XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal Comisión de Derecho Procesal Constitucional Tema: “Convencionalidad del art.11 de la Acordada 4/2007 CSJN” Nicolás M. de la Cruz Entre Ríos 34 Bahía Blanca. 8000 0291-4510704 / 0291-156469696 delacruz@infovia.com.ar Síntesis de la propuesta: La Corte Suprema ha sentado el criterio de obligatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH (como así de las opiniones e informes de los órganos internacionales competentes en la materia), como consecuencia de lo establecido en el art. 75 inc.22 de la Constitución, para así, no solo dar cumplimiento a la obligación asumida mediante la ratificación de los tratados, sino, además, para evitar la consecuente responsabilidad internacional; La consecuencia natural de tal obligatoriedad, trae consigo el análisis particular de los estándares internacionales en cada supuesto en que se interpreten las normas de derecho interno. Precisamente y por ello, en la búsqueda interpretativa del art.11 de la Acordada 4/2007 de la CSJN, al disponer una selectividad sobre la base de su discrecionalidad, de la regla general desestimatoria de recursos por falta de recaudos formales, aparece conculcado el art.24 de la Convención, pues bajo aquellos estándares, la igualdad ante la ley se traduce en el igualitario tratamiento para la igualdad de casos. Por aplicación de esa misma jurisprudencia, la eficacia del recurso a que alude el art. 25 PSCR (art.2.3 PCCP) obliga a pronunciarse sobre el contenido del mismo y en orden a dicha desestimación formal, el citado art. 11, también violenta la convencionalidad, al evitar la provocación de un resultado concreto; Así, la norma en análisis, no supera el test de convencionalidad -al menos parcialmente- pues solo el recurso extraordinario (y no la queja, también incluida en la misma) posee la capacidad de generar aquella obligación de igualdad y de resultado, al tratarse de un recurso ya legitimado con su concesión, momento a partir del cual –recién- se genera la exigencia de convencionalidad. Consecuentemente, si el fin perseguido por la Acordada ha arrojado un balance provisorio positivo, parece necesario adecuar el sistema al estándar de la Convención. Para ello no resultará necesario modificarla, sino y en todo caso el art. 257 del Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación, a fin de evitar que el extraordinario arribe al control de la Corte como un recurso ya concedido y, en contrario, lograr que lo haga solo como un recurso planteado, pero sujeto al cumplimiento de una requisitoria sustantiva y formal (arts. 14 y 15 de la ley 48 más la propia Acordada) que lo legitime. Bastará entonces, que la interposición lo sea ante la propia Corte, quien podrá disponer su desestimación liminar, con sustento en aquellos incumplimientos formales (y sin alterar la cotidianeidad del control interno que se efectúa periódicamente), o su tratamiento. El principio de igualdad, retomará su postura de convencionalidad, al tratarse de peticiones aún no admitidas (derecho solo en expectativa), que admiten la excepción que refleja la distinción (por sana discreción), frente a peticiones ya admitidas (derecho reconocido) que, en tal condición, no admiten diferencias de tratamiento. Se salvaran así las exigencias convencionales y se evitará la responsabilidad internacional que pueda demandar aquél incumplimiento del estándar internacional.

CONVENCIONALIDAD DEL ART.11 DE LA ACORDADA 4/2007 CSJN I. La Acordada 04/2007 CSJN.

Con el objeto de fortalecer su rol institucional, la CSJN dictó en

marzo de 2007 la Acordada 4 a través de la cual imprimió de un marcado

formalismo a su jurisdicción constitucional por vía del recurso extraordinario,

mediante un reglamento cuyo más claro objetivo se tradujo en el

adelgazamiento de su enorme cúmulo de competencia –provocadora de una

sobrecarga de causas sometidas a su conocimiento- para centralizarla en el

más puro ejercicio de la jurisdicción constitucional y, a su vez, provocar un

mejor y más eficaz desarrollo de la administración de justicia, mediante su

aligeramiento y celeridad.1 Sin embargo, el trabajo impuesto a la mecánica

interna para el control del cumplimiento de las pautas formales que ella

misma impone, revela una tarea denodada que contraría aquellos fines y

mantiene el cotidiano trajín de la labor cortesana, pese al balance positivo de

su aplicación.2

Dando por sentada la legitimación de la CS para el dictado de

tal reglamentación3 y aún cuando se halle severamente cuestionada la

constitucionalidad del uso de la discrecionalidad4 que por ella se consagra,

el presente trabajo está dirigido a establecer si el art. 11 de dicha Acordada,

cumple o no con los estándares mínimos de la Convención Americana, en

cuanto dispone que la ausencia o insatisfacción de los recaudos formales de

aquella en la interposición del recurso extraordinario federal y/o de la queja,

provocará que la Corte desestime la apelación (las torne inoficiosas)

mediante la sola mención de esta norma, “…salvo que, según su sana

discreción, el incumplimiento no constituya un obstáculo insalvable para la

admisibilidad de la pretensión recursiva…”, teniendo en cuenta para tal

labor, bajo que parámetros nuestra Corte ha regulado el control de

convenciones y bajo cuáles lo ha hecho el tribunal internacional competente. 1 Bazán Víctor, su ponencia en general al presente Congreso “Principios del Recurso extraordinario

Federal, acceso a la CSJN y protección de los derechos fundamentales” en

www.procesalsantafe2011.com, p.104 2 Véase Bazán, ponencia cit. p.110 .

3 Véase Bazán nota anterior y Diegues, Jorge A “Reglas de interpretación del recurso extraordinario

federal y de queja” en LL 7/9/2009 4 Tettamanti, Adriana “El recurso extraordinario estrena ropaje” en LL 2007-E-703 y Solá, Juan V.

“La Acordada 4/2007 y el control de constitucionalidad” en LL. Sup. Esp. Técnica abril 2007, p.19

La sola lectura de la norma referida, provoca el análisis

retendido, desde la mira de los arts. 24 y 25 de la Convención, en cuanto

parecería poner en crisis los derechos de igualdad y de efectividad de los

recursos judiciales.

II. La Corte y el control de convencionalidad.

Ricardo Lorenzetti ha sostenido frente al estado actual de la

jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de derechos humanos que,

para así definirla, cabe enunciar al respecto dos reglas esenciales. La

primera de ellas, es que los tratados de derechos humanos son

inmediatamente aplicables en las relaciones jurídicas entre particulares y en

aquellas que se suscitan entre los particulares y el Estado; y la segunda que

la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir

de guía para la interpretación de los preceptos de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos.

Sobre dicha línea directriz, afirma que ha mediado una

verdadera revolución en materia de fuentes en el ordenamiento jurídico,

alterando el análisis de coherencia interna, el cual ya no resulta apriorístico,

para dar lugar a una verificación a posteriori, producto de la valoración de

fuentes complementarias dentro de las cuales los derechos humanos son

pauta decisiva5.

Para el arribo de definiciones en este campo, la Corte ha

recorrido un largo camino jurisprudencial, puesto de manifiesto en un

creciente y más transparente reconocimiento al efecto inmediato de los

DDHH, con la consecuente mayor incidencia en la solución de conflictos

jurisdiccionales.

Desde posiciones como las sostenidas en “Ekmekdjian”6, hasta

la elaborada en “Casal”7, el avance indicado traspasó por el reconocimiento

a la operatividad de tales derechos sobre la exigibilidad mediata, hasta su rol

de doctrina sobre el de hermenéutica que le concediera el precedente 5 Lorenzetti, Ricardo L. “Derechos humanos y Derecho privado” en “La aplicación de los Tratados

sobre Derechos Humanos en el ámbito local. La experiencia de una década” Víctor Abramovich,

Alberto Bovino y Christian Courtis (compiladores). p. 97 y 114. Ed. Del Puerto –Bs.As.- 2007. 6 “Cuando la Nación ratifica un Tratado que firmó con otro Estado, se obliga intencionalmente a que

sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple,

siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas a tales supuestos que hagan posible

su aplicación inmediata” Fallos: 315-1492 7 Fallos:328-3399

“Servini de Cubría”,8 con el consecuente reconocimiento al valor de las

opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

(CIDH), incluso por encima del criterio de valor jurídico no vinculante en el

derecho internacional9

En este sentido, decisivo resultó el dictado del precedente

Giroldi10 el cual, incentivado por la entonces reciente reforma constitucional

que jerarquizó en grado máximo los tratados en la materia (art. 75 inc. 22

CN), se pronunció sobre tres aspectos puntuales: a) el alcance de las

“condiciones de su vigencia” a que alude el texto constitucional,

puntualizando que su aplicación interna lo es tal como la Convención

efectivamente rige en el ámbito internacional; b) el rol de guía que le cabe a

los pronunciamientos de la CIDH, como derivación natural del

reconocimiento de su competencia para la interpretación y aplicación del

tratado; y c) la responsabilidad internacional que le cabe a la Nación frente a

la comunidad internacional en caso de no darse una adecuación de la

conducta del Estado con las normas que lo obligan.

Aparecen entonces nuevos pronunciamientos que abordan el

tratamiento de derechos específicos de la Convención, tal como el plazo

razonable11, o extienden el criterio hermenéutico a la opinión de la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos, materializando, como en el caso

“Firmenich”12, una base interpretativa en la materia que se extiende no solo

a la CIDH, a la Comisión en su rol consultivo, sino, además, a la Corte

europea, en la medida en que interpreta cláusulas análogas a las previstas

en la Convención Americana13. Los fallos “Nardelli”14 y “Urteaga”15 son

muestra cabal de ello.

Así, el carácter de guía utilizado en el llamado caso “La

Tablada,” -donde se afirmó que si bien y como consecuencia del

compromiso internacional asumido en los tratados, la Nación debe

esforzarse para responder a las recomendaciones de la Comisión, pero sin 8 Fallos: 315-1943

9 Pinto, Mónica “La aplicación de los tratados sobre Derechos Humanos…” cit. p. 128

10 Fallos: 318-514

11 Véase precedente “Bramajo” en Fallos: 319-1840

12 Fallos:310-1476

13 Pinto, Mónica. Ob.cit. p.132

14 Fallos: 319-2557

15 Fallos: 321-2767

que ello deba significar un deber parra los jueces de cumplimentar su

cometido, al no tratarse de decisiones vinculantes para el Poder Judicial16-,

se tradujo –a posteriori- en el progreso interpretativo hacia una concepción

más exigente y acorde a las “condiciones de vigencia” del texto

constitucional, con la que en Casal17 se manifiesta en pro de una

interpretación de los tratados que traduzca su conformidad con la

jurisprudencia de los órganos internacionales de aplicación. Incluso en

materia de “lesa humanidad” la Corte ha asignado valor obligatorio a la

jurisprudencia de la CIDH, citándola como derecho aplicable al generar la

misma, deberes en cabeza del Estado.18

Nace con dicho reconocimiento la obligatoriedad del llamado

“control de convencionalidad”, específicamente contemplado y exigido por la

CIDH al sostener que “La Corte es consciente que los jueces y tribunales

internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a

aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando

un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención

Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están

sometidos a ella, lo que obliga a velar porque los efectos de las

disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de

leyes contrarias a su objeto y fin y que desde un inicio carecen de efectos

jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de

“control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican

en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos

Humanos. En esa tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no

solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho

la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”19,

exigencia que alcanza un examen “ex officio”20, incluso de la propia

16 Ver precedente “Acosta” en Fallos: 321-3555

17 Fallo cit.

18 Véanse precedentes “Arancibia Clavel”, “Simón” y “Videla”, entre otros.

19 Véase CIDH, caso “Almonacid vs. Gobierno de Chile” del 26-9-2006 (consid.124), y su doctrina

reiterada en CIDH, caso “La Cantuta v. Perú” del 29-11-2006 (consid.78). 20 Véase CIDH caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs Perú

(consid.128).

Constitución Nacional.21, poniendo así en tela de juicio la mismísima

soberanía judicial22.

Sentada esta primera premisa para el análisis de la Acordada

en el modo propuesto, corresponde establecer desde la obligatoriedad

referida, que ha establecido la CIDH en orden a los derechos sujetos a

análisis.

III. La CIDH y los derechos presuntamente conculcad os por la

Acordada 04/07

a) La igualdad ante la ley (art. 24 Conv. Americana).

En poco más de un decena de pronunciamientos23, la CIDH ha

sentado su criterio interpretativo respecto al tema, sosteniendo como

premisa básica para su entendimiento, que el principio de la protección

igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminación constituye un dato

sobresaliente en el sistema tutelar de los derechos humanos consagrado en

muchos instrumentos internacionales y desarrollado por la doctrina y

jurisprudencia internacionales. En la actual etapa de la evolución del derecho

internacional, este principio fundamental ha ingresado en el dominio del jus

cogens, pues sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público

nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurídico.24

Como tal posee un carácter fundamental para la salvaguarda

de los derechos humanos, tanto en el derecho internacional como en el

interno. Al tratarse de un principio de derecho imperativo, los Estados tienen

la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones

discriminatorias, eliminar las regulaciones y combatir las prácticas de ese

carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la

21 Sagües, Néstor. “El control de convencionalidad en particular sobre las Constituciones Nacionales”

en LL.19-2-2009 p. 1; Gil Domínguez, Andrés “El control de constitucionalidad y de

convencionalidad de oficio: ¿una tensión difícil de superar? En LL 16-3-2010 p.1 22 Véase Bianchi, Alberto “Una reflexión sobre el llamado ‘control de convencionalidad´” en Sup. LL

Constitucional del 27-9-2010 p. 23; Manili, Pablo Luis “El bloque de constitucionalidad” p. 264 Ed.

LL. Bs. As. 2005 23 CIDH en casos “El amparo vs. Venezuela” del 18/1/1995; “Genie Lacayo vs. Nicaragua” del

21/1/1997; “Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala” del 29/4/2004; “De la Cruz Flores vs. Perú” del

18/11/04; “Yatama vs. Nicaragua” del 23/6/2005; “Niñas Yean y Bosico vs. Rep. Dominicana” del

8/9/2005; “López Alvarez vs. Honduras” del 1/2/2006; “del Penal Miguel Castro vs, Perú” del

25/11/2006; “Bueno Alves vs. Argentina” del 11/5/2007; “Salvador Chiriboga vs. Ecuador” del

6/5/2008; “Aptiz Barbera y otros (Corte Primera del Cont. Adm.) vs. Venezuela” del 5/8/2008;

“Castañeda Gutman vs. México” del 6/8/2008; y “Ríos vs. Venezuela” del 28/1/09 24 CIDH caso “Yatama vs. Nicaragua” cit.

efectiva igualdad ante la ley de todas las personas. Así, será discriminatoria

una distinción que carezca de justificación objetiva y razonable.

El artículo 24 de la Convención Americana prohíbe la

discriminación de derecho o de hecho, no sólo en cuanto a los derechos

consagrados en dicho tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que

apruebe el Estado y a su aplicación. Es decir, no se limita a reiterar lo

dispuesto en el artículo 1.1 de la misma, respecto de la obligación de los

Estados de respetar y garantizar, sin discriminación, los derechos

reconocidos en dicho tratado, sino que consagra un derecho que también

acarrea obligaciones al Estado de respetar y garantizar el principio de

igualdad y no discriminación, en la salvaguarda de otros derechos y en toda

la legislación interna que apruebe.25

Pero la Corte también ha sostenido que no toda distinción de

trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana, ya

que ha distinguido entre distinciones y discriminaciones, de forma que las

primeras constituyen diferencias compatibles con la Convención Americana

por ser razonables, proporcionales y objetivas, mientras que las segundas

constituyen diferencias arbitrarias que redundan en detrimento de los

derechos humanos.26

En síntesis, la CIDH ha sostenido y reiterado –con la salvedad

apuntada- que el principio de derecho imperativo de protección igualitaria y

efectiva de la ley y no discriminación, determina que los Estados deben

abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan tales

efectos en los diferentes grupos de una población al momento de ejercer sus

derechos; además, del deber de combatir prácticas que así permitan

calificarlas y adoptar las medidas necesarias para asegurar una efectiva

igualdad de todas las personas ante la ley.

b) Derecho a la protección judicial mediante un recurso efectivo

(art. 25 Conv. Americana).

La Comisión Interamericana ha dicho en referencia al derecho

que poseen los ciudadanos a la protección judicial, que su obtención y

protección es deber del Estado, para lo cual la justicia debe operar en todos

25 CIDH caso “”Castañeda Gutman vs.México” cit.

26 CIDH casos “Niñas Yean y Bosico vs. Rep. Dominicana” y “López Alvarez vs. Honduras” cit.

los campos y circunstancias de la vida normal de una nación, alcanzando su

dimensión a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema

legal del Estado, decida sobre los derechos de toda persona que interponga

un recurso; que desarrolle todas las posibilidades del recurso judicial y que,

finalmente, garantice el cumplimiento de toda decisión en que se haya

estimado procedente el recurso.27

Consecuentemente, la falta de protección efectiva y la

impunidad, son efectos inmediatos del incumplimiento de la obligación de

proteger judicialmente.28 Pero, ¿qué es un recurso judicial efectivo?

La eficacia es aquella capaz de producir el resultado para el

que ha sido concebido y por ende, la ineficacia queda subordinada a

exigencias procesales que hagan inaplicable el recurso, por ejemplo si

carece de virtualidad para obligar a las autoridades, o no se aplica

imparcialmente. Demostrado que los recursos son rechazados por razones

fútiles, acudir a ellos importa una formalidad sin sentido.29

Por ello, el principio de efectividad, genera una obligación

sobre los Estados partes de la Convención de proveer medios judiciales

efectivos en caso de violación de derechos humanos de individuos sujetos a

su jurisdicción. Su incumplimiento implica una transgresión del mencionado

principio y en consecuencia, el Estado que incumple incurre en

responsabilidad internacional.30

En este sentido, la efectividad de un recurso no se ha de agotar

con la incorporación formal en la constitución o en la legislación interna de

un Estado, sino que se requiere una real idoneidad para establecer si se ha

incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario

para remediarla.31

Si el recurso judicial constituye una garantía real a favor de las

personas, es también garantía real derivada de la misma, la obligación del

Estado de decidir sobre los derechos de la persona que formule el recurso.32

27 Véase: Informe Anual 1992/93 p, 194 El Salvador

28 Fappiano Oscar L y Loayza, Carolina T “”Repertorio de la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos” p. 393 Ed. Abaco Bs.As. 1998 29 Véase Informe Anual 1994 Res. 1/95 Caso 11.006 p. 92. Perú

30 Informe Anual 1994 cit. p.98

31 CIDH caso “Velásquez Rodríguez” del 26/6/1987 p. 24

32 Cfr. Fappiano, Oscar ob.cit. p. 403

Por ello, el recurso indudablemente será ineficaz: a) si se lo

subordina a exigencias procesales que lo hacen inaplicable; b) si, de hecho,

carece de virtualidad para obligar a las autoridades; c) si resulta peligroso

para los interesados y d) si no se aplica imparcialmente.33

La efectividad exige entonces, necesariamente, resultado o

respuesta concreta,34 lo que conlleva la obligación del Estado de abstenerse

de crear condiciones que la coadyuven35.

Para comprender el verdadero y único alcance del sentido de la

efectividad, ella debe ser interpretada en función de la totalidad de las

garantías judiciales consagradas por el art. 8 de la Convención. Es por eso

que cuando se reviste la vía recursiva de un carácter en extremo formalista,

aquella desaparece, pues bien puede conducirlo a provocar ausencia de un

resultado concreto. La existencia meramente formal de recursos que

sistemáticamente son rechazados, sin que se llegue a examinar su validez,

o por razones fútiles, o porque existe una práctica (o política) tolerada, cuyo

efecto es impeditivo del tratamiento adecuado de los mismos, se traduce en

una absoluta ineficacia que no concuerda con el espíritu de la Convención.36

Y debe dejarse puntualizado que la eficacia que consagra el

art. 25 de la Convención Americana, no puede limitarse (como algunos han

pretendido) a la sola acción rápida y sencilla que se traduce en acciones

como las de amparo, habeas data o habeas corpus, sino que dicho norma es

contemplativa de toda acción ordinaria, por aplicación del principio pro

homine, en función del art. 2.3 del PIDCP37, en virtud de la competencia que

consagra el art. 64.1 de la Convención38

IV. El control de convencionalidad del art. 11 de l a Acordada 04/07.

En este estadio y sobre la base de aquella primaria consigna

que trae consigo la obligatoriedad de los precedentes jurisprudenciales de

33 Cfr. CIDH caso “Velásques Rodríguez” cit.

34 Cfr. CIDH caso “”Bámaca Velásquez” del 25/11/2000

35 Cfr. CIDH caso “Bulacio vs. Argentina” del 18/9/2003

36 Faúnez Ledesma, Héctor “El agotamiento de los recursos internos en el sistema interamericano de

protección de los derechos humanos” en Revista IIDH, Vol.46, 2007 p. 73 37 Courtis, Christian “El derecho a un recurso rápido, sencillo y efectivo frente a afectaciones

colectivas de derechos humanos”, en “La Aplicación de los Tratados…” cit. p.500 38 Bidart Campos, “Derechos Humanos” t.1 p.63. Ed. Jurídicas Cuyo. Mendoza 2000; Travieso, Juan

Antonio “La Corte Interamericana de Derechos Humanos” p. 19 y sgtes. Abeledo-Perrot Bs.As.

1996; Pizzolo, Calógero “Sistema Interamericano”, p. 411 y sgtes. Ediar Bs.As. 2007

los organismos internacionales y determinado como fue, el alcance y

significado de los derechos presuntamente en juego, corresponde efectuar el

control de convencionalidad pertinente sobre el referido art. 11 de la

Acordada.

a) La igualdad ante la ley.

Víctor Bazán, en su Ponencia General a este Congreso, ha

dicho que “a priori”, la Acordada no se revela irrazonable ni violatoria del

principio de igualdad ante la ley, desde que diseña un régimen

homogeneizado de pautas por cumplir, para acceder a la jurisdicción, pues

se trata de una norma general aplicable –al menos en abstracto- a todos por

igual.39 Y ello es bien cierto mientras no se acuda a la aplicación de la

discrecionalidad allí consagrada que provoca –en la práctica- la desigualdad

de tratamiento.

En mi opinión, la Acordada 4/2007 no se ha incorporado

adecuadamente al orden jurídico bajo su pretensión reglamentaria, pues no

puede admitirse regulación de un derecho mediante su propia negación. Es

que, en este contexto, la mera discrecionalidad como herramienta facultativa

que otorga poder absoluto a la Corte para determinar qué es materia tratable

y qué materia no lo es, rompe el esquema constitucional garantido por el art.

16 pues no puede hablarse, a partir de ella, de igualdad alguna.

Como afirmó Sagües,40 no es posible decir que una selección a

“gusto y paladar” de la Corte no lesiona el principio de igualdad que impone

el art. 16 de la Constitución federal, porque es constitucionalmente inválido

que dos casos similares sean atendidos de distinto modo (uno aceptado y

otro rechazado), solo porque a la Corte le agradó considerar al primero y no

entrar a juzgar en el segundo. La inconstitucionalidad -alerta el autor- no

deriva de otorgar a la Corte la facultad de distinguir, por ejemplo, entre el

tratamiento de recursos extraordinarios “trascendentes” e “intrascendentes”,

sino de dar trato desigualitario a los ”trascendentes” o a los

“intrascendentes”, en virtud de la atribución de selección que conlleva el uso

de la discrecionalidad con que se faculta a la “distinción”.

39 Véase nota 1

40 Véase nota 2

Frente a la ausencia de un estándar que regule –cuanto

menos- la discrecionalidad, es imposible evitar la selectividad y con ella la

desigualdad.

Un tratamiento diferenciado de supuestos iguales, da lugar a

un caso desigual, pues la igualdad que consagra el art. 16 CN -en propias

palabras de la Corte- no es sino una igualdad de oportunidades o de

posibilidades41. La igualdad para nuestra Corte, desde el dictado del caso

“Valdéz Corá” es la igualdad de tratamiento en igualdad de circunstancias,

eliminando excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se

acuerde a otros en las mismas circunstancias, mediante distinciones

arbitrarias, injustas u hostiles.42

Así, importará un trato diferenciado, si a uno se le permite

revisar la sentencia y a otro no, en similar situación.43 No es posible generar

la seguridad de la administración (en función del fin perseguido por la

Acordada) a costa de la inseguridad del administrado, pues tal situación

atenta tanto a nuestro Constitución (art. 16), como a normas internacionales

ingresadas a nuestro orden jurídico con grado supremo44

El sostener un beneficio a la administración por sobre los

intereses del administrado y a costa de los mismos, importa atentar contra

los derechos de los ciudadanos, limitándolos allá donde no se los debe

limitar.

Si la Corte bajo el solo argumento de la discrecionalidad admite

el tratamiento de recursos que en situaciones procesalmente idénticas no

son admitidas para otros, ella, pese a ser el guardián final del control de

constitucionalidad, está generando su propio despropósito al violar las

normas superiores referidas.

Por lo dicho, soy de opinión que al disponer el art. 11 de la

Acordada una excepción a la regla general desestimatoria del recurso por

falta de recaudos formales, sostenida en la sola discrecionalidad, está

discriminando (y no distinguiendo) al diferenciar el tratamiento en casos

iguales. Viola de tal modo el art. 24 de la Convención Americana de

41 Fallos 237-563

42 Fallos 182-355

43 Fallos 306-2101

44 Véanse art.II DADDH; arts.1 y 29.2 DUDH; arts. 1 y 24 CADH; arts. 2 y 3 PIDCyP; entre otros

derechos Humanos y genera, por ello, la consecuente responsabilidad

internacional.

b) El derecho a un recurso efectivo.

A partir de la vigencia de los Pactos Internacionales y su

posición jerárquica (art. 75 inc. 22 cit.), el sistema de recursos contra una

sentencia judicial, adquiere una connotación específica de garantía judicial, a

que el fallo sea revisado por un tribunal superior, obligando a un replanteo

de la cuestión.

Los fallos “Giroldi” y “Casal” antes citados,45 son una muestra

cabal de lo dicho, pues en ellos la Corte ha moldeado las herramientas

existentes, a las necesidades de una nueva realidad. Así, en “Giroldi” le

quitó un hábitat de revisibilidad al recurso extraordinario que antes le

otorgaba,46 para concedérselo a la Casación -que con Casal se amplía-

aún a costa de transformar su condición de extraordinariedad en

ordinariedad, con tal de que la revisión del fallo se ajuste al estándar de

Convencionalidad.

Queda consagrado un verdadero “derecho al recurso” de

amplia gama (art. 8 Conv. Americana).

Esta “nueva” garantía del “derecho al recurso” lleva consigo de

acuerdo a lo expuesto en el capítulo anterior, la producción de un resultado

que no es sino una respuesta concreta a un planteo –también- concreto, que

no puede subordinarse a meras exigencias formales que lo tornen

inaplicable. Y su eficacia debe medirse bajo las pautas interpretativas del

principio “pro homine” en asociación con el principio “pro accione”.

Debe recordarse, en este contexto, que el derecho

internacional de los derechos humanos establece pautas mínimas a las que

los Estados se obligan, garantizando de tal modo un piso de derechos a las

personas sujetas a su jurisdicción. Pero, claro está, este piso en nada impide

un reconocimiento en el derecho interno mayor en cantidad o calidad que los

otorgados por los instrumentos convencionales (arts. 29 PSJCR y 5

PIDCP)47

45 Ver notas 34 y 39

46 Véase precedente “Jáuregui” en Fallos 311-274

47 Manili ob.cit p. 45. La Ley

Por aplicación de aquellos principios y partiendo de un piso que

no admite subsuelos, la implementación del recurso extraordinario con sus

propios requisitos y aún cuando no se represente como una vía simple y

rápida, integra la garantía del derecho al recurso. El derecho interno ha

consagrado una extensión de aquél piso, mediante el otorgamiento de una

vía extraordinaria para casos excepcionales y por ende, representándose las

circunstancias litigiosas que la ley ha previsto para la concesión y

habilitación de esa vía no ordinaria, no se puede (sobre la base de un

recurso concedido en tales condiciones), dejar inconclusa la vía legal

recursiva. Es contrario a la justicia no resolver recursos legalmente

concedidos, por el solo capricho que amerita un “mejoramiento” de la gestión

administrativa; más aún, si la capacidad restrictiva, alcanza a cuestiones

federales.

Esta circunstancia es de suma importancia, pues la eficacia del

recurso está también condicionada, no solo para el tratamiento del recurso

en sí mismo, sino para la utilidad que pueda derivar del mismo, en tanto

incide en modo directo con la específica previsión del art. 46.1 inc.a) de la

Convención Americana, en cuanto exige para la admisión de una denuncia

ante la Comisión Interamericana de derechos humanos, el agotamiento de

los recursos previstos por la jurisdicción interna, conforme a los principios del

derecho internacional.

Ha dicho la Corte que, si bien es cierto que no debe

confundirse el concepto de superior tribunal de la causa con aquél órgano

jurisdiccional jerárquicamente más elevado en la organización judicial,

(puesto que ello dependerá del tipo de proceso en concreto que se trate),

frente a casos federales, lo será aquél con facultades para pronunciarse en

último lugar sobre la cuestión a dirimir.48 De tal modo si la Casación lo es

respecto de la Corte (vgr. en materia penal), ésta, tratándose de cuestiones

federales, lo será respecto de la Comisión Interamericana.

Consecuentemente, todos los casos en que la Corte apele al

uso de la Acordada -por tratarse de cuestiones federales- han de cerrar

definitivamente la puerta para la denuncia ante la Comisión.

48 Fallos 307-560

Se podrá argumentar, en contrario, que la necesidad de agotar

la vía previa o judicial interna no debe exigirse cuando ella no sea imputable

al peticionario, pues significaría un claro detrimento de acceso a la justicia49o

por representarse algunos de los supuestos del art. 46 referido, en su punto

250, pero no debe soslayarse que la mera invocación de la excepción a la

regla de agotamiento de los recursos internos, importa –a su vez- una

imputación al Estado involucrado, por resultar ella una nueva violación a

sus propias obligaciones convencionales.51

De todas maneras y aún cuando la denuncia fuere posible

buscando un criterio excepcional, ello exigirá un paso previo argumentativo y

demostrativo del gravamen correspondiente, que en modo alguno debe ni

puede padecer el individuo. No debe buscarse la alternatividad donde no es

necesaria, ya que lo necesario es cumplir con lo establecido, que en el

supuesto, no es otra cosa que resolver una vía prevista y admitida por la ley.

Así, incumple el art. 11 de la Acordada –también- con la

efectividad que exige el art. 25 de la Convención.

V. El alcance material del incumplimiento convencio nal.

El referido art. 11 de la Acordada, al sancionar con la

desestimación, el incumplimiento de los recaudos formales por ella exigidos,

establece, sin embargo, una distinción relevante que altera sustancialmente

el test de convencionalidad que se pueda efectuar sobre el mismo.

En efecto, al diferenciar el supuesto del recurso extraordinario

del de la queja, permite, a su vez, distinguir los mismos desde una premisa

elemental que condiciona la conclusión a que pueda arribarse en dicho test.

Es que si el incumplimiento de la Convención se traduce en la falta de

igualdad de tratamiento y de resultado de un recurso, es obvio que aquella

premisa no es otra que la concesión del mismo, pues solo y solamente a

partir del nacimiento de la obligación de resultado –que lo es con su

admisibilidad formal- es que opera la exigencia convencional52

49 Pizzolo, Calógero. “La exigencia de un recurso “eficaz, sencillo y breve” en el bloque de

constitucionalidad federal”. Revista Argentina de Derecho Constitucional p.93 50 Loianno, Adelina. “El Procedimiento ante la Comisión Interamericana de derechos humanos” en

D.Proc.Const, bajo coordinación de P.Manili, citado, p. 467.Ed. Universidad 51 CIDH caso “Velásques Rodríguez” cit. párr.. 40

52 Gozaíni, Osvaldo A. “La trascendencia en el recurso extraordinario frente a la acordada CS

4/2007”, en Rev. LL.

Por el contrario, un recurso deducido pero desestimado antes

de su propia concesión, no dará lugar a la exigencia de igualdad y/o

efectividad, pues le faltará la procedencia legal, como condición natural para

así exigirlo.

Consecuentemente, la violación de los arts. 24 y 25 de la

Convención Americana, se verán alcanzados por la aplicación del art. 11 de

la Acordada sobre recursos extraordinarios concedidos, pero no sobre

recursos de queja aún no concedidos.

En síntesis, será el interlocutorio del Superior Tribunal de la

Causa por el que se resuelve la admisión del recurso, el que obligue, al

amparo de dichas normas, a dar en igualdad de condiciones, resolución

eficaz al mismo.

VI. Conclusión.

a) De acuerdo a lo hasta aquí expuesto, la Corte Suprema

tiene decidida la obligatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH, como así de

las opiniones e informes de los órganos internacionales competentes en la

materia, en virtud de lo establecido en el art. 75 inc. 22 de la Constitución

(“en las condiciones de su vigencia”), a fin de dar cumplimiento a la

obligación asumida mediante la ratificación de los tratados y evitar la

consecuente responsabilidad internacional;

b) Dicha jurisprudencia exige por medio del art.24 de la

Convención, la igualdad ante la ley, que se traduce en el igualitario

tratamiento para la igualdad de casos; por lo que dicha norma se ve

contrariada, en cuanto el art. 11 de la Acordada dispone una excepción a la

regla general desestimatoria del recurso por falta de recaudos formales,

sostenida en la sola discrecionalidad;

c) Si por aplicación de esa misma jurisprudencia, la eficacia del

recurso a que alude el art. 25 PSCR (art.2.3 PCCP) obliga a pronunciarse

sobre el contenido del mismo, el referido art. 11 de la Acordada, también

violenta la convencionalidad, en tanto por mera discreción formal evita la

provocación de un resultado concreto;

d) Debe concluirse así, en que el art.11 citado y por las razones

apuntadas, no supera el test de convencionalidad, al menos parcialmente,

pues como se anticipó, solo el recurso extraordinario (y no la queja, también

incluida en la norma de análisis) posee la capacidad de generar aquella

obligación de igualdad y de resultado, al tratarse de un recurso ya legitimado

con su concesión, momento a partir del cual genera la exigencia de

convencionalidad.

e) Consecuentemente, si a lo dicho se suma que el fin

perseguido por la Acordada, de redimensionar la función de la Corte ha

arrojado un balance provisorio positivo -no obstante el extremo control

interno que de las pautas formales se lleva a cabo en modo cotidiano-

parece necesario adecuar el sistema al estándar de la Convención, sin que

para ello resultará necesario modificarla (dados sus propios beneficios); sino

y en todo caso, reformar el art. 257 del Código Procesal en lo Civil y

Comercial de la Nación, a fin de evitar que el extraordinario arribe al control

de la Corte como un recurso ya concedido y, en contrario, lograr que lo haga

solo como un recurso planteado, pero –claro está- sujeto al cumplimiento de

una requisitoria sustantiva y formal (arts. 14 y 15 de la ley 48 más la propia

Acordada) que lo legitime.

Para ello bastará que la interposición lo sea ante la propia

Corte quien podrá disponer su desestimación liminar, con sustento en

aquellos incumplimientos formales (y sin alterar la cotidianeidad del control

por parte de sus auxiliares) o su tratamiento.

De este modo la posición apuntada por Bazán en orden al

reconocimiento del principio de igualdad, retoma su postura de

convencionalidad pues la norma general bien puede exigir - a priori- el

cumplimiento de reglas formales como condición para su sustancialidad, al

tratarse de peticiones aún no admitidas (derecho solo en expectativa) que

admiten la excepción que refleja la distinción (por sana discreción), frente a

peticiones ya admitidas (derecho reconocido) que, en tal condición no

admiten diferencias de tratamiento.

Se salvaran así las exigencias convencionales y se evitará la

responsabilidad internacional que pueda demandar aquél incumplimiento del

estándar internacional.

Nicolás M. de la Cruz