controversias en la relaciÓn inversionistas y …
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CONTROVERSIAS EN LA RELACIÓN
INVERSIONISTAS Y DERECHOS HUMANOS EN
LATINOAMÉRICA: El principio de proporcionalidad como
una solución desde el derecho internacional de inversiones
KATHERINE MÜLLER RUEDA
Monografía para optar por el título de Magister en Derecho Constitucional
JULIÁN TOLE MARTÍNEZ
Director
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
BOGOTÁ
2021
2
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
Rector: Dr. Hernando Parra Nieto
Secretario General: Dr. José Fernando Rubio Navarro
Decana de la Facultad de Derecho Dra. Adriana Zapata Giraldo
Director Departamento
Derecho Constitucional: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto
Director de Tesis: Dr. Julián Tole Martínez
Examinadora: Dra. Paola Andrea Acosta Alvarado
3
CONTENIDO
ABREVIATURAS .................................................................................................... 7
INTRODUCCIÓN .................................................................................................... 8
1. EL DERECHO INTERNACIONAL DE INVERSIÓN COMO SISTEMA
JURÍDICO IMPERANTE, PERO EN CRISIS ................................................................ 14
1.1. La consolidación del DII como un régimen jurídico propio ................... 17
1.1.1. La protección diplomática ................................................................ 18
1.1.2. Proliferación de tratados internacionales de protección a la inversión y
nacimiento del CIADI ............................................................................................... 23
1.2. Las prerrogativas del DII frente al DIDH ............................................... 31
1.3. El preludio de la crisis del DII en la actualidad ...................................... 39
2. TENSIONES ENTRE DERECHOS DE LOS INVERSIONISTAS Y LOS
DERECHOS HUMANOS: Un ejemplo de la necesidad de armonización ...................... 43
2.1. La protección del ambiente y el derecho a la explotación de la tierra. ...... 55
2.1.1. Hechos comunes al conflicto ............................................................ 58
2.1.2. Decisión de los tribunales internos ................................................... 70
2.1.3. CIDH: Pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador............... 72
2.1.4. CIADI: Burlington Resources vs. Ecuador ...................................... 74
2.1.5. CIADI: Perenco Ecuador Limited vs. Ecuador ................................ 78
2.2. Decisiones disímiles ............................................................................... 84
2.3. Análisis de los conflictos en la relación empresa y derechos humanos en
Latinoamérica ............................................................................................................... 86
4
3. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO SOLUCIÓN DESDE
EL DII .,……………….. .................................................................................................. 92
3.1. La proporcionalidad como principio general del derecho ...................... 93
3.1.1. Validez, alcance y ámbito de aplicación del principio de
proporcionalidad ....................................................................................................... 93
3.1.2. De las tesis sobre el derecho aplicable a las controversias inversionista-
Estado………… ........................................................................................................ 97
3.1.3. Las características de la proporcionalidad como principio general del
derecho……………………………………………………………………………...99
3.2. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del CIADI ........ 100
3.2.1. TECMED vs México ...................................................................... 100
3.2.2. Fireman’s Fund Insurance Company vs México ............................ 102
3.2.3. Azurix vs Argentina ........................................................................ 103
3.2.4. LG&E Energy Corp, LG&E Capital Corp, LG&E International, INC.
V. Argentina ………….. ......................................................................................... 105
3.2.5. Archer Daniels Midland Company vs México ............................... 108
3.2.6. Continental Casualty Company vs Argentina ................................ 109
3.2.7. Total S.A. vs Argentina .................................................................. 111
3.2.8. TZA YAP SHUM vs Perú .............................................................. 112
3.2.9. El Paso Energy International Company vs. Argentina ................... 114
3.2.10. Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and
Production Company vs Ecuador ............................................................................ 116
3.2.11. Urbaser S.A. y Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia
Ur Partzuergoa ………. .......................................................................................... 118
3.3. Análisis de los hallazgos ....................................................................... 122
5
3.4. La proporcionalidad como método de interpretación en el DII: Una
reconstrucción de la metodología ............................................................................... 129
CONCLUSIONES ................................................................................................ 135
BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................. 143
6
LISTA DE TABLAS
Tabla 1. AII vigentes por países latinoamericanos .............................................................. 46
Tabla 2. Casos CIADI contra Estados latinoamericanos ..................................................... 48
Tabla 3. Relación de condenas Estados latinoamericanos más demandados en CIADI ...... 50
Tabla 4. Casos contra Colombia ante el CIADI: concluidos y pendientes .......................... 52
Tabla 5. Casos contenciosos CIDH ...................................................................................... 53
Tabla 6. Participación de multinacionales por bloques ........................................................ 61
Tabla 7. Comparativo arbitraje Burlington-Perenco vs. Ecuador ........................................ 84
Tabla 8. Hallazgos sobre el principio de proporcionalidad en los laudos del CIADI ........ 122
LISTA DE ILUSTRACIONES
Ilustración 1. Incremento de AII en la IED .......................................................................... 30
Ilustración 2. AAI vigentes por países latinoamericanos ..................................................... 47
Ilustración 3. Casos de arbitraje internacional en contra de países latinoamericanos ante el
CIADI ................................................................................................................................... 49
Ilustración 4. Casos contenciosos CIDH .............................................................................. 53
Ilustración 5. Relación de demandas ante el CIADI y la CIDH por países ......................... 54
7
ABREVIATURAS
AII Acuerdos Internacional de Inversión
AICP Acuerdos de Inversión y Comercio Preferencial
APPI Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones
CAFTA Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y los Estados
Unidos
CCI Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional
CIADI Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativo a
Inversiones
CIJ Corte Internacional de Justicia
CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CNUCYD//UNCTAD Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo
// United Nations Conference on Trade and Development
CNUDMI//UNCITRAL Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional// United Nations Commission for the Unification of
International Trade Law
Comisión IDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Convención CIADI Convención sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones
entre Estados y nacionales de otros Estados
DII Derecho Internacional de Inversiones
DIDH Derecho Internacional de los Derechos Humanos
GATT Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio//
General Agreement on Tariffs and Trade
IED Inversión Extranjera Directa
LCIA Corte de Londres de Arbitraje Internacional
OCDE Organización de Cooperación y Desarrollo Económico
OEA Organización de Estados Americanos
OIT Organización Internacional del Trabajo
OMC Organización Mundial del Comercio
TBI Tratados Bilaterales de Inversión
RA CIADI Reglas de Arbitraje del CIADI
RAF CIADI Reglamento Administrativo y Financiero del CIADI
TLC Tratados de Libre Comercio
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo
TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
TLCAN Tratado de Libre Comercio de América del Norte
8
INTRODUCCIÓN
El fenómeno de expansión y diversificación del Derecho Internacional a partir de los
procesos de globalización ha suscitado su fragmentación, circunstancia que amenaza la
coherencia del orden jurídico. La existencia de múltiples regímenes normativos que coexisten
y se contraponen entre sí, constituye un problema que no es ajeno a las relaciones entre el
Derecho Internacional de Inversión –en adelante DII-, y el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos –en adelante DIDH.
La necesidad de proteger las inversiones de los riesgos que apareja el desarrollo de
estas actividades en territorios foráneos, verbigracia, la politización de los conflictos, el costo
de las transacciones, la inestabilidad jurídica de los ordenamientos domésticos, la dificultad
de demandar a los Estados receptores de la inversión1, entre otras, conllevó al nacimiento del
DII. Su propósito es generar estabilidad en el entorno jurídico y económico de las
inversiones2, dotando de previsibilidad y seguridad jurídica a los intercambios económicos3.
La falta de un instrumento internacional que señalara un régimen concreto de
protección a la circulación de capitales, debido a la inexistencia de un consenso respecto del
contenido y alcance de los instrumentos internacionales en esta materia, así como la
necesidad de mecanismos de solución de controversias céleres para resolver las diferencias
en la aplicación de las obligaciones adquiridas, provocó la proliferación de los Acuerdos
Internacionales de Inversión- en adelante AII*. Estos instrumentos definieron los términos y
1 ZAMBRANA TÉVAR, Nicolás. Arbitraje y protección de inversiones. En: COLLANTES GONZÁLEZ,
Jorge Luis (Dir.). El arbitraje en las distintas áreas del Derecho. Lima: Estudio Mario Castillo Freyre, 2007,
volumen 4, capítulo 22, p. 323-360. 2 BOHOSLAVSKY, Juan Pablo y BAUTISTA JUSTO, Juan. Inversiones Extranjeras y Derechos Humanos:
entre la permanencia y el cambio. En: Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión, 2015, Año
3, N° 5, p. 65-94. 3 TOLE MARTÍNEZ, Julián. Solución de Controversias en los TLC. Aportes del Derecho de la OMC. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia., 2014, p.27. * A lo largo de este trabajo el término AII será usado para referirse indistintamente a los Tratados Bilaterales
de Inversión-en adelante TBI-, Tratados de Libre Comercio- en adelante TLC-, Acuerdos de Inversión y
Comercio Preferencial- en adelante AICP- y Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de
9
condiciones de la protección a las inversiones entre Estados concretos y crearon un abanico
de dinámicos y diversos procedimientos de solución de controversias.
A su vez, el nacimiento y consolidación del DIDH como una disciplina autónoma en
búsqueda de la transformación de las distintas dimensiones del individuo a efectos de lograr
el respeto, protección y garantía del libre ejercicio de los derechos humanos, impuso deberes
a cargo de los Estados. Entre ellos, el deber de abstención de interferir en el goce de un
derecho, la obligación de impedir que terceros lo hagan y el deber de adoptar medidas para
la vigencia de los derechos consagrados en los tratados internacionales.
Estos instrumentos obligaron a los Estados a adoptar dentro de sus respectivos
territorios medidas proclives a la defensa de la inversión y los derechos humanos, así como
a asumir las consecuencias económicas de la falta de protección. No obstante, la presencia
de objetivos disímiles, la falta de referencia explícita en los respectivos instrumentos a
mecanismos de armonización, así como la visa expansiva derivada del carácter abierto de los
estándares de protección, ha hecho usual e inevitable que sus obligaciones interactúen y, en
algunos casos, entren en tensión.
Además, el carácter “autorreferencial o autocontenido”4 de estas ramas del derecho
ha provocado que se adopten soluciones yuxtapuestas cuando los estándares colisionan, lo
que impide lograr la coherencia de las obligaciones internacionales. Mientras en el DII se
han proferido laudos desestimando la interdependencia existente entre las normas relativas a
inversiones y los derechos humanos; al mismo tiempo, en el DIDH han prevalecido los
derechos humanos, sin tener en cuenta las obligaciones consagradas en los AII. En ambos
casos, las consecuentes condenas económicas a los Estados han sido impuestas con
Inversiones-APPRI. Aunque estos instrumentos jurídicos son distintos, todos ellos contienen acápites
destinados a la protección de la inversión extranjera. De acuerdo con el diccionario de comercio de Integración
Sur, el TLC se define como un acuerdo comercial, regional o bilateral, consistente en la eliminación o reducción
sustancial de los aranceles para los productos y servicios que las partes acuerden. Los AICP son una categoría
que se ha creado agrupando los demás acuerdos comerciales diferentes a los TLC. Los TBI, según el Banco
Interamericano de Desarrollo, han establecido estándares para la promoción y protección legal de las
inversiones y los inversionistas extranjeros. 4 TOLE MARTÍNEZ, Julián. Op cit., p. 83.
10
independencia de sus obligaciones en el ámbito del DIDH y el DII, lo que ha llevado a afirmar
que se encuentran diametralmente separados, a tal punto de impedir su interacción.
La pregunta de investigación que subyace a esta problemática es ¿cómo lograr la
coordinación entre DII y el DIDH a fin de dotar de coherencia al ordenamiento jurídico
internacional? Para dar respuesta a ese interrogante, el objetivo principal de esta
investigación es evidenciar la tensión presente en las relaciones entre estas ramas del derecho
y la falta de coordinación que en la práctica existe entre ellas, para advertir que tal tensión,
aunque parece ser el producto de intereses irreconciliables, tiene una solución: el principio
de proporcionalidad.
Si bien no se pretende encontrar respuestas inequívocas, esta investigación propone
al principio de proporcionalidad como la solución a la ausencia de coordinación entre las
obligaciones internacionales, desde la perspectiva del DII. Por lo anterior, se plantea como
hipótesis que la proporcionalidad, al ostentar una doble naturaleza jurídica como principio
general del derecho y método de interpretación y armonización aplicable en el ámbito
internacional, es una herramienta válida que los tribunales y los árbitros deben considerar a
la hora de resolver las controversias ante estándares contradictorios. A partir del estudio de
la aplicación del principio de proporcionalidad en los laudos emitidos por el CIADI, este
principio se postula como la herramienta hermenéutica y metodológica con el potencial de
dotar de coherencia el conjunto de obligaciones emanadas del DII y el DIDH.
Encontrar respuesta a esta problemática es especialmente relevante para aquellos
Estados que se han comprometido a proteger los derechos humanos y, a su vez, han entrado
en la dinámica, cada vez más frecuente de suscripción de AII, dado que se ha evidenciado
que, a mayor número de suscripción de tales instrumentos, mayor número de demandas ante
los organismos internacionales, exigiendo el cumplimiento de las obligaciones derivadas de
ellos5. Ante ordenamientos con finalidades tan disímiles, la ausencia de criterios de
5 CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE COMERCIO Y DESARROLLO [UNCTAD].
Regulación Internacional de la Inversión: Balance, retos y caminos a seguir [En Línea]. En: Colección de
publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados con las políticas internacionales de inversión para el
11
coordinación y el desinterés de los órganos decisorios en valorar otras fuentes del derecho
internacional para la armonización de las obligaciones, contribuye a aumentar la
fragmentación del derecho internacional y, en consecuencia, los riesgos que ello supone para
la seguridad jurídica.
Esto es de importancia mayor para los Estados latinoamericanos, para quienes la
suscripción progresiva de instrumentos internacionales ha implicado el incremento de las
tasas de litigiosidad. El 29% de los conflictos resueltos por el Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias relativo a Inversiones- en adelante CIADI- hasta el primer semestre de 2021
correspondían a casos en contra de América del Sur, Centroamérica y el Caribe6. Argentina
el país más demandado de la región, acumula un total de 56 demandas a 20217 y Colombia,
el Estado más demandado ante el CIADI en el 20188, acumula un total de 17 litigios en
contra9. Al mismo tiempo, el sistema regional de protección de derechos humanos ejercido
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos- en adelante CIDH- acumula un total de
395 litigios10. En los dos escenarios, los Estados se han visto compelidos a indemnizar por
los eventuales incumplimientos, aun cuando las obligaciones adquiridas exigen conductas
opuestas, habida cuenta de la falta de armonización entre estos regímenes.
Al encontrar una herramienta metodológica de coordinación entre estas ramas del
derecho a partir de las técnicas ofrecidas por el DII en los laudos de casos ya resueltos, esta
desarrollo, 2008, p. 1-80 Disponible en: https://unctad.org/es/system/files/official-
document/iteiit20073_sp.pdf. 6 CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN [CIADI]
y Grupo Banco Mundial. Carga de casos del CIADI- Estadísticas. Edición 2020-1, p. 18. Disponible
en:https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/publications/Caseload%20Statistics/sp/The%20ICSID%20Ca
seload%20Statistics%20%282020-1%20Edition%29%20SPA.pdf. 7 CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN [CIADI].
Base de datos de Casos [sitio web]. Disponible en: https://icsid.worldbank.org/es/cases/search-cases
[Consultado el 7 de abril de 2021]. 8 CIAR GLOBAL [sitio web]. Colombia, Perú y España, los países más demandados en arbitraje CIADI en
2018. Disponible en: http://ciarglobal.com/colombia-peru-y-espana-los-paises-mas-demandados-en-arbitraje-
ciadi-en-2018/ [Consultado: 9 de abril de 2020]. 9 CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN [CIADI].
Op cit. 10
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS [CIDH]. Buscador de jurisprudencia. [sitio
web]. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/.[Consultado: 9 de abril de 2020].
12
investigación va a permitir a los operadores jurídicos en todos los niveles-local, regional e
internacional- contar con criterios válidos para solventar los inevitables conflictos en
escenarios de pluralismo jurídico. A su vez, va a permitir a los Estados la identificación de
los riesgos y la formulación de estrategias de prevención del daño antijurídico, que conlleven
a reducir o evitar cuantiosas condenas económicas.
Para contestar la pregunta de investigación propuesta, se implementó un enfoque
cualitativo con la metodología de estudio de casos, a fin de identificar y analizar los litigios
que cursaron de manera paralela ante el CIADI y la CIDH. Así mismo, se usó tal metodología
con el objetivo de identificar los casos en los cuales fue aplicado el principio de
proporcionalidad por parte del CIADI y los parámetros y elementos establecidos por el
tribunal de arbitramento para dar aplicación al mismo. El método de análisis de contenido
fue utilizado con el fin de identificar los elementos esenciales del principio de
proporcionalidad, sus requisitos de aplicación y su fundamento jurídico, llevando a cabo un
proceso de deconstrucción del concepto para formalizar una versión renovada del principio
como método desde una perspectiva académica.
Se realizó una revisión exhaustiva de las principales fuentes bibliográficas, así como
de las bases de datos del CIADI y de la CIDH, que se detallan en la bibliografía y las notas
a pie de página de este documento. Así mismo, se seleccionó como foro de estudio al CIADI,
dado que tal organismo es el tribunal internacional especializado en el arreglo de diferencias
relativas a inversiones que ha administrado la mayoría de los casos de inversión extranjera
conocidos11.
Con el propósito de dar un tratamiento completo a las cuestiones planteadas, la
presente monografía se ha dividido en tres partes. Un primer capítulo en el cual se expone la
formación y evolución del DII, se identifican las prerrogativas que ostenta frente a otras
11
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN [CIADI].
El CIADI Publica la Carga de Casos del CIADI – Estadísticas de 2018 [sitio web]. Disponible en:
https://icsid.worldbank.org/es/noticias-y-eventos/comunicados/el-ciadi-publica-la-carga-de-casos-del-ciadi-
estadisticas-de-2018 [Citado el 30 de junio de 2019].
13
ramas del derecho internacional y se sostiene su carácter imperante. Posteriormente, se
señalan las razones que advierten el preludio de su crisis.
Un segundo capítulo, que da cuenta de la existencia de conflictos normativos y
paralelismos entre el DIDH y el DII en el contexto latinoamericano, a partir de 4 disputas
presentadas simultáneamente ante el CIADI y la CIDH con soluciones jurídicas
contradictorias.
Finalmente, el último capítulo construye el concepto de proporcionalidad a partir de
los hallazgos obtenidos en los laudos del CIADI y propone una metodología de aplicación
de este principio, con el propósito de aportar herramientas jurídicas a los operadores que
tengan como deber resolver casos en los cuales entren en colisión estándares internacionales
aparentemente discordantes. Se propone el uso del principio de proporcionalidad como
solución, no sólo para dirimir las obligaciones en conflicto entre diversos ordenamientos
jurídicos, sino también y, esencialmente, para afrontar la crisis que actualmente vive el DII.
14
1. EL DERECHO INTERNACIONAL DE INVERSIÓN COMO
SISTEMA JURÍDICO IMPERANTE, PERO EN CRISIS
El DII es considerado un régimen emergente que comporta un conjunto de normas
jurídicas cuyo propósito es garantizar la inversión extranjera, frente a las medidas arbitrarias
que un Estado podría adoptar, haciendo uso de su poder soberano12. Pretende crear un
escenario propicio para la atracción de capitales extranjeros, que permita el desarrollo
económico de un Estado, a partir de la suscripción de Acuerdos Internacionales de Inversión,
entre ellos TLCs, AICP y TBIs, que establezcan estándares internacionales de protección a
la inversión13.
Su finalidad es consolidar un escenario de estabilidad y seguridad jurídica para la
protección de la inversión extranjera, gracias al cual se promueva y potencie la realización
de inversiones en los Estados obligados por tales estándares.
El objeto de protección del DII es la inversión extranjera; aunque la definición de este
término es una discusión compleja, controversial y escapa a la finalidad de este trabajo, la
tesis más frecuentemente atendida es la que entiende inversión extranjera como la
“transferencia de activos tangibles o intangibles de un país a otro con el propósito de uso en
ese país para generar riqueza bajo el control parcial o total del dueño del activo”14, definición
que será acogida en lo sucesivo.
Esta inversión puede ser de dos tipos: inversión extranje ra directa e inversión de
cartera o portafolio. La primera, corresponde a la transferencia de activos a uno o más países
diferentes al del propietario de origen del activo, con el ánimo de permanencia, cuya nota
12 GARCIA BOLIVAR, Omar. La crisis del derecho internacional de inversiones extranjeras:
propuestas de reforma. En: Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión, 2015, vol.3, No.5,
p. 137-163. Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5830179. 13
BOHOSLAVSKY, Juan Pablo. Tratados de protección de las inversiones e implicaciones para la formulación
de políticas públicas (especial referencia a los servicios de agua potable y saneamiento). Santiago de Chile:
Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), 2010. LC/W.326. 14
SORNARAJAH, Muthucumaraswamy. The international Law On foreign investment. Cambridge University
Press, 2017, p. 7.
15
característica es el control y/o administración sobre el mismo. La segunda, consiste en la
compra de acciones de diversas empresas con el objetivo de adquirir una cartera de
inversiones, su propósito no es mantener el control de la inversión sino diversificar el
riesgo15.
Aunque el DII se centra, principalmente, en la inversión extranjera directa, cada vez
es más frecuente que en los tratados internacionales se amplíe su definición a fin de que sean
protegidos por tales instrumentos, una amplia gama de actividades de inversión16.
En este sentido, dada la notable relación entre crecimiento económico e inversión
extranjera directa, los Estados han entrado en la dinámica de establecer regímenes cada vez
más abiertos, reformando sus legislaciones internas y suscribiendo una serie de tratados que
señalan derechos y garantías a favor de los inversores, a fin de competir internacionalmente
en la búsqueda de la atracción de capitales extranjeros17 18 19 20 21.
Por su parte, los propietarios de los activos queriendo expandir cada vez más sus
mercados a fin de generar mayores utilidades, han buscado proteger sus inversiones de los
riesgos que aparejan los mercados en territorios foráneos, principalmente del riesgo político.
15 PRITCHARD, Robert. Economic development, foreign investment, and the law. Kluwer Law International,
1996. 16
SORNARAJAH, Muthucumaraswamy. Op cit., p. 9. 17
DÁVILA BARRAGÁN, Jimena Alejandra y OROZCO JARAMILLO, Camilo. Efecto de los Tratados de
Libre Comercio, Acuerdos Comerciales y Tratados Bilaterales de Inversión sobre los Flujos de Inversión
Extranjera Directa: un análisis para América Latina entre 2001-2014. 2015. Tesis de Grado. Universidad
EAFIT. Disponible en:
https://repository.eafit.edu.co/bitstream/handle/10784/8361/JimenaAlejandra_DavilaBarragan_Camilo_Orozc
oJaramillo_2015.pdf?sequence=2. 18
DE MELLO JR, Luiz. Foreign direct investment in developing countries and growth: A selective survey.
The journal of development studies, 1997, vol. 34, No. 1, p. 1-34. 19
DE MELLO JR, Luiz. “Foreing Direct Investment-Led Growth: Evidence from Time Series and Panel Data.
Oxford Economic Papers, 1999, vol. 51, No. 1, p. 133-151. 20
BORENSZTEIN, E., J; DE GREGORIO, B. y LEE, JW. How Does Foreing Investment Affect Economic
Growth? Journal Of International Economics,1998, vol. 45, p. 115-135. 21
FEENY, S.; IAMSIRAROJ, S. y M. MCGILLIVRAY. Growth and Foreign Direct Investment in the pacific
Island countries. 2013. Economic Modellig, 37, p.332-339.
16
Este tipo de riesgo es definido como la “probabilidad de interrupción de las operaciones” 22
de las empresas a causa de cambios de índole político, ocurridos en los países receptores o
en el ambiente internacional, y abarca:
“a) Transferencias y convertibilidad, entendidas como la inhabilidad de trasladar al país de
origen las utilidades de una inversión; b) Expropiación, entendida como la pérdida de propiedad y
control como resultado de acción directa del Estado receptor; c) Incumplimientos contractuales; d)
No honrar obligaciones financieras soberanas; e) Terrorismo; f) Guerra; disturbios civiles; y g)
Cambios regulatorios adversos”23.
Aunque los inversionistas aceptan los riesgos que apareja el ejercicio del comercio,
es decir, los riesgos del mercado, no ocurre lo mismo con los riesgos políticos, que son
exógenos a las fuerzas del mercado y surgen como consecuencia de actos potestativos del
Estado y del contexto político de éste.
Con la finalidad de disminuir este riesgo, el derecho internacional avanzó hacia la
consolidación de un sistema jurídico de protección a la inversión, denominado DII, que
inicialmente se caracterizó por una defensa exclusivamente diplomática entre Estados desde
el derecho público internacional, y que en años recientes ha cobrado tal protagonismo e
independencia, que ha llegado a ser considerada como una rama especializada del derecho
internacional. Lo anterior, pese a ser una rama particularmente compleja debido a que, en su
mayoría, los conflictos que pretende resolver involucran asuntos de índole política en el
ámbito internacional24.
A continuación, se expondrá brevemente el contexto histórico que dio origen al DII,
así mismo se argumentarán las razones por las cuales se sostiene que este régimen emergente
es el imperante, a partir del señalamiento de una serie de prerrogativas que lo dotan de cierto
22
MULTILATERAL INVESTMENT GUARANTEE AGENCY [MIGA], 2011 world investment and Political
risk report, Washington D.C., The international Bank for Reconstruction and Development, 2011, p. 21. 23
PRIETO, G. Evolución del Derecho Internacional de inversiones: hacia un régimen global estable. 2012.
Revista de Derecho Nº17, Quito, p. 8. Disponible en: http://repositorio.uasb.edu.ec/bitstream/10644/3461/1/03-
TC-Prieto.pdf. 24
MORALES VELA, Dunker. Arbitraje Internacional de Inversiones: Conflictos en la aplicación de cláusulas
paraguas. En: Revist Iuris Dictio. 2007, vol.7, No.11. DOI: https://doi.org/10.18272/iu.v7i11.673. Disponible
en: https://revistas.usfq.edu.ec/index.php/iurisdictio/article/view/673f.
17
carácter superior frente a otros ordenamientos jurídicos con los que debe coexistir,
verbigratia el DIDH; y, finalmente, se plantearán las problemáticas que hoy en día enfrenta
el DII, a partir de las cuales se sostiene el preludio de su crisis.
1.1. La consolidación del DII como un régimen jurídico propio
La regulación internacional de la inversión extranjera y su consolidación como un
régimen jurídico propio, será estudiada a partir de 2 etapas: la primera, caracterizada por la
protección diplomática; la segunda, por una proliferación de los tratados internacionales de
protección a la inversión extranjera. Reconociendo, desde luego, el advenimiento de la
Revolución Industrial como proceso clave en la consolidación del comercio internacional y
la globalización como se conoce hoy en día.
En el Derecho Internacional primitivo la protección dada a las inversiones era de tipo
diplomático, fundada principalmente en un estándar de trato mínimo, según el cual el Estado
tenía el derecho de determinar las condiciones de ingreso de los extranjeros y su inversión,
pero una vez concedido, adquiría la obligación de protegerlo. En este escenario, la inversión
no era considerada propiedad del extranjero sino de su nación de origen, por lo tanto, una
afectación de esta constituía una afectación al Estado, conflicto que debía ser resuelto por la
vía diplomática. La estructura comercial se concentraba en las fronteras y la lógica de la
empresa era regulada desde el derecho nacional.
Sin embargo, con la Revolución Industrial, la cadena de suministro de las empresas
empieza a aplicar un modelo de economía a escala, impulsado por inventos como la
locomotora, el bote a vapor y el telégrafo, que permitieron la expansión económica y la
migración. Así, el modelo productivo se empieza a descentralizar y gracias a ello, las
empresas norteamericanas y europeas comienzan a tener presencia en diferentes países. Por
lo cual surge la necesidad de crear un marco regulatorio específico que proteja las inversiones
extranjeras, que con el paso de los años se concreta en un número cada vez mayor de tratados
bilaterales y multilaterales de protección y tribunales y cortes encargados de su
interpretación.
18
En desarrollo de las etapas aludidas, puede apreciarse tres interludios fallidos en la
consolidación de un marco multilateral de protección a la inversión extranjera, como se
explicará a continuación.
1.1.1. La protección diplomática
Uno de los orígenes remotos del DII lo constituyó el Tratado sobre El derecho de
Gentes o Principios de la Ley Natural de 1758, en donde De Vattel25 afirmó la existencia de
un estándar de protección al extranjero, según el cual el Estado tenía el derecho de controlar
las condiciones de entrada de extranjeros en su territorio, pero una vez permitido su ingreso,
el Estado tenía el consecuente deber de protección ante el Derecho Internacional, por cuanto
una afectación de los derechos del extranjero suponía una afectación al Estado del cual este
último provenía.
Bajo ese principio, desde el siglo XVI y hasta inicios del siglo XX, los Estados
ejercieron todos los medios posibles desde los ámbitos políticos, económicos y militares a
fin de que los intereses de sus nacionales fueran protegidos en el extranjero. Uno de los
ejemplos que sustenta esta conducta, fue el aumento progresivo de la Ley de responsabilidad
estatal, que trajo como consecuencia una contundente afirmación de la protección
diplomática, así como una mayor frecuencia de concurrencia ante los tribunales arbitrales.
En este contexto, tanto las potencias europeas como las estadounidenses utilizaron la
fuerza y las amenazas de fuerza en numerosas ocasiones para respaldar la protección
diplomática, como ocurrió entre 1820 y 1914, cuando Gran Bretaña intervino en numerosas
ocasiones para hacer cumplir las reclamaciones británicas por lesiones a sus nacionales en su
derecho a la propiedad26.
25
VATTEL, Emer. El derecho de gentes, o principios de la Ley Natural aplicados a la conducta y a los negocios
de las naciones y de los soberados. Traducido por Manuel Pascual Hernández. 1820. Madrid. Imprenta de la
Compañía. Disponible en:
http://fama2.us.es/fde/ocr/2009/el_Derecho_De_Gentes_O_Principios_De_La_Ley_Natural_Vattel_T4.pdf. 26
NEWCOMBE, Andrew y PARADELL, Lluís. Law and Practice of investment treaties, Standards of
treatment, Países Bajos, Wolters Kluwer, 2009, p. 9.
19
En especial, durante el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX, las disputas por la
protección de la inversión se centraron en la garantía de los derechos civiles de los
extranjeros, lo que conllevó a la suscripción de tratados internacionales para la protección de
estos derechos, entre ellos, el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre Estados
Unidos y Costa Rica de 185127, cuyo objetivo era regular la propiedad como tal y no la
inversión per se.
En esta época las relaciones entre los Estados y los inversionistas extranjeros se regían
por el Derecho Internacional Público, disponiéndose dos mecanismos de protección: uno, la
solución de las disputas ante los tribunales locales y, el otro, la protección diplomática
otorgada por el Estado de nacionalidad del inversionista, mediante la negociación y eventual
demanda ante la Corte Internacional de Justicia28.
La protección diplomática constituía el mecanismo tradicionalmente utilizado para
solucionar los diferendos entre los Estados y los extranjeros29. A este mecanismo se acudía
cuando la persona natural o jurídica afectada por el actuar de un Estado distinto al de su
origen, agotaba las instancias internas sin obtener reparación30. Así mismo, se caracterizaba
porque a través de la protección diplomática el Estado ejercitaba la acción como un derecho
propio y no de su nacional31, gracias a lo cual sólo el Estado poseía la capacidad jurídica para
ejercitar la acción, continuarla o desistir de ella, con o sin la anuencia de la persona natural o
jurídica agredida, como una competencia puramente discrecional. Finalmente, si el Estado
obtenía una reparación a consecuencia de la reclamación, podía disponer de ella, con lo cual
no tenía la obligación de restituirla al afectado.
27
Tratado de Amistad, Comercio y Navegación con Estados Unidos (Washington 10 de julio de 1851).
Disponible en:
http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nVal
or1=1&nValor2=6144&nValor3=6529&strTipM=TC 28
DIEZ DE VELASCO, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Público. Madrid: Tecnos, 2007, 16ava
Edición, p.897. 29
NOVAK, Fabián y GARCÍA-CORROCHANO, Luis. Derecho Internacional Público, Tomo II. Sujetos de
Derecho Internacional. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2001, Vol. I, p. 382-384. 30
PELLET, Alain. “Le Droit International à l’aube du XXléme siécle”. En: CEBDI, Vol. I, 1997, p. 84-85. 31
DIEZ DE VELASCO, Manuel. Op cit., p.897.
20
Aunado a lo anterior, en el ámbito jurídico latinoamericano fue establecida la doctrina
Calvo, según la cual las disputas de los ciudadanos extranjeros que realizaban actividades
económicas en un Estado distinto al de su origen, debían necesariamente ser solucionadas
por los tribunales internos, renunciando a la protección diplomática32. Desde luego, esta
doctrina constituyó una respuesta de las Estados Sudamericanos a las intervenciones
ejercidas por los países norteamericanos y europeos producto de las reclamaciones
diplomáticas. El primer Estado en usar esta doctrina fue México en el año 1873 cuando el
ministro de relaciones extranjeras, José María Lafragua, se opuso a las reclamaciones
diplomáticas de Estados Unidos aduciendo que, con base en la doctrina Calvo, no era
responsable de los daños causados a propiedades extranjeras.
El último ejercicio de protección diplomática se dio entre 1902 y 1903, mediante el
bloqueo de los puertos venezolanos por Inglaterra, Alemania y Francia, quienes reclamaban
la protección a la inversión de sus nacionales. Venezuela, representada por el presidente
Cipriano Castro, se oponía a las reclamaciones de dichos Estados, al considerar que aquellos
eran asuntos internos del país y, en consecuencia, de competencia de sus tribunales. Ante la
agresión militar de los Estados europeos, el ministro de Argentina, Luis María Drago,
preocupado por la situación optó por enviar una nota a su embajador en Washington
declarando que “la deuda de un Estado no puede ser argumento para justificar la agresión
militar ni la ocupación de su territorio”33, hecho que constituyó el nacimiento de la Doctrina
Drago. Esta última doctrina tuvo tal acogida que fue incluida parcialmente en el artículo 1 de
la Segunda Conferencia de la Paz, llevada a cabo en la Haya el 18 de octubre de 1907, según
la cual se estipuló que los Estados emplearían todos sus esfuerzos para que la solución de sus
conflictos se realizara, en principio, a través de los mecanismos pacíficos de solución de
controversias. Este hecho constituyó sin hesitación alguna, una transición hacia los
mecanismos de solución de controversias como el arbitraje, aunque mantuvo la elección de
32
CALVO, Carlos. Derecho Internacional teórico y práctico de Europa y América Latina. Paris: D'Amyot,
1868, vol. 2. 33 TAMBURINI, Francesco. Historia y destino de la “Doctrina Calvo”: ¿Actualidad u obsolescencia del
pensamiento de Carlos Calvo? En: Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, 2002, n. 24. Disponible en:
https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0716-54552002002400005.
21
los mecanismos coactivos o pacíficos a la discrecionalidad de los Estados. Posteriormente,
con la Carta de la OEA y la Carta de las Naciones Unidas, firmada el 26 de junio de 1945 en
San Francisco, se estableció como principio del derecho internacional, la prohibición del uso
de la fuerza y la aplicación de medidas coercitivas de carácter económico o político.
Aunque la Doctrina Calvo no tuvo tanta acogida en el Derecho Internacional,
principalmente, por la negativa de Estados Unidos a aplicarla, México la impuso en la
Constitución de 1917, lo que agravó las relaciones entre estos 2 Estados. Finalmente, la
fórmula Hull establecida por el secretario de Estado de los Estados Unidos, complicó aún
más el panorama, al señalar como compensación por la nacionalización de las inversiones
extranjeras un pago pronto, proporcional al bien nacionalizado y efectivo convertido en
dólares americanos; regla a la cual se opuso México aduciendo que tales indemnizaciones
debían ser determinadas por sus tribunales internos y de acuerdo con la ley nacional.
Esta discusión continuó años después, hasta que en 1948 se expidió la Carta de la
Organización de los Estados Americanos y el Tratado para arreglo pacífico de las
controversias, conocido como Pacto de Bogotá34. Tales instrumentos señalaron que, siempre
que existan medios expeditos para hacer los reclamos relacionados con inversiones
extranjeras ante los tribunales locales, no podría iniciarse una reclamación diplomática o una
controversia internacional. Un pequeño triunfo para la doctrina Calvo, que sin embargo sería
anulado con la suscripción del TLCAN, instrumento con el cual los Estados miembros
accedieron a ventilar sus conflictos ante tribuales internacionales.
Todo este excurso sirve para afirmar que los instrumentos de protección de los cuales
disponían los inversores no los proveían del amparo suficiente para obtener la satisfacción
de sus derechos e intereses, pues debían acudir inicialmente a las instancias internas y,
posteriormente, solicitar la protección diplomática a su Estado de origen que, en todo caso,
era discrecional y de libre disposición estatal. A su vez, las presuntas afectaciones a las
34 ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (OEA). Tratado Americano de Soluciones Pacíficas
“Pacto de Bogotá”. [En Línea]. Bogotá, 1948. Disponible en:
https://www.oas.org/xxxvga/espanol/doc_referencia/Tratado_SolucionesPacificas.pdf
22
inversiones extranjeras, se convertían en el pretexto de los Estados norteamericanos y
europeos para hacer uso de la fuerza e invadir los territorios, lo cual era visto como un proceso
de recolonización. En su defensa, los Estados Latinoamericanos aplicaban la Doctrina Calvo,
para impedir al inversor extranjero acudir a la protección diplomática.
Ante la falta de eficacia de las medidas de protección al inversor extranjero, el triunfo
del principio de solución pacífica de controversias internacionales y la consolidación del
fenómeno de la globalización, que supuso el debilitamiento o la desaparición de las barreras
al comercio y a las inversiones, durante la segunda mitad del siglo XX, se fue desarrollando
todo un sistema de protección de la inversión extranjera más específico y limitado, a partir
de acuerdos internacionales vinculantes.
Primer interludio: Proyecto de Carta de La Habana de 1948
En la segunda mitad del siglo XX primó la falta de consenso de la comunidad
internacional en relación con el tratamiento de las inversiones internacionales. En un intento
por zanjar las diferencias, en la discusión del proyecto de Carta de La Habana de 1948,
Estados Unidos propuso incluir cláusulas que establecieran distintos tipos de protección a la
inversión extranjera.
La finalidad de tales cláusulas residía en “estimular la corriente internacional de
capitales destinados a inversiones productivas”35 para promover el desarrollo económico,
especialmente, en países emergentes. Para lograr esta finalidad, se propuso la prohibición de
doble tributación internacional36, la formulación de un convenio general de principios de
35
CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE COMERCIO Y EMPLEO. Acta Final y
documentos conexos. [En Línea]. Nueva York, 1948. Disponible en:
https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/havana_s.pdf. 36
Ibíd., artículo 11 numeral 2, literal a.
23
conducta37, prácticas y tratamiento de las inversiones extranjeras38 y la prohibición de
discriminaciones entre inversiones extranjeras39.
Pese a la necesidad de establecer un marco normativo común de la protección a las
inversiones, la falta de acuerdo sobre los estándares mínimos a ellas aplicables hizo que
Estados Unidos retirara su apoyo y, finalmente, la Carta de La Habana no entrara en vigor.
1.1.2. Proliferación de tratados internacionales de protección a la inversión y
nacimiento del CIADI
El primer mecanismo de solución de controversias cuasi-jurisdiccional del que se
tiene noticia se gestó en el marco del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
Comercio-en adelante GATT- realizado en el año de 1947. Justamente las deliberaciones y
las disputas presentadas en las discusiones sobre la Carta de la Habana generaron el contexto
propicio para la consolidación de este acuerdo, en virtud del cual se estableció un régimen
multilateral del comercio, que se aplicó de manera provisional inicialmente, pero que
posteriormente se extendió mediante la adopción de una estructura institucional más estable
con la creación de la Organización Mundial del Comercio.
El GATT diseñó un mecanismo de solución de controversias gracias al cual, ante
conflictos relacionados con la aplicación del acuerdo, las partes agraviadas presentarían
reclamación a las demás partes interesadas, la que sería solucionada a través de consultas
formales bilaterales. Si tal mecanismo no era suficiente para solucionar la diferencia, se
acudiría al Consejo del GATT, el cual haría las recomendaciones o dictaría la resolución
correspondiente, luego de la investigación del caso. Este procedimiento, por tanto, era de
carácter técnico, político y diplomático40.
37
Artículo 11 numeral 2, literal b 38
Ibid., Artículo 11 numeral 2, literal c. 39
Ibíd., Artículo 12 numeral 2, literal a. 40 CURZON, Gerard. Multilateral Commercial Diplomacy: The General Agreement on Tariffs and Trade and
Its Impact pn National Commercial Policies and Texhniques, MICHAEL Joseph Books, 1965, pp. 53.
24
A partir de 1952 este mecanismo hizo una transición hacia uno de carácter más
jurisdiccional con la creación del primer grupo ad hoc para solucionar el conflicto de
Dinamarca y Noruega contra Bélgica, conformado por miembros de los Estados Contratantes
que no tenían ningún interés en el asunto debatido. Ya en 1955 estos grupos fueron
sustituidos por un panel de expertos ajenos a la controversia y sin ninguna injerencia política,
lo que garantizó la neutralidad y eliminó el sesgo generado por la presencia de Estados con
la doble función de juez y parte. Este grupo de expertos valoraba de forma objetiva las
reclamaciones y argumentos de las partes y, finalmente, formulaba un informe que servía de
insumo para que el órgano plenario determinara la solución final: bien hacía
recomendaciones o autorizaba la suspensión de ciertos beneficios del acuerdo.
Con la suscripción del primer tratado de protección de inversiones extranjeras entre
Alemania y Pakistán en 1959 y con el establecimiento de mecanismos de solución de
controversias internacionales jurídicos y no sólo diplomáticos, verbigratia la Convención del
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones- en adelante CIADI-
en 1965, se ha venido consolidando el DII como una rama del derecho internacional que,
pese a la proliferación de tratados bilaterales y la ausencia de un marco regulatorio
homogéneo, propende por la regulación de las relaciones entre los inversionistas y los
Estados, así como por la solución de controversias entre estos actores.
Entre 1959 y 1969 se suscribieron 72 TBI, a partir de los cuales se estableció el
modelo básico de regulación a las inversiones internacionales que sería replicado
posteriormente por los Estados. Este modelo de tratados presentaba características comunes:
fueron suscritos entre dos Estados, normalmente uno desarrollado y otro en vía de desarrollo;
sus normas se dirigían especialmente a establecer estándares de protección y promoción a la
inversión, como la garantía del trato nacional, trato de la nación más favorecida para
inversiones, trato justo y equitativo, entre otros; e, instituyeron disposiciones relativas a
solución de controversias entre inversores y Estados, siendo el arbitraje el mecanismo por
excelencia.
25
Este desarrollo normativo partió del presupuesto de la legitimación por activa de las
personas naturales o jurídicas para actuar en el ámbito internacional en defensa de sus
derechos e intereses, con lo que se rompió el paradigma según el cual sólo el Estado es el
único sujeto con capacidad jurídica para acudir a foros internacionales. En consecuencia, se
facultó al individuo para participar de forma directa en las controversias contra a un Estado,
sin tener que acudir a la protección diplomática y al agotamiento de las instancias internas,
invocando los AII de los que es parte su Estado de origen.
En medio de esta creciente suscripción de AII y la apertura económica de los países,
surgió la propuesta de creación del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de los Otros Estados, también llamado el Convenio
de Washington- en adelante Convenio CIADI- por parte del Banco Mundial. Este
instrumento fue suscrito el 18 de marzo de 1965, tras deliberaciones entre miembros del
Banco Mundial y de los Estados, que tuvieron lugar durante 1961 y hasta 1965, siendo
depositado el 14 de septiembre de 1966 con la ratificación de 20 Estados41 y registrado en
las Naciones Unidas el 17 de octubre del mismo año42. Tal iniciativa del Banco Mundial fue
producto del interés cada vez mayor en promocionar la inversión extranjera con el fin de
contribuir al desarrollo de los países más pobres, eliminar las barreras de acceso que aquellos
presentaban frente a los inversionistas y promover la confianza entre estos y los Estados.
Ante la fragilidad de los sistemas judiciales de los Estados receptores de la inversión-
en su mayoría países en desarrollo- la propuesta del CIADI como foro imparcial,
independiente, técnico, consensual y pacífico de solución de controversias fue acogida con
relativo éxito, tanto que a la fecha cuenta con 162 Estados signatarios y contratantes. La
competencia de este organismo se activa tras dos actuaciones: la primera, ratificar el
Convenio y, la segunda, otorgar el consentimiento mediante acuerdo escrito entre el Estado
41 El Convenio entró en vigor 30 días después del depósito del vigésimo instrumento de ratificación, aceptación
o aprobación, es decir, el 14 de octubre de 1966. 42 CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN [CIADI].
Historia del Convenio CIADI. Análisis de los Documentos Relativos al Origen y a la Formulación del
Convenio. Washington: CIADI, 1970, p.11.
26
y el inversor, que puede constar en AII o en legislación interna. Por tanto, sus facultades
devienen de la autonomía de las partes.
Es importante precisar que, de acuerdo con el artículo 25 del Convenio, se requiere
que el Estado del cual es nacional el inversionista y el Estado receptor de la inversión sean
contratantes del mismo. No obstante, el 27 de septiembre de 1978 el CIADI amplió su
competencia a través del Reglamento del Mecanismo Complementario, instrumento que le
permitió celebrar arbitrajes y conciliaciones entre Estados o inversionistas, siempre que uno
de ellos sea contratante del Convenio. Otro aspecto de importancia en relación con la
competencia de este organismo es que esta se limita a resolver las diferencias de tipo jurídico
que surjan directamente de una inversión.
En suma, la creación del CIADI, la Ronda de Tokio y el “Entendimiento relativo a
las notificaciones, consultas, solución de diferencias y vigilancia”, conocido bajo el nombre
de Entendimiento de 1979 allanaron el camino para la consolidación del modelo de solución
de controversias y la proliferación de los diferentes foros de arbitraje.
Segundo interludio: El proyecto de Código de Conducta de las Naciones Unidas
para empresas transnacionales.
Con el aumento de la inversión extranjera y el poder e influencia de las empresas
transnacionales, particularmente en actividades relacionadas con la explotación de recursos
naturales, el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas creó en 1974 el Centro de
empresas trasnacionales y la Comisión sobre las empresas transnacionales, con la intención
de establecer una serie de códigos de conducta vinculantes que señalaran buenas prácticas y
sirvieran de instrumento de “persuasión moral” para las empresas. Sin embargo, tal propuesta
contó con pocos adeptos en el ámbito empresarial y tuvo como respuesta la Guía para las
inversiones internacionales publicada en 1972 por la Cámara de Comercio Internacional, en
donde se criticó las consecuencias negativas que dicho código de conducta tendría en la
inversión internacional.
27
Los países industrializados decidieron defender su negativa a establecer un código de
conducta vinculante desde la OCDE, donde eran mayoría. Así, consintieron en implantar una
serie de principios no vinculantes que serían observados por las empresas multinacionales de
forma voluntaria. De dicho consenso surgió la Declaración tripartita de principios sobre las
empresas multinacionales y la política social, aprobada por la OIT en 1977.
En 1983 se intentó nuevamente consagrar normas multilaterales que homologaran el
tratamiento a las inversiones, con el proyecto de Código de Conducta de las Naciones Unidas
para las empresas transnacionales. Este Código tenía por propósito unificar la diversidad de
leyes relacionadas con el régimen jurídico aplicable a las empresas transnacionales, a fin de
establecer los parámetros que éstas últimas y los Estados debían tener en cuenta para
contribuir a los objetivos de desarrollo de los países.
Como lo indicó la CNUCYD-, “Las negociaciones fracasaron porque los países no
pudieron ponerse de acuerdo sobre si los inversores extranjeros debían ser sometidos a
obligaciones de carácter multilateral, y en qué medida, y sobre la naturaleza de estas
obligaciones.”43
Desde luego, la principal razón por la cual han fracasado las negociaciones sobre el
establecimiento de códigos de conducta homogéneos y vinculantes paras las empresas
multinacionales, reside en la negativa de tales entidades a renunciar a su poder y amplio
margen de maniobra. Contrario a lo pretendido inicialmente por las Naciones Unidas con los
códigos de conducta vinculantes, los principios voluntarios bajo la égida de la
responsabilidad social empresarial han promovido la desregulación y, con ello, han
aumentado la desigualdad entre las empresas y las autoridades estatales. Mientras las
primeras tienen derechos formulados en AII y mecanismos para exigir su vigencia; estas
últimas ven reducida significativamente su margen de acción por cuanto tales códigos de
conducta tan sólo establecen obligaciones morales sin ninguna fuerza coactiva.
43
CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE COMERCIO Y DESARROLLO [UNCTAD].
Op Cit, p. 11.
28
Tercer interludio: Guidelines on foreign investment del Banco Mundial y el
proyecto de acuerdo multilateral de inversiones promovido por la OCDE
En 1992 un grupo de expertos propuso al Banco Mundial, a través del Comité de
Desarrollo, la elaboración de una Guidelines on foreign investment44; así este comité solicitó
a la Agencia Multilateral de Garantía de Inversiones- MIGA- la preparación del marco legal
para la promoción de inversión extranjera directa.
La intención de este marco legal era emitir normas vinculantes para regular la
conducta de los Estados Miembros, en relación con el tratamiento a la inversión extranjera.
No obstante, dado que dicha propuesta no fue acogida, el documento recogió un conjunto de
directrices que incorporaron enfoques encomiables que, aunque no fueron jurídicamente
vinculantes, constituyeron un marco de apoyo para el desarrollo del derecho internacional en
la materia.
Posteriormente, en 1997, los miembros de la OCDE elaboraron un proyecto de
acuerdo multilateral de inversiones, el cual no fue aceptado por las divergencias entre los
Estados.
Como se advierte de los intentos fallidos para consolidar un marco regulatorio común
sobre inversión internacional, los Estados han sido más proclives a suscribir tratados
bilaterales o regionales que tratados multilaterales. Lo anterior se explica en palabras de Jorge
Pérez en que “los Estados aceptan hacer concesiones jurídicas convencionales a nivel
bilateral pero no desean perder el beneficio de la costumbre internacional a través de un
tratado multilateral que codifique todo el derecho internacional de inversiones”45.
Continuando con la consolidación del DII, la suscripción de AII se hizo aún más
frecuente con la crisis de los años 80 y 90 y las políticas del consenso de Washington que
44
THE WORLD BANK GROUP. Legal Framework for the treatment of Foreign Investment. Report to the
Development Committe and Guidelines on the Treatment of Foreidn Direct Investment, 1992, vol. II.
Disponible en internet: http://documents.worldbank.org/curated/en/955221468766167766/Guidelines. 45
PEREZ VERA, J. La política de los Estados sobre las fuentes del Derecho Internacional de las Inversiones
y el riesgo jurídico del Estado. En: Revista de Derecho Privado, 2007, Vol. 38, p.6. Disponible
en:https://derechoprivado.uniandes.edu.co/components/com_revista/archivos/derechoprivado/pri134.pdf.
29
propugnaban por la liberalización económica con respecto al comercio y la inversión. Esta
crisis obligó a los Estados a buscar en la inversión extranjera la fuente principal y de más
fácil acceso para satisfacer las necesidades de desarrollo, ante la negativa de los bancos
comerciales de conceder créditos a los países en vía de desarrollo. Según la CNUCYD “Un
análisis realizado por la UNCTAD de 895 modificaciones de las políticas nacionales de IED
durante el período 1991-1998 permitió establecer que el 94% de las modificaciones tuvieron
por objeto establecer un clima más favorable a la inversión, y no al contrario”46.
Así, durante los años 90 los flujos de IED se concentraron en países desarrollados,
pero desde principios del siglo XXI tales flujos invadieron a países en vía de desarrollo
aumentando hasta llegar a acaparar el 55% del total de la inversión mundial en el 2014, siendo
los países asiáticos los que atrajeron el 68% de tal inversión47.
Desde entonces la consolidación del DII ha sido progresiva. Para 1989 se habían
suscrito 386 AII en el mundo, y en junio de 2008, ya se habían registrado 5,70048.
46
CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE COMERCIO Y DESARROLLO [UNCTAD].
Op Cit, p.11. 47
GUTIÉRREZ HACES, María Teresa y QUINTERO SÁNCHEZ, Adelina. Hacia la construcción de un
régimen internacional de protección a la inversión extranjera. Contemporary Issues, 2016, vol. 11, No. 2.
https://doi.org/10.20999/nam.2016.b005. 48
UNITED NATIONS CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT [UNCTAD]. The development
dimension of International Investment Agreements. 2008 TB/B/C.II/MEM.3/2, p.2. Disponible en:
https://unctad.org/system/files/official-document/ciimem3d2_en.pdf.
30
Ilustración 1. Incremento de AII en la IED
Fuente: UNITED NATIONS CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT [UNCTAD]. The
development dimension of International Investment Agreements. 2008 TB/B/C.II/MEM.3/2, p.2.
A la par con la suscripción de AII, igualmente han venido en aumento los casos de
arbitrajes internacionales en relación con ellos: a 31 de diciembre de 2018, el CIADI había
registrado 706 casos bajo el Convenio del CIADI y el Reglamento del Mecanismo
Complementario, siendo el centro de arbitraje que ha administrado la mayoría de los casos
de inversión internacional conocidos49.
En conclusión, este proceso de consolidación del régimen jurídico de protección a la
inversión extranjera se caracterizó por: la promoción de inversiones entre empresas de países
industrializados cuyos receptores, inicialmente, fueron países desarrollados y,
posteriormente, países emergentes50; las modificaciones de las políticas de los Estados en
relación con la inversión, en procura de la apertura de las economías para atraer inversión
extranjera; y, la suscripción de AII a fin de generar estabilidad a las inversiones.
No obstante, aunque este régimen de protección consolidó los derechos de los
inversionistas, no hizo lo propio por señalar sus responsabilidades vinculadas al desarrollo
49 CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN [CIADI].
El CIADI Publica la Carga de Casos del CIADI – Estadísticas de 2018[sitio web]. Disponible en:
https://icsid.worldbank.org/es/noticias-y-eventos/comunicados/el-ciadi-publica-la-carga-de-casos-del-ciadi-
estadisticas-de-2018 [Citado el 30 de junio de 2019]. 50
GUTIÉRREZ HACES, María Teresa y QUINTERO SÁNCHEZ, Adelina. Op. Cit.
31
de los países receptores. Esta falta de reciprocidad en las obligaciones de los sujetos del DII,
ha conllevado a otorgar al inversionista extranjero una serie de prerrogativas, que ha hecho
más eficaz la defensa de sus intereses, incluso frente a otros sistemas de protección
internacionales como el DIDH, como se expondrá a continuación.
1.2. Las prerrogativas del DII frente al DIDH
El proceso de consolidación del régimen jurídico de protección a la inversión
extranjera se ha llevado a cabo con el fortalecimiento de los derechos del inversor, a partir
de una serie de prerrogativas que pueden ser estudiadas desde 4 aspectos concretos:
i. Legitimación procesal para la acción directa derivada de su condición de sujeto
de derechos.
ii. Mecanismos de solución de controversias a los cuales es posible acudir sin agotar
instancias internas;
iii. Un sistema normativo de carácter vinculante y coercitivo; y,
iv. Un conjunto de estándares internacionales de carácter abierto e indeterminado que
consagran un mínimo de protección al inversionista, a los cuales los tribunales de
arbitramento le han otorgado visa expansiva.
En años recientes la subjetividad del Derecho Internacional Público, esto es, la
capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones, se ha ampliado notablemente. En efecto,
se ha pasado de un escenario en el que el Estado era el único legitimado para actuar en el
ámbito internacional, al reconocimiento de otros tipos de subjetividad como la atribuida a
grupos beligerantes, armados o movimientos de liberación nacional, la Iglesia Católica, el
Comité Internacional de la Cruz Roja y el individuo como persona natural o jurídica51.
Uno de los aspectos más novedosos en la evolución del DII es la posibilidad de las
personas naturales y jurídicas (inversionistas) para acudir de forma directa a instancias
51
HEFFES, Ezequiel. ¿Más allá del ius in bello? Grupos armados organizados, uso de la fuerza y el derecho
(inter)nacional. En: LUTERSTEIN, Natalia. Repensando la subjetividad internacional. Buenos Aires:
Colección Serie Académica, 2018, p. 112.
32
internacionales, a fin de obtener la protección de sus derechos, sin necesidad de solicitar
protección diplomática por parte del Estado de origen.
Esta garantía surge como una protección especial que se da al inversionista, dado que
se parte del presupuesto que en la relación jurídica inversionista-Estado, el primero es la parte
más débil, ya que el Estado es el encargado de crear y administrar el marco regulatorio de las
inversiones, al menos en el contexto local. Tal como lo sostiene Corrochano
“[L]o que da al derecho a las inversiones su aspecto sustantivo de “internacional”, es que
dichas inversiones son protegidas jurídicamente a través de una compleja y tupida malla de tratados
bilaterales de la que son parte una gran cantidad de Estados, tratados que dan marco jurídico a la
protección de las inversiones, elevan al inversionista a una calidad de actor internacional al otorgarle
el derecho de acción directa (ius standi) frente a los Estados en todo lo relativo a una reclamación o
controversia internacional sobre inversiones, y de esa manera equilibran la relación inversionista-
Estado para llevarla en el plano jurídico a una relación de igualdad”52.
En este sentido, la legitimación procesal para la acción directa que poseen los
inversionistas a consecuencia del reconocimiento de su subjetividad internacional, es una de
las principales garantías con las que cuentan estos actores para reclamar, sin intermediación
alguna, los incumplimientos legales, contractuales y/o convencionales que infringen las
normas sobre inversiones extranjeras, en pie de igualdad frente al Estado.
La legitimación procesal de los inversionistas para acudir directamente a instancias
internacionales de solución de controversias referidas a inversiones, además de ser una
garantía, constituye una de las principales diferencias entre el DII y el DIDH. Esto por cuanto
el inversor se perfila como sujeto de derechos en el DII y como actor sin responsabilidad en
el DIDH. Esto significa que, el papel del inversor se transforma dependiendo de la rama en
la que actúa pues en el DII ostenta un papel protagónico, generalmente como actor; pero en
el DIDH, tanto universal como regional, la empresa ni siquiera alcanza a tener una relevancia
indirecta dado que en estos foros sólo son sujetos responsables los Estados.
52
CORROCHANO MOYANO, Luis García. La solución de Controversias en el derecho Internacional de las
Inversiones [En Línea]. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, p.211. Disponible en:
https://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/publicaciones_digital_XXXVI_curso_derecho_internacional_2009_Luis_
Garcia%E2%80%93Corrochano_Moyano.pdf.
33
Igualmente, en lo que atañe particularmente al Sistema Interamericano, los Estados
Parte y la Comisión IDH son los únicos organismos habilitados para presentar un
determinado caso a decisión de la Corte53; razón por la cual los reclamantes de protección
frente a las violaciones de derechos humanos no pueden acudir directamente a presentar
denuncias ante la Corte, deberán hacerlo ante la Comisión y será esta última quien determine
si considera o no procedente llevarlo ante ese Tribunal Regional54. Circunstancia que no es
exigible a los inversionistas quienes podrán acudir directamente a los mecanismos de
solución de controversias sin necesidad de agotar instancias internas. Además, los conflictos
referidos a inversiones pueden ser resueltos en distintos foros tanto nacionales como
internacionales. El inversionista puede acudir a un arbitraje institucional especializado, a un
arbitraje ad-hoc, a los tribunales nacionales del Estado receptor de la inversión o del Estado
desde donde ésta se hace o a un arbitraje internacional no comercial55.
Es frecuente que los conflictos que surgen entre el inversionista y el Estado receptor
de la inversión sean resueltos ante una instancia de arbitraje internacional. Actualmente, el
CIADI es el que administra la mayoría de los diferendos en el ámbito de inversiones. Este se
rige por lo consagrado en la Convención CIADI y la legislación aplicable a la controversia,
requiere del consentimiento de las partes y que la disputa se presente entre un Estado
contratante y una persona natural o jurídica de otro Estado contratante; también puede arbitrar
conflictos relativos a inversiones entre Estados y personas naturales o jurídicas cuando al
menos una de ellas haya suscrito la Convención, en virtud del Arbitraje de conformidad con
el Mecanismo Complementario del CIADI, como antes se señaló.
Igualmente, las disputas en materia de inversión pueden ser ventiladas ante la Corte
de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), la Corte de Londres de Arbitraje
Internacional (LCIA por sus siglas en inglés), y el arbitraje ad-hoc según las reglas de la
53
ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS [OEA]. Convención Americana sobre Derechos
Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", 22 Noviembre1969, disponible en esta dirección:
https://www.refworld.org.es/docid/57f767ff14.html [Consultado: el 8 Abril 2021]. Artículo 61.1 54
Ibíd., artículo 46. 55
PEREZ VERA, J., Op cit.
34
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o
UNCITRAL por sus siglas en inglés).
En suma, a diferencia de lo que ocurre con la competencia de las Cortes Regionales
de Derechos Humanos56*57, la jurisdicción de los TBI es principal y no subsidiaria, razón por
la cual los inversionistas pueden acudir directamente ante los tribunales arbitrales
internacionales, sin necesidad de recurrir a la justicia local o agotar los recursos internos del
Estado receptor de la inversión. En consecuencia, el inversionista puede optar por elegir
cualquiera de las instancias nacionales o internacionales, de forma inmediata.
En lo que respecta a la tercera prerrogativa del DII, se afirma que éste es un sistema
normativo vinculante y coercitivo. Una de sus características es que las decisiones proferidas
por los tribunales de arbitramento son directamente vinculantes, por lo que no requieren de
la existencia de normas internas para tener eficacia. En palabras de Echaide, el DII
“[H]a sido un sistema de protección de inversiones de carácter vinculante, coercitivo y eficaz
que encuentra en los laudos de los tribunales del CIADI resoluciones inapelables que los Estados
parte -generalmente condenados- tienen la obligación de acatar. Por su parte, el derecho
internacional de los derechos humanos, aun siendo anterior a los mecanismos de protección de
inversiones, avanza a un paso mucho más lento y menos coercitivo. Sus normas todavía se encuentran
con un peso relativo en tanto a su aplicación coercitiva: la mayor parte de ellas se tratan de soft law
que, aunque siendo derecho positivo, no resultan vinculantes para los Estados”58
Así las cosas, los laudos proferidos por estos tribunales además de tener fuerza
vinculante, poseen un sistema de revisión limitado al ámbito internacional y muy reducido;
56 Al respecto, resulta imprescindible resaltar que el artículo 35 de la Convención Europea de Derechos
Humanos consagra que “al Tribunal no podrá recurrirse sino después de agotar las vías de recursos internos,
tal como se entiende según los principios de derecho internacional generalmente reconocidos y en el plazo de
seis meses a partir de la fecha de la resolución interna definitiva”. En lo que atañe al Sistema Interamericano
de Derechos Humanos, el art. 46 de la Convención Americana sobre Derechos también establece el requisito
de subsidiariedad en los siguientes términos: “Para que una petición o comunicación presentada conforme a
los arts. 44 ó 45 sea admitida por la Comisión, se requerirá: a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos
de jurisdicción interna, conforme a los principios del derecho internacional generalmente reconocidos” 57
58
ECHAIDE, Javier. Tratados de Inversiones y Derechos Humanos: los casos de Argentina en el CIADI y el
derecho humano al agua. Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio Gioja, Facultad de Derecho
(UBA), 2014, p. 21.
35
por lo cual no se permite a las autoridades jurisdiccionales del Estado ejercer control sobre
ellos.
De conformidad con el artículo 53 de la Convención CIADI, los laudos proferidos
por los tribunales de arbitramento poseen carácter obligatorio para las partes, frente a los
cuales únicamente proceden tres tipos de recurso: el de aclaración consagrado en el artículo
50; el recurso de revisión del artículo 51 ejusdem, fundado en el descubrimiento de un hecho
nuevo y desconocido por las partes y el tribunal y que tiene la entidad suficiente para influir
en la decisión; y, el recurso de anulación del artículo 52 ibídem, que señala causales taxativas
y excepcionales de procedencia, como la falta de motivación del laudo, la incorrecta
constitución del tribunal, la corrupción de un árbitro o la grave violación de una norma de
procedimiento.
Igualmente, el artículo 54 del Convenio CIADI dota al laudo de ejecutabilidad directa,
sin necesidad de acudir a la homologación o exequátur.
Además de la ejecutabilidad directa de los fallos de los tribunales arbitrales
internacionales, el DII cuenta con un carácter normativo obligatorio porque tiene como fuente
directa los AII y, en tanto tratados internacionales, se rigen por el Convenio de Viena de
1969, lo que los dota de carácter vinculante. En este sentido, los AII pueden modificar las
normas de derecho interno o producir una suerte de congelamiento de éste, lo que sustrae al
Estado de la capacidad de modificar, derogar o promulgar leyes o reglamentos en relación
con los asuntos pactados en los tratados59.
Finalmente, el sistema de protección a la inversión extranjera cuenta con una cuarta
prerrogativa: los estándares mínimos de protección a la inversión. Estos estándares fueron
creados con la finalidad de evitar que los Estados receptores de la inversión, haciendo uso de
59
LEBEN, Charles. “La théorie du contrat d’Etat et l’évolution du droit internacional des investissements”. En:
Collected Courses of the Hague Academy of International Law, 2003, vol. 302, p. 266-267.
36
su poder soberano, lesionaran los intereses del inversionista, con la imposición de medidas
arbitrarias.
Los estándares mínimos de protección que han sido usualmente utilizados son: Trato
nacional, que obliga al Estado a atribuir al inversionista internacional el mismo trato que al
inversionista nacional, en virtud del principio de igualdad y competencia; prohibición de
expropiación sin compensación, que impone la obligación de no expropiar, excepto por
motivos de utilidad pública, y siempre con el pago de una compensación pronta, adecuada y
efectiva; y, trato justo y equitativo, que impone dar al inversionista extranjero un tratamiento
no arbitrario y conforme al debido proceso, que incluye el acceso a la administración de
justicia y la protección frente a cambios políticos.
Específicamente, el estándar de trato justo y equitativo, ampliamente desarrollado por
la doctrina y mayoritariamente aplicado en los laudos arbitrales, implica el derecho de todo
inversor a desplegar libremente su actividad, sin la injerencia del Estado, sus servidores o
terceros, evitando medidas que puedan resultar discriminatorias, abusivas, que supongan una
desventaja frente actores públicos o privados o que desconozcan las garantías propias del
debido proceso60.
Según los laudos proferidos por el CIADI, este estándar es transgredido cuando el
Estado actúa arbitrariamente, de forma "notoriamente injusta, antijurídica o idiosincrática, y
discriminatoria”, verbigracia si el inversionista “es objeto de prejuicios raciales o regionales
o si involucra ausencia de debido proceso que lleva a un resultado que ofende la
discrecionalidad judicial, como podría ocurrir con un fracaso manifiesto de la justicia natural
en los procedimientos judiciales o una falta total de transparencia e imparcialidad en un
proceso administrativo”61.
60 SOMMER, C. G. La aplicación de los estándares de protección de inversiones extranjeras. Una mirada desde
los casos argentinos. 2013. ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131/ISSNe: 2145-4493, Vol. 6, p. 95-130. 61 CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN [CIADI].
Waste Management vs Estado Unidos Mexicanos, laudo de 30 de abril de 2004, párrafo 98.
37
En el caso Al-Bahloul vs. Tayikistán, se consideró que la obligación de proporcionar
un trato justo y equitativo incluye “[l]a obligación de no ejercer una presión irrazonable sobre
el inversionista para lograr ciertos objetivos”.62 Por su parte, en el caso Tecmed vs Estados
Unidos de México, el CIADI señaló que este estándar "exige de las Partes Contratantes del
Acuerdo brindar un tratamiento a la inversión extranjera que no desvirtúe las expectativas
básicas en razón de las cuales el inversor extranjero decidió realizar su inversión”, en
consecuencia, para garantizar su cumplimiento
“el Estado receptor de la inversión se conducirá de manera coherente, desprovista de
ambigüedades y transparente en sus relaciones con el inversor extranjero, de manera que éste pueda
conocer de manera anticipada, para planificar sus actividades y ajustar su conducta, no sólo las
normas o reglamentaciones que regirán tales actividades, sino también las políticas perseguidas por
tal normativa y las prácticas o directivas administrativas"63
Como se evidencia de los laudos transcritos, el estándar de trato justo y equitativo
presenta un amplio grado de indeterminación, razón por la cual su aplicación se ha dado en
las más disímiles circunstancias, siendo el estándar más utilizado en los reclamos de los
inversionistas en contra de los Estados, particularmente en los litigios contra Argentina, a tal
punto que hoy en día toda demanda arbitral incluye una violación a este64. Su amplio
contenido, hace que toda posible violación no incluida en otros estándares o instituciones sea
cubierta por éste.
Gracias al carácter expansivo del estándar, ha sido uno de los más controvertidos y
cuestionados, autores como Patrick Dumberry sostienen que la falta de uniformidad y
coherencia con la que ha sido utilizado tanto en los TBI como en los laudos arbitrales, debería
62
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN [CIADI].
Mohammad Ammar Al-Bahloul v. The Republic of Tajikistan, SCC Case No. V (064/2008). 63
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN [CIADI].
Técnicas Medioambientales Tecmed v. México. 2003, ARB-AF/00/2, párr154. 64
DOLZER. Fair and equitable treatment: a key standard in investment treaties. En: The international lawyer,
2005, vol. 39, p.87.
38
ser razón suficiente para no considerado como una regla del derecho consuetudinario
internacional65.
Igualmente, dentro de los estándares mínimos de protección al inversionista, se
encuentra la prohibición de expropiación sin compensación, que impone la obligación al
Estado de no expropiar, excepto por motivos de utilidad pública y siempre con el pago de
una compensación pronta. En lo que atañe a este estándar, los tribunales de arbitramento han
distinguido entre expropiación directa y expropiación indirecta, el primer término, en sentido
estricto, hace referencia a la transferencia forzosa del título de propiedad de un “bien tangible
o intangible de los particulares, a través de actos administrativos o acción legislativa”66, a fin
de ser atribuido al Estado, a un tercero, o bien con la finalidad de no ser atribuidos a nadie;
por otra parte, la expropiación indirecta hace referencia a las conductas o actos realizados
por el Estado o sus agentes que, aunque no transfieren el título de propiedad, sí tienen por
cometido privar, en la realidad, al sujeto pasivo de sus derechos.
La dificultad en la interpretación del estándar mencionado reside en la distinción entre
una medida regulatoria legítima del Estado y una interferencia ilegítima que afecte los
derechos de los inversionistas, razón por la cual las controversias ante tribunales
internacionales sobre expropiación resultan ser de las más frecuentes y cuyos laudos son
considerados como imprevisibles, pues se afirma que “international takings doctrine is in
disarray, the jurisprudence is inconsistent, and the result is often unpredictable”67.
De lo anterior se colige que los estándares de protección a la inversión extranjera se
encuentran formulados con un amplio grado de indeterminación, lo cual otorga a los árbitros
encargados de dirimir los conflictos un vasto margen de discrecionalidad. Además, la
práctica arbitral ha hecho que los estándares se vean potenciados por la interpretación
65
DUMBERRY, Patrick. Fair and Equitable Treatment: Its Interaction with the Minimum Standard and Its
Customary Status, 2018 ISBN: 978-90-04-36612-1, DOI: https://doi.org/10.1163/9789004366121. 66 FERNANDEZ MASIÁ, Enrique. Expropiación indirecta y arbitraje de inversiones extranjeras. En: Revista
Internacional de Arbitraje, 2007, No. 7, p. 11-65. 67
DOLZER, Rudolf. Indirect Expropriation of Alien Property», Foreign Investment Law Journal, 1986, Vol.
1, N°1, p.41-65.
39
extensiva que de ellos han realizado los tribunales internacionales, circunstancia que ha
llevado a dotar de una protección mayor a los inversionistas y ha mermado sustancialmente
el margen de decisión de los Estados.
1.3. El preludio de la crisis del DII en la actualidad
A consecuencia del contexto económico mundial, el DII ha tenido un desarrollo
amplio y progresivo en los últimos años, que a la par con el establecimiento de una serie de
prerrogativas de las cuales carecen otras ramas del derecho, le han otorgado el carácter de
rama especializada del derecho internacional. Paradójicamente las prerrogativas que han
hecho que el DII se haya consolidado, le hacen igualmente el centro de múltiples críticas, las
cuales advierten el preludio de su crisis.
El sistema de solución de controversias del DII transfiere los procesos de toma de
decisiones desde el ámbito nacional o doméstico al ámbito internacional, pues impide que el
poder jurisdiccional del Estado actúe en la solución del conflicto, ya que no se exige el
agotamiento de los recursos internos, como sí ocurren en el sistema de protección de derechos
humanos. Así, el poder de regulación del Estado se sujeta a una jurisdicción internacional de
carácter vinculante y coercitivo68.
La consideración exclusiva de los AII como únicas o principales fuentes consultadas
por los árbitros internacionales a la hora de dirimir controversias entre inversionistas-Estado,
contribuye igualmente a la imposibilidad de generación de un diálogo judicial multinivel
tanto en sentido vertical, con las jurisdicciones locales, como en sentido horizontal con las
obligaciones que correlativamente establece el sistema de protección de derechos humanos.
Tal circunstancia, no permite que el sistema internacional funcione coordinadamente y, como
consecuencia, entraña una problemática para los Estados como sujetos de la imposición de
sanciones no armónicas.
68
SEGURA ESPAÑA, María Beatriz. Arbitraje de inversión: ¿un incentivo para la inversión extranjera directa?
En: Revista de Derecho Privado, 2014, No. 51 p..1-29.
40
Así mismo, estudios precedentes sostienen que “la tendencia predominante en la
jurisprudencia arbitral ha sido la de establecer la prevalencia del DII aun a costa del DIDH”69.
La visa expansiva que ha permeado a los estándares de protección a la inversión extranjera
ha establecido prerrogativas exclusivamente en favor del inversor, que carecen del
señalamiento de obligaciones correlativas a su cargo. En este sentido, cuando el amplio grado
de indeterminación de los estándares, trae consigo la interpretación de las obligaciones
contenidas en los acuerdos internacionales de inversión sin tener en cuenta las obligaciones
que los Estados tienen con sus habitantes, específicamente en materia de derechos humanos,
se presenta la imposición de los derechos del inversor sobre cualquier interés público que
pudiese oponer el Estado, cerrando con ello la posibilidad de desarrollo económico del país
receptor.
Por otra parte, los doctrinantes sostienen que los tribunales arbitrales internacionales
no están teniendo en cuenta los principios de derecho público para resolver las controversias
entre inversionista-Estado70. Esto pese a que se afirma que el DII tiene su fuente en el
Derecho Internacional Público y, en consecuencia, está obligado a aplicar tanto los tratados,
como los principios generales de derecho y la costumbre internacional. Así, la ausencia de
referencia a otras fuentes del derecho internacional en la adopción de decisiones en los
conflictos inversionistas-Estado, impide un diálogo entre las distintas ramas del derecho
internacional, lo que hace que el DII se presente como un sistema jurídico cerrado, autárquico
y no armónico.
Adicionalmente, los fallos arbitrales carecen del valor del precedente, razón por la
cual los árbitros no están obligados a tener en cuenta decisiones anteriores a la hora de
resolver los casos puestos a su consideración; esto impide a las partes prever de antemano las
decisiones, con lo cual se crea inseguridad jurídica.
69
CHOUDHURY, Barnali. Recapturing Public Power: Is Investment Arbitration´s Engagement of the Public
Interest Contributing to the Democratic déficit?. En: Vanderbilt Journal of Transnational Law, 2008, Vol. 41,
p..775. 70 Segura España, María Beatriz. Op cit.
41
De igual manera, gran parte de la doctrina71 afirma que DII crea un régimen legal
asimétrico, una suerte de desigualdad entre el Estado y el inversionista, toda vez que otorga
una serie de garantías al inversor y, paralelamente, impone unas cargas al Estado, sin tener
en cuenta los intereses del Estado y señalar obligaciones al inversionista. En definitiva, se
favorece los intereses del inversionista, sin equiparar sus derechos con sus obligaciones, dado
que estas últimas se circunscriben a una responsabilidad social corporativa de carácter
voluntario, unilateral y sin exigibilidad jurídica72.
Como lo sostiene Sornarajah, con la “filosofía neoliberal la protección a la inversión
extranjera logró una visa expansiva creada a partir de la interpretación extensiva de los
estándares contenidos en tratados internacionales”73. Esto ha conducido, en palabras de este
autor, a la crisis del DII, pues los privilegios excesivos a favor de los inversores, han causado
que algunos Estados renuncien al arbitraje, como ocurrió con Venezuela, Ecuador y Bolivia,
quienes terminaron su vinculación con el CIADI; otros han excluido la solución de
controversias entre inversionistas y Estados de sus tratados, como lo ocurrido con el tratado
de inversión entre Filipinas y Japón, que carece de disposición al respecto; así mismo,
algunos Estados han optado por buscar la modificación de los términos de sus tratados y las
bases del arbitraje, a fin de preservar un espacio regulatorio sobre la inversión extranjera en
defensa de los intereses públicos y la renuncia por parte de algunos Estados a la elaboración
de tales tratados, como lo han anunciado Sudáfrica, India e Indonesia.
Esta crisis del DII se agrava con el hecho de que, cada vez es más evidente para los
Estados, que en la práctica la atracción de la inversión extranjera no se encuentra
directamente relacionada con la suscripción de AII, pues se advierte que países que no han
suscrito estos instrumentos, logran captar inversión extranjera incluso mayor a países que sí
71
BROWER, C. y SCHILL, W. Is arbitration a threat or a boom to the legitimacy of international investment
law?. En: Chicago Journal of International Law, 2009, 9(2), p. 471-498. 72
HERNÁNDEZ, J. El Tribunal Internacional para el control de las empresas transnacionales y los derechos
humanos. En: Revista América Latina en Movimiento, especial sobre Transnacionales y Derechos Humanos,
2017, p. 520. 73
SORNARAJAH, Muthucumaraswamy. Resistance and Change in the International Law on Foreign
Investment. Cambridge University Press, 2015.
42
los suscriben. Tal es el caso de Brasil, mayor receptor de inversión extranjera en la región,
sin tener ningún TBI en funcionamiento; o China, quien no ha suscrito TBI con Estados
Unidos y, sin embargo, éste último es su principal inversor.
En este orden, dado que los TBI no constituyen una condición necesaria para recibir
inversión extranjera directa, la suscripción de tales instrumentos pierde su razón de ser, por
lo cual se erige, a su vez, en una razón para no obligarse jurídicamente y, en consecuencia,
un cierre de vías de acceso frente a los litigios ante los centros de arbitraje internacional.
A continuación, se expondrán las tensiones del DII con los demás regímenes
jurídicos, especialmente, con el DIDH y los riesgos de dicha situación ejemplificados en el
contexto latinoamericano; así mismo se anticipará que esto, aunque pone de presente el
preludio de la crisis del DII, puede constituir la principal razón para que esta rama del derecho
establezca mecanismos de armonización y razones para morigerar la excesiva protección que
otorga sólo a una de las partes de las disputas, los inversionistas.
En consecuencia, se advierte desde ahora que, si el DII desea subsistir, resulta
imprescindible que haga uso de herramientas de coordinación con las demás ramas del
derecho internacional.
43
2. TENSIONES ENTRE DERECHOS DE LOS INVERSIONISTAS Y
LOS DERECHOS HUMANOS: Un ejemplo de la necesidad de
armonización
La globalización implicó la transformación de la concepción de Estado, lo cual
supuso un cambio en las relaciones entre éste y los particulares74, al igual que un cambio en
las relaciones normativas.
La necesidad de apertura a los mercados y la imperante interacción entre los sujetos
públicos y privados en el escenario mundial provocó la creación, expansión y diversificación
del derecho y la proliferación de diversos actores en el ámbito jurídico internacional, cuya
consecuencia ha sido el surgimiento yuxtapuesto de múltiples ordenamientos jurídicos. Tal
dinámica ha despertado una preocupación teórica y práctica por la fragmentación del derecho
internacional75 y su principal amenaza, la pérdida de estabilidad y coherencia del régimen
jurídico mundial.
En efecto, en la actualidad, se advierte la existencia de múltiples sistemas normativos
con un amplio grado de autonomía en el ámbito internacional, que inciden directamente en
la esfera local, como ocurre con el DIDH, el Derecho Comercial Internacional, el Derecho
Internacional del Medio Ambiente, el Derecho Penal Internacional y el DII, entre otros.
Como resultado de este fenómeno los conflictos normativos, o su alta probabilidad,
son inevitables. Sin embargo, el problema no reside tanto en la existencia de una variedad de
sistemas jurídicos como en la ausencia de mecanismos de armonización de estos. Tal como
lo sostiene Martti Koskenniemi, el origen de los conflictos jurídicos en el escenario global se
genera porque la “legislación y creación de instituciones especializadas tiende a producirse
con relativa ignorancia de las actividades legislativas e institucionales en los campos
74
Solorzano Quintero, J.F. Los tratados bilaterales de protección de inversiones y su sometimiento a los
derechos humanos y un breve excursus para el caso colombiano. 2017. Estudios Socio-Jurídicos, 19(2), 223-
258. Doi: http:// dx.doi.org/10.12804/revistas.urosario.edu.co/sociojuridicos/a.5256. 75
RODILES, Alejandro. La fragmentación del Derecho Internacional. ¿Riesgos u oportunidades para México?
[En Línea]. En: Anuario Mexicano de Derecho Internacional, 2009, volumen IX, [citado el 4 de abril de 2019]
p. 373-413. Disponible en: http://www.scielo.org.mx/pdf/amdi/v9/v9a12.pdf.
44
adyacentes de los principios y prácticas generales del derecho internacional” 76. De esta
forma, el resultado de tal producción normativa redunda en la pérdida de una perspectiva
general del derecho y la imposibilidad de interacción de los sistemas jurídicos coexistentes.
Los problemas advertidos se presentan con relativa frecuencia en el DII y el DIDH.
Tales regímenes han obligado a los Estados a adoptar dentro de sus respectivos territorios
medidas proclives a la defensa de la inversión y los derechos humanos, así como a asumir las
consecuencias económicas de la falta de protección.
La presencia de objetivos disímiles, la falta de referencia explícita en los respectivos
instrumentos internacionales a mecanismos de armonización entre estas distintas ramas, así
como la visa expansiva que ha permeado a los derechos humanos y a los estándares de
protección a la inversión extranjera, ha causado que en los casos en concreto en donde las
obligaciones de los Estados entran en tensión, se adopten soluciones yuxtapuestas, que
impiden lograr la coherencia de tales obligaciones.
La incongruencia existente entre estas dos ramas especializadas del Derecho
Internacional se explica, en parte, teniendo en cuenta su origen y finalidad. La cesión de la
soberanía que otrora ostentaba el Estado de manera absoluta permitió la creación de entidades
supranacionales que participan en el escenario global con poderes y competencias en el
ámbito jurídico internacional.
Por una parte, la necesidad de apertura a mercados internacionales ha llevado a los
Estados a realizar cesiones de sus competencias, a fin de ofrecer a los inversionistas
extranjeros un escenario de estabilidad y favorabilidad jurídica, con el objetivo de atraer
capitales que potencien su desarrollo económico.
En consecuencia, esta nueva dinámica de las relaciones internacionales generada a
partir de la apertura a los mercados ha mermado la capacidad regulatoria del Estado en favor
76
Martti Koskenniemi. Fragmentación del Derecho Internacional: dificultades derivadas de la diversificación
y expansión del Derecho Internacional. 2006. Asamblea General de la ONU.
45
de las organizaciones internacionales. La razón que sostiene el otorgamiento de tales
prerrogativas a los inversionistas extranjeros en detrimento de la soberanía estatal es la de
pretender igualar la relación inversionista-Estado, pues se parte del supuesto de que es el
primero la parte más débil, dado que el Estado al tener el poder regulatorio, puede hacer un
uso arbitrario del mismo.
Por otra parte, el surgimiento de instrumentos y sistemas internacionales y regionales
de protección a los derechos humanos, cuyo propósito fundamental es garantizar la
protección de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales básicos del
ser humano, implicó el compromiso de los Estados firmantes en el respeto, vigencia y
cumplimiento de estos. En efecto, los Estados al suscribir estos instrumentos y someterse a
la competencia de los tribunales regionales e internacionales, adquieren la obligación de
respetarlos, protegerlos y realizarlos, lo que implica, respectivamente, el deber de abstenerse
a interferir en el goce de los derechos e impedir abusos respecto de cualquier persona o grupo
y la obligación de adoptar medidas positivas para facilitar su disfrute.
En este contexto, se presentan diversos escenarios de conflicto normativo, pues los
AII y los Tratados sobre Derechos Humanos, al constituir verdaderas normas jurídicas que
inciden en el ámbito nacional e internacional y que tienen por característica común la visa
expansiva de los derechos que protegen, están inexorablemente llamados a encontrarse, razón
por la que no es inusual que entren en conflicto. Entonces, la pugna entre los grandes
inversionistas internacionales cuyo objetivo es la maximización de las ganancias y la
protección de sus inversiones, y los derechos de las personas, especialmente aquellas que se
encuentran en situaciones de vulnerabilidad, es inevitable y evidente.
Esto es especialmente preocupante en los países latinoamericanos, donde la garantía
de las necesidades básicas no ha sido satisfecha, lo cual se ve reflejado por las situaciones de
pobreza y desigualdad extremas. Lo anterior ha conllevado a que los Estados se sometan al
DII con la suscripción de un sin número de instrumentos internacionales predispuesto a la
liberalización de la economía, la privatización de los servicios públicos y la aceptación de
46
jurisdicciones extranjeras o internacionales77, a fin de atraer financiación para generar
desarrollo económico.
En este sentido, producto de la crisis económica de los años ochenta, las
recomendaciones del consenso de Washington y las exigencias del Fondo Monetario
Internacional, el Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco Mundial, los países
latinoamericanos se vieron compelidos a abrir sus economías para atraer a los inversionistas.
Esta situación devino en la suscripción de múltiples AII en la región, como ocurrió en
Argentina, país que cuenta con 58 TBI, 9 AIPC y 7 TLC vigentes, siendo el Estado con más
instrumentos de protección a la inversión, seguido de Chile con 69 AII, México con 49, Perú
con 45 y Uruguay con 44. En total esta región ha suscrito 670 AII, como se observa a
continuación:
Tabla 1. AII vigentes por países latinoamericanos AII VIGENTES POR PAISES LATINOAMERICANOS78*
PAÍS TBI AIPC TLC TOTAL
ARGENTINA 58 9 7 74
Chile 52 0 17 69
MEXICO 31 5 13 49
Perú 28 1 16 45
Uruguay 31 6 7 44
Paraguay 24 6 6 36
Panamá 22 2 10 34
VENEZUELA 18 12 1 31
El Salvador 21 1 8 30
Costa Rica 14 2 13 29
Colombia 7 6 15 28
Guatemala 3 17 8 28
Nicaragua 18 2 7 27
Bolivia 20 1 2 23
Jamaica 17 2 3 22
Honduras 11 1 10 22
Ecuador 16 4 1 21
Rep. Dominicana 12 1 4 17
Brasil 0 9 6 15
Guayana 5 4 3 12
Surinam 1 2 2 5
Granada 2 2 1 5
Haití 3 0 1 4
TOTAL AII EN LATINOAMERICA 670
77
ZAMORA, S. Allocating legislative competence in the Americas: the early experience under nafta and the
challenge of hemispheric integration. En: Houston Journal of International Law, 1997, vol. 3, p. 762-780. 78* Los datos expuestos corresponden a los AIIS vigentes con corte a 7 de abril de 2020.
47
Fuente: Elaboración propia, con base en información obrante en. SISTEMA DE INFORMACIÓN SOBRE COMERCIO
EXTERIOR. Acuerdos comerciales en vigor [sitio web]. Disponible en: http://www.sice.oas.org/countries_s.asp [Citado el
7 de abril de 2020].
Así mismo, Latinoamérica es la región que cuenta con más casos de acceso inmediato
a la solución de controversias entre inversionistas-Estado en el mundo, generalmente,
mediante arbitraje 79. En efecto, se advierte que en lo que respecta a los casos de competencia
del CIADI, el 29% de los casos registrados bajo el Convenio y el Reglamento del Mecanismo
Complementario son en contra de Estados latinoamericanos80, siendo Argentina el país más
79
MAYORGA Lorca, Roberto; MORALES Godoy, Joaquín; POLANCO Lazo, Rodrigo, Inversión Extranjera,
Régimen Jurídico y Solución de Controversias. 1ª Edición. Lexis Nexis. Santiago, Chile, 2005, pág. 179. 80
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN [CIADI]
y Grupo Banco Mundial. Op. cit, p. 28.
Ilustración 2. AAI vigentes por países latinoamericanos
48
demandado con un total de 56 demandas, seguido por Venezuela con 49 litigios, Perú con
27, México con 25, Ecuador con 14 y Colombia con 1381*.
Tabla 2. Casos CIADI contra Estados latinoamericanos
CASOS CIADI CONTRA ESTADOS LATINOAMERICANOS82*
ESTADO TOTAL PENDIENTES CONCLUIDOS
LAUDOS CONCLUIDOS Y
PUBLICADOS
Argentina 56 8 48 22
Venezuela* 49 20 29 13
Perú 27 11 16 9
México 25 9 16 13
Ecuador* 14 1 13 9
Colombia 13 13 0 0
Costa Rica 11 2 9 7
Panamá 10 6 4 3
Bolivia* 5 1 4 2
Chile 5 1 4 3
El Salvador 4 0 4 2
Granada 4 0 4 2
Guatemala 4 2 2 2
Honduras 4 1 3 2
Jamaica 3 0 3 0
Paraguay 3 0 3 3
República Dominicana** 3 2 1 1
Uruguay 3 2 1 1
Guayana 1 0 1 0
Nicaragua 1 0 1 0
Brasil*** 0 0 0 0
Cuba**** 0 0 0 0
Haití***** 0 0 0 0
Surinam****** 0 0 0 0
Puerto Rico****** 0 0 0 0
Total Laudos disponibles para consulta permanente en base CIADI 94
ACLARACIONES IMPORTANTES
*Venezuela, Ecuador y Bolivia son los países disidentes del CIADI. Eran parte del régimen, pero decidieron
abandonarlo argumentando: falta de transparencia, decisiones inclinadas a favor de las empresas y colisión con sus
normas constitucionales.
**República Dominicana firmó el Convenio CIADI el 20 de marzo de 2000, pero a la fecha no lo ha depositado razón
por la cual aún no ha entrado en vigor. Sin embargo, al ser miembro del CAFTA, puede ser demandado ante el CIADI.
***Brasil no es parte de ningún TBI ni ha ratificado el Convenio del CIADI.
****Cuba no firmó Convenio CIADI
*****Haití ratificó el CIADI, recientemente, el 26 de noviembre de 2009
******Surinam no entró en la tendencia a suscribir AII para atraer inversión extranjera. Si bien firmó 2 TBI en los 90,
sólo se mantiene en vigor 1 desde el 2006. Tampoco ha suscrito el Convenio CIADI.
******* Puerto Rico no firmó Convenio CIADI
81 Los datos expuestos corresponden a los litigios presentados ante el CIADI con corte a 7 de abril de 2020. 82* Los datos expuestos corresponden a los litigios presentados ante el CIADI con corte a 7 de abril de 2020
49
Ilustración 3. Casos de arbitraje internacional en contra de países latinoamericanos ante el CIADI
Fuente: Elaboración propia, con base en información CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE
DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN [CIADI]. Base de datos de Casos [sitio web]. Disponible en:
https://icsid.worldbank.org/es/cases/search-cases [Citado el 7 de abril de 2020].
Analizadas las condenas económicas impuestas en los laudos de los procesos
concluidos y disponibles para consulta en la base oficial del CIADI en relación con los 5
países con mayor número de litigios en contra, se determinó que los más condenados-
Venezuela y Ecuador- fueron justamente los disidentes de la competencia del CIADI.
Ecuador fue el país con mayor monto de condena: de los 9 procesos concluidos y
publicados, fue sentenciado en 5 de ellos, por un valor total a pagar USD 2.671.950.029. Por
su parte, Venezuela fue condenado en 6 de los 13 procesos concluidos y disponibles para
consulta, para un monto total de USD 1.588.783.427. Tanto Ecuador como Venezuela
firmaron el Convenio del CIADI y depositaron el instrumento de ratificación; no obstante,
presentaron denuncia al mismo el 6 de julio de 2009 y 24 de enero de 2012, respectivamente.
De acuerdo con el artículo 71 del Convenio CIADI, las denuncias produjeron efecto 6 meses
después, es decir, el 7 de enero de 2010 para Ecuador y el 25 de julio de 2012 para Venezuela.
Con antelación a las denuncias de estos países, la república de Bolivia ya había presentado
0
10
20
30
40
50
60
DEMANDAS CIADI PENDIENTES CONCLUIDOS
50
la suya, la cual fue efectiva a partir del 3 de noviembre de 200783. Estos países, conocidos
como los disidentes, decidieron abandonar el régimen del CIADI argumentado la falta de
transparencia, decisiones inclinadas a favor de las empresas, colisión con sus normas
constitucionales, la necesidad de proteger derechos humanos como los derechos de la
naturaleza y “la afectación indirecta de los casos que se dirimen en jurisdicción diferentes”84.
Los resultados de las condenas también evidencian que Perú fue el Estado menos
afectado. De los 9 litigios publicados y concluidos, tan sólo fue condenado en 2 de ellos por
un monto total de US 202.985.210. Esta es quizás una de las razones por las cuales la doctrina
considera exitoso el desempeño de Perú en el sistema de solución de diferencias
inversionista-Estado del CIADI85. El detalle de las condenas referidas se evidencia en la
siguiente tabla:
Tabla 3. Relación de condenas Estados latinoamericanos más demandados en CIADI
PAÍS CASO DISPONIBLE CIADI CONDENA
A
R
G
E
N
T
I
N
A
Abertis Infraestructuras, S.A. Acuerdo entre las partes regla 44 RA CIADI
Repsol, S.A. and Repsol Butano, S.A. Acuerdo entre las partes regla 44 RA CIADI
Ambiente Ufficio S.p.A. and others Fin Procedimiento Regla 14(3)(d) del RAF CIADI
Urbaser S.A. and Consorcio de Aguas B.B., B.B. Ur Partzuergo El reclamo fue rechazado por la multinacional
Camuzzi International S.A. (ICSID Case No. ARB/03/7) Desistimiento
LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E International $57.400.000
Impregilo S.p.A. (ICSID Case No. ARB/07/17) $21.294.000
Giovanni Alemanni and others Fin Procedimiento Regla 14(3)(d) del RAF CIADI
Daimler Financial Services AG El tribunal confirmó la excepción de jurisdicción
Wintershall Aktiengesellschaft El tribunal confirmó la excepción de jurisdicción
SAUR International $39.990.111
Total S.A. (ICSID Case No. ARB/04/1) $269.928.000
EDF International S.A., SAUR International S.A. and León P.A.S.A. $136.138.430
Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. and Vivendi $223.043.289
Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. and Interagua S.A. $225.696.464
Continental Casualty Company $2.800.000
Camuzzi International S.A. (ICSID Case No. ARB/03/2) Desistimiento
Sempra Energy International $128.250.462
Siemens A.G. (ICSID Case No. ARB/02/8) No disponible
Azurix Corp. (ICSID Case No. ARB/01/12) $165.240.753
83
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN [CIADI].
Lista de Estados contrayentes y signatarios del Convenio a 9 de junio de 2020. CIADI/3. Disponible en:
https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/ICSID-3-SP.pdf.
84
VILIZZIO, Magdalena Bas. América del Sur frente a los tratados bilaterales de Inversión: ¿hacia un retorno
del Estado en la solución de controversias? Universidad de la República, Comisión Sectorial de Investigación
Científica, 2017. 85
SACO, Víctor. El secreto del éxito del Perú en el CIADI: destruyendo el paradigma de que el sistema de
solución de diferencias inversionista- Estado es peligroso para los países en desarrollo. En: TANZI, Attila
(Editor). Derecho Internacional de las Inversiones en América Latina: Problemas y Perspectivas. Nijhoff
Iternational Investment Law Series, 2016, v. 5, p. 654-670. ISBN: 978-90-04-31147-3.
51
PAÍS CASO DISPONIBLE CIADI CONDENA
CMS Gas Transmission Company (ICSID Case No. ARB/01/8) $133.200.000
Enron Creditors Recovery Corporation and Ponderosa Assets, L.P. No disponible
Total condenas contra Argentina $1.402.981.509
V
E
N
E
Z
U
E
L
A
Tenaris S.A. and Talta - Trading e Marketing Sociedade Unipessoal Lda.
(ICSID Case No. ARB/12/23) $277.325.774
Venoklim Holding B.V. (ICSID Case No. ARB/12/22) El tribunal confirmó la excepción de jurisdicción
Gambrinus, Corp. (ICSID Case No. ARB/11/31) El tribunal confirmó la excepción de jurisdicción
Tenaris S.A. and Talta - Trading e Marketing Sociedade Unipessoal Lda.
(ICSID Case No. ARB/11/26) $172.801.214
OI European Group B.V. (ICSID Case No. ARB/11/25) $378.211.982
Opic Karimum Corporation (ICSID Case No. ARB/10/14) El tribunal declaró la falta de jurisdicción
Tidewater Investment SRL and Tidewater Caribe, C.A. $46.400.000
Gold Reserve Inc. $713.032.000
CEMEX Caracas Investments B.V. and CEMEX Caracas II I.B.V. No disponible
Brandes Investment Partners, LP El tribunal confirmó la excepción de jurisdicción
Autopista Concesionada de Venezuela, C.A* $1.012.457
Vannessa Ventures Ltd. (ICSID Case No. ARB(AF)/04/6) El tribunal desestimó los reclamos
Anglo American PLC El tribunal desestimó los reclamos
Total condenas contra Venezuela $1.588.783.427
P
E
R
Ú
The Renco Group, Inc. (ICSID Case No. UNCT/13/1) El tribunal declaró la falta de jurisdicción
Pluspetrol Perú Corporation and others (ICSID Case No. ARB/12/28) $64.893.603
Isolux Corsán Concesiones S.A (ICSID Case No. ARB/12/5) Terminó por convenio entre las partes
Renée Rose Levy and Gremcitel S.A. (ICSID Case No. ARB/11/17) El tribunal desestimó los reclamos
Caravelí Cotaruse Transmisora de Energía S.A.C. El tribunal desestimó los reclamos
Renée Rose Levy de Levi (ICSID Case No. ARB/10/17) El tribunal desestimó los reclamos
Industria Nacional de Alimentos, S.A. and Indalsa Perú, S.A. El tribunal se declaró incompetente
Tza Yap Shum (ICSID Case No. ARB/07/6) $1.013.508
Aguaytia Energy, LLC (ICSID Case No. ARB/06/13) El tribunal negó el reclamo de la demandante
Total condenas contra Perú $65.907.111
M
É
X
I
C
O
Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. $5.533.017
Abengoa, S.A. y COFIDES, S.A.** $40.246.279
Bayview Irrigation District and others (ICSID Case No. ARB(AF)/05/1) El tribunal se declaró incompetente
Fireman's Fund Insurance Company (ICSID Case No. ARB(AF)/02/1) El tribunal desestimó los reclamos
Marvin Roy Feldman Karpa (ICSID Case No. ARB(AF)/99/1)*** $1.666.116
Waste Management, Inc. (ICSID Case No. ARB(AF)/98/2) El tribunal declaró la falta de jurisdicción
Robert Azinian and others (ICSID Case No. ARB(AF)/97/2) El tribunal desestimó los reclamos
Metalclad Corporation (ICSID Case No. ARB(AF)/97/1) $16.685.000
Cargill, Incorporated (ICSID Case No. ARB(AF)/05/2) $84.386.326
Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients $33.510.091
Talsud, S.A. v. United Mexican States $20.958.381
Gemplus, S.A., SLP, S.A. and Gemplus Industrial, S.A. de C.V.
Corn Products International, Inc. (ICSID Case No. ARB(AF)/04/1) No disponible
Total condenas contra Perú $202.985.210
E
C
U
A
D
O
R
Perenco Ecuador Limited (ICSID Case No. ARB/08/6) $503.259.917
Burlington Resources, Inc. (ICSID Case No. ARB/08/5) $379.802.267
Murphy Exploration and Production Company International El tribunal declaró la falta de jurisdicción
M.C.I. Power Group, L.C. and New Turbine, Inc. El tribunal se declaró incompetente
IBM World Trade Corp (ICSID Case No. ARB/02/10) Terminó por convenio entre las partes
Repsol YPF Ecuador S.A. v. (Petroecuador) (No. ARB/01/10) $13.684.279
Occidental Petroleum Corporation and Occidental E.P.C. (No. ARB/06/11)
$1.769.625.000
Empresa Eléctrica del Ecuador, Inc. (EMELEC) El tribunal declaró la falta de jurisdicción
Duke Energy Electroquil Partners and Electroquil S.A. (ARB/04/19) $5.578.566
Total condenas contra Perú $2.671.950.029
* El tribunal condenó a Venezuela al pago de la suma de $2055288000 bolívares, que son convertidos a dólares
con la tasa de cambio vigente a 23 de septiembre de 2003, fecha del laudo. ** El tribunal condenó a México a pagar la suma de $491809534,54 pesos mexicanos que son convertidos a
dólares con la tasa de cambio vigente a 18 de abril de 2013, fecha del laudo. *** El tribunal condenó a México a pagar la suma de $491809534,54 pesos mexicanos que son convertidos a
dólares con la tasa de cambio vigente a 16 de diciembre de 2002, fecha del laudo.
52
El caso colombiano es especialmente preocupante pues en el 2018 fue el Estado más
demandado ante el CIADI y, a la fecha, cuenta con 17 litigios en contra: 4 concluidos y 13
pendientes de decisión. Realizadas las constataciones del valor de las pretensiones y/o
condenas disponibles para consulta en la página del CIADI, se evidencia que Colombia ha
sido condenada por valor de USD $19.100.000 en los litigios ya resueltos y, además, puede
ser compelida a pagar la suma de más de USD $1.553.159.223, por concepto de pretensiones
en los casos pendientes de decisión. A continuación, se evidencian los valores de condena y
pretensiones, de acuerdo con los casos que cursan o cursaron ante el CIADI:
Tabla 4. Casos contra Colombia ante el CIADI: concluidos y pendientes
PAÍS CASO DISPONIBLE CIADI ESTADO CONDENA/PRETENSIONES
Co
lom
bia
Anglo American plc (ARB/21/31) Pendiente Información no disponible en la base de casos CIADI
Glencore International A.G. (ARB/21/30) Pendiente Información no disponible en la base de casos CIADI
AFC Investment Solutions S.L. (ARB/20/16) Pendiente Información no disponible en la base de casos CIADI
South32 SA Investments Limited (ARB/20/9) Pendiente Información no disponible en la base de casos CIADI
Neustar, Inc. (ARB/20/7) Pendiente Información no disponible en la base de casos CIADI
Amec Foster Wheeler USA Corporation, Process
Consultants, Inc., and Joint Venture Foster Wheeler USA
Corporation and Process Consultants, Inc. (ARB/19/34) Pendiente
Información no disponible en la base de casos CIADI
Glencore International A.G., C. I. Prodeco S.A., and Sociedad Portuaria Puerto Nuevo S.A. (ARB/19/22) Pendiente
Información no disponible en la base de casos CIADI
Angel Samuel Seda and others (ARB/19/6) Pendiente $250.000.000
Gran Colombia Gold Corp. (ARB/18/23) Pendiente $700.000.000
Galway Gold Inc. (ARB/18/13) Pendiente $178.824.441
Red Eagle Exploration Limited (ARB/18/12) Pendiente $124.334.782
Telefónica, S.A. (ARB/18/3) Pendiente Información no disponible en la base de casos CIADI
Eco Oro Minerals Corp. (ARB/16/41) Pendiente $300.000.000
Glencore International A.G. and C.I. Prodeco S.A.
(ARB/16/6) Concluido $19.100.000
Astrida Benita Carrizosa (ARB/18/5) Concluido El tribunal declaró la falta de jurisdicción
Naturgy Energy Group, S.A. and Naturgy Electricidad Colombia, S.L. (formerly Gas Natural SDG, S.A. and
Gas Natural Fenosa Electricidad Colombia, S.L.)
(UNCT/18/1) Concluido
El tribunal declaró la falta de jurisdicción
América Móvil S.A.B. de C.V. (ARB(AF)/16/5) Concluido Los reclamos de la demandante fueron desestimados
Total condenas contra Perú $1.572.259.223
Fuente: Elaboración propia, con base en información CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE
DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN [CIADI]. Base de datos de Casos [sitio web]. Disponible en:
https://icsid.worldbank.org/es/cases/search-cases [Citado el 7 de abril de 2020].
El tribunal condenó a Colombia al pago de la suma de CAD $151.627.783 dólares canadienses, que son
convertidos a dólares con la tasa de cambio vigente a 13 de septiembre de 2003, fecha del laudo.
53
Los datos expuestos evidencias, además, una relación directa entre el número de AII
vigentes y el aumento de litigios ante el CIADI, ejemplo de esto es el caso de Argentina,
Estado con el mayor número de instrumentos de protección a la inversión suscritos y
litigiosidad de la región, lo que es igualmente aplicable a México, Perú, Venezuela, Ecuador,
Colombia y Costa Rica. El caso latinoamericano confirma lo afirmado por la doctrina, a
mayor número de AII suscritos mayor conflictividad y litigios ante los organismos
internacionales.
Al mismo tiempo, el Derecho Internacional dispone de un sistema de protección de
los derechos humanos, que en América Latina es ejercido bajo la jurisdicción de la CIDH.
En lo que respecta a los conflictos conocidos por esta Corporación, el país con mayor
litigiosidad es Perú con 93 litigios contenciosos en contra, seguido de Guatemala con 48,
Colombia con 38, Ecuador con 30, Venezuela y Argentina con 28, Honduras con 23 y México
con 14.
Tabla 5. Casos contenciosos CIDH
ESTADO
LATINOAMERICANO
CASOS
CONTENCIOSOS
CIDH
Perú 93
Guatemala 48
Colombia 38
Ecuador 30
Venezuela 28
Argentina 28
Honduras 23
México 14
Brasil 13
Chile 11
El Salvador 11
Paraguay 10
Surinam 10
Bolivia 9
Nicaragua 8
Panamá 7
República
Dominicana 5
Costa Rica 4
Uruguay 3
Haití 2
Granada 0
Jamaica 0
Guayana 0
Cuba 0
TOTAL 395
Fuente: Elaboración propia, con base en información obrante en CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS [CIDH]. Buscador de jurisprudencia. [sitio web]. Disponible en:
http://www.corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/. [Consultado: 9 de abril de 2020]
Ilustración 4. Casos contenciosos CIDH
54
Como se advierte, existe una notable relación entre el número de litigios ante el
CIADI y ante la CIDH, por lo menos en lo que se refiere a la frecuencia con la que ciertos
países se ven obligados a acudir ante tales organismos. Perú, Argentina, Venezuela,
Colombia, Ecuador y México son los países más demandados ante dichos tribunales
internacionales.
Ilustración 5. Relación de demandas ante el CIADI y la CIDH por países
Fuente: Elaboración propia, con base en información CIADI y Corte Interamericana de Derechos Humanos86*
Este contexto resulta alarmante para los Estados latinoamericanos, pues se ha
advertido que tanto el DII como el DIDH han establecido obligaciones no armónicas a los
Estados, evidenciándose una tendencia por parte de los operadores jurídicos internacionales
a resolver los conflictos sin reparar en los ordenamientos adyacentes con los cuales deben
coexistir.
86 Los datos son relacionados con corte a 7 de abril de 2020.
0102030405060708090
100
Per
ú
Arg
enti
na
Ven
ezu
ela
Gu
atem
ala
Co
lom
bia
Ecu
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r
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Bra
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Suri
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Nic
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Do
min
ican
a
Uru
guay
Gra
nad
a
Jam
aica
Hai
tí
Gu
ayan
a
Cu
ba
Relación de demandas ante el CIADI y la CIDH por países
DEMANDAS CIADI DEMANDA CIDH
55
En consecuencia, este nuevo modelo supone un callejón sin salida para los Estados,
que han visto reducidas sus competencias y su poder de decisión y, no obstante, se ven sujetos
a la imposición de sanciones tanto por incumplimiento de sus obligaciones en el marco del
DII como las derivadas del DIDH.
En este orden de ideas y con el fin de evidenciar la existencia de conflictos normativos
y paralelismos entre el DIDH y el DII, a continuación, se expondrán cuatro casos en los
cuales el dilema es explícito, pues se trata de disputas presentadas simultáneamente ante el
CIADI y la CIDH con soluciones jurídicas contradictorias.
Los cuatro casos referidos fueron seleccionados a partir del estudio de 94 litigios de
arbitramento concluidos y disponibles para consulta en la base de datos de casos del CIADI
en contra de los países latinoamericanos y 395 casos contenciosos en contra de Estados
latinoamericanos ante la CIDH. Lo anterior, en un esfuerzo por descubrir hechos que
cursaron de forma paralela ante estos tribunales internacionales y evidenciar la ausencia de
coherencia, referencia explícita y coordinación entre estos regímenes.
2.1. La protección del ambiente y el derecho a la explotación de la tierra.
El derecho a la propiedad y explotación de la tierra es un tema que ha suscitado
importantes debates, además de ser el centro de diversos conflictos, al ser un asunto
transversal al desarrollo económico, los derechos humanos, la supervivencia de las distintas
culturas y la conservación ambiental.
Aunque, inicialmente, la mayor parte de las tierras rurales se encontraban bajo la
propiedad de las comunidades y pueblos indígenas, con el paso del tiempo, los Estados fueron
reclamando y otorgando la propiedad de las tierras comunitarias en favor de propietarios
privados.
En el caso de Latinoamérica, se ha evidenciado la existencia de un modelo económico
orientado a la explotación de los recursos naturales a través del despojo de los territorios
56
indígenas, que ha estimulado el aumento de las inversiones extranjeras en materia energética,
minera y petrolera, bajo la modalidad de los contratos de concesión87.
Este modelo ha contribuido a la generación de conflictos de gran envergadura entre
los grupos indígenas y las empresas extractivas, que se expresan tanto por la vía de la
movilización social como por la vía jurídica, circunstancia que ha causado una superposición
de demandas territoriales, que actualmente constituye el origen de distintos conflictos
jurídicos entre pueblos indígenas, comunidades tribales e industrias extractivas88.
En estas disputas son generalmente dos los actores que reclaman para sí el derecho a
la explotación de la tierra, por una parte, la comunidad indígena o tribal que habita el territorio
y, por la otra, la empresa extranjera que adquirió la concesión para ejercer la explotación.
Ambos actores deprecan la protección de sus respectivos derechos en dos foros distintos,
mientras que los indígenas y las comunidades tribales acuden ante la CIDH para el respeto
de sus derechos a la propiedad colectiva conforme el Convenio 169 de la OIT, los inversores
extranjeros, acuden ante los organismos de soluciones de controversias relativas a
inversiones extranjeras, uno de ellos el CIADI, para la defensa de su inversión conforme a
los AII suscritos con los Estados.
El Sistema Interamericano ha fundamentado el derecho a la propiedad colectiva de
los pueblos indígenas y tribales a partir de la interpretación evolutiva del artículo XXIII de
la Declaración Americana y el artículo 21 de la Convención Americana, conforme a lo
establecido por el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, de la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y la
Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos indígenas, instrumentos que
87
VALLADARES DE LA CRUZ, Laura. El despojo de los territorios indígenas y las resistencias al
extractivismo minero en México. En: Open Edition Journals, 2017. 88
INICIATIVA PARA LOS DERECHOS Y RECURSOS. ¿Quién ejerce el control sobre la tierra en el mundo?
Referencia global acerca de los derechos a la tierra formalmente reconocidos a los pueblos indígenas y
comunidades locales. 2015. Disponible en: https://rightsandresources.org/wp-
content/uploads/Spanish_GlobalBaseline_complete_web.pdf.
57
conforman el corpus iuris que contempla las obligaciones de los Estados Miembros de la
OEA en relación con tal derecho.
Estos instrumentos señalan una serie de garantías para los pueblos indígenas, que
establecen obligaciones estatales correlativas, entre las que destaca el derecho a la
participación de los indígenas en las decisiones relativas a proyectos de desarrollo en sus
territorios, que implica el derecho a consultas previas, libres e informadas.
En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha señalado obligaciones a cargo de los Estados para garantizar el derecho a la consulta previa
de las comunidades indígenas, estableciendo los deberes de: i) garantizar que la consulta
tenga por objetivo obtener el consentimiento de los pueblos indígenas, de forma tal que logre
que las preocupaciones de estas comunidades influyan en el diseño de los proyectos de
desarrollo; ii) garantizar que los asuntos sean puestos a consideración de la comunidad
conforme a sus tradiciones, antes de que se tome una medida o se realice el proyecto; iii)
informar a la comunidad sobre la naturaleza, envergadura y alcance del proyecto, su
duración, los lugares que se verán afectados, el impacto económico, social, cultural y
ambiental, los procedimientos y el personal requerido para su ejecución; y, iv) la obligación
de efectuar la consulta de buena fe y de manera libre, de forma tal que genere un ambiente
de confianza mutua.
Así mismo, la Corte Interamericana ha señalado que además de la realización de la
consulta previa, libre e informada, se requiere del consentimiento obligatorio de las
comunidades en tres eventos: el primero, cuando se trata de planes de inversión y desarrollo
a gran escala que puedan afectar los territorios de comunidades indígenas o tribales; el
segundo, cuando se presenta el desplazamiento de los pueblos; y, el tercero, cuando se
requiere del depósito o almacenamiento de materiales peligrosos en sus territorios.
Aunque, la CIDH ha reconocido la importancia que los proyectos de extracción,
explotación y desarrollo pueden tener para la prosperidad de los pueblos, ha identificado
casos en los que estas actividades desarrolladas por compañías extranjeras han afectado los
58
derechos de las comunidades indígenas y tribales, entre ellos, el derecho a la vida, la
integridad física, la salud y la propiedad colectiva, al poner en peligro sus territorios y los
ecosistemas que allí se encuentran.
A su vez, el derecho internacional protege el derecho de propiedad del extranjero, a
partir de los estándares de protección a la inversión, entre ellos el estándar de prohibición de
expropiación, a través del cual se pretende impedir que el Estado transfiera directa o
indirectamente el título de propiedad de un inversionista en favor del mismo Estado o de un
tercero. En virtud de dicho estándar una expropiación será conforme al derecho internacional
cuando tenga por finalidad la protección de un interés público, no implique discriminación,
sea realizada respetando el debido proceso y otorgue una indemnización adecuada, rápida y
efectiva al inversionista afectado89.
Con la finalidad de hacer evidente el conflicto que, en la práctica, surge entre los dos
actores en relación con el derecho a la propiedad y explotación de la tierra y, además, con el
objetivo de exponer la existencia de paralelismos en la materia, a continuación, se analizarán
disputas que cursaron simultáneamente ante la CIDH y el CIADI.
2.1.1. Hechos comunes al conflicto
Desde 1960 Ecuador inició el desarrollo e intensificación de su actividad
hidrocarburífera, principalmente en la región amazónica, lugar en el cual fueron encontradas
las primeras reservas de petróleo. A consecuencia de este descubrimiento, el Estado adoptó
una serie de medidas tendientes a garantizar el control del crudo, bajo la modalidad del
contrato de servicio modelo, sin tener en cuenta las variables ambientales, étnicas y
culturales. Esta explotación petrolera, causó un grave costo ambiental gracias al derrame de
89
WAGNER, J. Martin, «International Investment, Expropríation and Environmental Protection», Golden Gafe
University Law Review, 1999, Vol. 29, p. 465.
59
grandes cantidades de petróleo que contaminó las zonas hídricas y afectó la salud de los
pobladores de la zona, especialmente, de los pueblos indígenas90.
Bajo la figura del contrato de servicio modelo, Ecuador otorgaba un área de
exploración, denominada bloque, a un contratista privado con el objetivo de que éste último
explotara cualquier reserva de petróleo. El gobierno cubría los gastos de la exploración del
contratista y pagaba una suma mensual fija, a cambio de ser el único propietario del petróleo
extraído.
En vigencia de dicha modalidad contractual, en 1964 Texaco, a través de su filial
TexPet, y la República del Ecuador suscribieron un contrato para la explotación de petróleo
en el noreste del país, el cual se ejecutó durante más de dos décadas. En 1992 Texaco
finalizaría sus operaciones en el país, a raíz de los conflictos suscitados con los indígenas y
campesinos de la zona.
Entre 1983 y 1993, Ecuador convocó 6 rondas de licitación para la adjudicación de
otros contratos91. La primera ronda se efectuó en 1983, a través del establecimiento de 11
bloques petroleros: 7 en la región amazónica y 4 en la costa, contando con la participación
de 25 empresas internacionales. La segunda ronda, se realizó el 25 de noviembre de 1985, en
relación con 4 bloques: 2 en la Amazonía y 2 en la Costa, contando con la inscripción de 20
empresas. La tercera ronda de licitación se realizó en mayo de 1986, con la licitación de 5
bloques y la inscripción de 18 empresas. La cuarta ronda, se realizó en agosto de 1986, con
8 empresas inscritas para la licitación de 2 bloques. La quinta, realizada en 1987, sobre 6
bloques y con la participación de 19 empresas. La sexta ronda, fue declarada desierta en
1988, volviéndose a licitar en 1989, con 7 bloques y la participación de 17 empresas
petroleras.
90
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS [CIDH]. Caso del Pueblo Indígena Kichwa
de Sarayaku vs. Ecuador. 12.465, 27 de junio de 2012. 91
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN [CIADI].
Burlington Resources, Inc. v. Republic of Ecuador (ICSID Case No. ARB/08/5) Decisión sobre jurisdicción.
60
Aunque las 6 rondas de licitación se adjudicaron, la mayoría de los inversores no
demostraron interés en la modalidad de contratación ofertada. Esta forma contractual
implicaba bajas ganancias para los inversores extranjeros, pues era el Estado el dueño del
crudo no la compañía, lo que le impedía a estas últimas beneficiarse de las fluctuaciones del
precio del petróleo.
Por esta razón, para lograr una mayor participación de los operadores privados y
revitalizar la industria de los hidrocarburos, Ecuador modificó de la Ley de Hidrocarburos el
29 de noviembre de 1993, estableciendo la figura del contrato de participación para la
industria petrolera. Según dicha normatividad, el contratista privado asumía los riesgos y
costos derivados de los procesos de exploración y explotación del petróleo, a cambio de
obtener el derecho a una participación del petróleo extraído.
Teniendo en cuenta el nuevo marco legal, Ecuador celebró 3 contratos de
participación: i) el 20 de marzo de 1995 adjudicó el Bloque 21; ii) el 26 de julio de 1996, el
Bloque 23; y iii) el 27 de abril de 1998, el Bloque 24.
Sobre tales bloques se asentaban distintos grupos indígenas de nacionalidad Kichwa.
Estas comunidades subsistían de la agricultura familiar colectiva, satisfacían sus necesidades
alimentarias con los productos cultivados en su territorio en un 90% y se encontraban
asentadas en la región del Ecuador Amazónico. Aunque el gobierno del Ecuador adjudicó el
Bloque 9 a su favor el 12 de mayo de 1992, no ocurrió lo mismo en relación con el territorio
de los otros bloques habitados por indígenas, los cuales fueron destinados, a la explotación
petrolera por parte de multinacionales extranjeras.
Con posterioridad a la celebración de los contratos de participación, el 15 de mayo de
1998 Ecuador ratificó el Convenio No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes de la OIT, el cual entró en vigor el 15 de mayo siguiente. En el mismo sentido,
adoptó la Constitución Política de 1998, en la cual fueron reconocidos los derechos colectivos
de los pueblos indígenas y afroecuatorianos. Esta normatividad exigía adelantar procesos de
61
consulta previa con las comunidades indígenas y tribales, antes de realizar actividades que
afectaran sus territorios.
En vigencia de este marco normativo, las comunidades indígenas de los bloques 23 y
24 se opusieron al inicio de las actividades de exploración y explotación de petróleo en sus
territorios mediante el uso de la fuerza, dada la ausencia de procesos de consulta previa. Por
esta razón, a través del Acuerdo Ministerial No. 197 publicado en el registro oficial No. 176
del 23 de abril de 1999, se declaró la fuerza mayor y ordenó el cese de las actividades en el
Bloque 23. Esta suspensión se realizó hasta septiembre de 2002, término durante el cual las
empresas se acercaron a las comunidades, mediante programas de relacionamiento, para
solucionar los problemas.
En tanto las multinacionales petroleras y el gobierno desarrollaban programas para
llegar a un consenso con las comunidades indígenas, entre el año 2000 y el año 2006, las
multinacionales fueron adquiriendo participación en los bloques en disputa. Burlington,
compró participaciones en los contratos para la exploración y explotación en los Bloques 7,
21, 23 y 24, como se indica a continuación:
Tabla 6. Participación de multinacionales por bloques
BLOQUE DISTRIBUCIÓN DE LA
PARTICIPACIÓN
OPERADOR DEL
BLOQUE
7 42.5% Burlington Oriente Perenco
57.5% Perenco
21 46.25% Burlington Oriente Perenco
53.75% Perenco
23 50% Burlington Andean Compañía General de
Combustible S.A. 50% Compañía General de
Combustible S.A.- en adelante CGC
24 100% Burlington Ecuador Burlington Ecuador
El bloque 23 fue adquirido por Burlington, estando declarado en estado de fuerza
mayor. Así mismo, a consecuencia de la intensificación de la oposición de las comunidades
indígenas locales, requirió que el Bloque 24 fuera declarado en estado de fuerza mayor en
dos oportunidades: el 6 de octubre de 2000 y el 30 de octubre de 2000. Obteniendo dicha
62
declaratoria el 15 de mayo de 2001, con lo cual suspendió la ejecución del contrato de
participación.
Producto de las presiones de los grupos indígenas en defensa de su territorio, Ecuador
aprobó el 18 de agosto de 2000 la Ley para la Promoción de la Inversión y Participación
Ciudadana. A través de esta norma el Estado adoptó disposiciones de derecho interno para
hacer efectivas las obligaciones ratificadas con el Convenio 169 de la OIT. Petroecuador-
empresa petrolera nacional de Ecuador- sus filiales, contratistas o asociados, estaban
obligados a consultar con las comunidades indígenas o los pueblos afroecuatorianos, los
programas sobre exploración o explotación de hidrocarburos que fueran realizados sobre sus
territorios, antes de que los mismos se ejecutaran. Para tal efecto, debían realizar asambleas
o audiencias públicas con la finalidad de informar a las comunidades afectadas sobre los
alcances de los planes y los fines de sus actividades, las condiciones en las cuales se
desarrollarían, su duración y los impactos en el ambiente y los habitantes.
Las multinacionales adoptaron dos mecanismos para lograr la realización de sus
intereses: por una parte, ejecutaron campañas para obtener la aprobación indígena y, por la
otra, ejercieron presión sobre el gobierno. Con el objetivo de conseguir el consentimiento de
la totalidad de los pueblos indígenas asentados en el bloque 23 y cumplir con las exigencias
normativas, la Compañía General de Combustible S.A contrató un equipo de sociólogos y
antropólogos. La estrategia del equipo consistió en fraccionar a las comunidades, manipular
a sus líderes a través del ofrecimiento de sobornos o de campañas de descrédito en su contra.
Las propuestas de las multinacionales fueron rechazadas por la comunidad de Sarayaku; pero
acogidas por las comunidades vecinas de Pakayaku, Shaimi, Jatún Molino y Canelos. Este
proceso de negociación propiciado por el operador del bloque 23, suscitó el conflicto entre
los Canelos y los Sarayaku.
A su vez, las multinacionales ejercieron presión sobre el gobierno de Ecuador,
exigiendo medidas de protección a su inversión y a sus trabajadores. Debido a tales presiones,
el día 30 de julio de 2001 el Estado suscribió un Convenio de Cooperación de Seguridad
63
Militar para garantizar la seguridad e integridad de los trabajadores y las instalaciones de las
multinacionales.
En tanto esto ocurría, a inicios del año 2002 el precio del petróleo aumentó por encima
del precio vigente al momento de celebración de los Contratos de Participación. Esto suscitó
el interés de las multinacionales en retomar la explotación, por lo cual, en noviembre del
2002, tras el levantamiento del estado de fuerza mayor del bloque 23, la Compañía General
de Combustible S.A. ingresó nuevamente al territorio de Sarayaku.
Ante esta situación y considerando que las peticiones del Pueblo Kichwa de Sarayaku
no estaban siendo escuchadas ni por el gobierno, ni por las compañías petroleras, la
Asociación de dicho Pueblo se declaró en emergencia, organizando 6 “Campamentos de paz
y vida” en los linderos de su territorio, para impedir el ingreso de personal de la
multinacional. En dichos campamentos, la comunidad indígena mantuvo retenidos a personal
de la compañía, con la finalidad de impedir la explotación de su territorio.
A causa de la grave situación de orden público, el día 12 de diciembre de 2002 el
Subsecretario del Ministerio de Gobierno y los representantes de las organizaciones
indígenas firmaron un Acuerdo de Intención sobre 5 puntos referidos a:
“a) Buscar una salida pacífica al problema, sin la intervención de la fuerza pública;
b) Las comunidades permitirán la salida inmediata de los trabajadores que se encuentran
detenidos en las Comunidades de Shaimi y Sarayaku, como una muestra de buena voluntad y apertura
para el diálogo;
c) Dada la crítica situación que se ha presentado en el Bloque 23, el Gobierno se compromete
a EXHORTAR a la Compañía CGC para que suspenda temporalmente la prospección sísmica en el
bloque 23, para que lo retome el nuevo gobierno;
d) Como muestra de apertura el Ministerio de Gobierno conformará una comisión de alto
nivel con las Autoridades responsables directas de la actividad petrolera y buscará realizar una
reunión en la ciudad de Puyo donde se dé inicio a la búsqueda de una solución a la problemática del
Bloque 23, y
64
e) El Gobierno velará por el cumplimiento del contrato de la Compañía CGC […] vigila[ndo]
el apego a las normas establecidas por parte del mismo, [a] la vez que dará pasos en la normativa
para la Consulta Previa, para que las reglas queden claramente establecidas para las partes.”92
Pese a los acuerdos suscritos, miembros de la comunidad indígena de Sarayaku fueron
capturados, judicializados y condenados por la justicia ordinaria penal de Ecuador, por
oponerse al ingreso de las transnacionales a sus territorios. No obstante, el operador del
bloque 23 continúo con las actividades de explotación del territorio indígena, instalando 1433
kilogramos de explosivos en 467 pozos, entre octubre de 2002 y febrero de 2003.
Ante el recrudecimiento de la oposición indígena, el 6 de febrero de 2003 se declaró
nuevamente el estado de fuerza mayor en los bloques 23 y 24. En consecuencia, los
operadores de los bloques suspendieron los trabajos de exploración sísmica, razón por la cual
el gobierno ordenó la militarización de la zona.
Para julio de 2003, la multinacional había destruido sitios de especial importancia en
la vida espiritual indígena, entre ellos, cuevas, fuentes de agua, y ríos subterráneos,
necesarios para consumo de agua. Así mismo, había talado árboles y plantas de interés
medioambiental, cultural y de subsistencia alimentaria del Pueblo Sarayaku. Tal destrucción,
además de las pérdidas irreparables de su ecosistema, habría ocasionado la suspensión de sus
actos y ceremonias ancestrales.
Dada la crítica situación y la imperiosa necesidad de evitar destrucciones mayores, el
1 de diciembre de 2003 la Asociación Kichwa de Sarayaku invitó a los Canelos a participar
de la protesta en contra de la militarización del Bloque 23. En respuesta, los Canelos
afirmaron que no permitirían el paso de los Sarayaku por su territorio. Pese a las advertencias,
la comunidad Sarayaku marchó, siendo agredidos con machetes, palos, piedras y armas de
fuego por parte del Pueblo de Canelos.
92
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS [CIDH]. Caso del Pueblo Indígena Kichwa
de Sarayaku vs. Ecuador. 12.465, 27 de Junio de 2012, párrafo 96.
65
El 19 de diciembre de 2003 la Asociación del Pueblo Kichwa de Sarayaku, el Centro
de Derechos Económicos y Sociales y el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional
presentaron petición ante la Comisión IDH, a fin de que fueran protegidos los derechos de la
comunidad indígena a la propiedad privada, la vida y la integridad personal.
Para esta fecha, el precio del crudo continuaba aumentando aceleradamente. Esta
circunstancia, según el Gobierno de Ecuador, destruyó la estabilidad económica de los
contratos de participación, pues las ganancias por concepto de ingresos extraordinarios se las
llevaban las multinacionales en un 78% mientras el Estado sólo recibía el 22%. En
consideración a lo anterior, Ecuador invitó a las multinacionales a renegociar los contratos
de participación suscritos, pretendiendo aumentar su participación en las ganancias
extraordinarias del 22% al 50%, propuesta que fue rechazada por Burlington.
Debido al fracaso de las negociaciones, el 19 de abril de 2006 el Congreso ecuatoriano
promulgó la Ley No. 42, que modificó la Ley de Hidrocarburos, estableciendo
unilateralmente en favor del Estado una participación del “50% en los excedentes de los
precios de venta del petróleo no pactados o no previstos con las compañías con contratos de
participación vigentes para la exploración y explotación de hidrocarburos”.
Perenco y Burlington pagaron bajo protesta la participación adicional del 50% en
relación con los Bloques 7 y 21. Sin embargo, esta norma fue declarada inconstitucional en
septiembre de 2006. Por ende, a través de las cartas de fecha 18 de diciembre de 2006, las
multinacionales solicitaron a Petroecuador que absorbiera los efectos de la Ley 42, de
conformidad con las cláusulas de modificación tributaria previstas en los contratos de
participación. Ecuador hizo caso omiso a estas solicitudes, al parecer porque las empresas no
habrían demostrado que la Ley declarada inconstitucional tuviera consecuencias en el
equilibrio económico de los contratos de participación, condición sine qua non para la
modificación tributaria solicitada.
Dado que las multinacionales mantenían su posición de no aceptar los nuevos
términos propuestos por el gobierno ecuatoriano y ante las políticas proteccionistas del
66
presidente Correa, fue proferido el Decreto No. 662, que aumentó al 99% la participación
adicional del Estado ecuatoriano en los excedentes de los precios de venta del petróleo no
pactados o no previstos.
Las multinacionales, continuaron pagando esta participación adicional bajo protesta,
pero, una vez más, pidieron a Ecuador aplicar las cláusulas de indemnización consagradas en
los contratos de participación. De nuevo, Ecuador guardó silencio. En lugar de respuesta, el
12 de abril del 2008, sin notificación previa a ninguna de las empresas petroleras, el entonces
presidente Correa anunció que todos los contratos de participación de producción vigentes
serían terminados unilateralmente. En consecuencia, Burlington y sus subsidiarias,
registraron solicitud de arbitraje ante el CIADI el día 21 de abril de 2008. Por su parte,
Perenco también registró solicitud de arbitraje ante el mismo Centro, el día 30 de abril de
200893.
En mayo de 2008 Ecuador presentó una nueva propuesta de migración de los
contratos de participación a contratos de prestación de servicios, dentro del plazo máximo de
120 días y exigió a las multinacionales suspender los trámites ante el CIADI. Como las
empresas no aceptaron el acuerdo, el 10 de julio de 2008, Ecuador presentó otro borrador que
imponía migrar a un contrato de prestación de servicios al año siguiente de su firma.
Luego de negociaciones entre Perenco y Ecuador en octubre de 2008 se llegó a un
Acuerdo Parcial, en relación con los bloques 7 y 21; sin embargo, este fracasó debido a que
Burlington lo rechazó.
Mientras el conflicto con las multinacionales se hacía más grave, Ecuador promulgó
la Constitución del 20 de octubre 2008, reforzando el marco normativo existente en garantía
de los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas.
93
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN [CIADI].
Perenco Ecuador Limited v. Republic of Ecuador (ICSID Case No. ARB/08/6).
67
Teniendo en cuenta que Burlington y Perenco se encontraban pagando la
participación adicional del 99% bajo protesto, cuyo pago pretendían cuestionar ante el
CIADI, solicitaron al gobierno de Ecuador que tales valores fueran consignados en una
cuenta de depósito en custodia, hasta tanto el conflicto fuese dirimido. No obstante, como
Ecuador tampoco dio respuesta a la consulta efectuada por las multinacionales, a partir de
junio de 2008 Perenco, en su calidad de operador de los bloques 7 y 21, decidió efectuar los
pagos en una cuenta separada ubicada en Estados Unidos.
Ante esta decisión, Ecuador inició los procedimientos de cobro coactivo contra
Perenco, para ejecutar la suma de US$ 327.3 millones supuestamente adeudados por
concepto de las participaciones ordenadas por la Ley 42 a favor del Estado, razón por la cual
Burlington presentó solicitud de medidas cautelares ante el CIADI, solicitando que Ecuador
se abstuviera de ejecutar importes relacionados con la Ley 42 y afectara la situación jurídica
relacionada con los bloques 7 y 21.
Comoquiera que las compañías no pagaron lo adeudado, el 3 de marzo de 2009, un
tribunal ecuatoriano libró órdenes de embargo del petróleo perteneciente a los Bloques 7 y
21. En cumplimiento de tal decisión, Ecuador embargó y subastó la producción de petróleo,
incautando el crudo desde marzo a julio de 2009 y rematándolo a través de 8 rondas, proceso
que finalizó en abril de 2010 y a través del cual Petroecuador, único postor, se adueñó de
toda la producción de petróleo de Burlington a precios más bajos que los vigentes para dicha
época en el sector petrolero. Lo anterior, pese a que el 6 de marzo de 2009 el CIADI
recomendó al Estado mantener el statu quo hasta que se resolvieran las medidas
provisionales.
Sólo hasta el 20 de abril de 2009 Petroecuador levantó la suspensión de actividades
en los bloques 23 y 24 y, en consecuencia, dispuso la reactivación de la ejecución de los
contratos de participación. Mientras esto ocurría, el CIADI a través de orden procesal No 1
de junio de 2009, recomendó a las partes del litigio llegar a acuerdos para la creación de una
cuenta de depósito en custodia, a la cual la multinacional demandante efectuara los rubros
adeudados por concepto de la Ley 42, en tanto se emitía una decisión de fondo.
68
Por su parte Ecuador, con el objetivo de abstraerse de la competencia del CIADI, a
través del Decreto Ejecutivo No. 1823 de 2 de julio de 2009, denunció el Convenio CIADI.
En consideración a que Ecuador continuaba con los procesos de embargo y remate
del crudo existente en los bloques 7 y 21, Burlington decidió suspender sus operaciones,
informando de dicha situación al Ministerio de Minas y Petróleos, mediante cartas del 13 y
15 de julio de 2009, en las que detalló el cronograma de la suspensión.
En respuesta a tales misivas, el 16 de julio de 2009, el Ministerio ingresó a los bloques
con la finalidad de verificar la continuidad de la operación. No obstante, al corroborar que la
multinacional no estaba operando los bloques, Petroecuador emitió resolución declarando en
estado de emergencia los mismos, asumiendo la posesión de estos y su operación, a través de
la empresa Petroamazonas. Burlington denunció ante el CIADI que Ecuador había ocupado
físicamente los bloques 7 y 21.
Por otra parte, el 26 de abril de 2010, la Comisión IDH presentó ante la CIDH
demanda en contra de la República del Ecuador por la presunta violación de los derechos
reconocidos en el artículo 21 de la Convención Americana, en perjuicio del Pueblo Sarayaku
y sus miembros.
Tras un año de la posesión de los bloques por parte de Ecuador el Estado declaró la
caducidad de los contratos de participación. Posteriormente, el 19 de noviembre de 2010,
Petroecuador suscribió Acta de Terminación por mutuo acuerdo con la empresa CGC en
relación con el contrato de participación del Bloque 23, sin que el pueblo Sarayaku
participara.
Los hechos antes descritos, dieron origen a múltiples conflictos jurídicos que fueron
resueltos en tribunales nacionales e internacionales, entre ellos, la CIDH y el CIADI.
En lo que atañe a los conflictos jurídicos internacionales, estos pueden ser agrupados
en dos, el primero, referido a aquellas controversias que comparten los mismos supuestos
fácticos; y, el segundo, referido a los conflictos jurídicos que, aunque no comparten idénticos
69
supuestos fácticos, sí tienen como presupuestos de la controversia, el marco jurídico sobre
hidrocarburos proferido por el Ecuador y el Tratado Bilateral suscrito entre Estados Unidos
y dicho Estado.
En el primer grupo, se encuentra: i) el conflicto ante el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos surgido entre el Pueblo de Sarayaku, la empresa CGC y Ecuador, en
relación con el bloque 23, resuelto por la CIDH mediante sentencia de fecha 27 de junio de
2012; ii) la controversia surgida en el marco del DII, administrado por la CIADI entre
Burlington Resources vs. Ecuador; iii) el caso Perenco Ecuador Limited vs. Ecuador; y iv) el
caso Chevon-Texaco vs Ecuador ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional-UNCITRAL.
En el segundo grupo, se encuentran los casos i) Murphy Exploration and Production
Company Internacional94*, ii) Repsol YPF Ecuador S.A.95**, y iii) Occidental Petroleum
Corporation Occidental Exploration and Production Company, todos en contra de la
República de Ecuador, debatidos ante la CIADI.
Teniendo en cuenta que el propósito de este capítulo es hacer evidente la existencia
de paralelismos entre el DII y el DIDH, exponiendo la forma en la que son resueltos,
94 El caso Murphy Exploration and Production Company Internacional vs. Ecuador fue rechazado por
la CIADI por falta de competencia, dado que la multinacional no había cumplido con el periodo de 6 meses de
negociación exigido por el artículo VI del TBI entre E.U y Ecuador. Lo anterior, pues el 29 de febrero de 2008
presentó reclamo ante Ecuador y el 3 de marzo del mismo año presentó solicitud de arbitraje. En relación con
este punto el Tribunal de arbitraje afirmó: “El Tribunal estima que, para que surja una diferencia que permita
acudir a un arbitraje de CIADI, de conformidad con el artículo VI del TBI, deberá existir previamente un
reclamo sobre una presunta violación del TBI. Las diferencias a las que se refiere el párrafo (1) de ese artículo
surgen a partir del momento en que se alega una violación del Tratado. En consecuencia, el período de espera
de seis meses comienza a partir de la fecha de dicha alegación. 104. El Tribunal coincide con la Demandante
en que el artículo VI no exige un requisito formal de notificación. Sin embargo, sin la previa alegación de una
supuesta violación del Tratado no es posible que surja una controversia que permita acudir al arbitraje según el
artículo VI del TBI. (…). Es evidente que, en este caso, debido a la forma en que procedió la Demandante al
presentar su Solicitud de Registro ante el CIADI el 3 de marzo de 2008 (el primer día hábil después del aviso
que le dio a Ecuador de que tenía un reclamo contra esa Nación), no hubo posibilidad de que las partes
dispusieran de un período durante el cual pudieran tratar de llegar a un acuerdo amistoso para resolver sus
diferencias.” 95** El caso Repsol YPF Ecuador S.A. vs. Ecuador fue terminado, mediante resolución procesal de fecha 9 de
febrero de 2011, en consideración a acuerdo entre la demandante y el Estado demandado de dar por terminado
el procedimiento arbitral, conforme a lo establecido por la Regla 43 (1) del Convenio CIADI.
70
conflictos con supuestos fácticos idénticos, los casos que serán comentados y analizados
corresponderán a aquellos que conforman el primer grupo.
2.1.2. Decisión de los tribunales internos
A consecuencia del grave deterioro ambiental y de salud de las comunidades
indígenas y campesinas presentes en las zonas de explotación hidrocarburífera de la empresa
Texaco, las comunidades afectadas iniciaron acciones legales nacionales para la protección
de sus derechos. La Unión de afectados y afectadas por las Operaciones Petroleras de Texaco-
Chevron (UDAPT), grupo conformado por 6 nacionalidades indígenas y más de 80
comunidades campesinas afectadas interpusieron una acción colectiva contra Texaco ante los
tribunales norteamericanos, alegando que la empresa había afectado su derecho a la salud,
como resultado de la exposición a la eliminación de los desechos de la actividad extractiva96.
Texaco solicitó la desestimación de la demanda, alegando que la misma debía ser interpuesta
ante una corte ecuatoriana, bajo la doctrina de forum non conveniens, posición que fue
aceptada tanto por el Tribunal de Distrito de New York como por el Tribunal de Apelaciones
del Segundo Circuito.
El caso fue llevado ante el Tribunal de Justicia de Nueva Loja en el Ecuador, sin
embargo, dado que Texaco y Ecuador llegaron a acuerdos para reparar el daño causado al
ambiente, en 1998 fue eximida de cualquier reclamo sobre responsabilidades por
contaminación.
Los demandantes inconformes con la decisión del Estado ecuatoriano presentaron
nueva demanda ante el Tribunal de Justicia de Nueva Loja, esta vez en contra de Chevron,
compañía que en el año 2002 absorbió a la empresa Texaco. Como fundamento de sus
reclamos, los demandantes denunciaron un presunto fraude realizado por la compañía
norteamericana para que el gobierno ecuatoriano la eximiera de responsabilidad, sin haberlos
indemnizado por los perjuicios sufridos. Este tribunal aceptó los reclamos del grupo indígena
y condenó a Chevron a la reparación de los perjuicios causados al ambiente. Finalmente, la
96
United States District Court for the Southern District of New York. Aguinda vs. Texaco, Inc. 93-7527,
1994.
71
Corte Nacional de Justicia de Ecuador, terminaría ratificando la decisión del tribunal,
condenando a Texaco como responsable por la contaminación causada, al pago de la suma
de 9.500 millones de dólares97.
Sin embargo, Chevron demandó la decisión de la Corte Nacional de Justicia de
Ecuador ante la Corte Distrital del Sureste de Nueva York, bajo la Ley RICO (Racketeer
Influenced and Corrupt Organizations). En esta oportunidad, argumentó que la sentencia fue
obtenida por medios ilegales, a partir de una asociación entre indígenas, campesinos y
abogados que durante el tiempo de operaciones de la compañía en Ecuador extorsionaron a
la empresa. En fallo del 4 de marzo de 2014 la Corte Distrital del Sureste de Nueva York
ordenó la inejecución de sentencia de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador, decisión
confirmada por el Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito de los Estados Unidos en
el 201698.
Decisión de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional-UNCITRAL
El 21 de diciembre de 2006 Chevron inició un arbitraje internacional en contra de
Ecuador, ante UNCITRAL, alegando una demora en la decisión de 7 casos de violaciones
contractuales adelantados ante los tribunales ecuatorianos.
UNCITRAL condenó a Ecuador al pago de 77.739.696,94 dólares, por la violación
del TBI suscrito entre Ecuador y los Estados Unidos en 1993, al no haber proporcionado los
medios efectivos para que las demandantes pudieran haber reclamado y hacer valer sus
derechos99.
97
CORTE DISTRITAL DEL SURESTE DE NUEVA YORK. Chevron Corp. v. Donziger. 974 F. Sup. 2d 362,
4 de March de 2014. 2013 U.S. Dist. LEXIS 36353; 2013 WL 1087236. 98
UNITED STATES COURT OF AP.EALS (2nd Circuit). Chevron Corp. v. Donziger. 14-0826 (2d Cir. 2016),
8 de agosto de 2016. 99
UNITED NATIONS COMMISSION ON INTERNATIONAL TRADE LAW [UNCITRAL]. Chevron
Corporation (USA) and Texaco Petroleum Company (USA) v. The Republic of Ecuador. PCA Case No. 2009-
23, s.l. : UNCITRAL.
72
Posteriormente UNCITRAL, en sentencia de 17 de septiembre de 2013, y ante una
nueva demanda de Chevron y TexPet adelantada a fin de ser exoneradas de cualquier
responsabilidad ambiental a consecuencia de sus operaciones en Ecuador bajo los estándares
de un trato justo y equitativo, exoneró a las demandantes de responsabilidad ambiental, sin
realizar ningún tipo de consideración sobre la sentencia emitida por la CIDH en el caso
Sarayaku vs Ecuador.
Esta decisión fue confirmada el 20 de enero de 2016 por el Tribunal de Distrito de la
Haya100 y por la Corte Permanente de Arbitraje de la Haya el 30 de agosto de 2018101.
2.1.3. CIDH: Pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador
El día 26 de abril de 2010, la Comisión IDH presentó demanda en contra de Ecuador,
mediante la cual denunció una presunta violación a los derechos humanos de la comunidad
de Sarayaku, por la ausencia de consulta previa y consentimiento obligatorio, ante las
actividades de extracción y exploración realizadas por multinacionales en sus territorios.
Ante la CIDH Ecuador adujo en su defensa que, al suscribir el contrato de exploración
y explotación petrolera en el año 1996, no tenía la obligación de iniciar un proceso de
consulta previa, ni obtener el consentimiento de Sarayaku, pues aún no había entrado en
vigencia el Convenio Nº 169 de la OIT y tampoco existía norma interna que lo obligase. Por
tanto, solicitó a la CIDH que, con base en el artículo 28 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, declarara la inexistencia de obligación jurídica a cargo de Ecuador.
Sin embargo, la CIDH en sentencia del 27 de junio de 2012, consideró que la
protección de la propiedad comunal indígena, no se originaba en el Convenio 169 de la OIT,
sino en la interpretación evolutiva del artículo 21 de la Convención Americana de Derechos
Humanos numerales 1.1 y 2. De esta interpretación y, conforme al precedente jurisprudencial
100 TRIBUNAL DE DISTRITO DE LA HAYA.Chevron Corporation and Texaco Petroleum
Corporation v. The Republic of Ecuador. C/09/477457 / HA ZA 14-1291, 20 de January de 2016. 101
CORTE PERMANENTE DE ARBITRAJE DE LA HAYA. Chevron Corporation and Texaco
Petroleum Corporation v. The Republic of Ecuador. PCA Case No. 2009-23, 30 de agosto de 2018.
73
de dicho organismo, se “impone a los Estados la obligación de adoptar medidas para
garantizar a los pueblos indígenas y tribales el ejercicio pleno e igualitario del derecho a los
territorios que han usado y ocupado tradicionalmente”.102
Contrario a lo manifestado por Ecuador, la CIDH aclaró que, antes de la ratificación
del Convenio 169, existía la obligación de garantizar y proteger al pueblo indígena el derecho
al goce efectivo de su propiedad, considerando las tradiciones de su identidad indígena con
el territorio. Sin embargo, a partir de la ratificación del Convenio Nº 169 de la OIT, y con la
elevación a canon constitucional de los derechos colectivos de los Pueblos indígenas y
afroecuatorianos en 1998, el Ecuador estaba obligado a implementar un sistema de consulta
previa con miras a lograr el consentimiento “libre, previo e informado” del pueblo indígena.
En palabras de la CIDH,
“Dado que el Convenio Nº 169 de la OIT aplica en relación con los impactos y decisiones
posteriores originados en proyectos petroleros, aún cuando éstos hubieran sido contratados con
anterioridad a la entrada en vigor del mismo, es indudable que al menos desde mayo de 1999 el Estado
tenía la obligación de garantizar el derecho a la consulta previa al Pueblo Sarayaku, en relación con
su derecho a la propiedad comunal e identidad cultural, para asegurar que los actos de ejecución de
la referida concesión no comprometieran su territorio ancestral o su supervivencia y subsistencia
como pueblo indígena”103
La CIDH afirmó que, en virtud dicho Convenio, Ecuador tenía el deber de consultar
con la comunidad de Sarayaku, a través de un proceso informado, de buena fe y, de acuerdo
a las particularidades propias de su cultura, en todas las etapas del plan de extracción y
explotación, asegurándose de que los miembros del pueblo tuviesen conocimiento de los
posibles beneficios y riesgos.
El incumplimiento de estos requisitos comprometió la responsabilidad internacional
del Estado por la violación de los derechos a la consulta, a la propiedad comunal indígena y
a la identidad cultural. En consecuencia, la CIDH impuso a Ecuador una condena que
102 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS [CIDH]. Caso del Pueblo Indígena Kichwa
de Sarayaku vs. Ecuador. 12.465, 27 de Junio de 2012, párrafo 176. 103
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS [CIDH]. Caso Saramaka vs. Suriname, 28
de noviembre de 2007, párrafo 91.
74
ascendió a la suma de USD $1’404.344,62, distribuidos en una compensación de USD$
90.000, por concepto de daño material, a favor de Sarayaku; USD$ 1’250.000, por concepto
de indemnización por daño inmaterial, a favor de Sarayaku; USD$ 58.000, por concepto de
costas y gastos, de los cuales USD $18.000 correspondían al CEJIL y el restante a Sarayaku
y la suma de USD$ 6,344.62, por concepto de los gastos realizados con ocasión de la
audiencia pública.
En esta decisión, la CIDH reparó en la existencia de una posible contradicción entre
el derecho de la propiedad comunal indígena y la propiedad privada particular, la cual podría
ser resuelta haciendo uso del principio de proporcionalidad. En palabras de este tribunal
“[C]uando la propiedad comunal indígena y la propiedad privada particular entran en
contradicciones reales o aparentes, la Convención Americana y la jurisprudencia del Tribunal
proveen las pautas para definir las restricciones admisibles”, las cuales deben ser establecidas por
ley, ser necesarias, proporcionales y con el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad
democrática sin implicar una denegación de la subsistencia como pueblo”104
No obstante, al resolver el caso en concreto, la CIDH no estudió las normas aplicables
sobre protección a la inversión de la multinacional. Contrario a ello, se limitó a evaluar si en
Ecuador había cumplido con las garantías del procedimiento de consulta previa, conforme a
la jurisprudencia sentada por este Tribunal Regional, sin reparar en los tratados de inversión
suscritos entre Ecuador y los Estados Unidos y sin hacer mención al conflicto que, en paralelo
y sobre los mismos hechos, se estaba adelantando ante el CIADI.
2.1.4. CIADI: Burlington Resources vs. Ecuador
Inicialmente, a través de petición de arbitraje ante la CIADI, Burlington Resources y
sus subsidiarias, solicitaron la declaración de responsabilidad internacional de Ecuador y
Petroecuador, con base en dos escenarios fácticos y jurídicos:
El primero, un reclamo contractual, en virtud del cual buscaba la indemnización por
la violación de los 4 derechos previstos en los Contratos de Participación de los bloques 7,
104
Ibíd., párrafo 156.
75
21, 23 y 24, referidos a: i) una participación fija en la producción del petróleo, ii) una cláusula
de estabilización legal, iii) una cláusula de indemnización impositiva (tope de impuestos,
absorción de los efectos de las medidas impositivas que afectara el equilibrio económico y
exención en el pago de regalías) y iv) condiciones de seguridad razonables para la ejecución
de los contratos. Garantías que habrían sido desconocidas por las medidas adoptadas por
Ecuador a partir de la Ley 42 y el Marco Regulatorio de Hidrocarburos, así como por la
oposición violenta de los grupos indígenas de la zona.
El segundo escenario, referido a un reclamo bajo el TBI con Estados Unidos, a partir
del cual Burlington deprecaba el pago de una indemnización, a consecuencia de las medidas
adoptadas por Ecuador que condujeron a la expropiación de su inversión.
Sin embargo, el 18 de septiembre de 2009 Burlington y sus subsidiarias renunciaron
a los reclamos contractuales manteniendo los reclamos sobre el Tratado. Por lo tanto, a través
de la Orden Procesal No 2 del 29 de octubre de 2009105, el tribunal consideró retirados con
efecto de cosa juzgada dichos reclamos, excluyendo del litigio a Petroecuador y las
subsidiarias de Burlington.
Posteriormente, a través de la decisión de jurisdicción del 2 de junio de 2010106, el
tribunal determinó inadmisibles los reclamos por violación al TBI sobre falta de protección
y seguridad plenas en los bloques 23 y 24. Esto por cuanto la demandante no habría agotado
la reclamación de que trata el artículo 43 del Convenio CIADI, según la cual debía otorgar
un término de 6 meses a Ecuador para intentar solucionar de manera negociada el conflicto.
Así mismo, señaló su falta de jurisdicción sobre los reclamos por violación a los estándares
de trato justo y equitativo y trato arbitrario sobre todos los bloques en disputa y el estándar
de protección y seguridad plenas en relación con los bloques 7 y 21. Lo anterior, por cuanto
105
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN
[CIADI]. Burlington Resources, Inc. v. Republic of Ecuador (ICSID Case No. ARB/08/5). Orden Procesal No.
1 del 29 de junio de 2009. 106
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN
[CIADI]. Burlington Resources, Inc. v. Republic of Ecuador (ICSID Case No. ARB/08/5). Decisión sobre
jurisdicción del 2 de junio de 2010.
76
estos reclamos no se relacionaban con la violación de un acuerdo de inversión, sino con
cuestiones tributarias derivadas de los Contratos de Participación, a los cuales ya había
renunciado la demandante.
En la decisión de fondo del asunto y como cuestión previa, el tribunal determinó su
falta de jurisdicción en relación con los reclamos bajo las cláusulas paraguas referidos a la
absorción de los efectos y la exención del impuesto creado por la Ley 42. Esta decisión la
adoptó teniendo en cuenta el precedente fijado por los casos Azurix, Siemens y CMS vs.
Argentina, en los cuales se afirmó que las cláusulas paraguas no podían convertir una
obligación contractual estatal con una de las subsidiarias del inversor, en una obligación del
inversor, pues la protección otorgada por dichas cláusulas requiere una relación contractual
directa entre el inversor y el Estado anfitrión. En consecuencia, Burlington al no haber sido
parte de los Contratos de Participación suscritos con Ecuador, no podía reclamar para sí los
derechos contractuales de sus subsidiarias.
Dado que el tribunal se consideró competente para resolver el reclamo referido a
expropiación, Burlington sostuvo que Ecuador había desconocido sus obligaciones conforme
al TBI y expropiado de manera ilegítima su inversión, a partir de 4 hechos concretos: (i) la
promulgación de la Ley 42, que modificó unilateralmente la participación de Ecuador en los
excedentes de los precios de venta del petróleo no pactados o no previstos, inicialmente, en
un 50% y, posteriormente, en un 99%; (ii) El embargo y el remate de la participación del
Consorcio en la producción de petróleo crudo, por debajo del precio del mercado; (iii) La
toma física de los Bloques 7 y 21; y (iv) la terminación de los Contratos de Participación para
estos, a través de un proceso de caducidad.
Como argumentos de defensa, Ecuador afirmó que su intervención en los Bloques 7
y 21 no había constituido una expropiación ilícita. Señaló que la Ley 42 fue promulgada
como solución al desequilibrio económico de los Contratos de Participación, producto del
aumento imprevisto y sin precedentes en el precio del petróleo ocurrido entre los años 2002
y 2008. Sostuvo que la Ley 42, fue un ejercicio legítimo y de buena fe de su facultad soberana
de aplicar impuestos, por lo que no podría ser considerada una expropiación. En relación con
77
el juicio coactivo que provocó el embargo y remate del petróleo producido, señaló que no
fue una privación de la inversión de la multinacional, sino un acto de ejecución de un crédito
legítimo. Argumentó que la toma física y el proceso de declaración de caducidad de los
contratos de los bloques 7 y 21, se produjo a consecuencia de la decisión unilateral e
inconsulta de la compañía de suspender las operaciones. Hecho con base en el cual se hacía
imperiosa la intervención inmediata de Ecuador, con el fin de proteger sus activos
estratégicos y evitar su daño significativo. En suma, según el Estado, dichos argumentos
justificaron la toma física y la declaratoria de caducidad, decisiones que refirió adecuadas,
proporcionales y necesarias, desprovistas de una finalidad expropiatoria.
Para adoptar la decisión sobre expropiación, el tribunal consideró que ésta sólo podría
reputarse existente si se determinaba que las medidas adoptadas por el Estado reunían 3
requisitos, a saberse: i) privaban al inversor de su inversión, ii) de forma permanente y iii)
sin justificación por parte de la doctrina del poder de policía.
En este sentido, el CIADI analizó por separado cada una de las medidas que
Burlington denunció como expropiatorias. Concluyó, que la Ley 42 tanto en la participación
del 50% como del 99% a favor del Estado, no implicó una privación sustancial del valor de
la inversión equivalente a la expropiación, por cuanto sólo supuso la disminución del valor
de las ganancias de la multinacional. En lo referido a las medidas de embargo y remate,
producto del proceso coactivo por el no pago de la alícuota establecida por la Ley 42, el
tribunal igualmente consideró que no constituía una medida expropiatoria toda vez que no
privó a la multinacional de la inversión, pues su finalidad era el cobro de un impuesto
insoluto, cuya ejecución hubiese terminado con el pago del mismo.
Sin embargo, en lo relativo a la toma de posesión de los bloques y la declaratoria de
caducidad de los Contratos de Participación, la CIADI consideró la existencia de una
expropiación ilegítima, por cuanto con ellas se habría privado a Burlington de su inversión,
sin ninguna justificación en el poder de policía y sin el pago de una indemnización pronta,
adecuada y efectiva. Lo anterior, dado que Ecuador privó a la multinacional de los bienes
tangibles que componían su inversión, al quitarle la posesión de los yacimientos de petróleo,
78
es decir, al sustraer a la compañía de los medios de producción para hacer posibles sus
ganancias. Así mismo, había adoptado la decisión de tomar la posesión de los bloques y
declarar su caducidad sin tener justificación normativa al respecto, pues las normas del
Estado Ecuatoriano, no le conferían el poder de entrar en posesión de los bloques de forma
inmediata, ante la suspensión de actividades por parte de la multinacional. Según el derecho
interno, Ecuador tenía la facultad de declarar la caducidad de los contratos, sólo si la
suspensión era ilegítima y se prolongaba por un periodo superior a 30 días, circunstancia que
no se había cumplido, dado que Ecuador había entrado en posesión de los bloques el mismo
día en el cual la multinacional había programado iniciar la suspensión de sus actividades.
En consecuencia, mediante fallo de responsabilidad de fecha 14 de diciembre de
2012, el Tribunal de Arbitramento declaró que Ecuador había violado el Artículo III del TBI
con Estados Unidos, al expropiar de manera ilegítima la inversión de Burlington en los
Bloques 7 y 21. Condenando a Ecuador a pagar a Burlington la suma de USD 379.802.267,
más intereses, en el laudo de fecha 7 de febrero de 2017.
2.1.5. CIADI: Perenco Ecuador Limited vs. Ecuador
El 30 de abril de 2008, Perenco Ecuador Limited-en adelante Perenco- solicitó el
arbitraje del CIADI en contra de Ecuador y Petroecuador. Según la demandante las medidas
adoptadas por el Estado violaron las obligaciones del APPRI suscrito entre Francia y Ecuador
el 7 de septiembre de 1994 y, en consecuencia, afectaron sus derechos conforme a los
Contratos de Participación de los Bloques 7 y 21.
Los hechos objeto de disputa, corresponden a los mismos de caso Burlington
Resources vs Ecuador. Perenco, al igual que Burlington, formuló 2 tipos de reclamaciones:
una referida al Tratado y otra de tipo contractual. En relación con el reclamo referido al
Tratado, señaló que Ecuador había desconocido los estándares de trato justo y equitativo,
trato nacional y prohibición de expropiación. En cuanto al estándar de trato justo y equitativo,
argumentó que Ecuador omitió que sus expectativas básicas de ganancias no dependían de la
fluctuación del precio del petróleo y que tales condiciones no podían ser alteradas, según el
contrato. Respecto a la violación del estándar de trato nacional, en el sentir de Perenco, la
79
Ley 42 fue redactada con la finalidad de atacar los derechos de los contratos de las empresas
extranjeras, más no de las empresas nacionales; sin embargo, Perenco posteriormente
abandonó esta pretensión. Finalmente, sobre la violación del estándar de prohibición de
expropiación, señaló que el efecto acumulativo de las medidas del Ecuador, resultaron en una
incautación total de los activos de Perenco, sin ninguna justificación basada en una necesidad
pública y sin el pago de una compensación adecuada, oportuna y eficiente.
En relación con los reclamos contractuales, la demandante afirmó que Ecuador había
desconocido los compromisos del contrato de participación referidos a no modificar
unilateralmente y no discriminar. Esto porque la Ley 42 tenía el efecto de reformar
unilateralmente términos clave de los contratos y obligar a Perenco a renegociar un factor de
corrección, si el Estado determinaba motu propio, la alteración de la economía de los
contratos. Finalmente, Perenco alegó que Ecuador, al eximir a Andes Petroleum de la
aplicación de la Ley 42, violó su compromiso de no discriminar.
En la etapa de jurisdicción107, Ecuador se opuso con base en 3 argumentos. En primer
lugar, consideró que la demandante no contaba con legitimidad procesal para acudir ante el
CIADI, al haber sido constituida bajo las leyes de la Mancomunidad de las Bahamas y estar
bajo la propiedad y control de nacionales de este lugar y no de nacionales franceses. En
segundo lugar, señaló que el tribunal carecía de jurisdicción material sobre las reclamaciones
contractuales de los Bloques 7 y 21, pues sólo los asuntos técnicos y económicos podían ser
sometidos a arbitraje ante el CIADI; en consecuencia, dado que en el sentir del Estado las
reclamaciones de la empresa eran controversias de índole legal y no técnico ni económico,
escapaban de la jurisdicción arbitral. Finalmente, objetó la jurisdicción del tribunal en
relación con la caducidad, pues consideró que tal controversia carecía de naturaleza
contractual y, por tanto, no correspondía a un asunto arbitrable. En el sentir de Ecuador, la
declaración de caducidad estaba revestida de la presunción de legalidad de acuerdo con el
107
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN
[CIADI]. Perenco Ecuador Limited v. Republic of Ecuador (ICSID Case No. ARB/08/6). Decisión sobre
jurisdicción del 30 de junio de 2011.
80
derecho interno y, por tanto, no sólo podía ser discutida en sede judicial ante los tribunales
competentes del país.
En relación con la falta de legitimación, el tribunal recordó que, para poder invocar
la jurisdicción del Centro, el artículo 25(2)(b) del Convenio CIADI estableció una regla
general de competencia para las personas jurídicas, que exige a las partes que acuden ante el
tribunal demostrar la nacionalidad de un Estado Contratante diferente del Estado demandado.
En el caso concreto, aunque la demandante era una persona jurídica constituida de acuerdo
con las leyes de la Mancomunidad de las Bahamas, acreditó que desde 2007 nacionales
franceses habían asumido la titularidad de las acciones y ejercían un control de facto. Por lo
anterior, el tribunal desechó la objeción de falta de legitimación de la demandante.
En lo que correspondió a la segunda objeción a la jurisdicción del CIADI, el tribunal
afirmó tener competencia para resolver las reclamaciones de Perenco, dada su naturaleza
técnica y económica.
Por último, los árbitros declararon su falta de jurisdicción para pronunciarse en
relación con la caducidad del bloque 7, al considerar que el Contrato de Participación había
señalado en forma expresa que, en los casos de terminación distintos a la caducidad se
seguirían los procedimientos convenidos por las Partes relativos al arbitraje. También
aclararon que aun cuando no tuvieran competencia para pronunciarse en relación con la
caducidad del bloque 7, esto no era óbice para considerar la relación de este hecho con las
obligaciones derivadas del Tratado. Situación opuesta al Contrato del Bloque 21, respecto
del cual declararon tener competencia para pronunciarse en relación con la caducidad, pues
no advirtieron prohibición alguna en este sentido.
En la decisión sobre responsabilidad108, el Centro indicó que los contratos suscritos
entre las partes no tenían la intención de congelar la normatividad ecuatoriana o prohibir al
108
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN
[CIADI]. Perenco Ecuador Limited v. Republic of Ecuador (ICSID Case No. ARB/08/6). Decisión sobre las
cuestiones pendientes y relativas a la jurisdicción y sobre la responsabilidad del 2 de septiembre de 2014.
81
Estado su modificación, razón por la cual no constituían cláusulas de estabilización legal. Sin
embargo, consideró que la Ley 42 modificó el régimen tributario de los contratos, reformando
las cláusulas de participación del Estado en los excedentes del precio del petróleo y el derecho
del contratista a recibir la participación del crudo y disponer libremente de este. Por ende,
Perenco contaba con el derecho a solicitar a Petroecuador una negociación para establecer
un factor de corrección que asumiera los efectos de la Ley 42. Pero para que su pretensión
de incumplimiento contractual tuviese éxito, Perenco tenía la carga de demostrar: i) que la
modificación en el régimen tributario había producido una alteración en la economía de los
contratos; ii) que había probado dicha situación ante el Estado; y iii) que había realizado las
gestiones suficientes para propiciar que el Estado negociara el factor de corrección.
El tribunal encontró que la demandante no cumplió con esta carga, pues si bien
adelantó los estudios para demostrar la alteración del equilibrio económico de los contratos,
no presentó dicha prueba al Estado. Así mismo, si bien demostró solicitar negociaciones con
el gobierno saliente del Ecuador a fin de negociar el factor de corrección, no realizó gestiones
para informar de tal solicitud a la nueva administración. Ante el silencio del Estado, la
demandante consideró inútil insistir en su pretensión, pese a que esta misma compañía había
promovido exitosamente ante este Estado, ajustes de factores por un cambio en el IVA. Por
lo anterior, para el Centro de Arbitraje las gestiones de la demandante no fueron suficientes,
razón por la cual desechó la pretensión de incumplimiento de las cláusulas sobre
modificación tributaria y factor de corrección en relación con la Ley 42.
No obstante, en lo que correspondió al Decreto 662, por el cual el Estado modificó su
participación en los excedentes del precio del petróleo del 50% al 99%, la decisión del
tribunal fue diametralmente opuesta. Para el CIADI, siguiendo la doctrina del Ecuador, el
ejercicio de ius variandi del Estado, debía reunir 4 requisitos: tener una justificación
razonable, es decir, no obedecer a una desviación del poder; no desnaturalizar el objeto
contractual; respetar las garantías constitucionales; y, compensar al contratista, de forma tal
que no se produzcan modificaciones si se impacta negativamente sus derechos económicos.
82
Como Ecuador no ofreció una justificación razonable para aumentar su participación
en los excedentes del precio del petróleo al 99%, su actuar constituyó un acto de coerción
para obligar a las empresas a renegociar los contratos de participación y mutarlos a contratos
de prestación de servicios. Con esta conducta el tribunal concluyó que el Estado incumplió
los contratos de participación.
En el transcurso del arbitraje, Perenco denunció otro incumplimiento contractual del
Estado, referido a su desacato a las medidas provisionales ordenadas por el tribunal. En virtud
de estas, el Estado debía mantener el statu quo de los contratos y evitar cualquier conducta
que desconociera la inversión de la demandante. Sin embargo, con posterioridad a la
notificación de las medidas provisionales, Ecuador inició proceso de coactivas, embargó y
vendió el Petróleo de Perenco y, además, declaró la caducidad del contrato. En esta
oportunidad el CIADI modificó su postura y determinó que las medidas provisionales no
eran recomendaciones desprovistas de carácter vinculante, sino que constituían órdenes de
obligatorio cumplimiento, cuando los Estados se comprometían a respetar y cumplir sus
decisiones. Así mismo, consideró que tal incumplimiento hacía aplicable el principio de
exceptio non adimpleti contractus, por lo cual, Perenco al ser la parte cumplida podía
suspender el cumplimiento de sus obligaciones hasta tanto el Estado se allanara a acatar las
órdenes del tribunal.
En lo referido a la violación del contrato por la presunta discriminación entre
contratistas, el tribunal consideró que Perenco no probó que estuviera en condiciones
similares a Andes Petroleum, en relación con sus respectivos contratos de participación. Por
consiguiente, esta pretensión fue desestimada.
En relación con las reclamaciones del tratado, el Centro denegó la violación del
estándar de trato justo y equitativo. Argumentó que, en múltiples ocasiones, el análisis de la
violación de dicho estándar se ha centrado en las expectativas razonables del inversor
respecto del trato futuro de su inversión por parte del Estado; pero advirtió que este análisis
no puede considerar exclusivamente las expectativas del inversor, sino que también debe
ponderar el ejercicio del poder regulador del Estado anfitrión. Con base en tal premisa, el
83
Centro determinó que la demandante no podía esperar que los contratos estuvieran exentos
de modificaciones tributarias o de otro tipo, dado que carecían de cláusulas de estabilización
legal. Además, estableció que las medidas adoptadas por Ecuador fueron razonables dado el
extraordinario aumento del precio del petróleo, que ameritaba un ajuste en la renta
económica, máxime cuando se trataba de un recurso natural no renovable.
Por su parte, en lo relativo al estándar de prohibición de expropiación, aunque el
tribunal declaró su violación, los argumentos que llevaron a tal conclusión fueron distintos a
los emitidos en el caso Burlington Resources vs. Ecuador. Si bien en esta oportunidad el
Centro reiteró la definición de expropiación en los mismos términos del caso homólogo, no
valoró de la misma manera los hechos para determinar si existía o no violación. Para los
árbitros, la Ley 42 al 50% y al 99%, el juicio de coactivas y la intervención de los bloques
no constituyeron una expropiación de la inversión de Perenco. A diferencia de lo concluido
en el juicio de Burlington, el CIADI consideró que el Estado tenía el derecho a intervenir en
los bloques para evitar la pérdida del crudo, dado que Perenco había suspendido
legítimamente sus operaciones. No obstante, no estaba obligado a declarar la caducidad de
los contratos pues, aunque la Ley de Hidrocarburos lo permitía, no era un imperativo de
obligatorio cumplimiento. Así, ante el margen de discrecionalidad que ostentaba el Estado,
debió detener la declaratoria de la caducidad y esperar el resultado del arbitraje en
cumplimiento de las medidas provisionales y a fin de no agravar más el conflicto.
Comoquiera que Ecuador declaró la caducidad de los contratos, el tribunal concluyó que
había expropiado la inversión de Perenco y tomó, por tanto, la fecha de la declaratoria de
caducidad como la fecha de expropiación.
En consecuencia, mediante fallo de responsabilidad del 12 de septiembre de 2014, el
Tribunal de Arbitramento declaró que Ecuador había incumplido sus obligaciones
contractuales con la Ley 42 al 99% y la declaratoria de caducidad del bloque 21. Así mismo,
determinó la violación del Artículo 6 del APPRI, por cuanto el Estado expropió de manera
ilegítima la inversión de Perenco con la declaratoria de caducidad de los bloques 7 y 21.
84
2.2. Decisiones disímiles
Los hechos comunes expuestos anteriormente, dieron origen a 2 disputas que se
resolvieron simultáneamente ante el CIADI y en contra del Estado ecuatoriano. Aunque en
la parte motiva de los fallos estudiados, este organismo arbitral evidencia la necesidad de
soluciones armónicas e idénticas sobre un mismo punto de derecho, las decisiones adoptadas
no tuvieron similar resultado.
A continuación, se evidencian puntos de derecho que fueron debatidos en ambos
fallos, con soluciones jurídicas contradictorias:
Tabla 7. Comparativo arbitraje Burlington-Perenco vs. Ecuador PUNTO DE DERECHO BURLINGTON PERENCO ANÁLISIS
Jurisdicción estándar
trato justo y equitativo
“El Tribunal
determinó que carecía de
jurisdicción sobre el reclamo de Burlington por falta de trato
justo y equitativo basado en la
presunta frustración de su expectativa legítima a que los
efectos de cualquier impuesto
nuevo sean absorbidos por Ecuador. Estimó que tales
reclamos correspondían a
"cuestiones tributarias" que escapaban de su jurisdicción.”
“El Tribunal consideró que
tenía jurisdicción sobre el
reclamo de violación del estándar de trato justo y
equitativo. Sin embargo,
denegó esta pretensión pues determinó que la demandante
no podía esperar que los
contratos estuvieran exentos de modificaciones tributarias,
dado que carecían de
cláusulas de estabilización legal. Además, estableció que
las medidas adoptadas por
Ecuador fueron razonables dado el extraordinario
aumento del precio del
petróleo, que ameritaba un ajuste en la renta económica
por la explotación de un
recurso natural no renovable.”
En el caso Burlington vs Ecuador el
tribunal arbitral se abstuvo de
resolver el reclamo sobre violación al estándar de trato justo y equitativo,
aduciendo que tales cuestiones
tributarias escapaban a su jurisdicción. No obstante, sobre
idéntico punto de derecho, en el caso
Perenco, decidió que tenía competencia, aun cuando admitió
que en efecto se trataba de una
controversia sobre modificaciones tributarias.
Medidas Provisionales “Burlington alega que la
continuación del juicio de
coactivas en violación de las medidas provisionales del
Tribunal constituyó la
expropiación del derecho de Burlington. Si bien el Tribunal
ciertamente no aprueba el
incumplimiento de Ecuador de las medidas provisionales, no
puede concordar con la
alegación de Burlington. Incluso si se asumiera que
Burlington tenía derecho al
arbitraje CIADI en virtud de
los CP, quod non, el
incumplimiento de la orden
de medidas provisionales,
que solo crea derechos
procesales en el transcurso
del procedimiento arbitral
(lo que ocurre en este caso)
“En la opinión del Tribunal,
una lectura simple de las
cláusulas 22.2.2 indica que las partes contratantes acordaron
que no sólo se someterían a la
decisión final (es decir, en español, el ‘laudo’ emitido
por un tribunal), sino que,
además, respetarían y cumplirían las decisiones (es
decir, en español, las
‘decisiones’) del tribunal657. El último término constituye
una categoría más amplia de
decisiones del tribunal entre las cuales el laudo final es una
parte. Así, conforme a los
Contratos de Participación, Ecuador estaba obligado a
cumplir con la Decisión sobre
Medidas Provisionales y su
Aunque en el caso de Burlington se
declaró la falta de jurisdicción sobre
los reclamos contractuales, el tribunal dejó claro que aún si hubiese
tenido competencia, las medidas
provisionales sólo creaban derechos procesales. Para dicho Centro, las
medidas provisionales fueron
simplemente recomendaciones, las cuales no tienen carácter vinculante.
Sin embargo, el tribunal de Perenco consideró que dado que el Estado en
virtud del contrato de participación se
había obligado a respetar las decisiones de los Tribunales estaba
obligado a cumplir con la Decisión
sobre Medidas Provisionales. En consideración a que no lo hizo,
incumplió el contrato.
85
PUNTO DE DERECHO BURLINGTON PERENCO ANÁLISIS
no puede asimilarse a una
decisión judicial de anular un
laudo definitivo. (…) De
hecho "las recomendaciones
fueron justamente
'recomendaciones', es decir,
no eran legalmente
vinculantes para Ecuador".
incumplimiento constituyó
una violación del contrato.”
Esta diferencia no puede ser
justificada en la existencia de 2
Contratos distintos, pues las dos multinacionales habían suscrito el
mismo compromiso de observar y
cumplir las decisiones emitidas por los tribunales competentes.
Principio exceptio non
adimpleti contractus
“Ya sea una cuestión del
derecho ecuatoriano o del derecho internacional, no
puede invocar el principio exceptio non adimpleti
contractus, pues en virtud del
derecho ecuatoriano, esta excepción no se aplica a los
contratos administrativos
como los CP. “
“El Tribunal considera que el
derecho ecuatoriano permite que la parte cumplidora
suspenda el cumplimiento de sus obligaciones hasta tanto la
parte incumplidora se allane
al cumplimiento. Por consiguiente, la defensa
exceptio non adimpleti
contractus estaba disponible para Perenco.”
En relación con la aplicación del
principio de la exceptio non adimpleti contractus, el Tribunal
también llegó a decisiones opuestas. En el caso Burlington argumentó que
tal principio no sería aplicado, pues
conforme a ley y la doctrina ecuatoriana, este principio no era
oponible a los contratos de
participación, por tratarse de un contrato de índole administrativa. Sin
embargo, el Tribunal del caso
Perenco consideró todo lo contrario, y lo adujo como causal de exclusión
de responsabilidad de la
multinacional, por la suspensión de sus operaciones a partir del
incumplimiento contractual del
Estado.
Expropiación: La
intervención de Ecuador
en los bloques y la
declaratoria de
caducidad
“De conformidad con el Artículo 74 de la Ley de
Hidrocarburos, Ecuador tiene
la facultad de declarar la caducidad de los CP en virtud
de la suspensión de las
operaciones y, por ende, eventualmente intervenir a raíz
de una suspensión ilegítima, si
la suspensión se extendiera por más de 30 días. Esta condición
no se cumple en este caso. Ecuador tomó
posesión de los Bloques el 16
de julio de 2009, el mismo día en el que estaba programado
iniciar la suspensión. (…) Por
tanto, las operaciones no habían sido suspendidas antes
de que Ecuador tomara
posesión de los Bloques. El Consorcio meramente
"amenazó con llevar a cabo la
suspensión", como admitió Ecuador en sus alegaciones.
Esto es manifiestamente
insuficiente para justificar la caducidad y la intervención en
virtud de los términos del
Artículo 74 de la Ley de Hidrocarburos. Asimismo,
incluso si la suspensión de las
operaciones se hubiera llevado a cabo y se hubiera extendido
más de 30 días, el Tribunal
habría concluido que el Consorcio tenía "justa causa".
Esto se sigue de la revisión de
los hechos que precedieron la
“El Tribunal acepta el argumento de la Demandada
de que cuando el Consorcio
anunció su intención de suspender las operaciones,
había razones justificadas y
válidas para que el Estado interviniera con el fin de
operar los Bloques, para así
garantizar su continuidad y mantener su productividad.
La Demandada dio pruebas de las pérdidas potenciales de
producción y otros problemas
técnicos que hubiera tenido de haberse suspendido las
operaciones. En
consecuencia, el Tribunal acepta que el Estado tenía el
derecho a operar y mantener
los Bloques luego de que el Consorcio se había retirado.
Esta intervención – de la que
no puede decirse que interfirió con el derecho del
Consorcio de administrar y
controlar los Bloques porque el Consorcio había
abandonado dicho derecho en
forma voluntaria y temporal – no constituyó una
expropiación ni puede
considerarse como parte de esta”.
Para el tribunal del caso Burlington, la respuesta del Estado ante la
amenaza de suspensión de las
operaciones de la compañía, constituyó una expropiación por
cuanto el Estado no estaba obligado a
intervenir conforme al derecho interno del Ecuador. Por esto,
concluyó que dicha intervención
constituyó una medida expropiatoria de la inversión de Burlington
Por el contrario, el Tribunal del Caso
Perenco, desestimó que la
intervención del Estado haya constituido una medida expropiatoria
porque según su parecer había
razones válidas para intervenir a fin de garantizar la continuidad de la
operación. Tal conclusión, la emitió
sin explicar las razones por las cuales se apartaba de la decisión del tribunal
de Burlington.
86
PUNTO DE DERECHO BURLINGTON PERENCO ANÁLISIS
suspensión: Ecuador promulgó
el impuesto de la Ley 42, no
absorbió sus efectos como debería haberlo hecho de
conformidad con sus
compromisos en virtud de los CP y eventualmente cobró los
impuestos por medio de
incautaciones y remates. Por lo tanto, incluso si la suspensión
hubiera durado más de 30 días,
Ecuador no habría tenido derecho a intervenir los
Bloques.”
Fuente: Elaboración propia, con base en información CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE
DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN [CIADI]. Base de datos de Casos [sitio web]. Disponible en:
https://icsid.worldbank.org/es/cases/search-cases [Citado el 7 de abril de 2020].
2.3. Análisis de los conflictos en la relación inversionista y derechos humanos en
Latinoamérica
Los paralelismos expuestos con antelación en el caso latinoamericano advierten los
peligros que subyacen a los usuales conflictos jurídicos presentes en la relación empresa y
derechos humanos:
i. Una idéntica situación fáctica constituye el origen de disputas simultáneas en foros
y jurisdicciones nacionales e internacionales, dado que un mismo conflicto obliga al
cumplimiento tanto de estándares establecidos por los AIIS como de principios propios del
ámbito de los derechos humanos. El “carácter acentuadamente abierto de los preceptos
jurídicos del Derecho internacional económico”109 así como de los derechos humanos, la
presencia de normas con estructura de principio en estos dos ordenamientos y su fuerza
vinculante hace previsible que se encuentren en constante interacción y que ocurran
conflictos sobre el alcance de las obligaciones o derechos. Sin embargo, las antinomias que
se presentan entre estas normas del derecho internacional no pueden ser resueltas a partir de
los clásicos criterios de jerarquía o especialidad porque tales preceptos no siguen ninguna
relación jerárquica y no fueron construidos bajo la lógica de un sistema estructurado, como
sí ocurre con los sistemas de derecho interno. Además, el carácter abierto e indeterminado
de los estándares internacionales hace forzosa su interpretación por parte de los operadores
109
TOLE MARTÍNEZ, Julián. Op. cit p. 41.
87
jurídicos con un mayor grado de discrecionalidad, en tanto los preceptos en tensión
constituyen mandatos de optimización110 que ordenan su realización en la mayor medida de
lo posible, a diferencia de lo ocurre con las normas con estructura de reglas que sólo pueden
ser cumplidas o no.
ii. Estos conflictos normativos presentes en la relación inversionista y derechos
humanos suelen ser resueltos en los escenarios jurídicos internacionales, en donde en última
instancia se debate la controversia. A diferencia de lo que ocurre en el DIDH, en el DII los
mecanismos de solución de controversias incorporados en los AII se relacionan
horizontalmente sin tener en cuenta jerarquías de ningún tipo y sin la existencia de un órgano
de cierre que tenga la última palabra111. Esta dinámica de resolución de conflictos normativos
en sedes internacionales implica una serie de riesgos tanto para la estabilidad económica de
los Estados como para la coexistencia del ordenamiento jurídico internacional por, al menos,
3 razones: 1) Generalmente los tribunales internacionales adoptan decisiones sobre los casos
puestos a su consideración desde su ámbito específico de protección, soslayando las
obligaciones que tienen los Estados frente a otras ramas del derecho internacional que son
correlativamente exigibles a los actores y afines a los asuntos debatidos. Esta posición
restrictiva del derecho aplicable es la que impera mayoritariamente en la doctrina y tiende a
adoptar como fuente exclusiva de resolución del conflicto a los tratados con base en los cuales
se generó la controversia. Postura que contribuye a la fragmentación del ordenamiento
internacional. 2) En ocasiones, los tribunales arbitrales han desconocido decisiones anteriores
emitidas sobre puntos similares o idénticos, bajo la excusa de no estar obligados a seguir
precedentes. 3) En la mayoría de los casos, la responsabilidad por el incumplimiento de las
obligaciones internacionales es asumida en su totalidad por los Estados, quienes son los
llamados a soportar las cargas, frente a otras subjetividades del derecho internacional que,
aun cuando pueden ser directamente responsables del daño causado, no son condenados por
carecer de personalidad jurídica para el derecho internacional.
110
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993,
p.86-87. 111
TOLE MARTÍNEZ, Julián. Op cit.27-28.
88
iii. Pese a que los casos estudiados en este capítulo involucraron necesariamente la
aplicación de los principios de otras ramas del derecho internacional, fue común que las
decisiones adoptadas no hicieran referencia explícita ni implícita a ordenamientos jurídicos
distintos a los de sus respectivas áreas. Tal falta de referencia a otras ramas del derecho
internacional ha conllevado a que los foros internacionales de protección a la inversión se
aparten de algunos principios jurídicos, particularmente, de aquellos que pretenden conciliar
los intereses de los inversores y las obligaciones en el ámbito de los derechos humanos. Esto
se explica, en parte, porque la vaguedad e indeterminación de los estándares materiales de
protección a la inversión y la normatividad eminentemente procesal de la Convención
CIADI, otorga a los árbitros la potestad de determinar su contenido. Así, los árbitros utilizan
como pauta interpretativa los preámbulos de los AIIs, cuyo objetivo es privilegiar los
derechos de los inversores y dotarlos de un sistema de protección especial y, en consecuencia,
terminan atribuyéndole a los estándares una visa expansiva, en desmedro progresivo de la
potestad reguladora estatal, primordialmente en cuestiones de interés general.
Esta amplitud del alcance de los derechos de los inversores constituye uno de los
principales problemas del sistema arbitral, pues deslegitiman de forma excesiva las
facultades regulatorias básicas de los Estados, desconociendo los efectos económicos,
sociales y políticos de sus decisiones. Los efectos jurídicos de tal disociación, como lo afirma
Bohoslavsky112, generan interrogantes inquietantes acerca de la validez jurídica y
sustentabilidad política del sistema arbitral.
iv. La ausencia de consideración de otros regímenes legalmente aplicables a los casos
objeto de estudio, se ve agravada por la existencia de decisiones contradictorias sobre
cuestiones idénticas. Como se evidenció con antelación, a pesar de la existencia de cuestiones
fácticas y jurídicas similares, el CIADI terminó adoptando decisiones disímiles, bajo el
argumento de no estar atado a seguir un sistema de precedentes. Lo que impacta notablemente
en la confianza de los Estados y los inversores en tales decisiones, la seguridad jurídica que
emana de un Estado de Derecho, y la predictibilidad del sistema de protección de los derechos
112
BOHOSLAVSKY, Juan Pablo, Op cit. 17.
89
de los inversores extranjeros. Este modus operandi resta armonía a las obligaciones jurídicas
exigibles a los actores involucrados, conlleva inevitablemente a la fricción de los intereses
en juego, asiste a la construcción y consolidación de una teoría de la irresponsabilidad del
inversor, en detrimento del único sujeto procesal pasivo- el Estado- y contribuye a la
fragmentación del régimen jurídico internacional. Todo ello, sin lugar a duda, gesta la crisis
del DII, pues son las razones que han conducido a Venezuela, Ecuador y Bolivia, a renunciar
al arbitraje internacional del CIADI.
v. Para evitar estos problemas, las decisiones emitidas en los foros internacionales
exigen que los operadores jurídicos realicen un análisis sistémico y holístico de las normas
que constituyen las fuentes del derecho internacional. Para ello, los árbitros deben
comprender que aun cuando la jurisdicción de los órganos resolutivos del DII esté limitada a
reclamaciones bajo los AIIs, esto no significa que el derecho aplicable a la controversia esté
limitado exclusivamente por ellos113. La solución de estos conflictos requiere de las fuentes
del derecho señaladas por el artículo 38 numeral 1 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia, entre ellos, los principios generales del derecho, y los criterios de interpretación
aplicables en virtud de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
particularmente, el artículo 31 literal 3.c.
Aunque las decisiones estudiadas evidencian la ausencia de referencia a otros
ordenamientos jurídicos del derecho internacional aplicables al fondo de la controversia, lo
cierto es que los fallos del CIADI han reconocido expresamente la posibilidad y necesidad
de su aplicación, además de la importancia de respetar una suerte de precedente en el sistema
arbitral. Estos laudos advierten que, por motivos vinculados a la coherencia del sistema
jurídico, el desarrollo armónico del derecho de inversiones y la promoción de un orden legal
predecible, resulta deseable y necesario: i) prestar debida atención a las decisiones anteriores
de tribunales y cortes internacionales114; ii) adoptar las soluciones establecidas en una serie
113
PAUWELYN, Joost. The Role of Public International Law in the WTO: How Far Can We Go? En:
American Journal of International Law, vol 95, No. 3, 2001, p. 554-560. 114
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN
[CIADI]. Burlington Resources, Inc. v. Republic of Ecuador (ICSID Case No. ARB/08/5) Decisión sobre
jurisdicción, párrafo 100.
90
de casos consistentes, salvo motivos convincentes en contrario; iii) evitar decisiones
contradictorias sobre cuestiones idénticas115; y, iv ) aplicar normas del derecho internacional,
distintas a los AIIs, cuando la cuestión debatida amerite su consideración116. Este
reconocimiento, sin lugar a dudas, constituye un importante preludio para avanzar hacia la
búsqueda de la armonía en el derecho internacional y el necesario diálogo entre las distintas
jurisdicciones.
Como se expuso en el capítulo anterior, se advierte que el DII ha previsto un régimen
jurídico de protección mucho más efectivo que el del DIDH, gracias a los instrumentos y los
estándares de los que dispone, los cuales devienen en verdaderas prerrogativas a favor de los
inversionistas, de las que no gozan otro tipo de subjetividades en el derecho internacional.
De esta manera, cuando los intereses de los inversores y los Estados chocan, la balanza tiende
a favorecer a los más poderosos: los inversores internacionales. Como lo afirma Pisarello
Prados117 esta nueva dinámica ha llevado a hablar de la protección de los inversores y los
propietarios internacionales, sin que ocurra lo mismo respecto de las otras personas.
La doctrina sobre el tema afirma que la jurisdicción de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos no ha resultado suficiente para la protección de los derechos humanos,
especialmente de los derechos medio ambientales, los cuales han sido recortados
progresivamente para favorecer el margen de ganancias y la capacidad operativa de las
multinacionales118.
115
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN
[CIADI]. Burlington Resources, Inc. v. Republic of Ecuador (ICSID Case No. ARB/08/5), Decisión sobre
reconvenciones del 7 de febrero de 2017, párrafo 69. 116
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN
[CIADI]. Técnicas Medioambientales Tecmed v. México. 2003, ARB-AF/00/2, Laudo del 29 de mayo de 2003,
párrafo 116. 117
PISARELLO, G. Globalización, mundialización y crisis del concepto de soberanía. En A. De Cabo de la
Vega & G. Pisarello Prados (Eds.), Globalización, mundialización y crisis del concepto de soberanía: algunos
efectos en América Latina y en Europa (p. 25-30). Alicante: Ediciones Universidad de Alicante, 2000. 118
MIR, O. Globalización, Estado y Derecho: Las transformaciones recientes del derecho administrativo.
Madrid: Thomson, 2004, 1ª Edición.
91
Esta relación jurídicamente desproporcionada ha incidido negativamente en el
desarrollo económico y social de los Estados, en la desconfianza hacia el sistema de solución
de controversias sobre inversiones internacionales y en el aumento del riesgo judicial de los
Estados. La solución a esta problemática es entonces, como lo afirma Pérez Vera, “aquella
que permita una aplicación equilibrada del derecho nacional y del derecho internacional. Y
que evite los excesos en la autonomía de los árbitros para determinar e interpretar la Ley
aplicable, los cuales son generadores de incertidumbre para ambas partes”119.
La presente investigación propone como mecanismo para lograr el equilibrio de la
pluralidad de normas aplicables a una controversia internacional, el principio de
proporcionalidad. En el siguiente capítulo se explicarán las razones que sustentan esta
afirmación.
119
PEREZ VERA, J. Op Cit., p. 13.
92
3. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO SOLUCIÓN
DESDE EL DII
De manera general, la proporcionalidad o razonabilidad ha sido entendida como la
ponderación entre los derechos del individuo y las atribuciones estatales o los intereses
públicos, a partir de criterios de adecuación, coherencia, necesidad, equilibrio y beneficio
entre el fin lícitamente perseguido y los bienes jurídicos potencialmente afectados o
intervenidos120. Este principio supone un límite al poder estatal, en tanto obliga a que las
restricciones a los derechos de los individuos sean adecuadas, necesarias y razonables para
la protección de los intereses públicos; y al, mismo tiempo, implica un límite al ejercicio de
los derechos individuales, en tanto exige que el ejercicio de éstos no soslaye o anule los
intereses públicos legítimamente protegidos.
En los ordenamientos jurídicos internos, las características y elementos definitorios
del principio de proporcionalidad lo postulan como un factor de excepcional importancia
para dirimir los conflictos entre derechos o principios de raigambre constitucional. Estos
elementos que justifican el uso del principio de proporcionalidad como método de
armonización entre las normas del derecho interno, fundamentan igualmente la aplicación de
este principio para dirimir los conflictos presentes entre el DII y el DIDH.
En este tercer capítulo se sustentará el estatus jurídico que ostenta la proporcionalidad
como principio general del derecho y método de interpretación ante el pluralismo jurídico y
los estándares internacionales contradictorios. A partir de la determinación del estatus
jurídico de la proporcionalidad, se derivará la validez de su aplicación ante la colisión de
obligaciones jurídicas del DII y el DIDH. Posteriormente, se identificarán casos en los cuales,
de forma tácita o expresa, ha sido aplicado por el CIADI en el DII para interpretar y aplicar
las obligaciones derivadas del DIDH. Todo lo anterior, en orden a hacer evidente la necesidad
120
SÁNCHEZ GIL, R. El principio de proporcionalidad. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM, 2007.
93
de su utilización con la finalidad de propender por el diálogo entre las jurisdicciones y
tribunales internacionales, evitar la fragmentación del derecho internacional y postularlo
como principio modulador entre las controversias en la relación inversionista y derechos
humanos.
3.1. La proporcionalidad como principio general del derecho
3.1.1. Validez, alcance y ámbito de aplicación del principio de proporcionalidad
La proporcionalidad ha sido utilizada por tribunales de justicia locales, regionales e
internacionales de diversas formas, bien como criterio121, regla, juicio, factor, método, canon
constitucional, entre otros, circunstancia que ha dificultado establecer su estatus jurídico, su
alcance y, en consecuencia, determinar de dónde proviene su validez. Esta investigación
defiende la tesis según la cual la proporcionalidad ostenta un doble estatus jurídico: como
principio general del derecho y como método de interpretación. En este acápite, se estudiará
la proporcionalidad como principio general del derecho y sus implicaciones en la
determinación de la norma aplicable a las controversias entre inversionistas y Estado; en el
último aparte de esta investigación se analizará el principio de proporcionalidad como
método de interpretación del derecho internacional. En definitiva, esta doble naturaleza
jurídica del principio de proporcionalidad lo postula como herramienta de armonización del
derecho internacional, especialmente, de las obligaciones derivadas del DII y el DIDH.
Esta investigación parte de la premisa según la cual, la proporcionalidad, en cuanto
fuente del derecho internacional tiene una naturaleza dual. Es un principio general del
derecho aplicado a partir de los enunciados de carácter general y abstracto nacidos en foros
domésticos y receptados como fuente principal, sustantiva y autónoma en el artículo 38
numeral 1 literal C del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia- en adelante CIJ122. Pero
121
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de
proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculantes para el
legislador. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014. 122
DRNAS DE CLEMENT, Z. Principios Generales del Derecho Internacional Público como base del orden
público internacional. En: Cuaderno de Derecho Internacional, No. VIII. Academia de Derecho y Ciencias
Sociales de Córdoba, Edit. Advocatus, Córdoba, Argentina, 2013, p. 50.
94
también, es un principio contenido en normas convencionales o consuetudinarias de
aplicación supletoria.
Si bien la noción de “principio” ha sido utilizada de forma recurrente por el derecho
local, regional e internacional, su alcance y ámbito de validez ha variado según se trate de un
principio constitucional, un principio general del derecho internacional, un principio general
del derecho o un principio de estructuración jurídico-política de las relaciones
internacionales123. En lo que respecta a este estudio, conviene precisar y diferenciar los
principios generales del derecho de una categoría muy próxima con la que se suelen
confundir: los principios del derecho internacional, ello con el fin de analizar su validez,
alcance y ámbito de aplicación.
Al igual que Blondel, esta investigación considera que los principios generales del
derecho emanan, en cuanto categoría jurídica, de la idea del Derecho recogida por los
ordenamientos internos y “plasmada en sus instituciones y en la práctica judicial de los
diferentes Estados”124. Sirven al derecho internacional como precedente pero adaptado a las
específicas circunstancias y exigencias del derecho internacional, razón por la cual son
utilizados dentro de un amplio margen de discrecionalidad judicial y según el caso concreto.
De acuerdo con Drnas125, los principios generales del derecho derivan su validez del artículo
38 numeral 1 literal C del Estatuto de la CIJ. Por el contrario, los principios generales del
derecho internacional “tienen un origen consuetudinario y, por tanto, se hallan previstos en
el art. 38.1. b del Estatuto”126.
Esta distinción tiene importantes implicaciones en cuanto a su ámbito de aplicación
y alcance, pues mientras los principios generales del derecho no requieren estar consagrados
en norma expresa para ser utilizados en un caso en concreto, es decir, no deben ser creados
123
ESPADA RAMOS, María Luisa. Sistematización y problemática de los principios internacionales. En:
Anuario de derecho internacional, Universidad de Navarra, España, 1979-1980-1981, vol. V., p.105. 124
BLONDEL, A. Les príncipes généraux du droit devant la C.P. J.I. et la C.I.J. En: Homenaje a Paul
Guggeheim. P.203 125
DRNAS DE CLEMENT, Z. Op cit., p.50. 126
BARBERIS, Julio A. Formación del Derecho Internacional, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires,
1994, p. 235.
95
por ninguna norma jurídica; los principios generales del derecho internacional que, para ser
aplicados, deben estar contenidos en una norma consuetudinaria127. Aunque con posiciones
doctrinales en contra, los principios generales del derecho son fuente autónoma y principal
del derecho internacional; por el contrario, los principios generales del derecho internacional
son tomados como fuente supletoria, es decir, aplicables en ausencia de otra norma jurídica
internacional.
Sobre el carácter autónomo y principal de los principios generales del derecho existen
en la doctrina dos posiciones claramente enfrentadas. Una posición a la que pertenecen
algunos positivistas como Degan128 quienes sostienen que los principios generales del
derecho sólo serán de aplicación obligatoria si se encuentran consagrados en el derecho
convencional o consuetudinario. Otro sector de la doctrina, representado en Accioly129 y
Verdross130 afirma que los principios generales del derecho constituyen fuente primera y
principal del derecho internacional y, por tanto, de carácter preeminente con respecto a la
fuente formal positiva como los tratados y la costumbre, pues tales fuentes derivan su validez
de principios generales del derecho como el pact sunt servanda y el consuetudo est servanda.
La presente investigación no comparte ninguna de las anteriores tesis y rechaza la
idea de que la validez del principio de proporcionalidad provenga de su naturaleza
exclusivamente supletoria o principal. Por el contrario, defiende el carácter dual que como
fuente del derecho ostenta el principio de proporcionalidad. Así, la proporcionalidad, en tanto
principio general del derecho, es una fuente autónoma y sustantiva de naturaleza normativa
per se; y, a la vez, es una fuente supletoria derivada de su consagración expresa en otras
normas aplicables en el derecho internacional. Posición que, amen de defender el sentido
estricto de la norma que consagra su aplicación, también le reviste de una naturaleza
coordinadora del derecho internacional.
127
Ibí.p. 252. 128
DEGAN, V.D. Sources of internacional law. The Netherlands, Martinus Nijhoff Publisherss, 1997, p.15. 129
ACCIOLY, Hildebrando. Tratado de derecho internacional público. Madrid, Instituto de Estudios Políticos,
1958, T. 1, p.50. 130
VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional público. Madrid, Aguilar, 1978, p.- 132-135.
96
La validez de la proporcionalidad como principio general del derecho y, en
consecuencia, como fuente autónoma y sustantiva del derecho internacional, más no
preeminente u originaria, proviene- como antes se indicó- del artículo 38.1.c. del Estatuto de
la CIJ. Esta norma consagró a los principios generales del derecho como un catálogo abierto
de fuentes sin otorgarle un carácter subsidiario o secundario, como sí lo hizo expresamente
con la jurisprudencia y la doctrina. Así mismo no señaló una suerte de jerarquía entre las
fuentes principales sustantivas del derecho internacional que imponga una aplicación
prevalente de unas sobre otras, razón por la cual corresponde al intérprete de la normatividad
internacional determinar cuál es el derecho idóneo a aplicar, bien el tratado, la costumbre,
los principios generales del derecho, o todos ellos. De esta opinión son los doctrinantes
Akehurst131, Virally132 y Velazquez133 para quienes no existe ninguna relación jerárquica
entre las fuentes sustantivas del derecho internacional; posición que contribuye a evitar su
fragmentación y a establecer canales de comunicación entre las principales fuentes del
derecho.
Por otra parte, a pesar de que el principio de proporcionalidad como principio general
del derecho ostenta naturaleza de fuente autónoma, nada obsta para que de las fuentes
tradicionales del derecho internacional como los tratados y la costumbre se derive,
igualmente, su aplicación por consagración expresa.
De lo dicho hasta aquí se puede concluir que es posible que los principios generales
del derecho, los tratados y la costumbre puedan ser utilizados directamente por los tribunales
y árbitros internacionales a efectos de fundamentar sus actos o sentencias, porque poseen
carácter normativo per se, como fuente principal del derecho sustancial. De allí que se afirme
que el principio de proporcionalidad no cumple una función meramente supletoria, sino que,
dado su carácter axiológico, puede “ser invocado para fundamentar y resolver una
131
AKEHURST. Introducción al derecho internacional. Madrid, Alianza, 1987, p.-50-60. 132
VIRALLY, Michel. El devenir del derecho internacional. México, Fondo de Cultura Económica de España,
1998, p.- 221-241. 133
VELAZQUEZ ELIZARRARÁS, J.C. Reflexiones generales en torno a la importancia de los principios del
derecho internacional. Anu. Mex. Der. Inter vol.12 México ene. 2012. Disponible en:
http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-46542012000100012.
97
controversia jurídica internacional, sin necesidad de recurrir a otras fuentes primarias del Jus
Gentium”134, como los tratados o la costumbre.
3.1.2. De las tesis sobre el derecho aplicable a las controversias inversionista-Estado
Al determinar el derecho aplicable por parte de los tribunales de solución de
controversias referidas a inversiones, surge una pregunta recurrente: ¿puede ser utilizada una
norma que no figure en los AIIS para resolver los conflictos normativos? Para dar respuesta
a este interrogante existen, en la doctrina, 2 tesis encontradas: una de tendencia “restrictiva”
y otra de tendencia “aperturista”
La tesis “restrictiva” representada principalmente por Kuyper135, Trachtman136 y
Marceau137, de tendencia mayoritaria en la doctrina, postula que el único derecho aplicable a
las controversias suscitadas en el ámbito de las inversiones internacionales corresponde a las
derivadas directamente de los AIIS. Para esta tendencia el Derecho Internacional debe ser
tenido como un mero parámetro de interpretación.
En oposición, la tesis “aperturista” defendida por autores como Bartels138, Palmeter,
Mavroidis139 y Pauwelyn140, entienden como derecho aplicable toda fuente del Derecho
Internacional relevante para resolver la disputa. Para esta tendencia el hecho de que la
jurisdicción de los tribunales arbitrales esté definida por las violaciones a los AII no significa
que el derecho aplicable esté limitado exclusivamente a ellos. Los defensores de esta posición
sostienen que todas las fuentes y criterios auxiliares del derecho internacional contenidos en
134
Ibíd., p. 410. 135
KUYPER, Pieter Jan. The Law of GATT as Special Field of International Law. Ignorance, further
refinement or self-contained system of international law? Netherlands Yearbook of International Law, 1994,
vol. 25, p. 227-257. 136
TRACHTMAN, Joel. The Dominain of WTO Dispute Resolution. En: Harvard International Law Journal,
1999, v. 40, No. 2, p. 333. 137
MARCEAU, Gabrielle. Conflicts of Norms and Conflicts Jurisdiction: The relationship between the WTO
Agreement and meas and Other Treaties. En: Journal of World Trade, 2001, vol.35, No. 6., nota 38. 138
BARTELS, Lorand. Aplicable Law in WTO Dispute Settlement Proceedings. En: Journal of World Trade,
2001, vol. 35, No. 3, p. 501-502. 139
PALMETER, David y MAVROIDIS, Petros. The WTO Legal System: Sources of Law. En: American
Journal of International Law, 1998, vol.92, p.399. 140
PAUWELYN, Joost. Op cit. p. 554-560.
98
el artículo 38 del Estatuto de la CIJ son fuente potencial aplicable a la controversia. Para esta
tesis la norma aplicable a la controversia se encuentra delimitada por:
“Las normas ad intra, que son determinadas por: a. Las alegaciones jurídicas de la
parte reclamante; b. Las normas de la defensa invocadas por la parte demandada (non ultra
petita); c. Las normas relevantes o pertinentes ratione materiae, ratione personae y ratione
temporis; y d. Las normas de conflicto al interior del régimen jurídico [contenido en el AII].
Las Normas ad extra: cuando no se disponga de normas de conflicto ad intra, o para
conflictos entre las normas ad intra y otras normas del derecho internacional se puede
recurrir a las normas de conflicto internacional general [es decir, los criterios de
interpretación señalado por los artículos 31 a 33 de la Convención de Viena sobre Derecho
de los Tratados]”141
Esta investigación se adscribe dentro de las tesis aperturistas. Si bien la aplicación de
la proporcionalidad como principio para resolver los conflictos normativos en las
controversias inversionista-Estado tiene una resistencia ardua por un sector de la doctrina
especializada que entiende como único derecho aplicable el tratado con base en el cual se
formula la reclamación, lo cierto es que no existe, en principio, ningún límite para que el
tribunal arbitral utilice libremente cualquier otro tipo de fuentes del derecho internacional.
Esto encuentra respaldo en lo establecido en el artículo 31 de la Convención de Viena,
especialmente, el contenido en el literal c, según el cual, para efectos de la interpretación de
un tratado, además de su texto, preámbulo y contexto, se debe considerar “toda forma
pertinente del Derecho internacional aplicable a las relaciones entre las partes”142.
A pesar de las tesis restrictivas, es innegable que, actualmente, los órganos
resolutorios de los mecanismos de solución de controversias incorporan otras fuentes del
derecho internacional para emitir sus decisiones, especialmente, en casos de conflicto entre
141
TOLE MARTÍNEZ, Julián. Op cit. p. 60. 142
NACIONES UNIDAS [ONU]. Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados, 23 mayo 1969.
Disponible en: disponible ehttps://www.oas.org/xxxivga/spanish/reference_docs/convencion_viena.pdf.
99
los estándares de protección a la inversión e intereses públicos de los Estados, como se verá
a lo largo de este capítulo.
3.1.3. Las características de la proporcionalidad como principio general del derecho
Establecido el estatus jurídico que reviste la proporcionalidad como principio general
del derecho, resulta necesario precisar las 3 características concretas que cumple en la
interpretación y aplicación del derecho internacional:
i. La proporcionalidad es una norma metajurídica, pues forma parte del
ordenamiento nacional e internacional, con independencia de su consagración expresa. De
allí que pueda ser invocado como fundamento normativo de derecho internacional para la
solución de casos concretos sin importar si los tratados o la costumbre lo reconocen como
tal, pues su validez no se deriva ni depende de estos.
ii. La proporcionalidad cumple una función interpretativa, en tanto constituye un
principio para la interpretación de las normas, que obliga al operador jurídico a ponderar los
intereses en conflicto y, en consecuencia, es un criterio orientador de la construcción de las
decisiones en el caso en concreto.
iii. La proporcionalidad cumple una función integradora, en la medida en la que
busca la optimización de las posibilidades fácticas y jurídicas143.
No obstante, pese a las características que ostenta el principio de proporcionalidad
para solucionar los graves problemas de fragmentación e interpretación del derecho
internacional, en la práctica jurídica internacional la aplicación de este principio ha sido
problemática pues erróneamente se ha pretendido atribuirle un carácter exclusivamente
secundario o subsidiario que no tiene. Como antes se expuso, no existe sustento normativo
para señalar que los principios generales del derecho, como la proporcionalidad, ostenten un
carácter de fuente supletoria o subsidiaria, dado que una interpretación lógica y exegética del
143
ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad. 2011, Revista Española
de Derecho Constitucional, Vol. 91, págs. 11-29.
100
artículo 38 del Estatuto de la CIJ conlleva a determinar que si la costumbre y los tratados son
tomados como fuentes formales y tradicionales del derecho internacional nada obsta para
otorgarles este mismo carácter a los principios generales del derecho.
En un esfuerzo por contrariar esta errónea concepción de fuente supletoria y encontrar
soluciones a la fragmentación del derecho internacional a partir de la aplicación de la
proporcionalidad, se estudiaron decisiones proferidas por el CIADI que devienen en un
importante referente para solucionar las tensiones entre los estándares de protección a la
inversión y los derechos o intereses públicos. Los casos que a continuación se reseñarán
corresponden a litigios adelantados por inversionistas extranjeros en contra de Estados
latinoamericanos ante el CIADI, en los cuales se aplicó el principio de proporcionalidad
como criterio de solución ante estándares internacionales contradictorios.
3.2. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del CIADI
3.2.1. TECMED vs México
En esta ocasión, producto de una subasta bajo la modalidad de licitación pública, el Estado
de Sonora adjudicó a TECMED un inmueble, con sus respectivas instalaciones para el
aislamiento de desechos industriales peligrosos, que la multinacional operaría a través de la
empresa “Cytrar”.
Mediante autorización otorgada el 11 de noviembre de 1996 México concedió a
Cytrar el permiso para operar los desechos industriales peligrosos por el término de 1 año, el
cual sería prorrogable anualmente a solicitud del interesado. El Estado mexicano renovó tal
autorización hasta el 19 de noviembre de 1998, fecha a partir de la cual fue denegada por el
Instituto Nacional de Ecología, Dirección General de Materiales, Residuos y Actividades
Peligrosas de México- INE- por cuanto los residuos acumulados sobrepasaron los niveles
legalmente autorizados y, además, se estaban almacenando residuos líquidos peligrosos y
biológico-infecciosos prohibidos.
Con ocasión de la decisión estatal la multinacional optó por presentar demanda
arbitral solicitando la indemnización de los daños y perjuicios causados, incluyendo daño
101
moral. A su juicio la no renovación de la autorización para operar el confinamiento constituyó
un acto expropiatorio de su inversión pues no fue proporcional a los fines que le sirvieron de
causa.
El CIADI confirmó que se estaba ante una medida de expropiación indirecta,
haciendo uso para tal efecto del principio de proporcionalidad. Inicialmente, consideró que
el Estado contaba con una “necesaria deferencia” para “definir las razones de interés o
utilidad pública en que funda su actuación y las formas bajo las que ésta habrá de
concretarse”. No obstante, advirtió que tal margen de libertad no es absoluto por cuanto las
decisiones adoptadas para la protección de los intereses públicos, en este caso, la salud, el
equilibrio ecológico y la protección del medio ambiente, debían reunir ciertos requisitos, a
saberse:
i) Atender al criterio de razonabilidad con el fin perseguido, la privación
económica causada y las expectativas legítimas del afectado;
ii) No implicar una carga excesiva para el inversor extranjero en relación con la
finalidad perseguida por el acto reputado expropiatorio y
iii) Ser valoradas tanto en la dimensión de la privación de la propiedad como la
existencia o no de compensación144.
Para fundamentar los criterios antes definidos con la finalidad de estudiar si la medida
estatal era o no proporcional, el tribunal citó decisiones de la Corte Europea de Derechos
Humanos- en adelante TEDH-, entre ellas, el caso Mellacher y otros v. Austria y Pressos
Compañía Naviera y otros vs. Bélgica145. Concluyendo que México había violado el TBI
aplicable dado que la no renovación de la autorización para operar el confinamiento
constituía una expropiación indirecta, en cuanto las verdaderas motivaciones no residieron
144
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN
[CIADI]. Técnicas Medioambientales Tecmed v. México. 2003, ARB-AF/00/2, Laudo del 29 de mayo de 2003,
párrafo 122. 145
CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS. In the case of Mellacher and Others v. Austria,
sentencia del 19 de diciembre de 1989, No. 48, pág.24; In the case of Pressos Compañía Naviera and Others v.
Belgium, sentencia del 20 de noviembre de 1995, no. 38, pág. 19, http://hudoc.echr.coe.int.
102
en la protección del medio ambiente y la salud pública, sino en consideraciones políticas
relacionadas con la oposición social a la ubicación del confinamiento en el núcleo urbano de
la ciudad de Hermosillo. Así, la medida resultó expropiatoria porque no satisfizo el test de
proporcionalidad establecido por el tribunal dada la falta de adecuación entre la decisión
adoptada y los fines perseguidos, pues las razones que determinaron la actuación estatal no
dependieron del cumplimiento o no de la empresa Cytrar y su presunta afectación a los
intereses públicos que aparentemente pretendían proteger, sino de circunstancias sociales y
políticas ajenas a la multinacional.
Haciendo uso del principio de proporcionalidad a partir de la jurisprudencia del
TEDH, el CIADI por primera vez armonizó los intereses en pugna: el medio ambiente y salud
pública y el estándar de prohibición de expropiación. Así mismo, dispuso la aplicación del
principio de proporcionalidad forma directa, pese a la inexistencia de norma expresa en el
TBI, importando los criterios de aplicación establecidos por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.
3.2.2. Fireman’s Fund Insurance Company vs México
A finales de 1994 México experimentó una profunda crisis económica que llevó a una
drástica devaluación del peso. Para evitar el colapso del sistema financiero adoptó una serie
de medidas, entre ellas, la posibilidad de que inversionistas extranjeros ayudaran al Gobierno
en un plan de recapitalización de la deuda de bancos, mediante la emisión de pagarés
generadores de interés.
Con la finalidad de ingresar al mercado de seguros en México, la multinacional
Fireman’s Fund Insurance Company, filial del Grupo Allianz, participó en el plan de
recapitalización, a través de obligaciones en dólares emitidas por el Grupo Financiero
BanCrecer, adquisición que realizó pese a la delicada condición financiera de la entidad y a
sabiendas de la crisis económica estatal. Con el paso de los años, BanCrecer siguió
deteriorando su posición financiera y requiriendo de nuevos planes de recapitalización, que
a la postre conllevaron a que las obligaciones en dólares fueran equiparadas a bonos basura.
103
La multinacional acudió al arbitramento ante el CIADI para exigir a México una
compensación económica por la presunta privación del uso y valor de su inversión, de manera
discriminatoria y arbitraria por parte del Estado, en detrimento de las obligaciones contraídas
con la suscripción del TLCAN.
Dentro de las consideraciones expuestas por el tribunal para resolver el caso
propuesto, hizo referencia explícita al principio de proporcionalidad para distinguir entre las
expropiaciones compensables y las regulaciones no compensables. Según el CIADI, se estará
en el ámbito de una regulación no compensable si146:
i) La medida proferida se encuentra dentro de los poderes de policía reconocidos
del Estado receptor.
ii) Su finalidad es proteger un interés público.
iii) La medida no es discriminatoria y es adoptada de buena fe;
iv) Existe proporcionalidad entre la medida tomada y el objetivo protegido.
Sin embargo, tal referencia al principio de proporcionalidad constituyó tan sólo un
dicho de paso del laudo. Los reclamos presentados por la multinacional fueron desestimados,
por cuanto no se demostró la existencia de un derecho de compensación conforme al TLCAN.
A juicio del Centro no existió expropiación dado que se concluyó que la multinacional
asumió una inversión riesgosa tanto por la crisis económica en México en ese momento como
por las condiciones específicas en las que se encontraba la institución financiera respecto de
la cual la multinacional adquirió obligaciones en dólares.
3.2.3. Azurix vs Argentina
En Azurix Corp. vs la República de Argentina147, el CIADI retomó el precedente
fijado por Tecmed vs. México, al considerar que los elementos establecidos en este último
146
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN [CIADI.
Fireman’s Fund Insurance Company vs México. Caso No. ARB (AF)/02/01. Laudo del 17 de julio de 2006,
párrafo 176 literal j. 147
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN
[CIADI]. Azurix Corp. vs. Argentina. Caso No. ARB (af)/00/2. Laudo del 14 de julio de 2006.
104
caso brindaban “una orientación útil a los fines de determinar si las medidas reglamentarias
serían expropiatorias y darían lugar al pago de una indemnización”148. De acuerdo con los
hechos del caso, producto de un proceso de privatización, la Provincia de Buenos Aires
otorgó una concesión a Azurix Buenos Aires S.A.- en adelante ABA- para la prestación del
servicio de agua potable y saneamiento básico. A partir del 1 de julio de 1999 ABA contó
con una concesión por 30 años para la distribución de agua potable y el tratamiento y
eliminación de las aguas residuales de la provincia; sin embargo, tal concesión fue rescindida
por el Estado argentino por presunto abandono de la concesión por parte de ABA.
La rescisión de la concesión conllevó a que la multinacional instaurara demanda ante
el CIADI al considerar que la actuación estatal violó el Tratado de protección recíproca entre
Argentina y Estados Unidos suscrito en 1991, en tanto desconoció el estándar trato justo y
equitativo y derivó en una expropiación indirecta. Para Azurix el Estado argentino politizó
el régimen tarifario al impedirle ajustar sus tarifas, lo que la llevó a un estado de quiebra, que
se vio agrado por los llamados del Gobernador de la Provincia para que los usuarios del
servicio no pagaran las tarifas.
Aunque el tribunal consideró deseable la aplicación del principio de proporcionalidad
a efectos de determinar el carácter expropiatorio de la medida estatal, tal manifestación fue
sólo un dicho de paso en la decisión. Finalmente, el CIADI aplicó la doctrina del efecto y
terminó por rechazar el argumento de la expropiación indirecta al determinar que la
multinacional mantuvo en todo momento la titularidad y control de la concesionaria y de sus
acciones.
Pese a que la determinación final que adoptó el CIADI no dependió de la aplicación
del principio de proporcionalidad, sí resulta interesante el test formulado por el tribunal con
la finalidad de estudiar el cumplimiento del principio. Para tal efecto, señaló que las medidas
reglamentarias no darían lugar a una expropiación y al pago de una indemnización si: a)
tienen un objetivo legítimo de interés público; b) existe una relación razonable entre los
148
Ibíd., párrafo 312.
105
medios y el objetivo perseguido; y c) son adecuadas para lograr su objetivo y no
desproporcionadas al efecto, es decir, no suponen una carga personal excesiva para el
inversor149
3.2.4. LG&E Energy Corp, LG&E Capital Corp, LG&E International, INC. V.
Argentina
Poco menos de 3 meses después del laudo de Azurix vs. Argentina, fue proferida la
decisión sobre responsabilidad frente a la demanda arbitral interpuesta por LG&E Energy
Corp, LG&E Capital Corp, LG&E International, INC150. Al igual que en Azurix, los hechos
de este caso se desarrollaron en medio de una profunda crisis económica sufrida en Argentina
producto de un fenómeno de recesión e hiperinflación que conllevó a la privatización de
empresas públicas, entre ellas, la empresa Gas de Estado S.A., entidad estatal que ejercía el
monopolio del transporte y distribución del gas natural.
Con el objetivo de atraer la inversión internacional, el Estado argentino promulgó la
llamada Ley del Gas, en la cual estipuló una serie de garantías como el señalamiento de
tarifas máximas de servicio teniendo en cuenta los costos de su prestación en moneda
extranjera. Tales tarifas serían reajustadas semestralmente conforme al índice de precios al
productor de los Estados Unidos de América. A través de un proceso de licitación
internacional, la multinacional LG&E compró las acciones respectivas e inició la operación
del servicio de gas a partir de 1993, mediante la licencia conferida por el Estado.
Desde 1993 y hasta 1999 la operación del servicio se realizó con normalidad y las
partes cumplieron sus obligaciones, pero tras el advenimiento de una nueva crisis económica
en 1999, las circunstancias cambiaron. Mientras que el PIB de Argentina decreció trayendo
como consecuencia la disminución de los precios, Estados Unidos afrontó un periodo
altamente inflacionario. En este contexto y dada la imposibilidad de reajustar las tarifas del
149
Ibíd., párrafo 311. 150
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN
[CIADI]. LG&E Energy Corp, LG&E Capital Corp, LG&E International, INC.vs. Argentina. Caso
No. ARB/02/1 Decisión sobre responsabilidad del 3 de octubre de 2006.
106
servicio de gas con base en el índice de precios al productor de los Estados Unidos de
América, el Estado argentino solicitó una suspensión temporal del reajuste. Tras un primer
acuerdo, las partes accedieron a la suspensión del ajuste semestral correspondiente a enero
de 2000 por un lapso de 6 meses, luego de lo cual las tarifas serían recuperadas con intereses.
Sin embargo, transcurrido el tiempo, la economía argentina siguió deteriorándose lo que instó
al Gobierno a solicitar una segunda suspensión que fue aceptada hasta el 30 de junio de 2002.
Con posterioridad a esta fecha el Estado se negó a realizar el reajuste correspondiente.
Contrario a lo esperado por las multinacionales, el Gobierno argentino, de manera
unilateral, optó por expedir la Ley de Emergencia el 6 de enero de 2002, con la cual ordenó
la renegociación de los contratos de servicios públicos, abolió el cálculo de tarifas en dólares
u otras monedas extranjeras para fijarlas directamente en pesos y prohibió los ajustes de
tarifas semestrales con base en el índice de precios al productor de Estados Unidos. Para el
Estado argentino estas medidas eran absolutamente necesarias para devolver la estabilidad
económica al país.
Las demandantes iniciaron un litigio internacional ante el CIADI solicitando declarar
el incumplimiento del TBI por parte del Estado Argentino por violación de los estándares de
trato justo y equitativo, prohibición de discriminación, arbitrariedad y expropiación indirecta,
exigiendo una compensación económica de 268 millones de dólares americanos.
El tribunal reconoció que la realidad económica, política y social que vivía Argentina
influenció y justificó la promulgación de la Ley de Emergencia; además, señaló que tal
realidad no era ajena a las multinacionales, quienes tenían pleno conocimiento del riesgo que
aparejaba su inversión. Citando el caso Genin vs. Republic of Estonia151 aseveró que “las
circunstancias de la transición política y económica” de un país podían justificar la anulación
de una licencia a partir de una regulación estatal en defensa de “un claro y preciso propósito
151
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN
[CIADI]. Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. and A.S. Baltoil v. Republic of Estonia, Caso CIADI Nº
ARB/99/2 Laudo del 25 de junio de 2001.
107
público”, caso en el cual la medida no podía reputarse arbitraria152. Aplicando tal
interpretación concluyó que las medidas implementadas por Argentina ante las severas
dificultades económicas y sociales acaecidas entre 1999 y 2003 tenían un propósito legítimo:
eludir el completo colapso económico del país y, en consecuencia, no podían ser consideradas
arbitrarias.
Así mismo, exoneró de responsabilidad al Estado por la violación del estándar de
prohibición de expropiación indirecta. El CIADI advirtió que, en casos como el estudiado,
en los cuales se presenta una tensión entre los derechos del inversor y la discrecionalidad de
la que goza el Estado para satisfacer sus intereses públicos o el bienestar general, el operador
jurídico debe “equilibrar los dos intereses contrapuestos: el grado de interferencia de la
medida con los derechos de propiedad del inversor y el poder del Estado de dictar sus
políticas”153, aplicando para el efecto el principio de proporcionalidad con base en los
siguientes criterios:
Estudio del impacto de la medida: En virtud del cual se debe verificar si la actuación
estatal interfiere con las expectativas razonables del inversor y la duración de esta154. Para
ello, el operador jurídico debe estudiar si el impacto de la actuación estatal es lo
suficientemente grave como para generar una compensación. Si pese a la disminución de la
inversión, el impacto de esta no es sustancial y se mantiene operativa, no será exigible una
compensación económica155.
Análisis de las causas de la medida: El tribunal consideró que no basta con
determinar el efecto de la medida para concluir la existencia o no de una expropiación
indirecta, también es necesario estudiar las causas que justificaron su adopción156.
152
CIADI. LG&E Energy Corp, LG&E Capital Corp, LG&E International, INC.vs. Argentina. Op.
Cit párrafos 159-160. 153
Ibid. párrafo 189. 154
Ibid. párrafo 190. 155
Ibid. párrafo 191. 156
Ibid. párrafo 194.
108
Proporcionalidad en sentido estricto: Una vez establecidas las causas y el impacto,
se debe valorar la correspondencia de los actos o medidas “con las exigencias del interés
público presuntamente tutelado a través de los mismos y la protección legalmente debida al
inversor en relación con la inversión, sin olvidar que la magnitud de dicho impacto juega un
rol de peso al juzgar acerca de dicha proporcionalidad”157.
El tribunal concluyó que, en este caso, no se daban los presupuestos de una
expropiación indirecta por cuanto, pese a la severidad de las medidas adoptadas por
Argentina, éstas no habían tenido el impacto suficiente para privar de la inversión a las
demandantes. Lo anterior, dado que la disminución de sus ganancias había sido temporal y
con posterioridad al periodo de crisis, sus acciones experimentaron una revalorización. No
obstante, el CIADI terminó por condenar al Estado por la violación del estándar de trato justo
y equitativo al considerar que, a través de la Ley de Emergencia, Argentina había
desmontado, en su totalidad, el marco jurídico y las garantías establecidas para atraer la
inversión extranjera, actuación que calificó de inequitativa158. Pese a ello, exoneró de
responsabilidad a la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones entre el 1 de
diciembre de 2001 y hasta el 26 de abril de 2003, lapso durante el cual Argentina experimentó
un estado de necesidad.
3.2.5. Archer Daniels Midland Company vs México
A consecuencia de una modificación tributaria introducida en México desde el 1 de
enero de 2002 y hasta el 31 de diciembre de 2006, se aplicó un impuesto del 20% a los
refrescos y jarabes que usaban un edulcorante distinto a la caña de azúcar. La empresa Archer
Daniels Midland Company, productora y distribuidora de jarabe de fructuosa a base de maíz
amarillo, reclamó la indemnización de daños y perjuicios ante el CIADI, denunciando que
esta reforma tributaria violaba los estándares de trato nacional y prohibición de expropiación
consagrados en el TLCAN. En su defensa, México argumentó que el impuesto constituyó
una contramedida legítima ante el incumplimiento de Estados Unidos al acceso de las
157
Ibid. párrafo 195. 158
Ibid. párrafos 139 y 163.
109
exportaciones de azúcar mexicano al mercado norteamericano y una herramienta de defensa
necesaria de su industria azucarera frente a las importaciones de fructuosa estadounidense,
de acuerdo con lo dispuesto por el TLCAN.
Para estudiar si el impuesto objeto de discusión constituía o no una contramedida que
exonerara a México de responsabilidad internacional, el tribunal aplicó el principio de
proporcionalidad de acuerdo con el derecho internacional consuetudinario, a partir del test
establecido por la Corte Internacional de Justicia para la validez de las contramedidas en el
caso Gabcikovo-Nagvmaros Project. Para el tribunal “la proporcionalidad desempeña una
función primordial que limita la facultad [de los Estados] de adoptar contramedidas en
respuesta a un hecho internacionalmente ilícito”159, en virtud del cual se debe considerar el
daño sufrido teniendo en cuenta la relación entre los derechos involucrados y la gravedad del
hecho ilícito. Así, una contramedida es proporcional si: i) es necesaria, ii) adecuada para
lograr el cometido o fin elegido y iii) pertinente, es decir, si la contramedida constituye una
“debida función de la respuesta”160 o existen otras menos lesivas de los derechos afectados
que cumplen en mejor forma el mismo cometido.
El CIADI determinó que el impuesto no cumplía con el requisito de proporcionalidad
para reputar la validez de las contramedidas, pues el verdadero propósito de este no era
inducir a Estados Unidos a cumplir con el TLCAN sino proteger su industria azucarera. De
esta manera concluyó que la medida adoptada por México no resultaba proporcional al no
haber satisfecho el test de necesidad y adecuación con el fin perseguido.
3.2.6. Continental Casualty Company vs Argentina
Debido a la privatización del sector de seguros contra accidentes laborales en
Argentina, la multinacional Continental Casualty adquirió una participación aproximada al
100% de la empresa CNA Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. en 1996. La crisis
159
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN
[CIADI]. Archer Daniels Midland Company vs México. Laudo Caso No. ARB(AF)/04/05. Laudo del 21 de
noviembre de 2007, párrafo 152. 160
Ibíd., párrafos 153 y 154.
110
económica sufrida entre el 2001 y el 2003, hizo que la CNA decidiera convertir a dólares sus
activos de bajo riesgo representados en depósitos en efectivo, letras del tesoro y bonos del
Gobierno por valor de US100.998.000, con el objetivo de brindar mayor seguridad ante la
volatilidad y peligro de disminución del peso. De acuerdo con la multinacional un 92% de
sus activos se encontraban denominados en dólares.
Producto de un cambio normativo gestado con la finalidad de garantizar la estabilidad
económica del país, principalmente a partir del Decreto 1570 de 2001 llamado “El corralito”
y la Ley de Emergencia, el Gobierno limitó el retiro de fondos en efectivo de las cuentas
bancarias, prohibió la transferencia de fondos al exterior y dispuso la conversión forzosa a
pesos de todos los instrumentos financieros. Tales cambios conllevaron a que la
multinacional iniciara un procedimiento de arbitraje ante el CIADI, solicitando declarar a
Argentina responsable por incumplir, entre otras, la cláusula de prohibición de expropiación
contenida en el TBI.
Al igual que en casos anteriores, el tribunal reiteró que la medida adoptada por el
Estado argentino no podía ser considerada expropiatoria dado que era legítima, necesaria,
proporcionada y razonable al fin de lograr la estabilización de los mercados financieros y los
bancos en un escenario de profunda crisis económica. Para el Tribunal los Estados son libres
de adoptar las políticas económicas y monetarias que consideren adecuadas en el marco de
su amplia libertad de configuración, pudiendo incluso limitar el uso de la propiedad si tales
decisiones resultan inevitables a efectos de garantizar los derechos o interés públicos, caso
en el cual no se impone el pago de una indemnización. Sin embargo, refirió que en tales casos
la limitación además de ser producto de i) una necesidad imperiosa e inevitable para
garantizar el interés público, ii) no puede imponer una carga intolerable al inversor o iii)
impedir el uso básico y común del activo161.
161
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN
[CIADI]. Continental Casualty Company vs. República de Argentina. Laudo Caso No. ARB/03/9. Laudo del 5
de septiembre de 2008, párrafo 276.
111
Estas conclusiones fueron adoptadas por el CIADI tomando como referencia el
artículo 1 del Primer Protocolo Opcional de la TEDH y el caso LG&E vs Argentina.
3.2.7. Total S.A. vs Argentina
El caso Total S.A. en contra de Argentina también fue el resultado de las medidas
implementadas por el gobierno en orden a hacer frente a la crisis económica acaecida entre
1999 y 2003. La multinacional Total invirtió en Argentina en el sector de transporte de gas,
exploración y producción de hidrocarburos y generación de electricidad resultando afectada
por las medidas adoptadas por la ley de Emergencia, especialmente, aquellas que dispusieron:
i) la pesificación de las tarifas de servicios públicos, ii) la derogación del reajuste de las
tarifas de acuerdo al índice de precios al productor de Estados Unidos, iii) el congelamiento
de las tarifas del gas y iv) el establecimiento de impuestos y restricciones a la exportación de
hidrocarburos. En consecuencia, acudió ante el CIADI con la finalidad de obtener una
reparación económica de alrededor de 940 millones de dólares por la violación de los
estándares de trato justo y equitativo, prohibición de arbitrariedad, discriminación y
expropiación que estimó incumplidos por Argentina a partir de las medidas iniciadas con la
Ley de Emergencia.
En esta oportunidad el tribunal estudió el estándar de tratamiento justo y equitativo y
la prohibición de expropiación a la luz de los principios generales del Derecho Internacional
fuera del contexto del TBI162, aplicando para ello el principio de proporcionalidad163. Reiteró
que el Estado anfitrión tiene el derecho de regular sus asuntos internos en orden a proteger
intereses públicos determinados164. Sin embargo, advirtió que, en el ejercicio de tal derecho,
el Estado se encuentra obligado a que los cambios regulatorios implementados sean
proporcionales con el fin aducido para que no sea exigible la compensación a favor de los
inversores. En este sentido, para verificar el cumplimiento del principio de proporcionalidad
162
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN
[CIADI]. Total S.A. vs. República de Argentina. Decisión sobre responsabilidad Caso No. ARB/04/1. Decisión
sobre responsabilidad del 27 de diciembre de 2010, párrafo 127. 163
Ibíd., párrafo 162 164
Ibíd., párrafo 123.
112
el tribunal estudió los siguientes criterios: i) “Las circunstancias y los motivos (la importancia
y urgencia de la necesidad pública) para implementar cambios que impacten de modo
negativo en las operaciones del inversor extranjero”, ii) “la seriedad del perjuicio causado,
comparados a la luz de un estándar de razonabilidad y proporcionalidad”165, iii) la buena fe166
y iv) la ausencia de discriminación167. A partir de ellos concluyó que:
“El carácter general, la buena fe y la ausencia de discriminación por parte de la
Argentina, así como las circunstancias excepcionales que la “forzaron” a adoptar las medidas
en cuestión, desde una perspectiva objetiva, [impiden] al tribunal entender que violó las
obligaciones del estándar de tratamiento justo y equitativo según el TBI en relación con la
denominación en dólares estadounidenses de la tarifa y el ajuste semestral con base en el IPP
de los EE. UU.”
El tribunal llegó a la misma conclusión en relación con la ausencia de expropiación
indirecta al señalar que “los daños bajo el título de expropiación indirecta no serían diferentes
de los daños bajo el estándar de trato justo y equitativo. En ningún caso podría el tribunal
otorgar doble compensación por los mismos daños causados a los mismos activos,
hipotéticamente por la violación de dos disposiciones diferentes del TBI”168. Sin embargo,
concluyó que Argentina sí había violado el tratamiento justo y equitativo al no reajustar
periódicamente las tarifas locales a partir del 1º de julio de 2002 en adelante169.
3.2.8. TZA YAP SHUM vs Perú
La compañía TZA YAP SHUM, dedicada a la fabricación de productos alimenticios
derivados del pescado y a su exportación a mercados asiáticos, fue objeto de una auditoria
por parte del Estado de Perú durante el periodo 2002-2003, en la cual se determinó que había
faltado a la obligación de llevar libros contables conforme a la Ley. A consecuencia de ese
165
Ibíd., párrafo 123. 166
Ibíd., párrafos 164 y 165. 167
Ibíd., párrafo 165. 168
Ibíd., párrafo 198. 169
Ibíd., párrafos 184, 346, 444, 455 y 461.
113
incumplimiento, el Estado de Perú decidió determinar la obligación tributaria a cargo de la
multinacional a partir de la información acopiada por terceros y con base en presunciones.
Tras la revisión de la información, el Estado concluyó que la empresa había vendido más
harina de pescado que la que indicaba en sus registros, decidiendo imponer 86 valores
tributarios y librar medidas cautelares para asegurar el pago de los tributos.
La multinacional denunció que las medidas adoptadas por el Estado le imposibilitaron
seguir operando, esto por cuanto las cautelares habían bloqueado por completo sus
operaciones con el sistema bancario, lo que a la postre la llevó a recurrir al procedimiento
concursal preventivo. A juicio de la empresa, las medidas estatales fueron arbitrarias,
injustificadas e irracionales y constituyeron una expropiación indirecta de su inversión.
A diferencia de los anteriores litigios, en este caso el Tribunal Arbitral hizo uso del
principio de proporcionalidad de manera implícita. Para resolver el caso propuesto,
inicialmente, el CIADI consideró que no hay lugar a la responsabilidad del Estado cuando la
actuación se realiza en el ejercicio legítimo de su poder de policía y ésta resulta razonable y
necesaria para la protección de la salud, la seguridad, la moral o el bienestar público170. Pese
a la existencia de un alto grado de deferencia a favor de los Estados para la regulación de
asuntos de su jurisdicción, reiteró que esta tiene límites. Aun cuando no mencionó
expresamente el principio de proporcionalidad como límite a esa deferencia estatal, el CIADI
terminó por aplicar un singular test derivado de los criterios estudiados en laudos anteriores,
compuesto de cuatro elementos:
i) El impacto y la duración de la medida. Para determinar la existencia de una
expropiación indirecta, el impacto de la medida debe ser tal que interfiera en el
derecho de propiedad del inversor de forma sustancial y permanente.
ii) El interés público protegido y la no discriminación, como posibles exenciones de
responsabilidad internacional.
iii) La eficacia del comportamiento del Estado anfitrión.
170
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN
[CIADI]. TZA YAP SHUM vs Perú. Laudo Caso No. ARB/07/6. Laudo del 7 de julio de 2011, párrafo 178.
114
iv) El análisis de la arbitrariedad o no de la medida. Para el tribunal existirá
arbitrariedad cuando la medida:
- Ha sido adoptada con ausencia o denegación de los recursos legales
procedentes o en desprecio del debido proceso171.
- Ocasiona daños al inversionista sin servir a ningún propósito legítimo
aparente.
- No está fundada en normas legales, sino en la discreción, los prejuicios o
preferencias personales del Estado.
- Ha sido adoptada por razones diferentes a las indicadas172
Luego de aplicar los criterios expuestos, el tribunal concluyó que Perú había
expropiado indirectamente la inversión de TZA, al haber adoptado como sanción medidas
cautelares bajo la modalidad de retención bancaria, que terminaron privando de la inversión
a la demandante de forma injustificada y con grosera denegación de los recursos legales
adecuados para refutar la decisión estatal.
3.2.9. El Paso Energy International Company vs. Argentina
La multinacional demandante adquirió participaciones accionarias indirectas en 4
entidades argentinas dedicadas a los hidrocarburos y la generación de energía eléctrica con
anterioridad al periodo de crisis económica de 1999. En su demanda, sostuvo que, desde
diciembre de 2001 con ocasión de la Ley de Emergencia y posteriores decretos, el Estado
argentino adoptó una serie de medidas en desmedro de su inversión que afectaron sus
garantías de prohibición de expropiación, trato discriminatorio, trato justo y equitativo y
protección y seguridad plenas. La fuerte regulación al sector de energía eléctrica por parte de
Argentina limitó y dificultó las ganancias y la recuperación de la inversión por la pesificación
de las obligaciones, la conversión de las tarifas a pesos y la eliminación del reajuste de las
tarifas en dólares o moneda extranjera.
171
Ibíd. párrafos 184 literal b y 194. 172
Ibíd. párrafo 184.
115
El tribunal resolvió el reclamo referido al estándar de prohibición de expropiación,
señalando que, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia arbitral, las normas de carácter
general, en principio, no constituyen expropiación indirecta. Citando el caso Felman vs
México y Tecmed vs México, señaló que los Estados, de acuerdo con su margen de
apreciación, tienen la potestad soberana de establecer su política tributaria y fiscal cuyos
efectos pueden potencialmente afectar los intereses extranjeros, sin que tal circunstancia
constituya una expropiación. De acuerdo con el tribunal, si la actividad reglamentaria
gubernamental que establece tributos o cambios en la legislación se realiza en defensa de un
interés público o el bienestar general y, además, es impuesta de buena fe, sin discriminación
y de conformidad con el debido proceso, no dará lugar al pago de una indemnización a un
inversor extranjero, aun cuando sus márgenes de ganancia o recuperación se vean
afectados173.
Respecto de dichas potestades soberanas, el tribunal afirmó que existe una
“presunción de validez a favor de las medidas legislativas adoptadas por un Estado y recae
sobre quien [las] ataca la carga de probar su invalidez”174. Para ello, el demandante deberá
demostrar que estas normas de carácter general devienen irrazonables o desproporcionadas,
a efectos de exigir el pago de la indemnización respectiva ante un reclamo por expropiación
indirecta. El tribunal refirió los criterios que el intérprete debe evaluar a la hora de determinar
si una medida de carácter general desconoce el principio de proporcionalidad, así:
i) Se debe estudiar si la norma es intencional u objetivamente discriminatoria175
ii) Si la norma guarda o no relación con el fin público perseguido. Para que una
norma sea reputada desproporcionada, en sentido estricto, debe “imponer una
carga o peso excesivo en el inversor extranjero” que conduzca a “privar
significativamente al titular del control, uso o de los beneficios económicos
173
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN
[CIADI]. 3.2.9. El Paso Energy International Company v. Argentina (ICSID CASO CIADI No. ARB/03/15).
Laudo del 31 de octubre de 2011, párrafo 239. 174
Ibíd. párrafo 291. 175
Ibíd. párrafo 243.
116
razonablemente esperados de su propiedad, de sus derechos e intereses”176. Esta
desproporcionalidad se presentará si la medida conduce a desaparecer al menos
uno de los requisitos esenciales del derecho de propiedad177. Por el contrario, “la
simple pérdida de valor de la inversión, incluso si es significativa, no constituye
expropiación indirecta”178 y, por tanto, será considerada una medida razonable y
proporcionada.
Luego de aplicar el test referido, el CIADI determinó que las medidas regulatorias
adoptadas por Argentina para restablecer el equilibro económico no fueron discriminatorias
entre los inversores nacionales y extranjeros. Concluyó que, si bien existió un trato desigual
para el sector bancario perteneciente principalmente a inversionistas nacionales y el sector
de gas y petróleo, mayoritariamente controlado por inversionistas extranjeros, esta diferencia
se basó en una situación fáctica y jurídica distinta que exigía del Estado su intervención para
“nivelar el campo de juego entre los distintos actores económicos, distribuyendo en forma
más equitativa la carga de la crisis económica”179. Este trato diferencial no fue
considerado violatorio del TBI. Igualmente, precisó que las medidas impositivas adoptadas
fueron razonables en el contexto de la crisis económica argentina y no provocaron una
neutralización de los derechos de propiedad de la multinacional, razones que conllevaron al
Centro a desestimar los reclamos por expropiación indirecta.
3.2.10. Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and
Production Company vs Ecuador
El litigio de Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and
Production Company- en adelante OEPC- ocurre en un contexto similar al del caso
Burlington Resources vs Ecuador, tratado en el capítulo 2. Constituye el caso más
176
Ibíd. párrafo 242. 177
Ibíd. párrafos 245 y 246. 178
Ibíd. párrafos 249. 179
Ibíd. 314
117
emblemático de aplicación del principio de proporcionalidad a una diferencia relativa a
inversiones.
Debido a una política de apertura a la inversión extranjera en la exploración y
explotación petrolera, el Estado de Ecuador suscribió contratos de participación con
inversores internacionales, entre ellos OEPC, mediante los que otorgó un área de exploración,
denominada bloque, para que las empresas la exploraran, desarrollaran y explotaran
asumiendo los costos de la operación, a cambio de tener una participación del petróleo
extraído. Sin embargo, en el año 2004 el Estado inicio un proceso por presunto
incumplimiento contractual de OEPC al supuestamente haber transferido un interés
económico sobre los contratos de participación a otra empresa, lo que constituía una cesión
de derechos prohibida por la legislación ecuatoriana. En un contexto social de repudio a las
actividades desplegadas por los inversores extranjeros en Ecuador y de presiones para la
terminación de sus contratos, el Estado declaró la caducidad del contrato de participación de
OEPC mediante decisión del 15 de mayo de 2006. Para la multinacional esta decisión
constituyó una medida excesiva y severa que la privó de su inversión injustificadamente.
Esta disputa fue resuelta por el CIADI aplicando el principio de proporcionalidad para
determinar la violación del estándar de trato justo y equitativo, a partir de fuentes normativas
distintas: por una parte, el derecho interno ecuatoriano, por así haberlo dispuesto el contrato
de participación; y, por otra, el principio de proporcionalidad en el contexto de las diferencias
internacionales relativas a inversiones. En este laudo el CIADI, igualmente, tuvo en cuenta
las decisiones emitidas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en
Luxemburgo y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo. También registró
en extenso los pronunciamientos sobre el principio de proporcionalidad a los que hicieron
referencia los laudos en el caso Tecmed, Azurix y LG&E para concluir que “existe un
ordenamiento creciente de normas arbitrales, especialmente en el marco de los arbitrajes ante
118
el CIADI, que establece que el principio de proporcionalidad es aplicable a los posibles
incumplimientos de las obligaciones que surgen de los tratados bilaterales de inversión”180.
En palabras del tribunal, se deben ponderar “los intereses del Estado con los del
individuo, a fin de determinar si la sanción en cuestión es una respuesta proporcionada en las
circunstancias particulares”181. Si el Estado pretende imponer una sanción severa al inversor
en garantía de un fin legítimamente protegido deberá demostrar que “(i) quien cometió la
violación causó un daño lo suficientemente grave; y/o (ii) que había existido un
incumplimiento manifiesto o recurrente del contrato o de la ley correspondiente que fue
suficiente para asegurar la sanción impuesta; y/o (iii) que por razones de disuasión y buena
gestión es apropiado imponer una sanción significativa, incluso aunque el daño sufrido en
esa instancia particular no haya sido grave”182.
Finalmente, el tribunal terminó declarando responsable a Ecuador por la violación al
estándar de trato justo y equitativo, al encontrar que la declaración de caducidad del contrato
de participación de OEPC resultaba una medida desproporcionada frente a la violación
cometida. Para el tribunal, Ecuador no podía imponer la sanción más severa del ordenamiento
jurídico cuando la violación cometida no era grave, reiterada o la disuasión pretendida se
podía garantizar a través de otras sanciones menos severas.
3.2.11. Urbaser S.A. y Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur
Partzuergoa
Este laudo es un caso paradigmático para el estudio de las tensiones en la relación
inversionista y derechos humanos. La controversia se centró en la dificultad de operación de
la concesión del servicio de agua y cloacas que el Estado argentino otorgó a la empresa de
Aguas del Gran Buenos Aires S.A.- en adelante AGBA-, conformada por inversores
180
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN
[CIADI]. Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company vs Ecuador.
Laudo Caso No. ARB/07/6. Laudo del 5 de octubre de 2012, párrafo 404. 181
Ibíd., párrafo 417. 182
Ibíd., párrafo 416
119
extranjeros, durante la crisis económica argentina ocurrida entre mediados de 1998 y 2003.
Al igual que en los casos anteriormente estudiados contra Argentina, las empresas
demandantes adujeron que las medidas regulatorias implementadas por el gobierno como la
pesificación, la imposibilidad del reajuste y reducción de las tarifas, así como la rescisión de
la concesión, violaron el APPRI suscrito entre Argentina y España, al desconocer los
estándares de prohibición de expropiación y discriminación y trato justo y equitativo. En su
defensa, Argentina invocó el principio de proporcionalidad para defender las medidas
adoptadas en el marco de la crisis económica, argumentando que habían sido emitidas en el
ejercicio legítimo de su poder regulatorio, de buena fe y, en ningún caso, habían significado
la imposibilidad de la administración y control por parte de la empresa. Así mismo, el Estado
interpuso reconvención en contra de las demandantes, afirmando que habían incumplido las
obligaciones de protección y garantía del derecho humano al agua establecidas en el derecho
internacional.
Aunque el tribunal no aplicó de forma expresa el principio de proporcionalidad, sí lo
estudió implícitamente al considerar los criterios utilizados en anteriores casos para concluir
que las medidas de pesificación, congelación y reducción de las tarifas de forma temporal
con anterioridad a 2002, al igual que la renegociación del contrato de concesión, no podrían
ser consideraras expropiatorias y discriminatorias de la inversión de AGBA. Para el tribunal
las circunstancias de emergencia motivaron de forma justificada, lícita y razonable la
adopción de las medidas estatales referidas para afrontar la “peor crisis de la historia
argentina” y, al mismo tiempo, “proteger a los usuarios de un servicio público
fundamental”183 (i. necesidad y urgencia de la medida), no implicaron una privación de la
propiedad similar a expropiación indirecta184 (ii. seriedad del perjuicio causado), fueron
ejecutadas de buena fe185 (iii. Buena fe) por parte del gobierno argentino y con ausencia de
discriminación debido a que fueron razonable y proporcionales al objetivo buscado186 (iv. sin
183 CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A
INVERSIÓN [CIADI]. Urbaser S.A. y Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaiav, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v.
Argentina. ARB/07/26, Laudo del 08 de diciembre de 2016, párrafo 1074. 184 Ibíd., párrafo 1001-1002. 185 Ibíd., párrafos 795 y 1004. 186 Ibíd., párrafo 1074 a 1079.
120
discriminación). Igualmente, el tribunal concluyó que la rescisión de la concesión acaeció
por motivos atribuibles a la operadora como consecuencia del incumplimiento de los
compromisos suscritos.
El principio de proporcionalidad también fue usado implícitamente para valorar el
estándar de trato justo y equitativo, frente al cual el Tribunal realizó importantes precisiones
que impactan las relaciones entre los derechos humanos y los derechos de los inversionistas
y también la norma aplicable a estas controversias. El Centro partió de advertir que la
cláusula de trato justo y equitativo puede ser interpretada a la luz de los principios generales
del derecho187. Además, refirió que tal estándar “no se centra exclusivamente en los intereses
y expectativas jurídicas” 188, es necesario considerar el contexto económico y social del
Estado anfitrión, el cual forma parte de las expectativas que el inversionista debe tener en
cuenta. Dentro de este contexto, los árbitros incluyeron la evaluación de las obligaciones a
las que el Estado receptor está sujeto conforme al derecho internacional e interno
constitucional, como incluidas dentro del marco de las expectativas legítimas del inversor.
En este punto, hizo expresa mención a la necesidad de articulación entre los intereses
estatales y los de los inversionistas, a través de la ponderación con el fin de determinar cuál
de ellos debe primar en un caso específico. En palabras del tribunal
“[E]xisten deberes del Estado receptor que deben prevalecer sobre el Contrato y que, por
tanto, también forman parte de la ley aplicable a la inversión conforme al Artículo X(5) del TBI. En
el caso que nos ocupa, el deber en cuestión surge de las responsabilidades impuestas al Gobierno por
la Constitución Nacional, de garantizar la salud y el acceso al agua para toda la población y adoptar
las medidas necesarias para tal efecto. (…) Cuando se adoptan medidas cuyo fin y efecto es garantizar
los derechos fundamentales de rango constitucional, estas medidas no pueden considerarse violatorias
del estándar de trato justo y equitativo, porque se debe interpretar que el inversor las aceptó al
celebrar el Contrato y al realizar su inversión. En síntesis, cabía esperar que estas medidas formaran
parte del marco jurídico de las inversiones. (…) El inversor no puede invocar la protección de sus
propios intereses como objetivo principal, porque dichos intereses formaban parte de un marco
jurídico que contempla también los intereses fundamentales del Estado receptor, originados en fuentes
de derecho que prevalecen sobre el Contrato, de conformidad con el derecho internacional o
constitucional. La práctica reciente en arbitraje de inversiones revela enfoques que articulan de forma
más equilibrada los respectivos intereses de los inversores y del Estado receptor”189.
187 Ibíd., párrafo 604. 188 Ibíd., párrafo 623. 189 Ibíd., párrafo 622.
121
En este aparte se realizó una clarificación fundamental acerca de la valoración de las
obligaciones impuestas al Estado en fuentes distintas al AII, las cuales deber ser armonizadas
por los operadores jurídicos a efectos determinar la violación del estándar de trato justo y
equitativo. Igualmente incluyó un nuevo criterio para analizar este estándar: el principio de
transparencia, de acuerdo con el cual el Estado debe informar al inversionista las decisiones
que le afecten antes de imponerlas, lo que no significa que se deban garantizar condiciones
inmutables, pues los problemas imprevisibles que pueden presentarse con el paso del tiempo
pueden variar las condiciones inicialmente impuestas190. Con base en tal principio, terminó
por concluir que la república de Argentina había violado el estándar al faltar a la transparencia
durante el proceso de renegociación de la concesión entre el 2003 y el 2005.
En esta oportunidad, el tribunal no se limitó a valorar las obligaciones que, en el
marco del derecho internacional e interno, tiene el Estado para la protección y garantía de los
derechos humanos como la salud y el agua. Todo lo contrario, fue más allá, al señalar que la
obligación de respeto191 de los derechos humanos no sólo es exigible al Estado sino también
a todas las empresas, públicas o privadas, sean estas últimas nacionales o extranjeras,
obligación que deviene aplicable por el artículo 31 inciso 3c de la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados. Si bien aclaró que la obligación de garantía de los derechos
humanos -de hacer- es exclusiva de los Estados, recalcó que eso no significa que las empresas
estén exentas de cumplir con la obligación de protección de tales derechos- no hacer. Por su
importancia para la presente investigación, lo dicho por el tribunal se cita en extenso a
continuación:
“[E]l Tribunal es reticente a compartir la posición principista de las Demandantes de que garantizar
el derecho humano al agua es un deber que recae únicamente en el Estado y nunca en empresas
privadas como las Demandantes. Si esa afirmación se extendiera a los derechos humanos en general,
significaría que los particulares no asumen ningún compromiso u obligación de cumplimiento
respecto de los derechos humanos, y que éstos estarían exclusivamente a cargo de los Estados. (…)
(…) el Tribunal manifiesta que el derecho internacional acepta la responsabilidad social de las
empresas como un estándar de vital importancia para aquellas empresas que operan en el ámbito del
comercio internacional. Dicho estándar incluye obligaciones de cumplir con los derechos humanos
en el marco de las operaciones de tales empresas en países distintos a su país de origen o registro. A
190 Ibíd., párrafo 628. 191 Entiéndase como la prohibición de interferir con el derecho.
122
la luz de este acontecimiento más reciente, ya no es posible admitir que las empresas que operan a
nivel internacional tienen inmunidad, porque no son sujetos de derecho internacional. Por otro lado,
si bien diversas iniciativas impulsadas en el ámbito internacional están prestando especial atención a
la conducta de las empresas respecto de los derechos humanos, dichas iniciativas no son, por sí solas,
suficientes para obligar a las empresas a alinear sus políticas a la legislación sobre derechos
humanos. Por consiguiente, es imperativo contextualizar las actividades específicas de una empresa,
en cuanto a la relación que guardan con el derecho humano en cuestión, a fin de determinar si ese
particular que no es un Estado tiene alguna obligación de derecho internacional. (…)
Frente a esta coyuntura, es posible entonces admitir que el derecho humano a la dignidad de cada
persona y su derecho a condiciones de vivienda y de vida adecuadas son complementadas por una
obligación de todas las partes, tanto públicas como privadas, de no realizar actividades tendientes a
suprimir tales derechos. (…)
[G]arantizar el derecho humano al agua representa una obligación de hacer. Esa obligación recae
en los Estados y no es posible imponerla a una empresa conocedora del ámbito del suministro de
servicios de agua y saneamiento. Para que esa obligación de hacer sea aplicable a un inversor
particular, es necesario un contrato o una relación jurídica similar de derecho civil y comercial. En
ese caso, la fuente de la obligación de hacer del inversor es el derecho local y no el derecho
internacional general. La situación es diferente si lo que está en juego es una obligación de no hacer,
como la prohibición de realizar actos que violan los derechos humanos. Dicha obligación puede ser
de aplicación inmediata no sólo respecto de los Estados sino también respecto de las personas físicas
y otros particulares. Sin embargo, en lo que respecta al presente caso, no es eso lo que está en
discusión.”192
Los anteriores argumentos fueron utilizados por el tribunal para terminar rechazando
la demanda de reconvención propuesta por Argentina. No obstante, dan cuenta de una actual
tendencia del CIADI a favorecer las tesis aperturistas para la aplicación derecho internacional
e interno a las controversias entre inversionistas y Estados, incluso para determinar
obligaciones exigibles a las empresas.
3.3. Análisis de los hallazgos
La aplicación del principio de proporcionalidad en los laudos estudiados
anteriormente se resume en el siguiente cuadro:
Tabla 8. Hallazgos sobre el principio de proporcionalidad en los laudos del CIADI
CASO APLICACIÓN
ACTIVIDAD
ESTATAL
ESTÁNDAR
COLISIÓN MÉTODO APLICADO DECISIÓN PRETENSIÓN CONDENA
Tecmed S.A.
V México
Razón de la
decisión
Facultad
Sancionatoria
Prohibición de
expropiación-
Salud y
protección del
medio
ambiente
1. Razonabilidad entre el fin
perseguido, la privación
económica causada.
2. No imposición de carga
excesiva para el inversor.
3. Valoración de la privación de
la propiedad del inversor y la
El principio de proporcionalidad fue usado
para condenar al Estado por expropiación
indirecta al concluirse la falta de
adecuación entre el fin perseguido y los
hechos que le sirvieron de causa. US52.000.000 US5.533.017
192 Ibíd., párrafos 1193 a 1210.
123
CASO APLICACIÓN
ACTIVIDAD
ESTATAL
ESTÁNDAR
COLISIÓN MÉTODO APLICADO DECISIÓN PRETENSIÓN CONDENA
existencia o no de
compensación
Fireman`s
Fund
Insurance V
México Dicho de paso Poder de Policía
Prohibición de
expropiación-
Estabilidad
económica
1. Determinación del objetivo
público protegido y los efectos
de las medidas adoptadas.
2. Carácter discriminatorio o no
de la medida.
3. Proporcionalidad en estricto
sensu, entre las medidas y el
objetivo protegido.
4. Buena fe de la medida.
La decisión final no se adoptó en aplicación
del principio de proporcionalidad. La razón
por la cual la decisión rechazó los
argumentos de la demanda residió en la
falta de prueba del derecho a una
compensación conforme al TLCAN. US50.000.000 Denegado
Azurix Corp.
V Argentina Dicho de paso Poder de Policía
Prohibición de
expropiación-
Salud y
protección del
medio
ambiente
1. Finalidad legítima de interés
público.
2.Relación entre los medios y el
objetivo perseguido.
3. Adecuación razonable entre
los objetivos y los medios que
no supongan una carga personal
excesiva para el inversor
El CIADI aplicó la doctrina del efecto y
terminó por rechazar el argumento de la
expropiación indirecta al determinar que la
multinacional mantuvo en todo momento la
titularidad y control de la concesionaria y
de sus acciones. US608.414.000 US165.240.753
LG&E V
Argentina
Fundamento de
la decisión Poder de Policía
Prohibición de
expropiación-
Estabilidad
Económica y
Financiera y
Estado de
Necesidad
1. Impacto de la medida.
2. Análisis de las causas de la
medida.
3. Correspondencia de los actos
con las exigencias del interés
público protegido.
La proporcionalidad fue usada para
exonerar al Estado de violación al estándar
de expropiación indirecta. La grave crisis
económica de Argentina justificó las
medidas adoptadas y no afectaron
sustancialmente las ganancias de la
multinacional. US516.000.000 US57.400.000
Archer
Daniels
Midland
Company V
Mexico
Fundamento de
la decisión Contramedidas
Prohibición de
expropiación-
Protección de
industria
azucarera
nacional
1.Necesidad de la medida.
2.Adecuación con el cometido o
fin elegido
3.Pertinencia de la medida.
El principio de proporcionalidad fue usado
para condenar al Estado. Se concluyó que la
medida adoptada por México no resultaba
proporcional al no satisfacer el test de
necesidad y adecuación con el fin
perseguido. Censurado US33.510.091
Continental
Casualty
Company V
Argentina
Fundamento de
la decisión Poder de Policía
Prohibición de
expropiación-
Estabilidad
Económica y
Financiera y
Estado de
Necesidad
1.Necesidad imperiosa e
inevitable para garantizar el
interés público
2.No imposición de una carga
intolerable al inversor.
3. Análisis de privación del uso
básico y común del activo.
El principio de proporcionalidad fue usado
para exonerar al Estado de violación al
estándar de expropiación. Se concluyó que
la grave crisis económica sufrida por
Argentina fue necesaria para restablecer la
estabilidad económica de los mercados
financieros. US46.412.000 US2.800.000
Total S.A. V
Argentina
Fundamento de
la decisión Poder de Policía
Trato justo y
equitativo y
prohibición de
expropiación-
Estabilidad
económica y
financiera y
Estado de
Necesidad
1. Importancia y urgencia de la
necesidad pública que impacta
negativamente las operaciones
del inversor extranjero.
2.Seriedad del perjuicio causado
3. Buena fe.
4. Ausencia de discriminación.
La proporcionalidad fue usada para
exonerar parcialmente al Estado de
violación de los estándares de trato justo y
equitativo y prohibición de expropiación.
Se concluyó que el carácter general de la
medida, la buena fe y la ausencia de
discriminación por parte de la Argentina,
así como las circunstancias excepcionales
justificaron razonablemente la intervención
del Estado. US940.000.0000 US269.928.000
Tza Yap
Shum V Perú
Fundamento
implícito de la
decisión
Facultad
Sancionatoria
Prohibición de
Expropiación-
Poder de
Policía de los
Estados
1. El impacto y la duración de la
medida.
2. El interés público protegido y
la no discriminación.
3.La eficacia del
comportamiento del Estado
4. El análisis de la arbitrariedad
o no de la medida.
El principio de proporcionalidad fue usado
para condenar al Estado. El tribunal
concluyó que Perú había expropiado
indirectamente la inversión de TZA, al
haber adoptado como sanción medidas
cautelares bajo la modalidad de retención
bancaria de forma arbitraria, al haber sido
impuestas con grosera denegación de los
recursos legales procedentes US56.497.500 US1.013.507,54
El Paso
Energy
International
Company V
Argentina
Fundamento de
la decisión Poder de Policía
Prohibición de
expropiación-
Estabilidad
Económica y
Financiera y
Estado de
Necesidad
1.Intencionalidad
discriminatoria.
2.Relación de la medida con el
fin público perseguido.
3. Proporcionalidad en sentido
estricto. La medida no puede
imponer una carga o peso
excesivo en el inversor
extranjero que lo prive del
control, uso o de los beneficios
económicos razonablemente
esperados de su propiedad
El principio de proporcionalidad fue usado
para exonerar al Estado de violación al
estándar de expropiación indirecta. El
CIADI determinó que las medidas
regulatorias adoptadas por Argentina para
restablecer el equilibro económico no
fueron discriminatorias entre los inversores
nacionales y extranjeros, resultaron
razonables en el contexto de la crisis y no
provocaron una neutralización de los
derechos de propiedad de la multinacional. US336.000.000 US43.030.000
Occidental
Petroleum
Corporation
and
Occidental
Exploration
and
Production
Company V
Ecuador
Fundamento de
la decisión
Facultad
Sancionatoria
Trato justo y
equitativo-
Facultad
Sancionatoria
de los Estados
1. Determinación de la gravedad
de la actuación del inversor: i)
daño grave; o ii)
incumplimiento manifiesto o
recurrente del contrato o de la
ley correspondiente que fue
suficiente para asegurar la
sanción impuesta; o iii) razones
de disuasión que justifiquen
imponer una sanción
significativa, aunque el daño
sufrido no haya sido grave”
Se aplicó el principio de proporcionalidad
para declarar la violación del estándar de
trato justo y equitativo. La declaración de
caducidad del contrato de participación de
OEPC resultó una medida
desproporcionada frente a la violación
cometida por la multinacional, pues el
Estado no podía imponer la sanción más
severa del ordenamiento jurídico cuando la
violación cometida no era grave, reiterada o
la disuasión pretendida se podía garantizar
a través de otras sanciones menos severas. US1.000.000.000 US1.769.625.000
Urbaser S.A.
y Consorcio
Aguas B.B.,
B.B. UR
Fundamento
implícito de la
decisión Poder de Policía
Expropiación,
discriminación,
trato justo-
Derecho
Humano al
i. Necesidad y urgencia de la
medida; ii) seriedad del
perjuicio causado; iii) buena fe;
iv) ausencia de discriminación;
v) transparencia
El tribunal exoneró a Argentina de la
violación a los estándares de expropiación y
discriminación aplicando la
proporcionalidad. Condenó al Estado por
violación del estándar de trato justo y US316.000.000
400000 (Gastos y
Costas)
124
CASO APLICACIÓN
ACTIVIDAD
ESTATAL
ESTÁNDAR
COLISIÓN MÉTODO APLICADO DECISIÓN PRETENSIÓN CONDENA
Parztzuergoa
vs Argentina
Agua y Estado
de Necesidad
equitativo al desconocer el criterio de
transparencia.
Un análisis de los casos en los cuales el CIADI ha aplicado la proporcionalidad a las
controversias entre inversores y Estado permite concluir que:
i) La proporcionalidad es un criterio relevante para evaluar el margen de
actuación estatal.
En los casos objeto de estudio el principio de proporcionalidad fue utilizado de forma
recurrente para ponderar los derechos de los inversionistas y las atribuciones soberanas,
siempre en el marco de un amplio margen de deferencia estatal resultante bien del ejercicio
de su poder de policía como regulador de asuntos de interés o utilidad pública 193, de su
función sancionatoria194 o de su facultad para imponer contramedidas195. Aunque el CIADI
ha utilizado el principio específicamente para los estándares de trato justo y equitativo,
prohibición de expropiación y no discriminación, la proporcionalidad resulta ser una
herramienta de análisis importante a la hora de evaluar cualquier intervención estatal en
afectación de los derechos de los inversores.
Esto permite afirmar que la aplicación del principio de proporcionalidad presupone
un margen de deferencia dentro del cual el Estado tiene la posibilidad de ejercer distintas
sanciones o regulaciones que potencialmente pueden afectar legítimamente los estándares de
protección a la inversión. En este escenario, el principio de proporcionalidad supone, por una
parte, un criterio que el Estado debe considerar a la hora de ejercer sus poderes o facultades
para afectar los derechos de los inversionistas sin que sea necesario el pago de una
compensación o indemnización; y, por la otra, un límite a la discrecionalidad estatal al ser un
mecanismo de interdicción de la arbitrariedad con el que cuenta el inversionista para defender
193
Fireman`s Fund Insurance vs. México (2006); Azurix Corp. V Argentina (2006); LG&E V Argentina
(2006); Continental Casualty Company vs Argentina (2008); Total S.A. VS. Argentina (2010); El Paso Energy
International Company vs Argentina (2011) y Urbaser S.A. y Consorcio Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia
UR Parztzuergoa vs Argentina (2016), 194
Tecmed S.A. vs México (2003); TZA YAP SHUM V Perú (2011); Occidental Petroleum Corporation and
Occidental Exploration and Production Company vs Ecuador (2012). 195
Archer Daniels Midland Company V México (2007).
125
sus derechos, en tanto requiere la equivalencia razonable entre el medio empleado y el fin
protegido.
A esta conclusión también han llegado estudios precedentes que promueven la
aplicación del principio de proporcionalidad como mecanismo de armonización derivado del
margen de apreciación nacional. En este sentido, Hernández sostiene sin ambages que
“Los principios generales del Derecho Administrativo, como fuente del Derecho
Internacional, pueden ayudar a resolver el problema del margen de deferencia, en tanto tal margen
se relaciona con los límites que la justicia administrativa debe tener al revisar la actividad e
inactividad de la Administración. De esa manera, tal margen de deferencia puede derivarse del efecto
que el Tratado produce sobre la Administración, en tanto éste opera como un límite externo que
vincula negativamente a la Administración. A partir de allí, la violación al estándar dependerá de la
valoración que se haga entre la regulación dictada por la Administración y el estándar aplicable, a
través de principios generales del Derecho Administrativo, tales y como la proporcionalidad y la
interdicción a la arbitrariedad.”196
López Escarcena afirma que los asuntos de interés público en virtud de los cuales los
tribunales regionales e internacionales han otorgado un amplio margen de apreciación a los
Estados- como la propiedad- han utilizado el principio de proporcionalidad a fin de resolver
las controversias entre la acción estatal y los derechos restringidos. También, concluye que
el principio de proporcionalidad “empleado correctamente, junto al margen de apreciación
podría constituir un instrumento útil para encontrar soluciones adecuadas”197 a las eventuales
antinomias entre el estándar de prohibición de expropiación y la facultad estatal de defender
sus intereses públicos.
196
HERNÁNDEZ, J. I. Regulación económica y arbitraje internacional de inversiones. Revista Electrónica de
Dereito, 2017, T1, p. 24. 197
LÓPEZ ESCARCENA, Sebastián. Mas allá del efecto y de la intención: la proporcionalidad en los arbitrajes
de inversiones. En: Revista de Derecho, 2020, No. 22. Disponible en:
http://www.scielo.edu.uy/pdf/rd/n22/2393-6193-rd-22-112.pdf.
126
Finalmente, Espinosa y Molina198 al comentar los fallos del CIADI en relación con el
arbitraje de inversión, han sostenido que dicho Tribunal insiste en el principio de
proporcionalidad como pilar fundamental del margen de actuación estatal.
ii) La proporcionalidad se postula como un mecanismo de armonización de
principios o estándares internacionales en aparente colisión.
Al ser utilizado para resolver controversias cuando el margen de actuación estatal
restringe derechos de los inversionistas, surge como un criterio hermenéutico para armonizar
los estándares internacionales en pugna, pues pondera los intereses en conflicto y su impacto,
a fin de obtener la decisión que optimice en mejor medida las posibilidades fácticas y
jurídicas.
El hecho de que el principio de proporcionalidad haya sido aplicado por el CIADI
siguiendo el precedente jurisprudencial establecido en el DIDH es, además, un ejemplo de
diálogo entre jurisdicciones que puede llegar a favorecer la coordinación del derecho
Internacional 199.
iii) La proporcionalidad ha contribuido a disminuir las pretensiones económicas
de las demandas ante el CIADI.
Si bien no ha sido el único factor considerado en las decisiones finales, se evidencia
que en 6 de los 10 litigios analizados contribuyó a mermar el valor de las cuantiosas
pretensiones económicas de la demanda. Por tanto, constituye un elemento importante a
considerar por parte de los Estados dentro las estrategias de prevención del daño antijurídico.
198
ESPINOSA PROAÑO, Nicole y MOLINA COELLO, David. El criterio de proporcionalidad en el Derecho
Internacional de las Inversiones: Una visión del discernimiento del Tribunal Arbitral en el Caso Occidental. En:
USFQ Law Review, 2017, vol. 4, p. 123-139. https://doi.org/10.18272/lr.v4i1.988. 199
REYES SARMIENTO, LM. La aplicación del principio de proporcionalidad por el CIADI a la luz de la
jurisprudencia del TJUE y del TEDH. ¿Un diálogo persuasivo? La Creación judicial del derecho y el diálogo
entre jueces. Universitat Autònoma de Barcelona, Bellaterra, 2017.
127
iv) El principio de proporcionalidad ha sido aplicado bajo una lógica
metodológica a partir de la pauta interpretativa trazada por el TEDH; sin
embargo, su aplicación no ha sido rigurosa.
Aunque el CIADI ha formulado test que establecen criterios de aplicación del
principio de proporcionalidad, no siempre han sido uniformes y no los ha aplicado
con rigurosidad. En cada uno de los casos el CIADI ha terminado aplicando una
metodología distinta para evaluar la proporcionalidad o razonabilidad de la actuación
estatal frente al derecho del inversor afectado.
Esta mutabilidad de los criterios estudiados por el CIADI puede influir negativamente
en la predictibilidad de los fallos del tribunal en desmedro de importantes principios como la
seguridad jurídica, favoreciendo la falta de confianza de los actores en el arbitraje
internacional. Tal problemática evidencia la necesidad de que el CIADI establezca criterios
de aplicación del principio de proporcionalidad que verifique en todos los casos en los que
deba ser aplicado. Como una solución, la presente investigación propone al principio de
proporcionalidad como método de interpretación, siguiendo para tal efecto, los criterios
generales establecidos por el DIDH y los requisitos específicos señalados en los laudos del
CIADI donde ha sido aplicado, como se explicará en el último aparte del documento.
v) La utilización del principio de proporcionalidad en los laudos del CIADI ha
encontrado una doble resistencia: por una parte, en las tesis restrictivas sobre
el derecho aplicable; y, por la otra, en la ausencia de un sistema de precedentes
en el DII que haga vinculante su aplicación a partir de los casos resueltos con
antelación.
Se evidencia que la proporcionalidad no ha sido de utilización frecuente en el CIADI
para resolver los conflictos normativos entre las obligaciones del DII y el DIDH, por cuanto
existe una fuerte resistencia generada por una parte mayoritaria de la doctrina especializada
que se ha mostrado renuente a la aplicación de fuentes del derecho diferentes al Tratado
objeto de la diferencia. Incluso, dentro de las posiciones aperturistas, existe una tendencia a
128
aceptar la aplicación de diversas fuentes del derecho internacional como criterio
hermenéutico de interpretación, pero no admiten que los derechos y obligaciones de otras
fuentes del derecho internacional sean usados para resolver las controversias200. Igualmente,
la aplicación del principio ha encontrado resistencia en la inexistencia de fuerza vinculante
de los precedentes de los órganos resolutorios, pues en el DII las decisiones de los árbitros
en casos anteriores no los vinculan.
Sin embargo, los laudos que aplicaron el principio de proporcionalidad advierten que,
por motivos vinculados a la coherencia del sistema jurídico, el desarrollo armónico del
derecho de inversiones y la promoción de un orden legal predecible, resulta deseable y
necesario: i) prestar debida atención a las decisiones anteriores de tribunales y cortes
internacionales201; ii) adoptar las soluciones establecidas en una serie de casos consistentes,
salvo motivos convincentes en contrario202; iii) evitar decisiones contradictorias sobre
cuestiones idénticas203; iv ) aplicar normas del derecho internacional, distintas a los AIIs,
cuando la cuestión debatida amerite su consideración204; e, incluso, v) determinar las
obligaciones que los inversionistas tienen en relación con el respeto de los derechos humanos,
a partir de las obligaciones contenidas en normas del derecho internacional205.
Este reconocimiento, sin lugar a duda, constituye un importante preludio para avanzar
hacia la búsqueda de la armonía en el derecho internacional y el necesario diálogo entre las
200
BARTELS, Lorand. Aplicable Law in WTO Dispute Settlement Proceedings. En: Journal of World Trade,
2001, vol. 35, No. 3, p. 501-502. 201
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN
[CIADI]. Burlington Resources, Inc. v. Republic of Ecuador (ICSID Case No. ARB/08/5) Decisión sobre
jurisdicción, párrafo 100. 202 Ibíd., párrafo 100. 203
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN
[CIADI]. Burlington Resources, Inc. v. Republic of Ecuador (ICSID Case No. ARB/08/5), Decisión sobre
reconvenciones del 7 de febrero de 2017, párrafo 69. 204
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN
[CIADI]. Técnicas Medioambientales Tecmed v. México. ARB-AF/00/2, Laudo del 29 de mayo de 2003,
párrafo 116. 205
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN
[CIADI]. 3.2.11. Urbaser S.A. y Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaiav, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v.
Argentina. ARB/07/26, Laudo del 08 de diciembre de 2016, párrafos 1193 a 1210.
129
distintas jurisdicciones. Además, da cuenta de una actual tendencia del CIADI a favorecer
las tesis aperturistas para la aplicación derecho internacional e interno a las controversias
entre inversionistas y Estados, incluso para determinar obligaciones exigibles a las empresas.
3.4. La proporcionalidad como método de interpretación en el DII: Una
reconstrucción de la metodología
Para Robert Alexy el principio de proporcionalidad requiere necesariamente de la
ponderación, es decir “la forma específica de aplicación de los principios”206, a partir de una
determinada metodología. La proporcionalidad, por tanto, no es un principio etéreo que el
intérprete aplica de forma absolutamente discrecional para llegar a la decisión del caso, sino
un método que debe seguir para hacer explícitos los criterios analíticos que sustentan la
decisión final.
Las legislaciones internacionales y nacionales han señalado parámetros para su
aplicación, conocidos como test de razonabilidad. A través ellos se ha consagrado una guía
metodológica, a partir de la cual el intérprete deberá determinar si una medida específica
cumple con el principio de proporcionalidad. Su propósito consiste en concretar
objetivamente los pasos que se deben seguir a efectos de ponderar los intereses en pugna.
Por ejemplo, el Tribunal Constitucional Federal alemán estableció un método de
estudio del principio de proporcionalidad basado en 4 pasos: el primero, determina si la
medida estatal busca un fin constitucionalmente admisible; el segundo, evalúa la idoneidad
de la medida, esto es, que contribuya a lograr el fin perseguido; el tercero, estudia la
necesidad de la medida, es decir, pretende determinar que no haya otra menos restrictiva que
igualmente contribuya al logro del objetivo perseguido; y finalmente, el último, estudia la
206 ALEXY, Robert, Op. cit., p. 11-29.
130
proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el Tribunal verifica si “la ventaja que la
restricción ofrece sobrepasa la disminución del derecho en el cual interviene”207.
Por su parte, la Suprema Corte de los Estados Unidos propone tres niveles de
intensidad a efectos de determinar la razonabilidad de la afectación: un primer nivel, que
corresponde a un control débil o flexible que determina si la medida adoptada por el
legislador es potencialmente adecuada para alcanzar un fin no prohibido
constitucionalmente; un control intermedio, que se aplica cuando se establecen medidas a
favor de grupos históricamente marginados, en el cual se estudiará si el sacrificio obtenido
por el grupo que sufre la afectación, resulta proporcional al beneficio esperado por el grupo
promovido y; finalmente, un control estricto, en el cual se debe establecer si la medida ha
sido proferida a efectos de perseguir un fin imperioso.
En el ordenamiento jurídico colombiano, se ha establecido un test de razonabilidad
que combina el test norteamericano y europeo en lo que se ha denominado el test integrado
de igualdad. La Corte Constitucional ha señalado en prolífica jurisprudencia los parámetros
de aplicación del test integrado por 3 pasos, según su respectiva intensidad: en primera
instancia, estudia el fin buscado por la medida; en segunda instancia, el medio empleado y,
finalmente, la relación entre el medio y el fin. De acuerdo con los intereses en pugna el
intérprete deberá determinar la intensidad del test a aplicar que puede ser leve, intermedio o
estricto. Si el test que debe realizar corresponde a uno de tipo leve, se deberá establecer la
legitimidad entre el medio y el fin; si corresponde a un test intermedio, deberá estudiar la
legitimidad e importancia del fin y la adecuación del medio para el logro del fin propuesto;
si corresponde a un test estricto, la medida será proporcional en tanto busque un fin legítimo,
importante e imperioso y el medio sea igualmente legítimo, adecuado y necesario208.
207
HARTWIG, M. La 'Proporcionalidad' en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal de Alemania.
En: Ferrer Mac-Gregor, E. y otros (coord.): La justicia constitucional y su internacionalización: ¿Hacia un ius
constitucionale commune en América Latina?, 2010 T. I, 781-791. 208
Entre otras, CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sala Plena. Sentencia C-104 del 2 de marzo
de 2016. [M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez]. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/C-104-16.htm
131
La proporcionalidad también ha sido usada por tribunales internacionales, entre ellos,
el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
y el CIADI. En lo que atañe al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el principio de
proporcionalidad ha sido aplicado siguiendo el test alemán, mediante el uso de los 3 pasos:
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Por su parte la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que al momento de determinar si
una medida es tolerable para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se debe
aplicar el test de proporcionalidad en 5 pasos: en primer lugar, se debe establecer que la
medida haya sido consagrada por la ley; en segunda instancia, debe ser necesaria, es decir,
estar orientada a satisfacer un interés público imperativo o ser necesaria en una sociedad
democrática; además, debe ser adecuada para alcanzar el fin propuesto, es decir, debe ser
razonable; igualmente, debe afectar en el menor grado posible el derecho protegido, lo que
se conoce como proporcionalidad estricta; y, finalmente, debe estar ajustada estrechamente
al logro de ese legítimo objetivo209.
En lo que atañe al arbitraje internacional de inversión, el CIADI a través de sus laudos
ha indicado criterios de aplicación del principio de proporcionalidad que guardan semejanza
con los implementados en el ámbito del DIDH; sin embargo, como se evidenció con
antelación estos criterios no han sido aplicados de forma uniforme, ni rigurosa. Esta
investigación propone el empleo del principio de proporcionalidad a las controversias
inversionista-Estado a partir de la siguiente línea metodológica, construida teniendo en
cuenta los test empleados por los tribunales constitucionales y los criterios específicos
sentados por el CIADI en sus laudos en un intento por objetivar, estructurar y unificar los
criterios analíticos.
Se propone el control de los poderes regulatorios, administrativos y sancionatorios
estatales a partir de un test de razonabilidad intenso que evalúe los subprincipios de
209 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS [CIDH]. Caso Kimel vs. Argentina.
Sentencia de 2 de mayo de 2008 (fondo, reparaciones y costas). Disponible en:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_177_esp.pdf.
132
adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El intérprete deberá aplicar los
siguientes juicios de forma escalonada y excluyente a fin de determinar si una medida estatal
que afecta los derechos del inversor debe ser compensada o no.
i) Juicio de adecuación o idoneidad: Este juicio pretende determinar la legitimidad
de la medida y su eficacia. Para ello, el intérprete deberá establecer:
- Su objetivo real, es decir, la verdadera finalidad buscada por el Estado con su
adopción, estudiando las causas que la motivaron (Principio de
transparencia)210.
- La medida debe ser producto de una necesidad imperiosa e inevitable de
protección a un interés público211. Esta etapa del test no será satisfecha si la
medida estatal: a) ocasiona daños al inversionista, sin servir a ningún
propósito legítimo aparente y b) no está fundada en normas legales sino en la
discrecionalidad absoluta, prejuicios o preferencias personales212.
- Una vez identificado el fin buscado, se debe determinar si la medida es idónea,
de algún modo, para alcanzarlo. La medida que sea adoptada por razones
diferentes a las expresadas en el acto no habrá satisfecho este requisito.
ii) Juicio de necesidad: Esta etapa del test de proporcionalidad pretende determinar
si la medida es eficiente para lograr el fin propuesto, esto es, si entre las distintas
posibilidades que tenía el Estado para lograr el cometido, el medio adoptado era
o no el más eficaz. Para ello la actuación estatal:
210
Sobre el estudio de las causas de la medida, véase: LG&E vs Argentina, Decisión sobre Responsabilidad,
párrafo 194. Sobre principio de transparencia, CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE
DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIÓN [CIADI]. Urbaser S.A. y Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaiav,
Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v. Argentina. ARB/07/26, Laudo del 08 de diciembre de 2016, párrafo 608. 211
Ver Tecmed S.A. V México, Laudo del 29 de mayo de 2003, párrafo 122; Fireman`s Fund Insurance V
México, Laudo del 17 de julio de 2006, párrafo 176; Azurix Corp. V Argentina, Laudo del 14 de julio de 2006,
párrafo 310; , LG&E V Argentina, Decisión sobre Responsabilidad del 3 de octubre de 2006, párrafo 195; Total
S.A. V Argentina, Decisión sobre Responsabilidad del 27 de diciembre de 2010, párrafo 123; Tza Yap Shum
V Perú, Laudo del 7 de julio de 2011, párrafo 95; El Paso Energy International Company V Argentina, Laudo
del 31 de octubre de 2011, párrafo 240; Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and
Production Company V Ecuador, Laudo del 5 de octubre de 2012, párrafo 406. 212
Ver Tza Yap Shum V Perú, Laudo del 7 de julio de 2011, párrafo 188.
133
- No podrá tener intenciones discriminatorias y deberá ser realizada de buena
fe213.
- Deberá estar precedida del debido proceso214.
- Deberá realizar una comparación cualitativa entre las exigencias
internacionales involucradas y sus posibilidades de actuación a efectos de
elegir la respuesta que optimice las posibilidades fácticas y jurídicas.215 A
modo de ejemplo, el caso Occidental Petroleum Corporation V Ecuador,
señala de forma enunciativa eventos en los cuales el Estado podrá elegir la
medida más gravosa cuando impone una sanción al inversor en garantía de un
fin legítimamente protegido: a) Cuando el inversor comete una violación
causando un daño grave; b) cuando el inversor incumple de manera manifiesta
y recurrente el contrato o la ley; c) cuando por razones de disuasión y buena
gestión es apropiado imponer una sanción significativa, incluso aunque el
daño sufrido en esa instancia particular no haya sido grave216.
iii) Juicio de proporcionalidad en sentido estricto: Este juicio es, si se quiere, el
de mayor importancia en la evaluación de proporcionalidad de la medida estatal,
su finalidad es la de establecer una relación de costo-beneficio entre el fin u
objetivo y la afectación concreta del derecho. La gravedad de la intervención
estatal en el derecho del inversor debe ser razonable a la urgencia o necesidad del
fin. En este sentido, el operado jurídico deberá estudiar:
- El impacto de la medida en los derechos del inversor, determinando la
privación económica causada, la duración de la afectación y las expectativas
legítimas del afectado217.
213
Total S.A. V Argentina, Decisión sobre responsabilidad del 27 de diciembre de 2010, párrafo 162 y El Paso
Energy International Company V Argentina, Laudo del 31 de octubre de 2011, párrafo 238-240. 214
Ver Tza Yap Shum V Perú, Laudo del 7 de julio de 2011, párrafo 188. 215
Archer Daniels Midland Company V Mexico, Laudo 21 de noviembre de 2007, párrafos 154-160. 216
Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company V Ecuador. Laudo
5 de octubre de 2012, párrafo 416. 217
LG&E V Argentina decisión sobre responsabilidad del 30 de octubre de 2006, párrafo 190; Tecmed S.A. V
México 29 de mayo de 2003, párrafo 122.
134
- La medida impuesta no podrá implicar una carga personal excesiva218 o
intolerable219 para el inversor, que conduzca a privar “significativamente al
titular del control, uso o de los beneficios económicos razonablemente
esperados de su propiedad, de sus derechos e intereses”220. Esta
desproporcionalidad se presentará si la medida conduce a desaparecer al
menos uno de los requisitos esenciales del derecho de propiedad. Por el
contrario, “la simple pérdida de valor de la inversión, incluso si es
significativa, no constituye expropiación indirecta”221 y, por tanto, será
considerada una medida razonable y proporcionada.
El presente estudio reconoce, desde luego, que la confusa aplicación del principio de
proporcionalidad en los arbitrajes de inversión es una problemática importante que debe ser
superada para consolidar a este principio general del derecho internacional como una
alternativa viable a la solución de las controversias entre inversionistas y Estado. Esto exige
no sólo clarificar la base normativa de la cual deriva su validez, sino también desarrollar una
metodología clara para su aplicación que de momento no existe en el DII. Por tanto, este
trabajo, en un esfuerzo por superar este escollo, generó una propuesta de test de razonabilidad
aplicable a los arbitrajes de inversión como instrumento útil ante la colisión de estándares
internacionales contradictorios. Comoquiera que la adopción o no del método propuesto
depende de su implementación por los tribunales internacionales, se espera que este trabajo
constituya una herramienta importante en el desarrollo del método en futuros laudos.
218
Tecmed S.A. V México 29 de mayo de 2003, párrafo 122; Azurix Corp. V Argentina 14 de julio de 2006,
párrafo 311 219
Continental Casualty Company V Argentina, 5 de septiembre de 2008, párrafo 276. 220
TZA YAP SHUM vs Perú. Laudo Caso No. ARB/07/6, párrafo 242 221
TZA YAP SHUM vs Perú. Laudo Caso No. ARB/07/6, párrafo 249
135
CONCLUSIONES
Las transformaciones económicas, sociales y políticas gestadas por la globalización
han impactado de forma notable las relaciones entre el derecho interno y el derecho
internacional. En virtud de tales cambios, los Estados se han visto compelidos a abrir sus
economías y sus ordenamientos jurídicos, cediendo gran parte de su soberanía, a partir de la
suscripción de innumerables instrumentos internacionales de diversa índole y la creación de
instituciones especializadas, regionales e internacionales, con un alto grado de autonomía
encargadas de resolver los conflictos.
En este escenario de amplia regulación y especialización del derecho internacional
coexisten dos especialidades, cuyo desarrollo ha sido particularmente crítico por los
conflictos cada vez más usuales que se presentan entre ellos: el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y el Derecho Internacional de Inversiones. En los años recientes estas
ramas del derecho internacional se han construido sobre una serie de prerrogativas a favor de
los derechos humanos y de la protección a la inversión extranjera, respectivamente, que las
han hecho evolucionar de forma cada vez más distante la una de la otra. La existencia de
objetivos disímiles de protección, la falta de referencia explícita en los instrumentos
internacionales a mecanismos de armonización y la visa expansiva que ha permeado el
ámbito de amparo de los derechos humanos y los estándares de protección a la inversión
extranjera, sustentan la especulación de fricciones y colisiones en las relaciones inversionista
y derechos humanos.
Latinoamérica es una región particularmente afectada por estas tensiones. La
presencia de altos índices de pobreza y desigualdad extrema, en desmedro de la garantía de
satisfacción de las necesidades básicas, contribuyó a que los Estados impulsaran políticas
proclives al cumplimiento de sus obligaciones en materia de derechos humanos, pero también
a la necesidad de atraer capital extranjero como fuente de financiación. El incremento
exponencial de instrumentos de protección a la inversión extranjera en Latinoamérica desde
finales del siglo XX ha tenido como consecuencia el aumento de los casos de acceso
inmediato a la solución de controversias entre inversionistas-Estado, siendo esta la región de
136
mayor número de arbitrajes en el mundo. En lo que atañe específicamente a los casos
competencia del CIADI, se registra que el 29% de ellos fueron interpuestos en contra de
Estados latinoamericanos. Igualmente, los litigios ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos van en aumento.
Las cifras en Latinoamérica parecen confirmar, de forma tangencial, una aparente
relación entre el aumento de los litigios ante el CIADI y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, por lo menos en lo que se refiere a la frecuencia con la que ciertos países se ven
obligados a acudir ante tales organismos. Perú, Argentina, Venezuela, Colombia, Ecuador y
México son los países más demandados ante dichos tribunales internacionales.
Con el objetivo de verificar esta aparente relación, descubrir hechos que cursaron de
forma paralela ante estos tribunales internacionales y evidenciar la ausencia de coherencia,
referencia explícita y coordinación entre ellos, esta investigación estudió 94 litigios
interpuestos ante el CIADI en contra de países latinoamericanos y 395 ante la CIDH. Luego
de filtrar los casos por actores y hechos comunes, se identificaron 4 litigios distintos que
cursaron simultáneamente, originados en una idéntica situación fáctica y con un común
denominador: la lucha por la propiedad y explotación de la tierra que enfrentó jurídicamente
a inversores y pueblos indígenas.
Los casos estudiados dan cuenta del impacto de los proyectos extractivos de inversión
extranjera sobre las obligaciones de derechos humanos referidas a la protección del ambiente
y el derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas. Demuestran que la fricción
entre los estándares de protección al inversionista y los derechos humanos no es aparente.
Las medidas adoptadas por el Estado en un intento por defender sus intereses públicos y sus
obligaciones en el ámbito de los derechos humanos tuvieron el efecto colateral de generar
reclamos paralelos ante la CIDH, el CIADI y la UNCITRAL. En todos los casos las
consecuencias económicas adversas fueron asumidas por un único actor: el Estado.
Los conflictos analizados en la relación inversionista y derechos humanos demuestran
que una misma situación fáctica puede dar origen a diversas disputas en distintos foros
137
internacionales, a partir de la interpretación de estándares que consagran obligaciones
estatales contradictorias y que, debido al carácter autorreferente que se abrogan el DIDH y
el DII, no se coordinan entre sí. La respuesta a tales disputas requiere, por tanto, de métodos
de solución de antinomias distintos a los clásicos criterios de temporalidad, jerarquía o
especialidad usados en el derecho interno, que amén de respetar las obligaciones contraídas
por los Estados en los distintos ámbitos, logre la armonía del Derecho Internacional.
Sin embargo, en la práctica se observa que la resolución de los conflictos normativos
entre las obligaciones del DII y el DIDH ha tenido un efecto contrario al deseado. La
evidencia empírica permite afirmar que los tribunales internacionales adoptan decisiones
sobre los casos puestos a su consideración desde su ámbito específico de protección,
soslayando las obligaciones que tienen los Estados frente a otras ramas del derecho
internacional que son correlativamente exigibles a los actores y afines a los asuntos
debatidos. En algunas oportunidades, los tribunales arbitrales han desconocido decisiones
anteriores emitidas sobre puntos similares o idénticos, bajo la excusa de no estar obligados a
seguir precedentes. Esto ha ocasionado que las decisiones emitidas por los tribunales
internacionales no sólo entren en colisión sino también compitan entre sí. Generalmente, la
responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones internacionales es asumida en su
totalidad por los Estados, quienes son los únicos llamados a soportar las cargas, aun cuando
no son los directamente responsables del daño causado.
Las consecuencias que esta situación tiene sobre el desarrollo del derecho
internacional son nefastas. Que los tribunales internacionales emitan decisiones sin la más
mínima referencia o consideración de estándares distintos a los de su especialidad, amenaza
la coherencia y coexistencia del ordenamiento jurídico internacional y supone un callejón sin
salida para los Estados que, pese a la significativa reducción de sus competencias y poderes
de decisión, son responsables del pago de cuantiosas sanciones.
Tal panorama implica un gran riesgo, especialmente, para la subsistencia del DII.
Paradójicamente las prerrogativas que han hecho que el DII se haya consolidado
progresivamente como una rama especializada del derecho internacional, son consideradas
138
hoy la raíz de su crisis. El acceso directo al arbitraje internacional de inversiones y su carácter
vinculante y coercitivo ha impedido que el Estado ejerza su poder jurisdiccional para resolver
las controversias; lo que implica una transferencia de los procesos de toma de decisiones del
ámbito nacional al internacional. Así mismo, que los árbitros resuelvan los conflictos
teniendo como fuente exclusiva o principal a los AII, sin acudir a otras fuentes principales o
supletorias del Derecho Internacional, contribuye a que esta rama del derecho no interactúe
con otras áreas del derecho global y se niegue a participar de un diálogo judicial multinivel
tanto en sentido vertical con las jurisdicciones locales, como en sentido horizontal con los
tribunales internacionales. Peor aún, que los laudos arbitrales carezcan del valor del
precedente y lleguen a decisiones contradictorias aun cuando la situación fáctica y jurídica
que los originan son idénticas, dificulta enormemente a los Estados prevenir el daño
antijurídico y aumenta la inseguridad.
Los gobiernos son cada vez más conscientes del impacto negativo que esta dinámica
de protección a la inversión extranjera ha traído a sus economías. Como solución a esta
problemática algunos han renunciado al arbitraje, como ocurrió con Venezuela, Ecuador y
Bolivia; otros, como Filipinas y Japón han excluido la solución de controversias entre
inversionistas y Estados de sus recientes tratados y han optado por la modificación de los
existentes a fin de preservar un espacio regulatorio sobre la inversión extranjera en defensa
de los intereses públicos; y, otros más radicales, han renunciado a la elaboración de tratados
como Sudáfrica, India e Indonesia. Las alternativas que los Estados han encontrado apuntan,
sin lugar a duda, a impedir que las controversias inversionista-Estado se resuelvan en foros
internacionales de arbitraje o incluso que se lleguen a presentar. Si esto continúa agravándose
será previsible un desmonte progresivo del DII.
La respuesta que esta investigación ofrece al problema jurídico planteado: ¿cómo
lograr la coordinación entre DII y el DIDH a fin de dotar de coherencia al ordenamiento
jurídico internacional? es la aplicación del principio de proporcionalidad ante la colisión de
estándares internacionales contradictorios, a partir de los hallazgos evidenciados en los
laudos del CIADI.
139
Si bien es cierto, una parte de la doctrina se resiste a la utilización de la
proporcionalidad por considerar que sólo resulta aplicable cuando se encuentra expresamente
consagrada en norma convencional o consuetudinaria, lo cierto es que tal tesis no encuentra
un respaldo normativo del cual derive su validez. La proporcionalidad es un principio general
del derecho consagrado en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia,
como fuente del derecho internacional. Esta investigación defiende el carácter autónomo y
sustantivo de este principio general del derecho, en primer lugar, porque el Estatuto de la CIJ
lo consagró como fuente del derecho internacional sin otorgarle un carácter subsidiario o
secundario, como sí lo hizo con la jurisprudencia y la doctrina. En segundo lugar, porque este
Estatuto tampoco señaló una suerte de jerarquía entre los tratados, la costumbre y los
principios generales del derecho que impongan una aplicación prevalente de una de estas
fuentes sobre las otras, por lo que corresponde al intérprete de la normatividad internacional
determinar cuál es el derecho idóneo a aplicar, bien el tratado, la costumbre, los principios
generales del derecho, o todos ellos.
En este sentido, el estatus jurídico de la proporcionalidad como principio general del
derecho le otorga 3 características de especial relevancia para la solución de los conflictos
inversionista-Estado: uno, al ser una norma metajurídica forma parte del ordenamiento
nacional e internacional con independencia de su consagración expresa; dos, cumple una
función interpretativa que requiere del operador jurídico la ponderación de los intereses en
conflicto y su armonización; tres, posee una función integradora del ordenamiento jurídico
en tanto busca la optimización de las posibilidades fácticas y jurídicas.
Los hallazgos obtenidos a partir del estudio de los laudos en los cuales el CIADI hizo
uso de tal principio para resolver las controversias objeto de debate, también llevan a concluir
que la proporcionalidad se puede consolidar como una herramienta que contrarreste los
riesgos del “aislamiento clínico” del DII y colabore en la construcción de la coherencia del
derecho internacional. Se evidencia que la mayoría de las decisiones en las que el CIADI
aplicó la proporcionalidad, citó y tuvo en consideración la jurisprudencia elaborada por los
tribunales de la jurisdicción del DIDH, especialmente, de la TEDH. Tal hallazgo parece
sugerir la existencia de un diálogo persuasivo entre el TEDH y el CIADI, que comienza con
140
el desarrollo jurisprudencial realizado por las Cortes Europeas de Derechos Humanos, al cual
el CIADI responde con su adhesión expresa o tácita222.
El principio de proporcionalidad aplicado a los conflictos inversionista-Estado en los
laudos proferidos por el CIADI ha facilitado la labor de ponderación y aplicación de los
estándares derivados del DII y el DIDH a los casos en concreto. El tribunal de arbitramento
lo aplica como una medida de control al margen de libertad de regulación del que disponen
los Estados al definir sus políticas de protección de intereses públicos. En su mayoría, los
laudos que utilizaron el principio de proporcionalidad, de forma expresa o tácita, mitigaron
o impidieron las condenas económicas en relación con la violación de los estándares de
tratamiento justo y equitativo y prohibición de expropiación, al ponderar a partir de una
determinada situación fáctica y con base en distintos enfoques, la protección de bienes de
interés público como el agua, el ambiente, la salud y la estabilidad financiera y económica.
Su aplicación ha sido determinante en los reclamos basados en la intervención económica de
los Estados a partir de su potestad reguladora, de allí que se evidencie que este principio
pueda conducir a reducir el riesgo de reclamos internacionales ante la gestión que los
gobiernos realizan de forma habitual y legítima de sus asuntos de interés público.
No obstante, la construcción del principio de proporcionalidad como método de
solución a las controversias entre inversionista y derechos humanos desde el DII, aún se
encuentra en ciernes. La mutabilidad de los criterios estudiados por el CIADI a la hora de
aplicar la proporcionalidad y la ausencia de rigurosidad en su estudio constituye una fuerte
crítica al principio, que impacta negativamente en la predictibilidad de los fallos del tribunal
y la seguridad jurídica, favoreciendo la falta de confianza de los actores en el arbitraje
internacional. Tal problemática evidencia la necesidad de que el CIADI defina
metodológicamente el principio de proporcionalidad y aplique el test con rigurosidad. Esta
investigación realizó una propuesta de reconstrucción del principio de proporcionalidad
222
Reyes Sarmiento, LM (2017). La aplicación del principio de proporcionalidad por el CIADI a la luz de la
jurisprudencia del TJUE y del TEDH. ¿Un diálogo persuasivo? La Creación judicial del derecho y el diálogo
entre jueces. Universitat Autònoma de Barcelona, Bellaterra.
141
como método de interpretación, siguiendo para tal efecto, los criterios generales establecidos
por el DIDH y los criterios específicos señalados en los laudos del CIADI, con la finalidad
de aportar a la búsqueda de soluciones.
El método propuesto ha sido diseñado para ser aplicado a toda clase de actuaciones
regulatorias, administrativas y sancionatorias estatales que afecten cualquier tipo de estándar
de protección a la inversión, bien sea, prohibición de expropiación, discriminación o trato
justo y equitativo. Por tanto, puede ser considerado un test integrado de proporcionalidad de
intensidad severa, en tanto pretende evaluar la razonabilidad de las medidas estatales que
afectan directa e inmediatamente derechos de los inversores. El intérprete deberá aplicar los
criterios de valoración de la medida de forma escalonada y excluyente, es decir, la actuación
deberá evaluar uno a uno los criterios propuestos. Para considerarse ajustada al principio de
proporcionalidad, la medida deberá superar la totalidad de ellos, en caso contrario deberá ser
reputada ilegítima. Al igual que en el DIDH, su aplicación ha sido dividida en 3
subprincipios: adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Sin embargo,
los criterios específicos que se deberán estudiar al valorar cada subprincipio corresponden a
aquellos señalados en la casuística de los laudos del CIADI.
Desde luego, este estudio reconoce que ésta no es una respuesta unívoca al problema
de conflictos normativos en el derecho internacional y, particularmente, a las complejas
relaciones entre DII y DIDH. También reconoce que el éxito o fracaso de esta propuesta
dependerá de la adhesión de los tribunales internacionales y de la consolidación de la
proporcionalidad, a partir de decisiones que de manera clara definan los criterios del test. No
obstante, los pronunciamientos del CIADI dan cuenta de su anuencia a continuar
implementando el principio de proporcionalidad, a partir de una tendencia a favorecer las
tesis aperturistas para la aplicación del derecho internacional e interno a las controversias
entre inversionistas-Estados e, incluso, para determinar las obligaciones exigibles a las
empresas desde el ámbito de los derechos humanos. Este es, en consecuencia, un importante
preludio para avanzar hacia la búsqueda de la armonía en el derecho internacional y el
necesario diálogo entre las distintas jurisdicciones, razón por la cual, se espera que el presente
trabajo constituya una herramienta importante en el desarrollo del método en futuros laudos.
142
El DII no es una isla, por tanto, compete a los operadores jurídicos hacer uso de las
herramientas de armonización existentes para evitar su segregación o “aislamiento clínico”.
Este trabajo sirve a ese propósito y contribuye con nuevos elementos teórico-procesales para
la solución de diferencias en el ámbito de las inversiones internacionales.
143
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