido el principio en virtud del cual, a ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Sin embargo, este principio, según Du Pasquier192, no es la regla general, que constituye una regla moral de la legislatura, pero no se funda en la naturaleza de las cosas y por tanto es válido concluir que en ocasiones el legislador mismo ha hecho caso omiso de ella atendiendo al interés que se halle en juego. Inclusive en alguno supuesto, como en el caso de la aplicación de reglas de intereses a las pólizas de fianza emitidas con anterioridad a una reforma legislativa, el juzgado ha preferido la aplicación de reglas actuales, en algunos casos, al considerar que en esos supuestos operaba no la irretroactividad, sino la retroactividad de la norma. Por otro lado, también es de concluir que lo mismo que la retroactividad implica perjuicios para alguien, también la irretroactividad genera este perjuicio, por lo que su aplicación deberá hacerse basado en la equidad, en cada caso concreto. 193

192 Citado por García Maynez, Eduardo. Ob. Cit. P. 130. 193 Un ejemplo de esta solución sería el supuesto que refiere la tesis que a continuación citamos: Novena Epoca. Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XV, Abril de 2002 Tesis: I.3o.A.17 A. Página: 1,264. FIANZAS, CADUCIDAD DE. APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 120 DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS, CONFORME A LA REFORMA DEL CATORCE DE JULIO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES. El artículo 120 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, establecía hasta antes de la reforma de catorce de julio de mil novecientos noventa y tres (en vigor a partir del día siguiente), que las acciones derivadas de la fianza prescribían en tres años, interrumpiéndose la prescripción por el requerimiento escrito de pago o, en su caso, por la presentación de la demanda. Conforme al texto de las reformas del aludido precepto, en los casos de afianzadoras obligadas por tiempo indeterminado, operará la caducidad cuando el beneficiario no presente la reclamación de la fianza dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a partir de la fecha en que la obligación garantizada se vuelve exigible. Ahora bien, el artículo cuarto transitorio del decreto de reforma señala que los procedimientos derivados de las reclamaciones contra una institución de fianzas con motivo del otorgamiento de pólizas de fianza, que se hubieren iniciado antes de la vigencia de la reforma, continuarán su trámite hasta su conclusión en los términos establecidos en la ley reformada. Así las cosas, las reclamaciones de pago de una fianza que se hubieren iniciado antes de la entrada en vigor de la reforma continuarán su trámite hasta su conclusión, aplicando las normas previstas en la ley antes de su reforma, en tanto que si el reclamo de pago se hizo al amparo de la nueva ley, la autoridad goza únicamente de ciento ochenta días naturales para ello. Lo anterior, dado que independientemente de la naturaleza jurídica que tengan las figuras de la prescripción y caducidad, la norma transitoria claramente indica que únicamente aquellos asuntos que se encuentren en trámite al momento de la reforma se regularán por la ley anterior, hipótesis que excluye los negocios cuyo procedimiento inicie después de reformada la ley, mismos que se regirán por los nuevos artículos. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 2943/95. La Guardiana, S.A.,

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Obviamente se aclararía la problemática al pactar expresamente las cláusulas que las partes pretenden se mantengan incólumes durante toda la vigencia y ejecución del contrato de fianza, a efecto de evitar soluciones equitativas que puedan vulnerar derechos adquiridos por las partes. Ahora bien, por tratarse de supuestos de los cuales no tienen conocimiento las partes, no es común que forme parte de regulación en una cláusula contractual.

D) Cláusulas que resuelven el conflicto espacial de validez de la póliza. Dentro de las cláusulas que el fiador puede considerar en el texto de su fianza, se encuentran aquellas que definen entre éste y el beneficiario: las leyes sustantivas que se aplicarán en caso de conflicto y los tribunales ante los cuales las partes someterán sus controversias. Estas cláusulas por no atentar contra normas de orden público194, pueden ser materia de convenio expreso, por lo que deberán constar en el propio texto de la póliza.195

Compañía General de Fianzas. 23 de noviembre de 1995. Mayoría de votos. Disidente: Carlos Alfredo Soto Villaseñor. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Secretaria: Guadalupe Margarita Ortiz Blanco. 194 Sexta Epoca. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: Tercera Parte, CVIII. Página: 104. FIANZAS, RENUNCIA DE LA DISPOSICION CONTENIDA EN LA FRACCION I DEL ARTICULO 130 DE LA LEY FEDERAL DE. La disposición contenida en la fracción I del artículo 130 de la Ley Federal de Fianzas, que establece que el requerimiento debe ser personal o mediante oficio con acuse de recibo, cuando la autoridad judicial se encuentre fuera del Distrito Federal, se estableció en beneficio de las afianzadoras y ellas pueden señalar convencionalmente otro domicilio para ese fin. Como la renuncia de ese derecho no perjudica al interés colectivo, sino sólo mira el interés particular de las propias afianzadoras, es claro que tal circunstancia hace renunciable dicho precepto. Volumen C, página 24. Amparo en revisión 6322/62. La Guardiana, S. A. Compañía General de Fianzas. 25 de octubre de 1965. Cinco votos. Ponente: Felipe Tena Ramírez. Volumen CI, página 23. Amparo en revisión 1989/64. La Guardiana, S. A., Compañía General de Fianzas. 11 de noviembre de 1965. Unanimidad de cinco votos. Ponente: Octavio Mendoza González. Volumen CI, página 23. Amparo en revisión 7923/63. Compañía de Fianzas Lotonal, S. A. 4 de noviembre de 1965. Unanimidad de cinco votos. Ponente: Octavio Mendoza González. Volumen CIII, página 43. Amparo en revisión 6800/63. Compañía de Fianzas México, S. A. 24 de enero de 1966. Cinco votos. Ponente: Octavio Mendoza González. Volumen CIV, página 17. Amparo en revisión 7929/62. La Guardiana, S. A., Compañía General de Fianzas 9 de febrero de 1966. Cinco votos. Ponente: Pedro Guerrero Martínez. Sexta Epoca. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: Tercera Parte, C. Página: 24. FIANZAS. RENUNCIA AL DOMICILIO PARA NOTIFICACION. La irrenunciabilidad de la disposición contenida en la fracción I del artículo 130 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, se establece en beneficio de las compañías y ellas pueden señalar convencionalmente otro domicilio para ese fin. En efecto, como la renunciabilidad de ese derecho en lo absoluto perjudica el interés colectivo, y sólo favorece al particular mercantilista de las propias afianzadoras, es claro que tal circunstancia despoja a aquel precepto de atributo alguno de orden público. Amparo en revisión 6322/62. La Guardiana, S. A. Compañía General de Fianzas. 25 de octubre de 1965. Cinco votos. Ponente: Felipe Tena Ramírez. Sexta Epoca. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: Tercera Parte, XCVI. Página: 71. FIANZAS, DOMICILIO CONVENCIONAL PARA REQUERIMIENTO DE PAGO DE. Cuando en una póliza de manera inequívoca la compañía afianzadora renuncia al fuero de su domicilio y se somete al de la autoridad de otra circunscripción ante quien se expide la póliza señalando para oír notificaciones a su agente en esa circunscripción, aun admitiendo que la renuncia del fuero se refiera exclusivamente a que sea demandada en el domicilio legal, el simple hecho de que, además de dicha renuncia, se haya estipulado precisamente que aceptó la afianzadora el ser notificada por conducto de su agente, en el lugar en que se otorgó la fianza, es suficiente para que jurídicamente deba aceptarse tal manifestación, que no es contraria a la naturaleza del contrato de fianza, ya que la voluntad de las partes es la ley suprema en los contratos; tanto más cuanto que, de no respetarse esa cláusula, lo convenido por la quejosa sería doloso y nadie puede invocar en su provecho su propio dolo. Amparo en revisión 4611/64. La Guardiana, S. A., Compañía General de Fianzas. 18 de junio de 1965. Cinco votos. Ponente: Octavio Mendoza González. Sexta Epoca, Tercera Parte: Volumen LXXXII, página 19. Amparo en revisión 6470/59. Compañía de Fianzas México, S. A. 16 de abril de 1964. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: José Rivera Pérez Campos. 195 Sexta Epoca. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: Cuarta Parte, CXIII.

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Sobre el particular se aclara que es importante distinguir de la renuncia expresa al fuero y a las leyes aplicables, de lo que es la mera renuncia tácita a las leyes y tribunales. La primera de ellas, es la que produce el efecto del sometimiento del fiador, la segunda no; por tal razón deberá realizarse en los términos que describe el criterio que a continuación se transcribimos:

Octava Epoca. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: IV, Primera Parte, Julio a Diciembre de 1989. Página: 269. SUMISION EXPRESA, PARA LA VALIDEZ DE LA, A QUE SE REFIERE EL ARTICULO 1093 DEL CODIGO DE COMERCIO EN SU TEXTO ANTERIOR AL CUATRO DE ENERO DE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE, BASTA CON QUE LOS INTERESADOS HAYAN DESIGNADO EL LUGAR DE LOS TRIBUNALES A QUE SE SOMETEN....para la validez de dicha sumisión, se requiere: 1) La renuncia clara y terminante al fuero que la ley les concede y 2) Que se designe con toda precisión el juez a quien se someten. Ahora bien, si en los documentos base de la acción se estableció que para cualquier controversia relacionada con los mismos las partes se sometían entre otros, a los tribunales de la Ciudad de México, Distrito Federal, renunciando expresamente a cualquier otra jurisdicción que por razón de domicilio u otro motivo pudiera corresponderles... Competencia 73/89. Suscitada entre los jueces Tercero de Primera Instancia del Ramo Civil de La Paz, Baja California Sur, y Vigesimonoveno de lo Civil del Distrito Federal. 18 de septiembre de 1989. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Filiberto Méndez Gutiérrez. Competencia 42/88. 10 de agosto de 1988. Ponente: Sergio Hugo Chapital Gutiérrez. Ausente: Ernesto Díaz Infante. Secretario: Ricardo Rivas Pérez. Octava Epoca, Tomo II, Primera Parte, página 252. Competencia Civil 185/84. Suscitada entre los jueces Vigésimo Octavo de lo Civil (Hoy Décimo Primero de Arrendamiento Inmobiliario del Distrito Federal) y Primero de Primera Instancia del Ramo Civil del Distrito Judicial de Ahome, Sinaloa. 13 de abril de 1987. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Jorge Olivera Toro. Séptima Epoca, Volúmenes 217-228 Cuarta Parte, página 64.”

En ocasiones, las Instituciones de Fianzas insertan múltiples domicilios a los cuales someten la jurisdicción, sin señalar a favor de quien corresponde el derecho a elegir el tribunal competente. Se ha interpretado esta cláusula en el sentido de que la misma en válida y que el derecho a

Página: 31. FIANZAS JUDICIALES, SOSTENIMIENTO EXPRESO DE LAS COMPAÑIAS AFIANZADORAS A LA JURISDICCION DE LA AUTORIDAD RESPONSABLE, EN LAS. El hecho de que la sumisión expresa, por la obligación contraída por una compañía afianzadora, a la jurisdicción de la autoridad responsable que conozca de la suspensión, se halle escrita con máquina y no impresa, no priva de valor legal la póliza ofrecida, la que para el caso, se hará efectiva de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 129 de la Ley de Amparo. Queja 91/65. Antonio Aragón Morales. 16 de noviembre de 1966. Cinco votos. Ponente: Mariano Ramírez Vázquez. Sexta Epoca. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: Tercera Parte, XXII. Página: 24. FIANZAS, NOTIFICACIONES A LAS COMPAÑIAS DE DOMICILIO IMPRESO EN LAS POLIZAS. Si en la póliza de fianza aparece que las oficinas de una compañía afianzadora se encuentran ubicadas en determinado edificio, esa sola circunstancia no significa que dicha compañía hubiese señalado como domicilio para recibir notificaciones, el señalado en la expresada póliza, en los términos del artículo 82 del Código de Procedimientos Penales. No puede sostenerse válidamente que la notificación hecha a la expresada compañía, en otro lugar, en donde tenga una oficina, del auto que le ordenó presentar al fiado, sea nula, máxime si la propia compañía no ha desmentido el hecho notorio, real y efectivo de que en este último domicilio tiene establecida dicha oficina, ni menos aún el de que tuvo conocimiento de la notificación respectiva. Revisión fiscal 36/56. Afianzadora Mexicana, S. A. 1 de abril de 1959. Cinco votos. Ponente: Felipe Tena Ramírez.

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elegir, dentro de los que se señalan en la póliza de fianza, corresponde al beneficiario (por ser éste quien inicia la acción). Sin embargo, también se han pronunciado algunos tribunales en el sentido de resolver que la sumisión múltiple no es válida, por razón de generar incertidumbre entre las partes.196 En efecto, estos tribunales señalan que de hacerse la sumisión a un tribunal, ésta deberá ser precisa, sin dejar lugar a dudas, situación que no se satisface cuando el fiador expresa dos o más tribunales competentes en el texto de su póliza.

E) Cláusulas de pago a primer requerimiento o primera demanda. Estas cláusulas resultan contrarias a lo dispuesto por los artículos 93 y 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, en virtud de que conforme a éstas “....se elimina la posibilidad de que al beneficiario de la garantía le sean invocadas por el garante causales atinentes a la relación subyacente que originó su emisión.”197 En efecto, de acuerdo a su propia una fianza en estos términos participa más de la naturaleza de una carta de crédito o algún otro tipo de garantía independiente que con la misma fianza, ya que habría de ser pagada por su emisor frente al reclamo de pago escrito del beneficiario, efectuado dentro del plazo previsto en la póliza. Se define de la siguiente manera: “Una garantía a primer requerimiento....puede ser definida como un compromiso de pagar una suma fija o máxima de dinero contra la presentación a quien otorga el compromiso de un reclamo de pago escrito y otros documentos, si así también estuviere previsto, conforme se especifique en la garantía dentro del período y de conformidad con las otras condiciones de garantía....”198 También resultan contrarias a los principios rectores de la fianza, dado que rompen con el

196 Octava Epoca. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: IV, Primera Parte, Julio a Diciembre de 1989. Tesis: CLIII/89. Página: 269. SUMISION EXPRESA. LA DESIGNACION PRECISA DEL JUEZ QUE EXIGIA EL ARTICULO 1093 DEL CODIGO DE COMERCIO ANTES DE SU REFORMA DEL 29 DE DICIEMBRE DE 1988, NO IMPLICABA QUE NECESARIAMENTE SE TUVIESE QUE IDENTIFICAR LA JURISDICCION DE UN SOLO LUGAR. El artículo 1093 del Código de Comercio antes de su reforma del 29 de diciembre de 1988 preceptuaba: "Hay sumisión expresa cuando los interesados renuncian clara y terminantemente al fuero que la ley les concede, y designan con toda precisión el juez a quien se someten". Si el suscriptor de un pagaré una vez que formula la renuncia en cuestión, acepta someterse a la jurisdicción del tribunal que elija el tenedor del documento, de entre cinco diferentes jurisdicciones, que guardan relación con su domicilio, el lugar de pago y la tasa de interés que ha de causar el documento, resulta operante esa sumisión expresa, pues la precisión radica en que el tribunal al que, surgida la controversia, se someterá el suscriptor será aquel que elija el tenedor del documento, necesariamente de entre las cinco jurisdicciones señaladas, no pudiendo ser cualquier otra. A mayor abundamiento tal precisión no implica que obligatoriamente se tuviese que identificar los tribunales de un solo lugar, ya que tal requerimiento únicamente busca que habiendo renunciado los interesados al fuero que la ley les concede, no se genere un caso de controversia un vacío o incertidumbre respecto a la autoridad jurisdiccional competente, siendo la única limitante a tal precepto la derivada de las convenciones internacionales de las que ha sido signatario el gobierno mexicano, consistente en que el pacto de prórroga de jurisdicción no sería válido si implicase de hecho un impedimento o denegación de acceso a la justicia. Competencia 17/89. Suscitada entre los jueces de Primera Instancia de lo Civil del Tercer Distrito del Estado de Nuevo León y Trigésimo Cuarto de lo Civil del Distrito Federal. 18 de septiembre de 1989. Cinco votos. Ponente: Salvador Rocha Díaz. Secretario: Alejandro Sosa Ortiz. 197 Riva, Jorge L. GARANTIAS INDEPENDIENTES. Ed. Depalma. 1999. Buenos Aires, Arg. P. 1. 198 Ibídem. P. 25.

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principio de accesoriedad, en virtud de que para estas garantías independientes prevalece el principio de independencia, conforme al cual “La independencia de las garantías abstractas se manifiesta tanto respecto de la relación entre el ordenante y el emisor como en la del ordenante con el beneficiario. El deber del garante es el de pagar frente a un requerimiento de pago escrito del beneficiario, acompañado de los documentos previstos en la garantía. Ese garante no puede resistir el cumplimiento invocando defensas relativas a la relación subyacente entre el ordenante y el beneficiario, diferenciándosela en esto de la fianza común civil y comercial, en la cual, aún siendo solidario o principal pagador, el fiador puede invocar defensas que podría esgrimir el afianzado.”199 Conforme a lo anterior, las cláusulas que se inserten en el texto de las pólizas y que refieran al pago a primer requerimiento no serán válidas, al ir en contra de lo dispuesto por los artículos 93 y 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, ya que ambas normas, en su respectiva especialidad, obligan al beneficiario a formular su reclamo documentando la existencia y exigibilidad de la obligación fiadora (facultando por ende a la Institución de Fianzas a rechazar el reclamo de no cumplirse con lo anterior), y por otro lado, según se comentaba en el apartado relativo a las cláusulas naturales del contrato de fianza, que la afianzadora se encuentra obligada a hacer valer al beneficiario las excepciones que contra éste tenga el deudor, además de las propias que tenga el fiador (bajo la riesgo de realizar un pago de lo indebido si no hace valer estas excepciones). Por lo anterior, no es dable que las Instituciones de Fianzas inserten en sus textos estas cláusulas de pago a primer requerimiento, puesto que no existe en nuestro sistema posibilidad legal de que sean oponibles al fiador.

F) Transcripcion de reglas tratándose de las fianzas que garantizan operaciones de crédito.

i) Concepto de operaciones de crédito.

Las reglas no definen esta figura, sino que se limitan a señalar en la Primera de ellas lo siguiente:

“PRIMERA.- Se faculta a las instituciones afianzadoras del país para otorgar fianzas que garanticen operaciones de carácter crediticio, exclusivamente cuando se trate de: 1. El pago derivado de operaciones de compraventa de bienes y servicios de distribución mercantil. 2. El pago total o parcial, del principal y accesorios financieros, derivados de créditos documentados en títulos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. 3. El pago derivado de contratos de arrendamiento financiero. 4. El pago de financiamientos obtenidos a través de contratos de crédito garantizados con certificados de depósitos y bonos de prenda expedidos por un almacén general de depósito. 5. El pago derivado de descuentos de títulos de crédito o de contratos de factoraje

199 Ibídem. P. 48

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financiero. 6. El pago de créditos otorgados por instituciones financieras para la exportación e importación de bienes y servicios. 7. El pago de créditos obtenidos para la adquisición de inmuebles, financiados por entidades del grupo financiero al que pertenezca la afianzadora de que se trate. 8. El pago derivado de créditos para la adquisición de activos fijos o bienes de consumo duradero. 9. El pago de créditos derivados de programas especiales de apoyo a la micro y pequeña empresa que ejecuten instituciones nacionales de crédito. Los demás casos que impliquen operaciones de crédito quedarán prohibidos a menos que esta Secretaría los autorice expresamente o los incorpore a las presentes reglas para ser operados regularmente por las instituciones de fianzas. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público será el órgano competente para interpretar, aplicar y resolver para efectos administrativos, todo lo relacionado con las presentes Reglas y para tales efectos, podrá solicitar la opinión de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas.”

El común denominador en todas las operaciones referidas es que la obligación del deudor frente al acreedor es la de reembolsar una cantidad determinada de dinero, siendo éste el único medio para cumplir con su obligación. En efecto, difieren estas figuras de todas aquellas otras obligaciones en las que el deudor debe hacer, no hacer o dar (distinto a numerario), y sólo en caso de incumplimiento de su obligación se traducirá en el pago de daños y perjuicios, ya que como se aprecia, en las operaciones de crédito, el objeto primordial de la obligación es la de entregar la cantidad pactada.

ii) ¿Qué ocurre si no se transcriben las Reglas en el texto de la póliza?

Las reglas no son ley, son normas formalmente administrativas y materialmente legislativas; y por tal motivo se ha discutido sobre si su aplicabilidad deriva de la autoridad formal de las mismas o si es necesaria su inserción en el texto de las pólizas. Al respecto, exísten dos posturas fundamentales:

a) Partiendo de su naturaleza de norma administrativa, no legislativa, no serán oponibles ni al beneficiario ni al fiador, cuando las mismas no se transcriban, puesto que lo que dará autoridad formal a las reglas, será el principio de la autonomía de voluntad y el acuerdo de voluntades que tiene lugar entre fiador y beneficiario, al ser aceptadas por ambas partes mediante su inserción en el texto de la póliza y su conformidad.

Esta postura encuentra su fundamento primordial en las propias reglas, en particular en la novena que prescribe:

“NOVENA.- La Regla Séptima así como las Reglas contenidas en el presente y en el siguiente capítulo, deberán quedar expresamente insertas en los textos de las pólizas que se emitan así como en los contratos solicitud correspondientes. Tratándose de estos últimos, se adicionará lo dispuesto por el artículo 118 bis de la Ley Federal de

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Instituciones de Fianzas.”

b) Partiendo de su naturaleza de norma general y debidamente publicada en el Diario Oficial, sí serán oponibles al beneficiario y al fiador, aún cuando las mismas no se transcriban, puesto que lo que da autoridad formal a las reglas es el procedimiento de su formación y publicidad. Esta postura encuentra su fundamento en lo dispuesto por el artículo 3 del Código Civil Federal:

“ARTICULO 3º.- Las leyes, reglamentos, circulares o cualesquiera otras disposiciones de observancia general, obligan y surten sus efectos tres días después de su publicación en el Periódico Oficial....”

En lo personal estimamos que para efectos de ser oponibles necesitan ser transcritas en el propio texto de la fianza, solución que nos parece la más conveniente a fin de evitar interpretaciones que lleven al beneficiario o al fiador a tener expectativas de derecho que no puedan materializarse.

iii) Cláusulas que deberán insertarse en el texto de la fianza.

a. Puede insertarse una cláusula en la cual se prevea deducible, en función de las

garantías de recuperación y riesgo de la operación de que se trate, conforme se señala en la regla sexta.

b. Puede insertarse la cláusula en el sentido de que se cancelará la garantía otorgada, en el caso de que no se mantengan en vigor los seguros a que se refiere la regla séptima de las que garantizan operaciones de crédito.

c. Puede asimismo, insertarse una cláusula en la cual el fiador renuncie al beneficio previsto por el penúltimo párrafo de la regla séptima, cuarto párrafo, de modo tal que no se extinga la garantía en el caso de que no se mantenga en vigor la póliza de seguro a que se refiere esta regla.

d. Conforme se ordena por la regla novena, deberán transcribirse íntegramente la regla séptima así como las reglas novena a décimo octava.

e. Puede insertarse en el texto de la fianza pacto sobre el plazo de caducidad de la

obligación del fiador, según se admite por la regla décimo cuarta. f. Puede insertarse en el texto de la fianza pacto sobre el consentimiento automático del

fiador para continuar garantizando en el caso que se pretenda reanudar el suministro, conforme se señala en la Regla décimo segunda. Esta cláusula deberá redactarse abarcando aquellos supuestos en los que el fiado hubiere incurrido en mora y, sin haber reclamo, hubiere regularizado su situación.

g. Puede haber pacto considerando que la falta de pago por el deudor de alguna de las

parcialidades convenidas no dará derecho al beneficiario a reclamar la fianza de crédito por la totalidad del adeudo insoluto (si no se pacta sobre este punto se hará exigible en su totalidad),

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conforme a la regla décimo cuarta.

3.6.- INCONGRUENCIAS EN LOS TEXTOS DE LAS PÓLIZAS.

A) En cuanto a fechas. Son tres los cuidados fundamentales que debemos observar:

i) Se debe cuidar en los textos de las pólizas que las fechas coincidan en forma precisa con los documentos finales que las partes celebren, puesto que de otra forma se presenta la problemática de acreditar los extremos de exigibilidad de la obligación.

Es común que por la premura en la celebración de los contratos, se identifique en forma errónea la fecha de celebración del mismo, resultando este evento un vía-crusis para el beneficiario quien al momento de iniciar la gestión de cobro se encontrará con la problemática de acreditar al fiador la identidad del contrato cuyo incumplimiento reporta con aquél que fue objeto de garantía. En caso de que se presente esta situación, la póliza deberá interpretarse unas cláusulas por las otras, de modo tal que si es posible de los otros elementos de la misma, concluir que el contrato, aunque diferente en fecha, es el mismo, luego entonces no deberá oponerse esto al beneficiario. Ahora bien, a fin de prevenir esto, se sugiere tramitar el endoso correspondiente que prevé el artículo 117 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, en el que se haga la aclaración de la fecha del contrato principal garantizado.

ii) Se deben cuidar las cláusulas de cancelación automática y la caducidad, de modo tal que sus plazos no se venzan antes de que se venza la obligación del deudor o que tampoco sea concomitante con esta.

Ocurre en ocasiones que el texto de la póliza prevé en forma expresa una fecha de cancelación automática, la que coincide exactamente con el lapso que tiene el fiado para cumplir con su obligación y con un plazo a esa misma fecha para formular cualquier reclamo. Esta cláusula genera una trampa al beneficiario, en virtud de que la misma hace nugatorio el derecho del beneficiario a formular su reclamo, dado que si lo presenta antes del día de cancelación de la reclamación o del día que tenga como último para que no se actualice la caducidad, la reclamación será improcedente, puesto que el fiado aún no tiene plazo vencido para el cumplimiento de su obligación. Por otro lado, si el beneficiario formula su reclamo, al día siguiente de aquél en que debió cumplir el fiado, tampoco sería procedente su reclamo al haberse actualizado la caducidad convencional. Lo que sugerimos en cuanto a este punto es que las pólizas de fianza deben prever un primer período de vigencia, dentro del cual el fiado puede asumir obligaciones ante el acreedor, un segundo período de vigencia, dentro del cual el fiado puede cumplir con su obligación y

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vencido éste, surge el período para formular el reclamo correspondiente y sólo hasta pasado éste debe autorizarse la cancelación automática de la póliza de fianza. Es decir, no debe proceder la cancelación automática, sino hasta que hubiere transcurrido cuando menos el plazo de caducidad pactado o el de 180 días naturales contados a partir del vencimiento de la vigencia de la fianza (en fianzas de vigencia determinada) o del incumplimiento de la obligación del deudor (en fianzas de vigencia indeterminada). iii) Se debe cuidar cualquier contradicción en los plazos de caducidad, así como la aclaración de las fechas o eventos en que ésta iniciará a computarse. La plazo convencional de caducidad, debe constar expresamente en el texto de la póliza, de modo tal que de pactarse uno diverso al previsto por el artículo 120 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas o al previsto por la regla Décimo Cuarta, de las que regulan las fianzas que garantizan operaciones de crédito, y debe cuidarse que no exista confusión y se inserte claramente tanto los días como a partir de cuando empezará a computarse (cuando así lo consideren conveniente las partes). Tratándose de caducidad, el mencionado artículo 120 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas tiende a resolver tres situaciones:

a. A partir de cuando se inicia el cómputo del plazo.

Existen básicamente tres eventos a partir de los cuales inicia el cómputo de caducidad: Cuando las partes pactan en evento o un tiempo determinado a partir del cual inicia el cómputo; cuando termina la vigencia de la póliza (en fianzas de vigencia determinada) y cuando existe el incumplimiento (cuando así lo hubieren pactado en fianzas de vigencia determinada o cuando sean fianzas de vigencia indeterminada). Respecto del primero, hay que cuidar que el texto exprese claramente la fecha en que termina ésta. Cuando la vigencia dependa de un evento futuro de realización incierta, y no de un término preciso, es que se trata de una fianza de vigencia indeterminada, aplicándose el segundo de los supuestos. Este prevé que el plazo de caducidad comenzará a correr a partir del incumplimiento. Sobre este punto es deseable que los textos de las pólizas señalen claramente que estiman como incumplimiento, ya que en contratos de tracto sucesivo (arrendamiento) el incumplimiento se aprecia evidente, ante cada mensualidad que adeude el fiado, computándose esta caducidad en forma mensual para cada vencimiento. Sin embargo, para contratos de ejecución en un período determinado y que prevén un calendario de obra y sanciones ante atrasos en el mismo, resulta obscuro el momento en que inicia a computarse esta caducidad, puesto que el fiado tiene todo el plazo del contrato para ejecutar los trabajos, sin embargo, dentro de ese plazo mayor tiene plazos menores que pueden implicar incumplimiento. Lo anterior sin perjuicio de considerar también como fecha de incumplimiento aquella que corresponda a la fecha término de la obra o inclusive la fecha que corresponda a la de la rescisión del contrato correspondiente.

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A este respecto es válido considerar cualquiera de los dos como evento generador del incumplimiento, sin embargo esto se traduce en una verdadera trampa para el beneficiario quien de reclamar ante el incumplimiento de los plazos menores, obtendrá un dictamen de plazo pendiente de vencer (el mayor), y al mismo tiempo de reclamar ante el incumplimiento del plazo mayor, es probable que se le indique la extemporaneidad del reclamo dado que el mismo debió darse ante el primero de los incumplimientos. Por lo anterior es importante se aclare al beneficiario en el texto de la póliza a partir de cuando y ante que evento iniciará a computarse la caducidad. No cubre esta expectativa la mención “....de que se deberá formular el reclamo, ante el incumplimiento de las obligaciones garantizadas....” puesto que, como mencionábamos, no aclara a que incumplimiento se está refiriendo, al incumplimiento parcial del contrato o al incumplimiento total del mismo. b. ¿Cómo se computa el plazo? Existe la posibilidad, conforme al invocado artículos 120 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, de que en una cláusula particular, se pacte la forma de computarse los plazos de caducidad, ya que pueden ser computados en días hábiles o días inhábiles. De no pactarse nada se aplicará al cómputo la regla de días naturales prevista por el artículo 120 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas así como por la regla décimo cuarta de las Generales para Fianzas que Garantizan Operaciones de Crédito. c. ¿Cuál es el plazo de caducidad? Existe la posibilidad, conforme al invocado artículos 120 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, de que en una cláusula particular, se pacte el plazo de que dispondrá el beneficiario para formular su reclamo, a fin de evitar la actualización de la figura de la caducidad. De no pactarse nada en el texto de la fianza, se aplicarán las cláusulas naturales que para esta figura se prevén en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas (180 días naturales) o en las Reglas para Fianzas que Garantizan Operaciones de Crédito (180 días naturales).

B) En cuanto a cantidades.

i) Diferencia entre la cantidad en letra y la cantidad en número. En este supuesto, proponemos como solución basada en la equidad, y ante el hecho de que las cláusulas de la póliza se interpretan unas por otras, que se considere como límite de la fianza el monto que coincida con la obligación a cargo del fiado en el contrato principal (no la principal, sino aquella que resulte a cargo del fiador). Lo anterior con fundamento en lo dispuesto por el artículo 2799 del Código Civil Federal, que prescribe:

Artículo 2799.- El fiador puede obligarse a menos y no a más que el deudor principal. Si se hubiere obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor. En

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caso de duda sobre si se obligó por menos o por otro tanto de la obligación principal, se presume que se obligó por otro tanto.

Ahora bien, en caso de que la fianza se haya dado en términos del artículo 2800 del Código Civil Federal, y no sea posible determinar con precisión el importe de las obligaciones a cargo del fiado y que deriven del incumplimiento, deberá estarse a las consecuencias de este incumplimiento y que resulten conforme a la buena fe y a los usos en la operación concreta que se garantizó. Contra esa solución, puede pensarse en la que a un problema similar da el legislador, en el artículo 16 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, 200 el cual por analogía puede resolver también este supuesto. Conforme a la solución propuesta por el legislador, ocurre lo siguiente: (a) en caso de diferencias entre lo escrito y los números (cifras), prevalece lo escrito; (b) mientras que, en caso de que hubiere varias cantidades escritas (pensamos que se refiere a que fueren inclusive distintas entre ellas) y varios números (cifras) valdrá la póliza por el importe de la menor (no aclara el legislador si menor de lo escrito o de los números, concluiremos que es lo menor de lo escrito para ser congruentes con la regla del punto anterior). Puede ser viable la aplicación analógica de este artículo, por así permitirlo el artículo 113 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, con relación al artículo 2 del Código de Comercio. Sin embargo, aún esta solución deja lugar a dudas, por lo que sugerimos que a fin de resolver estos posibles conflictos se inserte una cláusula en los textos de las pólizas que exprese lo siguiente:

“En caso de diferencias entre lo escrito y las cifras en números, se solucionará conforme a lo siguiente: Regla 1.- De ser una la cantidad expresada con letras y otra o otras las expresadas con números, prevalecerá la cantidad expresada con letras; Regla 2.- En caso de que hubieren varias cantidades expresadas con letras y otra o otras expresadas con números, valdrá la póliza por el importe de la menor de las expresadas con letras.”

ii) La cantidad con letra y la cantidad con número son mayores a la cantidad por la que se protegió la póliza.

Para entender este problema es necesario antes comentar que es práctica común de las Instituciones de Fianzas operar a través de agentes, en todas las plazas de la República Mexicana. Actualmente, en términos de lo dispuesto por el artículo 60 fracción VI de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas201, se encuentra prohibida la práctica de entregarles a los agentes

200 “ARTICULO 16.- El título de crédito cuyo importe estuviere escrito a la vez en palabras y en cifras, valdrá, en caso de diferencia, por la suma escrita en palabras. Si la cantidad estuviere escrita varias veces en palabras y en cifras, el documento valdrá, en caso de diferencia, por la suma menor.” 201 “ARTICULO 60.- A las instituciones de fianzas les está prohibido:...

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folios firmados en blanco (que la Ley denomina “pólizas sin requisitar”), en virtud de la problemática que su manejo generaba, subsistiendo tal problema sólo respecto de aquellos referidos por el artículo 86 bis 1 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas202. La afianzadoras entrega a los agentes sendos folios firmados en blanco, para que sea el agente el que llene los espacios en blanco (fiado, beneficiario o monto de las pólizas) y que de esta forma se integre el texto de la póliza de acuerdo a cada operación que se vaya emitiendo. Como una forma de control y a fin de evitar que los agentes excedan en las facultades que les son dadas, se inserta en el texto de los folios en blanco o sin requisitar, una cifra de protección, con una leyenda que dice “Esta fianza no es válida si su monto excede la cantidad de...(el monto de protección)....” Esta situación no generaría problemas de no ser que estos folios en ocasiones son utilizados para operaciones diversas a las que se autorizaron o para afianzar operaciones de monto mayor al que considera el monto de protección, de buena o mala fe por parte del agente, ya que ante la llegada de una operación trascendente para las compañías, estas o el agente, toman la decisión de utilizar esos folios protegidos. Ante esto, en uno y otro caso, se genera un conflicto con el beneficiario, quien en ocasiones piensa tener la cobertura por el monto de la fianza, por así expresarlo el folio que en sus manos tiene, cuando en realidad la operación se encuentra mellada por un límite máximo de responsabilidad impuesto por fiador. Si el fiador, haciendo honor al papel y a su buen nombre respalda la operación, no trascenderá la problemática, sin embargo, si el fiador estima que su responsabilidad va en función del monto de protección, se genera un conflicto cuya solución hay que plantear. En base a la equidad, es correcto afirmar que, independientemente del monto de protección, si el fiador determinó prima por el monto que correspondió a la operación real, es incorrecto concluir que debe prevalecer la limitación expresada mediante la leyenda de protección. Por lo mismo, si la prima fue determinada en base al monto de protección, sería igualmente incorrecto considerar que el monto de la garantía se establezca por el monto que excede al límite protegido. Ahora bien, si no es posible determinar si la prima correspondió a la operación original o a la protegida, entonces, deberá considerarse que la fianza vale por el monto original, independientemente del monto de protección, en virtud de que el fiador es responsable del manejo que sus agentes den a esos folios y no puede transferir al beneficiario la

... VI.- Entregar a los agentes directamente o a través de interpósita persona, pólizas o contratos que establezcan obligaciones para la institución sin requisitar, firmados previamente por funcionario, representante legal o persona autorizada para tal efecto, salvo lo establecido en el artículo 86 Bis-1 de esta Ley;...” 202 Artículo 86 bis 1.- Las fianzas para garantizar la libertad caucional de las personas podrán otorgarse mediante pólizas o contratos que establezcan obligaciones para la institución sin requisitar, firmados previamente por funcionario, representante legal o persona autorizada por la institución de que se trate, debiendo llevarse un registro específico de su numeración y de los agentes que las reciban. Para los efectos previstos en este artículo, así como en los artículos 60 fracción VI y 89 bis-1 de esta Ley, se entenderá que la póliza o contrato se encuentra sin requisitar cuando carezca de los datos relacionados con el fiado, beneficiario, obligado solidario o monto de la fianza.”

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responsabilidad por indebido actuar del agente. En efecto, al no ser perito en la materia el beneficiario, no es dable imponerle la responsabilidad de saber si dentro de las facultades del agente está el emitir más allá del límite de protección. En su caso, este indebido actuar del agente podrá ser sancionado y perseguido por el fiador, sin embargo, basándonos en un principio de buena fe, no podemos considerar legítimo el pasar esta responsabilidad al beneficiario de la póliza. Finalmente, se propone que en los textos de las pólizas no se incluyan estas leyendas de protección, puesto que como mecanismo resulta ineficiente y da lugar a conflictos que de otra forma no se presentarían.

iii) La cantidad garantizada es mayor o menor a la prevista en el contrato principal. Cuando la cantidad garantizada sea menor a la prevista en el contrato principal, debe expresarse claramente que tal cantidad se expresó así en el ejercicio del derecho del fiador a obligarse a menos que el deudor principal, de modo tal que no quede duda que esta cantidad no tiene error en su determinación, sino que correspondió al libre ejercicio de la voluntad contractual del fiador. Cuando la cantidad garantizada sea mayor a la prevista en el contrato principal, deberá ajustarse, en virtud de que el fiador, no puede obligarse a más que el deudor principal. Estos errores e imprecisiones deben cuidarse puesto que ante la existencia de esta declaración del fiador en el texto de la póliza, puede ser interpretado como una asunción plena de la obligación, de conformidad con el artículo 2800 del Código Civil Federal. En este caso, no siempre exísten bases para invocar la reducción al monto de la obligación principal, ya que el fiador puede, de acuerdo a la norma señalada, asumir la obligación de pagar una determinada cantidad para el caso de que el deudor no cumpla con la suya. Conforme a ello, es imperativo que los textos de las pólizas guarden una correcta relación con la obligación que el fiador quiso asumir frente al beneficiario y por los montos que resulta legítimo, de acuerdo a las obligaciones a cargo del fiado.

C) En cuanto a fiados.

i) El nombre real de la persona no coincide con el que tiene en el acto principal y si coincide con el que tiene inserto el texto de la póliza.

Este supuesto se refiere a aquellos casos en los que lisa y llanamente nos encontramos frente a un error mecanográfico o de identificación, en el que el sujeto obligado en el contrato principal (fiado) se identifica de forma diversa a como lo hizo en el contrato y ante el fiador. En este caso, bastará que el fiador pueda acreditar la identidad para que tenga todas las acciones y derechos que le corresponden en términos de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y demás legislación aplicable.

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En cuanto a la redacción del texto, de conocer los distintos “alias” de un fiado, es importante considerar el insertarlos al momento de elaborar la póliza o tener elementos para vincularlos al momento de hacer exigible la fianza, ya que el hecho de que una persona se identifique con un nombre al momento de celebrar el contrato principal y otro en la expresión de fiado en el texto de la póliza, no implica necesariamente la inexistencia de la fianza, cuando por otros medios sea posible identificar que son la misma persona.

ii) El nombre inserto en el texto de la póliza no coincide con el del fiado. Este supuesto se refiere a aquellos casos en los que efectivamente no existe una coincidencia entre el fiado-deudor y la persona que realmente celebró el contrato, en cuyo caso, ante la inexistencia de la obligación del fiado, la del fiador correrá con la misma suerte. A fin de solucionar este supuesto, es de sugerir que los contratos se celebren con quien efectivamente los va a ejecutar (deudor), y cuidar que el texto de la póliza se mencione a la persona que efectivamente es parte en el contrato principal. Se resalta que en caso de celebrarse el contrato con un sujeto diverso al fiado, implica prácticamente que la obligación principal por la que nació la fianza no existe, en su lugar existe una diversa, y en consecuencia el fiador no podrá ser obligado a responder del incumplimiento de un sujeto diverso a su fiado.

D) En cuanto a beneficiarios.

i) El nombre real de la persona no coincide con el que tiene en el acto principal y si coincide con el que tiene inserto el texto de la póliza.

Este supuesto se refiere a aquellos casos en los que lisa y llanamente nos encontramos frente a un error mecanográfico o de identificación, en el que el sujeto acreedor en el contrato principal (beneficiario) se identifica de forma diversa a como lo hizo en el contrato y ante el fiador. En este caso, el beneficiario deberá acreditar la legitimación en la causa al momento de pretender hacer efectiva la indemnización cubierta por la fianza. En cuanto a la redacción del texto, de conocer los distintos “alias” de un beneficiario, es importante considerar el insertarlos al momento de elaborar la póliza o tener elementos para vincularlos al momento de hacer exigible la fianza, ya que el hecho de que una persona se identifique con un nombre al momento de celebrar el contrato principal y otro en la expresión de beneficiario en el texto de la póliza, no implica necesariamente la inexistencia de la fianza, cuando por otros medios sea posible identificar que son la misma persona.

ii) El nombre inserto en el texto de la póliza no coincide con el del beneficiario. Este supuesto se refiere a aquellos casos en los que efectivamente no existe una coincidencia entre el beneficiario-acreedor y la persona que realmente celebró el contrato, en cuyo caso, ante la inexistencia del crédito del acreedor, la del fiador no nacerá frente a él.

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A fin de solucionar este supuesto, es de sugerir que los contratos se celebren con quien efectivamente actúa en su carácter de acreedor, y cuidar que el texto de la póliza se mencione a la persona que efectivamente es parte en el contrato principal. Se resalta que en caso de celebrarse el contrato con un sujeto diverso al beneficiario, implica prácticamente que la obligación principal por la que nació la fianza no existe, en su lugar existe una diversa, y en consecuencia el fiador no podrá ser obligado a responder del incumplimiento del fiado, por un sujeto diverso al legitimado efectivamente a reclamar el incumplimiento.

E) En cuanto a riesgos y obligación afianzada. Recordemos que en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas se distinguen varios riesgos, dentro de los cuales se encuentra aquellos que se ubican en el ramo 4. Estos riesgos corresponden básicamente a operaciones que se han estimado “peligrosas” conforme a las Reglas203, en virtud de su alto índice de incumplimiento, según se calificaron por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, al tenor de lo dispuesto por el artículo 39 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Ahora bien, como no siempre es evidente si una operación cae dentro de las de crédito o no es que algunas instituciones acostumbran imprimir, a modo de “póliza de adhesión” en sus formatos, la cláusula de nulidad de la póliza si la operación cuya garantía se solicita corresponde a una operación de crédito. Esta leyenda, estimamos no debe ser suficiente para liberar de responsabilidades al fiador, puesto que de pensarlo así, sería tanto como legitimarlo a que no realizare análisis alguno de la operación y con la salvaguarda que le da su reserva de nulidad, emitiera las pólizas sin los más mínimos recaudos.

203 “ El artículo 39 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, establece que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público mediante disposiciones de carácter general, determinará los tipos de fianzas que por su naturaleza deban considerarse como peligrosas o con características especiales... .... El otorgamiento de fianzas que garanticen operaciones de crédito, eventualmente entraña mayor responsabilidad para las compañías afianzadoras y que de no sujetarse a normas técnicas especiales, pueden derivar en situaciones que lesionen de manera irremediable su estabilidad financiera.... ... PRIMERA.- Se faculta a las instituciones afianzadoras del país para otorgar fianzas que garanticen operaciones de carácter crediticio, exclusivamente cuando se trate de: 1. El pago derivado de operaciones de compraventa de bienes y servicios de distribución mercantil. 2. El pago total o parcial, del principal y accesorios financieros, derivados de créditos documentados en títulos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. 3. El pago derivado de contratos de arrendamiento financiero. 4. El pago de financiamientos obtenidos a través de contratos de crédito garantizados con certificados de depósitos y bonos de prenda expedidos por un almacén general de depósito. 5. El pago derivado de descuentos de títulos de crédito o de contratos de factoraje financiero. 6. El pago de créditos otorgados por instituciones financieras para la exportación e importación de bienes y servicios. 7. El pago de créditos obtenidos para la adquisición de inmuebles, financiados por entidades del grupo financiero al que pertenezca la afianzadora de que se trate. 8. El pago derivado de créditos para la adquisición de activos fijos o bienes de consumo duradero. 9. El pago de créditos derivados de programas especiales de apoyo a la micro y pequeña empresa que ejecuten instituciones nacionales de crédito.....”

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Estimamos, que aún estos textos deben interpretarse de modo tal que se encuentre la real voluntad del fiador, de forma que si fue su voluntad interna garantizar una operación de crédito, debe asumir la responsabilidad que le resulta a su cargo, por otro lado, si no pudo percibir que era una operación de crédito, por razón de alguna simulación de cualquiera de las partes, es legítimo que invoque la nulidad, exista la reserva en su formato de póliza o no. Por lo pronto, y a fin de evitar un exceso en la reserva que realizan las afianzadoras, se considera lo más conveniente que esta leyenda no se utilice, por razón de que genera más confusión en el beneficiario que tranquilidad, además de que no es del todo justa en razón de que su inserción implica el deseo de obtener el lucro por la prima, con la reserva correspondiente para el caso de que al fiador se le haga exigible la responsabilidad.

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CONCLUSIONES. Se concluye que la realidad de la figura de la fianza es la de un contrato atípico, a pesar de las menciones que se incluyen dispersas en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, ya que las normas que la regulan se toman, básicamente, de diversos cuerpos normativos y de otras figuras. Lo trascendente de ello es que esta forma de interpretación e integración de lagunas, puede inducir a conclusiones contrarias a los intereses legítimos de las partes en este contrato. Para evitar tal dispersión e inseguridad, la redacción de los textos es de suma importancia, puesto que ante la falta de precisión legislativa, los límites que establezcan las partes serán las herramientas más eficientes para desentrañar la voluntad de las partes al celebrar esta operación. Por ello, la forma de redacción de los textos, debe ser tal que permita claramente precisar:

a) Los elementos y consecuencias que las partes consideraron al celebrar las cláusulas esenciales, de modo tal que no exista duda sobre lo querido por ellos.

b) Las renuncias y demás variantes que las partes asumieron, respecto de las cláusulas naturales.

c) Las condiciones o términos que en su caso las partes hubieren pactado.

Lo anterior es trascendente, puesto la forma de operar esta figura, ha impuesto la costumbre de descubrir lo que las partes quisieron, cuando ya existe el incumplimiento del fiado y precisamente cuando el beneficiario intenta hacer valer sus derechos frente a la Institución de Fianzas. Situaciones que se generan, en virtud de que las cláusulas insertas comúnmente no cumplen con los requisitos que expresamos a lo largo de esta investigación y cuyo tenor se limita a fórmulas generales carentes de precisión. Se torna más grave esta problemática en virtud de que al momento de la emisión, es poco lo que se discute sobre la amplitud o claridad del texto de la póliza, por lo que ante la poca información de que dispondrá el beneficiario o el propio fiador, se generan expectativa irreales de cobertura, derivado de la falta de límites precisos en torno a sus derechos y obligaciones. Obviamente la posición del beneficiario y del propio fiador, mejoraría si en cada póliza se insertaran las cláusulas que deberán regir esta operación y sus correspondientes modificaciones, y que éstas fueran suficientes para que no pueda existir el error. Todo lo anterior, y dada la complejidad de insertar en cada póliza todas las cláusulas, nos hace sentir que el camino final es el de la creación de una Ley del Contrato de Fianza, en la que se incluyan y adapten las reglas bajo las cuales se deberá interpretar e integrar la figura en comento.

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