RESEA DEL CONTROL Y LA RESPONSABILIDAD FISCAL A LA CONTRATACIN ESTATAL EN COLOMBIA

WILMAR ALFREDO PACHECO NIO

UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA INSTITUTO DE POSGRADOS MAESTRA EN DERECHO ADMINISTRATIVO NFASIS EN PROFUNDIZACIN

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INTRODUCCIN S el control fiscal a la actividad del Estado se encuentra rodeado de las especiales connotaciones que el ejercicio de la funcin pblica implica en un Estado Social de Derecho como Colombia, respecto de la contratacin estatal adquiere una trascendencia mayor en cuanto cono del nuevo arquetipo de control, no slo orientado a la vigilancia sobre la adecuada inversin de los recursos pblicos, sino a que su destinacin est prevista y enmarcada dentro de un conjunto de instrumentos armnicos y coherentes materializados en planes, programas, proyectos y presupuestos que sirvan de fundamento a los rganos de control fiscal para valorar el grado de eficiencia, eficacia, economa, equidad y costos ambientales con los que una entidad desarrolla su gestin institucional1. As, el instrumento de la contratacin estatal y el concepto de gestin pblica de la actividad contractual, no pueden deslindarse de la evolucin que ha mutado al control fiscal, desde un simple examen numrico y de legalidad de la actividad de la administracin pblica por parte de los rganos con competencia para su ejercicio, a la revisin de dicha actividad a la luz de la verificacin del cumplimiento los principios de la funcin pblica, constituyndose as aquellos en un marco axiolgico principialstico y finalstico de este tipo de actividad de la administracin2. Por ello, esta introduccin pretende ilustrar no solamente la metodologa y el marco terico con el que se elabor esta monografa sino, brevemente, los antecedentes que preceden al problema planteado en esta investigacin y que refieren a una nueva definicin de gestin pblica de la actividad contractual. Es necesario sealar entonces que, a partir de la inicial concepcin normativa y dogmtica de la contratacin estatal como parte integrante del Derecho Pblico, se consider ms adelante que, a pesar de la definicin incontrovertible de su naturaleza en cuanto acto jurdico, generador de1 2

Hablar ac de los principios de la funcin administrativa, de la contratacin estatal y el control fiscal. Hablar ac de la nomorquica principialstica jurdica 2

derechos y obligaciones, esta forma de actividad de la administracin en realidad corresponde a una autntica forma de gestin pblica, vale decir, su estudio se ha querido abordar a partir de un enfoque ms instrumental. Ello se explica en la medida que el concepto de gestin pblica comentado, ha venido evolucionando de acuerdo a la evolucin del concepto de Estado. A comienzos del Siglo XX, la norma jurdica permita explicar la accin de gobernar por la caracterstica del Estado gendarme de la poca. Luego, con los cambios sociales y polticos que se produjeron a lo largo de esa convulsionada centuria, se hizo necesario que el Estado entrara a prestar una serie de servicios como educacin, salud, vivienda entre otros. Es una etapa denominada la del Estado benefactor, que conlleva por consiguiente una nueva lgica de la accin de gobierno. El fenmeno producido fue explicado por un experto en gestin pblica de la siguiente manera: La nueva realidad que debe describirse y explicarse en este escenario de fuerzas centrfugas en la accin gubernamental; un escenario de espacios que se definen por la interaccin de actores, de variables exgenas que alteran el funcionamiento de las dependencias y las obligan a desarrollar capacidades adaptativas.... A la norma jurdica se contrapone el proceso decisorio.3 La crisis del Estado benefactor o de bienestar implic entonces no solo la desregulacin de actividades cuyo monopolio exclusivo ostentaba el aparato estatal, sino la irrupcin de un nuevo modelo de gestin que incluye como uno de sus elementos fundamentales a la contratacin estatal4.3

CABRERO MENDOZA ENRIQUE, Gestin pblica: la administracin pblica de siempre bajo un nuevo disfraz?, en La gestin pblica, su situacin actual, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2000, p. 19 y ss. 4 El sistema de instrumentos de la gestin pblica aceptados universalmente como los mnimos y bsicos que permiten el funcionamiento del Estado son la presupuestacin, la planeacin y la contratacin. Precisamente este nuevo concepto de gestin pblica es un conjunto de reformas del sector pblico que tiene en el fortalecimiento perfecto del mercado su propio ideal. 3

Para LAMPREA RODRGUEZ5 la contratacin estatal se vincula estrechamente a las formas de accin del Estado y ser imposible concebir un organismo pblico que se sustraiga a la preocupacin del contrato por cuanto a todos interesa la adquisicin y manejo de bienes o servicios, en cuanto tiles a los fines de la Administracin, lo mismo que para atender las funciones a su cargo. Ahora bien, algn sector de la doctrina ha considerado que, con la irrupcin en el ordenamiento jurdico de la Ley 1150 de 2007 se habla ahora de la contratacin estatal no como un asunto normativo, propio del formalismo legal y del positivismo jurdico, segn el cual el proceso contractual es un fenmeno jurdico y un asunto de mera y estricta legalidad sino que se concibe este tipo de contratacin estatal en su realidad instrumental, como instrumento de gestin pblica6. No es este el escenario para dilucidar la cuestin dialctica relativa a si, no obstante la dimensin positiva que imprimi la contratacin estatal antes de la reforma del 2007, el contrato estatal per se signific gestin pblica o si su dimensin dentica surge a partir de la Ley 1150. Desde ya se puede afirmar que tanto en la exposicin de motivos del proyecto de ley que finaliz con la Ley 80 de 1993 como en los debates parlamentarios, los trminos eficacia, desreglamentacin y flexibilidad aparecen como las palabras claves de la nueva gestin contractual y desde entonces la concepcin anglosajona de la administracin se esboza como una ruptura de la tradicional influencia del modelo clsico del contrato administrativo francs7. Es decir, pareciera que la modificacin a la Ley 80 de 1993 estuviera dirigida ms hacia la eficiencia y eficacia en el proceso contractual por cuanto bajo esa aproximacin es claro que el concepto de gestin pblica contractual no es nuevo. No obstante, en lo que s hay consenso es que la Administracin Pblica, para la realizacin de los fines que el ordenamiento jurdico le asigna al Estado, no5 6

LAMPREA RODRGUEZ PEDRO A., Contratos estatales, Editorial Temis, Bogot, 2007, p. 7. Vase sobre el particular MARQUEZ BUITRAGO OSCAR, La nueva gestin pblica contractual: del contrato estatal de Ley 80 de 1993 al instrumento de gestin pblica de Ley 1150 de 2007, en Revista Jurdica de la Universidad de Manizales, edicin julio diciembre de 2007, Universidad de Manizales, p. 95 a 125. 7 BENAVIDES JOS LUIS, El contrato estatal entre el derecho pblico y privado, Universidad Externado deColombia, segunda edicin, Bogot, 2004, p. 29.

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solamente adquiere los bienes y servicios que requiere mediante la tcnica o procedimiento de los actos administrativos (decisiones unilaterales, ejecutorias y ejecutivas) sino que cada vez, con una frecuencia inusitada sobre todo a partir del ao 1976, interviene en el trfico jurdico con los particulares a travs del contrato estatal. Luego, una injerencia lgica nos permite concluir que la ejecucin de actividades, operaciones y procesos realizados por la Administracin para el logro de sus objetivos, por medio de la contratacin estatal, necesariamente implica gestin fiscal, y al existir sta se requiere una evaluacin al cumplimiento de las normas, principios y planes de ejecucin de esta actividad, es decir, un control fiscal o como conclusin del anterior silogismo: un control fiscal a la contratacin estatal. No obstante que los hallazgos con incidencia fiscal en Colombia relacionados con un manejo inadecuado de la contratacin estatal8 son uno de los componentes medulares de los hallazgos de auditora de la Contralora General de la Repblica y de las contraloras territoriales en ejercicio del control fiscal micro, poco se ha profundizado y tratado sobre el particular. Por ello, es que ms que la presentacin y posible respuesta a un problema, el propsito de esta monografa es ofrecer una visin general y sistemtica del control fiscal a la contratacin estatal en Colombia por parte de la Contralora General de la Repblica, haciendo nfasis en las modificaciones que hoy encuentran su concrecin en la Ley 1150 de 2007. Cul ha sido la evolucin histrica del control fiscal a la contratacin estatal en Colombia? Cmo ha operado en la prctica en los aos recientes? Cmo se describira y delimitara ese tipo de control aplicando el mtodo analtico? Es posible extender la posibilidad de realizacin de ulteriores trabajos de investigacin sobre temas puntuales de esa modalidad de control fiscal?8

Segn el informe de gestin de la Contralora General de la Repblica para el bienio 2006 2007, el porcentaje de hallazgos fiscales a la contratacin de las entidades sujetos de control por parte de esa entidad correspondi al 68% de la gestin fiscal. El 32% correspondi a otras actividades de las entidades relacionadas con manejo presupuestal y nmina. 5

El problema as planteado, es viable no solo por su adecuacin con la prctica, evaluacin y desarrollo del control fiscal a la contratacin estatal en Colombia, sino porque la temtica se ha tocado solo tangencialmente en la de por s ya escasa literatura sobre el control y la responsabilidad fiscal en el pas. La perspectiva y proyeccin de la investigacin apunta a ser, por lo menos, una gua o referencia para un sector concreto de operadores del control fiscal, representado en los funcionarios de la Contralora General de la Repblica, las contraloras territoriales, la Auditoria General de la Repblica y los particulares interesados o relacionados con este tipo de control (contratistas, auditores privados, presuntos responsables fiscales etc.). Debemos previamente partir de un supuesto para hallar solucin al problema concreto de esta investigacin. Hay un desarrollo propio y autnomo del control fiscal a la contratacin estatal en Colombia? Tentativamente se puede afirmar que el control fiscal a la contratacin estatal en Colombia se entiende hoy como una categora propia dentro de la actividad de las contraloras y de la Auditora General de la Repblica que ha mutado desde un simple control o evaluacin numrica a un control de gestin y de resultados, que ha permitido un examen de los principios de la contratacin estatal a la luz de los fundamentos axiolgicos de la funcin administrativa y, que se espera, evolucione hacia el concepto de evaluacin de la contratacin del Estado como gestin pblica. Por otro lado, la justificacin en la elaboracin de una investigacin socio jurdica relativa al control y la responsabilidad fiscal a la contratacin pblica en nuestro pas se entiende por cuanto ste se utiliza utiliza en cuatro grandes reas: adquisicin de bienes y servicios (contratos de obra, suministro, consultoras etc.), construccin de infraestructura y prestacin de servicios a la comunidad (concesiones), manejo de recursos (fiducias) y financiacin

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(operaciones de crdito), que concentran parte importante de los recursos pblicos. A manera de ejemplo, en el ao 2002 el porcentaje de participacin pblica en la contratacin estatal era del 16.68%9, segn lo certificado por el Departamento Nacional de Planeacin (DNP), mientras que para el ao 2007, la adquisicin de bienes y servicios (para funcionamiento e inversin) represent cerca del 15% del total de presupuesto de la Nacin, o sea, alrededor de 18 billones de pesos10; las concesiones viales, portuarias, aeroportuarias y de telecomunicaciones son multimillonarias; el monto de las fiducias es incalculable y en cuanto a la deuda pblica total, a 31 de diciembre de 2006, alcanz 197.1 billones de pesos11. Es decir, la contratacin estatal en Colombia no es solo la condicin ideal y garanta de adecuado uso de los recursos pblicos, sino que bajo la ptica de instrumento de gestin de la Administracin es un instrumento fundamental para la ejecucin de la totalidad del presupuesto de inversin y de buena parte del funcionamiento de las entidades pblicas. Adems, es el principal vnculo que une a los sectores productivos y a la Administracin Pblica. La justificacin del proyecto de investigacin que se propone radica en que, como se dijo, la contratacin estatal es una modalidad de la gestin pblica, como lo ha sealado la Corte Constitucional12 y, ms concretamente, una herramienta o instrumento de la gestin fiscal13, a travs de la cual se cumplen muchos de los cometidos pblicos. Por los datos reseados en precedencia, y dentro del contexto propuesto, es que con total acierto la doctrina ha sealado9

Documento CONPES 3186 de 2002. En Economa colombiana, revista de la Contralora General de la Repblica, edicin 321, noviembre 2007, p. 5. 11 Ibdem. 12 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-449 de 1992, M.P. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO, y C-088 de 2000, M.P. FABIO MORN DAZ. 13 Para URIEL ALBERTO AMAYA OLAYA, la gestin fiscal es una especie del gnero gestin pblica, que alude a la administracin del patrimonio pblico, mediante la actividad jurdica reglada prevista para ello. Aqu es necesario aclarar que la gestin fiscal, entonces, es una gestin pblica pasiva, por cuanto antes que la ejecucin, administracin y manejo de los recursos pblicos mira que dichas operaciones de disposicin se hayan realizado aplicando los principios de la gestin fiscal y de la funcin administrativa por parte de las entidades sujetas a control fiscal por las contraloras. Por ello es que la Constitucin Poltica de Colombia seala taxativamente en el inciso cuarto del Artculo 267 que la Contralora General de la Repblica no tendr funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organizacin.10

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que la contratacin estatal adquiere una identidad integral unida al concepto de la gestin del Estado, como medio para alcanzar sus fines14. Con la sistematizacin y exposicin de los aspectos principales del control fiscal a la contratacin estatal en una monografa se busca, como el ttulo del anteproyecto lo indica, servir de gua, de referencia a todas aquellas personas relacionadas con el control fiscal a ese tipo de actividad de la administracin, pero particularmente a los auditores e investigadores de la Contralora General de la Repblica y las contraloras territoriales. Como referentes, y con el fin de abordar la problemtica del control fiscal a la contratacin estatal en Colombia, debemos partir necesariamente de la tipologa y usuales actos irregulares y/o de corrupcin que indica la prctica de este tipo de control a los rganos cuya vigilancia corresponde a la Contralora General de la Repblica. La informacin que se utiliz para los fines de indicar cules son las prcticas determinantes de hallazgos con incidencia fiscal en ejercicio del control fiscal a la contratacin de la Administracin Pblica son las siguientes: Las agendas ciudadanas para la lucha contra la corrupcin a nivel nacional y territorial de la Contralora General de la Repblica, como quiera que discriminan los datos ms relevantes del ejercicio del control fiscal a la contratacin estatal derivados a su vez del mecanismo de participacin ciudadana. Los documentos expedidos por la Contralora General de la Repblica en los que se han hecho observaciones o presentado propuestas para la modificacin del Estatuto Contractual de la Administracin Pblica y para el mejoramiento del control fiscal a este tipo de actividad de la Administracin. Es de mencionar el documento El estatuto contractual y

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AMAYA OLAYA URIEL ALBERTO, Teora de la responsabilidad fiscal. Aspectos sustanciales y procesales. Universidad Externado de Colombia, primera edicin, Bogot, 2002, p. 237. 8

el control fiscal, en los que la CGR hizo un anlisis y propuestas al proyecto de ley No. 261 de 2003 de la Cmara de Representantes15. Artculos y trabajos de investigacin a nivel de especializacin, maestra y doctorado de diferentes medios de divulgacin universitarios. Ctese a manera de ejemplo el artculo La nueva gestin pblica contractual: del contrato de Ley 80 de 1993 al instrumento de gestin pblica de Ley 1150 de 2007 de OSCAR MRQUEZ BUITRAGO16. Los manuales de buenas prcticas para la contratacin estatal expedidos por la Contralora General de la Repblica, la Procuradura General de la Nacin y el Departamento Nacional de Planeacin, dirigidos a los servidores pblicos de todos los niveles de la Administracin. Estos manuales diagnostican los eventos ms frecuentes de ocurrencia de hallazgos disciplinarios, fiscales y penales en la contratacin pblica y fomentan una praxis de resultados fundamentada en los principios de la contratacin pblica. Ctese el Manual de buenas prcticas para la gestin contractual pblica, documento elaborado por el Departamento Nacional de Planeacin y el Proyecto de Contratacin Pblica BIRF DNP. Para este fin, el material que se utiliz en el proceso investigativo est representado en los siguientes instrumentos, entre otros: Los informes bianuales de gestin de la Contralora General de la Repblica, en donde se discrimina el porcentaje de hallazgos con incidencia fiscal en todas las actividades de la Administracin Pblica y, para el caso que nos ocupa, en la contratacin estatal referida a los sujetos de control y vigilancia de la Contralora General de la Repblica.

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Consltese en: http://www.contraloriagen.gov.co/publicaciones. Cfr. Revista Jurdica de la Universidad de Manizales, edicin julio diciembre de 2007, Universidad de Manizales, p. 95 a 125. 9

Informes financieros de la Contralora General de la Repblica, en donde se sealan los porcentajes de participacin de la contratacin pblica en el presupuesto nacional.

Revista Economa colombiana, publicacin de la Contralora General de la Repblica en donde se analiza de manera coyuntural y estructural aspectos puntuales de la prctica de la contratacin estatal en Colombia.

El trabajo tambin expone algunos antecedentes del ejercicio del control fiscal a la contratacin estatal en Colombia, es decir, el trnsito del control previo y perceptivo al actual control posterior y selectivo. Son relevantes para ese ejercicio, entre otros, los siguientes documentos: Manual de normas y procedimientos de control fiscal en el proceso de contratacin administrativa, documento de la anterior Escuela de Capacitacin Divisin de Bienestar Social de la Contralora General de la Repblica publicado en 1986. Este documento es fundamental por cuanto indica como se llevaba a cabo el ejercicio del control fiscal previo y perceptivo por parte de los grupos auditores a la contratacin estatal. Instructivo para el ejercicio del control fiscal a la contratacin estatal. Directiva del entonces contralor general de la Repblica, doctor CARLOS OSSA ESCOBAR, dirigido a los niveles directivo y ejecutivo del sector central y seccional de la Contralora General y los entes territoriales de control, en los que se establecieron los procedimientos y estrategias a seguir para el ejercicio del control fiscal a la contratacin estatal, ya en ejercicio de las atribuciones consagradas en el artculo 65 de la Ley 80 de 1993. Diferentes versiones de la Gua de Auditora Gubernamental con Enfoque Integral AUDITE de la Contralora General de la Repblica. Esta gua regula, de acuerdo a las normas de auditora modernas y aceptadas por los diversos rganos de control fiscal internacional, el

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procedimiento para el ejercicio del control fiscal a la contratacin estatal. Es la metodologa que actualmente rige el proceso auditor micro al interior de la Contralora General de la Repblica. Como quiera que una de las finalidades que se planteaba esta monografa era estudiar y analizar situaciones jurdicas concretas y relevantes en el control fiscal a la contratacin estatal, tanto a nivel terico como prctico, se desarrolla un anlisis de esas situaciones, representadas, entre otros, en temas neurlgicos del control fiscal y la contratacin estatal como la determinacin de sobrecostos en el contrato estatal y en el contrato de obra en particular, el proceso de responsabilidad fiscal en los contratos de concesin y en los contratos por administracin delegada, el pago de contribuciones especiales en los contratos estatales, la incidencia fiscal de los mayores valores pagados por el contratista, el problema de la ecuacin econmica del contrato estatal y la posible configuracin de detrimentos patrimoniales etc. Los documentos con los que se desarroll ese acpite son: Conceptos jurdicos de la Oficina Jurdica de la Contralora General de la Repblica, los cuales constituyen doctrina unificadora tanto en el control fiscal micro como en el proceso de responsabilidad fiscal. Fallos con o sin responsabilidad fiscal emitidos por la Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdiccin Coactiva de la Contralora General de la Repblica, por cuanto constituyen doctrina probable y precedente en materia del proceso de responsabilidad fiscal. Para la exposicin del devenir histrico del control fiscal a la contratacin estatal, y como complemento de los anteriores esquemas, se har uso de la escasa pero valiosa literatura jurdica sobre el control fiscal, entre otros: Derecho del control fiscal. DIEGO YOUNES MORENO, grupo jurdico Gustavo Ibez, 2006.

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El nuevo control fiscal. GERARDO DOMNGUEZ GIRALDO LINA MARA HIGUITA RIVERA, Biblio Jurdica Dike, 2002.

Responsabilidad fiscal y control del gasto pblico. CARLOS ARIEL SNCHEZ TORRES, RODRIGO NARANJO GALVIS, EDUARDO ROZO ACUA, ERIK RINCN CRDENAS, Biblioteca Jurdica Dike Universidad del Rosario, 2003.

Teora

de

la

Responsabilidad

Fiscal.

Aspectos

sustanciales

y

procesales. URIEL ALBERTO AMAYA OLAYA, Universidad Externado de Colombia, 2002. Control fiscal y seguridad jurdica gubernamental. IVAN DARIO GOMEZ LEE, Universidad Externado de Colombia, 2006. Revista jurdica. Contralora General de la Repblica. El control fiscal en Colombia. HERNN ALONSO MAZO GIRALDO, Librera jurdica Snchez Ltda., 2007. Los anteriores textos son un referente en cuanto a la evolucin del control fiscal en Colombia e incluso a nivel de derecho comparado. Si bien es poco lo que aportan a una teora del control fiscal a la contratacin estatal, si constituyen una gua u orientacin. Sin lugar a dudas, el presente es un proyecto de investigacin jurdica circunscrita al estudio del control fiscal a la contratacin estatal. El mtodo de investigacin es esencialmente jurdico descriptivo histrico analtico, por cuanto har un seguimiento de esa clase de control en su trayecto histrico tanto a nivel prctico, doctrina y jurisprudencial; recopilar y sistematizar los aspectos esenciales del control fiscal a la contratacin y propondr y aportar

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nuevas soluciones para la optimizacin de la vigilancia fiscal por parte de los rganos involucrados en ella. La investigacin se realizar as. a) Descripcin breve de la nocin de control fiscal b) Control fiscal a la contratacin estatal y evolucin c) Desarrollo del control fiscal a la contratacin estatal en Colombia d) Estudios de caso e) Propuestas de mejoramiento al control fiscal a la contratacin estatal en Colombia f) Conclusiones La poblacin o grupo con la que se llev la investigacin est comprendida por los funcionarios pblicos (eventualmente particulares) relacionados con el ejercicio del control fiscal a la contratacin estatal en la Contralora General de la Repblica por su cercana, conocimiento y experiencia relacionada con el objeto de investigacin. Los instrumentos utilizados para la recoleccin de la informacin fueron: (i) Fuentes primarias como entrevistas, encuestas, estadsticas y porcentajes que se recopilaron directamente a las dependencias que ejecutan la vigilancia de la gestin fiscal a la contratacin pblica; (ii) fuentes secundarias constituidas en la doctrina sobre control fiscal elaborada por tratadistas y jurisconsultos, la doctrina elaborada por la Contralora General de la Repblica representada en los fallos con responsabilidad fiscal, conceptos de la oficina jurdica, memorandos, instructivos, reglamentos, directrices etc., tambin, la jurisprudencia emitida sobre el Consejo de Estado. particular por la Corte Constitucional y el

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Fundamentalmente el anlisis de los datos corresponder a un anlisis de contenido y anlisis de relato. CAPTULO PRIMERO ALGUNAS CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA CONTRATACIN ESTATAL Y EL CONTROL FISCAL Cuando hablamos del rgimen legal de la contratacin (rgimen = conjunto de normas que dentro del esquema legal se han expedido dentro de la contratacin), antes haca una enumeracin, ahora se dividir en tres grandes franjas: 1). Lo que corresponde la teora del liberalismo clsico, cuando no exista contratacin sino toda la regulacin en materia de relaciones entre el Estado y los particulares, se ventilaba desde el esquema del libro Cuarto del Cdigo Civil Colombiano. 2). La del intervencionismo de Estado. 3). Que es la del Estado Social de Derecho. Vamos a ubicar las normas que se expidieron en cada una de estas tres etapas: 1). En el Liberalismo clsico:

La advertencia en esta etapa, es que todava no haba vestigios de contratacin administrativa; no se hablaba de ella. La contratacin se suscitaba como si contratramos entre particulares. Empezamos con la norma de la Ley 163 de 1896. Este es el aspecto cultural de la contratacin. La ley 163 de 1896, estableci la Comisin gubernamental; una comisin asesora en vista de que el Presidente estaba dedicado a la guerra. Se crea con esta ley la Comisin de suministros,14

emprstitos y expropiaciones. Era una comisin gubernamental que prcticamente regulaba todo tipo de operaciones de crdito; todo tipo de contratos, a nombre del gobierno nacional que revesta una particularidad: Tena la Comisin toda la rectora o la gerencia en estos tipos de contratos y cuando pasaban de $3.000, podan estas decisiones ser cuestionadas a travs de los recursos corrientes, si las decisiones de esta Comisin no eran apeladas, iban en consulta o recurso de alzada al Consejo de Estado, que defina si los contratos en estas materias se haban efectuado bien o se haban efectuado mal. Se hizo abstraccin a las operaciones de crdito pblico o sea a los emprstitos, a los contratos de suministros; extrao es que no estuvieran los contratos de obra; no estn mencionados all; a lo que eran expropiaciones y a los operaciones de crdito propiamente. Esos contratos deban de ir al Concejo de Estado en caso de que no fueran apelados o no fueran cuestionados. Segunda norma propia del Liberalismo clsico: La ley 4 de 1905: Tuvo como caracterstica: introducir en los contratos de obra por primera vez y con carcter unilateral la Clusula penal pecuniaria. (La clusula penal pecuniaria tena en el Decreto 222/83, la condicin de una potestad excepcional del Estado, es decir de clusula exorbitante. Esa condicin o potestad excepcional desapareci con la Ley 80 de 1993 y desapareci porque hoy da, para ubicarnos en la temtica moderna, la Clusula penal pecuniaria es una clusula condicionada que se hace a referendo de aplicacin de otra clusula quiere decir esto que la clusula penal pecuniaria no es una clusula independiente. Pecuniaria viene de pecunius: pena de pecunius, es decir una pena en dinero que se aplicaba al contratista cuando le incumpla al Estado: pero, se estableci con un carcter unilateral. El Estado haca un clculo de antemano de cuanto seran los posibles perjuicios que podra sufrir en caso de incumplimiento del Contratista, los fijaba en el contrato y se los impona al Contratista) naci como una prerrogativa estatal por el Contrato de Obras Pblicas con la ley 4 de 1905, y esa fue la primera prerrogativa que se estableci a favor del Estado. Hoy da la Clusula penal pecuniaria esta condicionada, esta atada a la aplicacin de la Caducidad Administrativa, es decir, cuando se decreta la caducidad administrativa, se hace efectiva la15

clusula penal pecuniaria. Por eso es que no es una clusula independiente (en las resoluciones que declaran la caducidad, en su artculo segundo o siguiente sealan que como consecuencia de la declaratoria de la caducidad se hace efectiva la clusula penal pecuniaria). Sin la clusula penal pecuniaria, la caducidad sera simplemente una sancin moral, sancin jurdica, pero no econmica. Hay que castigar al contratista que incumple, que causa perjuicio notoriamente grave al Estado, y la forma para materializar ese castigo es a travs de la clusula penal pecuniaria. La clusula penal pecuniaria a diferencia de las multas, sanciona es el incumplimiento total, el perjuicio notoriamente grave causado por el incumplimiento por parte del Contratista. Si no se decreta la caducidad no se hace efectiva la clusula penal pecuniaria. Antes la doctrina y la reiterada Jurisprudencia del Consejo de Estado, permita al Estado en que no se estipulara la clusula de caducidad, o que el contrato no llevase clusula de caducidad, se le daba poder exorbitante al Estado de declarar el incumplimiento, para remplazar la caducidad, eso no se puede hacer, hoy solamente existe la caducidad administrativa. Hay contratos que no llevan clusula de caducidad, por ejemplo el contrato de arrendamiento no puede llevar clusula de caducidad, lo contrario si llegase a estipular la clusula de caducidad en un contrato de arrendamiento, sera el contrato mas ilegal, estara viciado de nulidad porque, hay contratos que estn abstrados de la aplicacin de las clusulas excepcionales; los previstos en el pargrafo del artculo 14 de la ley 80/93 por ejemplo estn desprovisto de la clusula de caducidad. Lo contrario, si se llega estipular ese contrato sera lo mas ilegal y antijurdico. Entonces, la clusula penal pecuniaria es resultado de la resolucin de declaratoria de caducidad. No es una clusula independiente, es una clusula atada. Las multas a diferencia de la clusula penal pecuniaria sancionan el incumplimiento parcial, por mora en las obligaciones, por cumplimiento deficiente; pero, eso se hace es en la ejecucin del contrato. La clusula penal pecuniaria solamente se aplica en la terminacin anormal del contrato cuando es necesario decretar la caducidad administrativa. Tercera norma: Ley 53 de 1909. Esta norma crea oportunidades en el derecho administrativo La clusula de la caducidad administrativa en esta ley se establece que todos los contratos de obras a partir de esa ley deban llevar la16

clusula de caducidad administrativa. Ntese que aqu empieza a romperse el esquema de igualdad de las partes previsto en el artculo 1602 del Cdigo Civil Colombiano. La Ley 53 de 1909 establece por primera vez la clusula de la caducidad administrativa, El instituto de la caducidad Administrativa no ha sido el mismo a travs del tiempo uno fue la versin de sa poca; otro fue la versin del Decreto 150/76 y del 222 de 1983 y otra muy distinta es la versin que hoy da tiene la ley y el derecho en torno a la caducidad. Ntese que si hablamos de inmediatez del 222/83 estructuraba para la declaratoria de caducidad muchas causales, incluyendo en forma irreverente la fuente. Hoy da no, hoy solamente hay una causal que es el incumplimiento y no cualquier clase de incumplimiento, sino ese incumplimiento que deja huella perjuicio; ese incumplimiento que es notoriamente grave que conduce a la paralizacin del contrato; que conduce a la paralizacin del servicio, mientras no se llegue a ese estadio no se podr declarar la caducidad, porque es la muerte en vivo del contratista con las repercusiones jurdicas que de ella se derivan en su aplicacin. Es decir lo peor que hoy en da le puede pasar a un Contratista es que le decreten caducidad. La Caducidad es una potestad excepcional del Estado de carcter unilateral que le permite al Estado utilizarla cuando el Contratista le incumple pero de una manera notoria no de cualquier manera, porque los incumplimiento parciales que son preventivos se sancionan de otra manera a travs de las multas. Aqu es el incumpliendo total; del incumplimiento sobre el cual ya no hay nada que hacer, cuando es un hecho notorio. La misin que tienen hoy da los representantes legales de la instituciones pblicas es evitar por todos los medios y por todas las circunstancias que el Contrato se paralice. Ley 110 de 1912.- Cdigo Fiscal Nacional. Con esta norma empieza, se crea la Licitacin. La Licitacin ha tenido muchas denominaciones; Roberto Dromi, en su tratado dedicado a la Licitacin, ha sealado todo el desarrollo histrico que ha tenido la Licitacin en el mundo y la forma como los piases latinos y los piases europeos practican la Licitacin y el esquema del procedimiento de la Licitacin.

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Que es la Licitacin?. La Licitacin es un procedimiento solemne, que se sustrae de todos los procedimientos corrientes y que le permite al Estado utilizarlo para lograr las mejores propuestas. El Estado bajo ciertas reglas previamente definidas escoge la mejor propuesta; propuesta que atemperndola a las coyunturas, no es la que corresponde al ms bajo precio, sino la que corresponde al precio que de acuerdo a las circunstancias econmicas, sea el precio normal, el precio de la ley de la oferta y la demanda. La propuesta ms favorable es la que sumada todos los dems factores de ponderacin da la mejor calificacin, el mejor resultado en criterio de las Comisiones evaluadoras y el criterio del Representante Legal de la entidad que tiene toda la responsabilidad de la adjudicacin del contrato. Cuando el Cdigo Fiscal Nacional crea por primera vez la Licitacin, lo hizo con el nimo de aplicarlo al contrato de Obras Publicas. La Ley 63 de 1921.- y Ley 106 de 1931.- A estas normas (que son normas extensivas) porque lo que hicieron fue extender estos privilegios de la Caducidad; de la Clusula Penal Pecuniaria y de la Licitacin a otros contratos, todas estas normas aparejadas al Contrato de Obras pblicas. Estas normas, la Ley 63 de 1921 y Ley 106 de 1931 extendieron la posibilidad de utilizar la Clusula Penal Pecuniaria, la Caducidad y la Licitacin a los contratos de suministros, a los contratos de prestacin de servicios y a otros contratos, pero particularmente los sealados. Con lo anterior terminamos la etapa del Liberalismo clsico, que en resumen es una etapa incipiente muy precaria, inconsistente en materia de contratos administrativos de los que no se hablaba, pero si aparecieron las primeras definiciones. No haba todava ninguna regulacin en cuanto a su cuestionamiento porque en ese entonces la misma Constitucin de 1886 haca remisin del cuestionamiento de los contratos que celebraba el Estado a la misma Corte Suprema de Justicia. O dicho de otra manera, todava no se hablaba de contrato administrativo, no haba normas de derecho pblico; no haba juez especializado para el cuestionamiento de estos contratos. Es esta la etapa primaria de la contratacin estatal.18

2).

La Etapa del Intervencionismo de Estado.

Esta etapa, es coexistente con la aparicin de la teora del Servicio pblico. Corresponde ms o menos a la mitad del siglo (de 1940 a 1960) Es la etapa del esplendor del servicio pblico. Esta la radicamos con la Ley 167 de 1941, que corresponde al Cdigo Contencioso Administrativo que tuvo vigencia hasta el ao de 1984, cuando se expidi el Decreto 01 de 1984. Esta ley (167 de 1941) tiene una importancia porque fue una ley que despert gran controversia. En esta etapa del Intervencionismo de Estado se nota ya una dinmica distinta de la contratacin estatal. Es esta la etapa formativa en cuanto se refiere al proceso de la Contratacin estatal. De la Ley 167 de 1941, dos normas importantes para destacar: el artculo 73 y el artculo 254. El art. 73, para reafirmar la Constitucin de 1886, deca que tiene la Corte Suprema de Justicia el conocimiento de las controversias en materia de contratos administrativos (aqu ya se habla de contratos administrativos, nombre que no corresponda a la realidad).El Artculo 254 que luego fue el motivo de la controversia, impuso o le atribuyo con carcter obligatorio a las instituciones pblicas la estipulacin forzosa de la Clusula de Caducidad en los siguientes contratos: Obras Pblicas; prestacin de servicios; suministros y operaciones de crdito pblico y de emprstitos (en estos ltimos su explicacin esta dada por cuanto que los Bancos o entidades financieras eran estatales). La controversia se concretaba al artculo 254, porque se sala del esquema de igualdad de las partes que se pregona en derecho civil en el artculo 1602 y se sigue estipulando normas del derecho civil, resultando entonces contraria a la regulacin libertaria del Contrato Civil. En 1955 se produjeron dos normas importantes: El Decreto 351 de 1955 que estatuyo el primer Estatuto Nacional de Compras dando solucin a la anarqua que exista en todos los entes del Estado en materia de compras; de cmo se deba comprar. Se crearon aqu las famosas Cotizaciones. Creo tambin el Comit de compras. Estableci un rgimen de competencias en cuanto a cuanta para las compras y los suministros.19

El Decreto 1050 de 1955, constituy el primer Estatuto de emprstito o de operaciones de crdito, se daba la nocin de lo que era un emprstito; estableca las distintas fases de las operaciones de crdito pblico interno, estableca los procedimientos para obtener los recursos del crdito con los bancos nacionales; estableca los procedimientos para llegar al Banco Mundial,; estableca que requisitos se deban cumplir para obtener emprstitos internacionales, se hablo por primera vez de la carta de Crdito, etc. En 1960, se expide el Decreto Legislativo 550, que establece el estatuto de los Contratos Interadministrativos sealando que se deban regular dentro del esquema de la contratacin civil del Cdigo Civil Colombiano, Libro Cuarto, pero que el cuestionamiento si lo deba hacer la Justicia Contenciosa en razn a que esta de por medio el inters pblico. En ese mismo ao (1960) El Congreso le atribuyo a la Contralora la facultad de regular todo lo concerniente a la constitucin y aprobacin de las garantas de los contratos que celebraba el Estado. Hasta aqu lo que se refiere la etapa normativa o etapa que corresponde al Intervencionismo de Estado, fue una etapa donde aparecieron normas serias que regularon ciertas materias en contratacin estatal, donde apareci un sin numero de jurisprudencias, particularmente en lo que se refiere a la Caducidad. 3). La Etapa del Estado Social de Derecho.

Esta etapa, es la etapa institucional. Las normas deben tener un sentido pedaggico; deben entenderse para poderlas aplicar. Corresponde esta etapa a la previsin de la contratacin en torno a los servicios pblicos; es ya la escuela institucional donde la contratacin estatal formaliza sus propias normas, su propio juez, su propia condicin doctrinaria y su propia condicin jurisprudencial. Y esta arranca en el ao de 1964; arranca el proceso institucional de la contratacin con una norma que fue producto de la discusin de la poca anterior y fue el Decreto Ley 528 de 1964, Decreto Ley que dentro20

del historial normativo corresponde al decreto marco de las competencias en el conocimiento del cuestionamiento de los contratos administrativos. Hasta el ao de 1964 la controversia que giraba en torno a los contratos, particularmente en lo que correspondera a las indemnizaciones, a los perjuicios derivados de la ejecucin de los mismos los conoca la justicia ordinaria, los jueces civiles del circuito, las Salas Civiles de los Tribunales Superiores y la Sala Civil de Casacin de la Corte Suprema de Justicia en los contratos de mayor cuanta; este se le atribuye por primera vez como resultado de la presin ejercida por el Consejo de Estado. El Decreto 528/64 le atribuye por primera vez a la Jurisdiccin Contenciosa el conocimiento sobre las controversias derivadas de los contratos administrativos en sus distintas manifestaciones, no solamente desde el punto de vista de la legalidad sino desde el punto de vista de los perjuicios derivados de los mismos. Se aprovecho la coyuntura de este Decreto; tambin le atribuyo a la justicia contenciosa el conocimiento de los juicios de responsabilidad civil extracontractual del Estado; hasta ese entonces, toda la problemtica giraba en torno a los hechos administrativos, a las operaciones administrativas; a las vas de hecho, a las abstenciones de la Administracin pblica, eran de conocimiento de la justicia ordinaria; a partir del Decreto 528/64 se le atribuye el cuestionamiento en materia de responsabilidad civil extracontractual a la justicia contenciosa; el cuestionamiento tambin de todas las acciones derivadas del rgimen de propiedad industrial, igualmente los juicios agrarios. Fue un Decreto muy prodigo en cuanto al enriquecimiento de las competencias de la justicia contenciosa. Se le atribuyo tambin el cuestionamiento de los problemas agrarios, particularmente lo relativo a la extincin del derecho de dominio; la adjudicacin de bienes baldos. Se le atribuye tambin lo referente a ciertas garantas procesales, sobre el cuestionamiento derivado de los juicios de ejecuciones fiscales, la utilizacin de los recursos (apelacin, consulta). Tambin la justicia Contenciosa, asume la competencia del conocimiento de los incidentes procesales contra estos mismos juicios, el caso de los impedimentos, las recusaciones, de las excepciones que particularmente eran perentorias y el rgimen de las nulidades procesales, su cuestionamiento sobre los juicios de ejecucin fiscal se le atribuyo a la justicia contenciosa administrativa. Le atribuyo tambin el conocimiento de toda la problemtica21

petrolera y minera; es decir que se nutri notoriamente el rgimen de las competencias, particularmente lo que corresponde hoy da a la Seccin Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado. En este ao de 1964 tambin se produce una ley que es la Ley 4. Esa Ley 4 de 1964 establece por primera vez un Estatuto sobre Obras Pblicas. De esta ley surge un paquete de normas relativas al Contrato de Obras Pblicas; El Decreto reglamentario 518 de 1965 y una norma que modific la Ley 4/64 que fue la Ley 36 de 1966. A todas las anteriores normas se le llamo el Estatuto de Obras Pblicas. Es importante este estatuto que fue reproducido casi en su integridad por normas posteriores. Le dio el Estatuto una definicin al contrato de Obras Pblicas. Tiene el contrato de Obras Pblicas, marcados tres elementos: 1. Un trabajo pblico (esfuerzo material que hace directa o indirectamente el Estado). 2. Tiene como base fundamental un bien inmueble, y 3. El inters general que debe producir la realizacin de una obra pblica. Tambin el Estatuto, tiene la clasificacin por su objeto de los contratos de obras pblicas; los contratos de estudios de prefactibilidad, factibilidad, los diseos, los planos, todo lo que es la coordinacin de obras, asesoras tcnicas sobre obras y el segundo aspecto lo relativo a la construccin. Estas normas crearon por primera en el derecho positivo colombiano el Contrato de Interventora; contrato este de suma importancia ya que gracias a la interventora se ven buenas obras y por la segunda misin de la interventoria, que es la contable, debe verificar que el dinero del presupuesto se invierta bien. Se establece por primera vez un procedimiento para los contratos de Obras Publicas; aqu fue donde surgi la Orden de Trabajo; Los contratos simplificados. Dentro de esta etapa institucional, en 1974 se expide la Ley 28 de 1974. Es una Ley de autorizaciones que fue muy cuestionada, se le dio facultades por un22

ao al Gobierno Nacional para expedir por primera vez un Estatuto Integrado en materia de contratacin. (Cuestionada tambin por haberse incluido en el artculo 3 que el Personero era el representante legal del municipio. Expresin que nada tena que ver con la contratacin). El propsito de la autorizacin para la expedicin del Estatuto Integrado era que permitiera codificar en un solo texto toda esa serie de normas dispersas que venan desde el ao de 1905. En cumplimiento de la mencionada autorizacin, se expidi el Decreto 1670 de 1975 (decreto que dur un solo da) que por su improvisacin mltiples errores, expidio el Gobierno el Decreto 150 de 1976. Este Decreto le dio mucho nfasis a las ritualidades, a las solemnidades, a los procedimientos ad sustanciam actus, primero porque cre el Concurso de mritos (para evaluar a las personas, valorar las ideas, estudios macro, estudios de factibilidad) que no exista. Cre el Registro de Proponentes, estableci la clasificacin de las licitaciones en pblica y privada y el procedimiento para ambas. Se logro con el Decreto 150/76 unificar toda la temtica de contratacin. Tuvo el Decreto 150/76 vigencia por 7 aos, hasta cuando se expidi la ley 19 de 1982 . La Ley 19 de 1982, fue muy precisa en las materias que deba regular el ejecutivo, y los principios de interpretacin, modificacin y terminacin unilateral que hoy da son clusulas, formalizando as por primera vez los principios rectores en materia de contratacin. Acab con la equivocada interpretacin que se le estaba dando al rgimen de las inhabilidades e incompatibilidades. La ley 19 de 1982 tuvo una virtud, de establecer el rgimen de las inhabilidades e incompatibilidades, disponiendo que solamente la ley poda establecer restricciones al ejercicio de la libertad contractual. Estableci la doble clasificacin de los contratos. La clasificacin genrica de los contratos: Contratos Administrativos y Contratos Privados con clusula de caducidad. En desarrollo de la Ley 19 de 1982, se expidi el Decreto 222 de 1983. Se oriento en su aplicacin y en su desarrollo a las entidades pblicas nacionales. Le dio mucho nfasis el Decreto 222 de 1983 a la Caducidad Administrativa,23

volvi a recobrar lo que se vivi en la etapa formativa o etapa del Intervencionismo de Estado. La Caducidad fue el punto central del 222/83. El solo hecho de haber establecido una clasificacin genrica en contratos administrativos y contratos privados con clusula de caducidad, le estaba dando mucha importancia a la caducidad administrativa. Lo que se pretendi por el legislador fue definir el rgimen de competencias, los contratos administrativos iban a la justicia contenciosa administrativa, se le deba aplicar las normas de derecho pblico y los contratos privados con clusula de caducidad deba aplicarse las normas de derecho privado Libro 4 del Cdigo Civil Colombiano, las normas del Cdigo de Comercio y de ah su cuestionamiento a la justicia ordinaria, a la justicia civil. Caractersticas del Decreto 222 de 1983: 1Creo el contrato de Consultora derivado o surgido del contrato de

Obras pblicas. 2(12). Amplio la nomenclatura de los contratos Administrativos a doce

3-

Establece por primera vez procedimientos en materia de contratos

para las fuerzas armadas. 4Estableci un procedimiento de contratacin para las entidades

descentralizadas, en desarrollo del concepto de autonoma administrativa de que disponan. 5Estableci un procedimiento muy propio para las

Superintendencias. 6contratos. La proteccin a la Industria y al trabajo Nacional el materia de

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El Decreto 222 de 1983 fue el fundamento para la expedicin de lo que es hoy da la Ley 80 de 1993. La Ley 80 de 1993, fue producto de muchas discusiones previas a su expedicin, fue una norma muy consultada; no tuvo improvisaciones en el Legislativo, partiendo que fue el Constituyente del 1991 quien innov o incentiv el rescate del poder legislativo, obligando a travs del artculo 150 de la Constitucin al Legislativo a expedir un estatuto en materia de Contratos. Para su expedicin, siendo de iniciativa del Gobierno, se present el proyecto de ley registrado en el Congreso con el nmero 62 de 1991 y 191 de 1992. El principio orientador de la Ley 80/93, es el de la autonoma de la voluntad de las partes. Son las partes las que deben definir el negocio jurdico; salvo los casos excepcionales que se plantean segn el objeto, pero hay una posicin civilista, neoliberal. Terminaba con el excesivo reglamentarismo que contena el 222/83, reglamentarismo que dispona no solo cada contrato sino el que estableca cada entidad. Ahora es un solo procedimiento es un Estatuto Unico. Reglamentarismo al que se esta volviendo hoy y en vigencia del la Ley 80/93, pues hay entidades que tienen su propio reglamento, por ejemplo el Departamento Administrativo de la Aeronutica, tiene su propia reglamentacin; las Empresas de Servicios Pblicos Domiciliarios tienen su propio reglamento en materia de contratos. Todo el rgimen corporativo del Ecosistema tienen su propio reglamento en materia de contratos. Estableci la categorizacin nica del contrato. Establecer una categora nica en materia de contratos es unificar la razn social del mismo. Hoy da no se habla ya de Contrato Administrativo, esta denominacin qued proscrita; lo que permite a todas las entidades ser sujeto de relaciones contractuales. Otra de las condiciones de la Ley 80/93, fue la unificacin jurdica el marco conceptual disperso en varias normas, en un solo estatuto nico para todo el25

pas, es una de las caractersticas; es lo que podra llamarse la universalizacin normativa es decir el establecimiento en un solo texto en materia de contratos para todo el pas por encima de la autonoma de la entidades territoriales. La universalizacin acab con los Cdigos Fiscales. La misma Ley 80/93 dice que todas las entidades pblicas debern expedir estatutos orgnicos pero que desarrollen la Ley 80/93 de acuerdo a su propia actividad; quiere decir esto que por ejemplo cada municipio debe tener un propio estatuto que debe delinerase de acuerdo con la Ley 80/93. Con la Ley 80/93 en materia de la Responsabilidad Contractual, se precis primero, los tipos de responsabilidad que antes no estaban definidos, habl de responsabilidad penal muy claramente, estableci unos tipos muy bien definidos. Segundo, precis o estableci los sujetos responsables y, tercero, estableci los efectos de la responsabilidad penal. Los efectos son directos. En el orden procedimental, con la Ley 80/93, se acab con las excesivas presencias o intervencin de los organismos corporativos, mas de carcter formalista. Se categorizaron constitucionalmente por primera vez los principios de contratacin: principio de transparencia, de economa el de responsabilidad, algunos otros principios especficos como el Cdigo tico del funcionario. No es la norma de la Ley 80/93 rgida en su imperio normativo, sino que permite la interpretacin de las normas de derecho civil, del derecho comercial; permite acoger principios generales del derecho, como el principio de la buena fe, como el principio del enriquecimiento sin causa; principio del error comn, el abuso del derecho, principios propios del derecho administrativo, como el principio de legalidad, el principio del inters general.

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REGLAS O PRINCIPIOS PARA LA CONTRATACIN ESTATAL? El legislador entendi la necesidad de desarrollar en mayor grado el principio de transparencia dentro del proceso de seleccin de contratistas, fin que ya haba previsto la Ley 80 de 1993 pero que qued corto en su desarrollo legislativo ante los ndices de corrupcin en la contratacin estatal17, situacin que, entre otras, impuls la expedicin de la Ley 1150 de 2007. Sin embargo, el fundamento ontolgico de ambas reglas es el mismo; garantizar que, bajo condiciones de transparencia, la propuesta adjudicada permita satisfacer los requerimientos del inters general y logre a su vez la asignacin ms eficiente de los recursos pblicos. No obstante, la excesiva reglamentacin (Gmez Lee y artculo sobre incertidumbre) de los procesos de seleccin contenidos en el Estatuto Contractual, ha generado un estado de incertidumbre que necesariamente ha llevado, en primer lugar, a la deficiente adjudicacin por parte de las entidades contratantes y, por otro lado, en una autntica puja entre los oferentes que en la mayora de los casos no se resuelve por un estudio y comparacin objetivo de la conveniencia de la propuesta para impulsar el inters pblico que motiva el proceso de contratacin, sino por la imposicin de criterios en su mayora definidos por la imposicin de criterios normativos y la evidencia de falencias o errores formales. Vale decir, no ha hecho carrera en las entidades, a pesar de la reforma, que se pretende no que gane el proponente, sino la mejor propuesta. En uno u otro caso, resulta paradjico que el culto a la forma y al pargrafo que acompaa a los procesos contractuales buscando hallar todo tipo de cuestionamientos penales, disciplinarios o fiscales para que el futuro17

Segn la Encuesta de Probidad 2006 anterior a la reforma de la Ley 80 de 1993 contenida en la Ley 1150 de 2007 de la organizacin Transparencia por Colombia, el 84,4% de los empresarios se abstiene de participar en procesos de contratacin con el Estado, porque considera que que hay zonas oscuras en el proceso de contratacin y se presentan pagos no oficiales. 27

contratante descarte las ofertas rivales, alejado del anlisis tcnico que debera acompaar la seleccin de las ofertas, precisamente lo que ha generado es una mayor cantidad de hallazgos con incidencia penales, disciplinarias o fiscales.

CAPTULO SEGUNDO EVOLUCIN DEL CONTROL FISCAL A LA CONTRATACIN ESTATAL No podramos estudiar el control fiscal a la contratacin estatal en Colombia sin entender el cambio de paradigma que signific el paso del control fiscal previo y perceptivo de las contraloras a la gestin pblica, a aquel posterior y selectivo, consagrado por el constituyente de 1991, y que ms que un cambio semntico realmente signific una autntica orientacin axiolgica de este tipo de control al manejo de los recursos pblicos y, para nuestro caso, a la contratacin de las entidades estatales. Es de aclarar, sin embargo, que per se el control previo y perceptivo no es reprochable sino en la medida en que su aplicacin prctica permiti advertir inconvenientes que desfiguraron su ontologa que, en todo caso, es la misma del control posterior y selectivo que actualmente nos rige: el desarrollo armnico de la gestin contractual de las entidades y, por supuesto, el adecuado rendimiento de los bienes del Estado. 2.1. CONTROL FISCAL PREVIO Y PERCEPTIVO Como hito de la evolucin a que referimos, necesariamente debemos partir del antecedente histrico representado en la Ley 20 de 28 de abril de 1975, tambin denominada Reforma Lpez Michelsen Martnez Zuleta, por la

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referencia que se hizo a los dignatarios que por esa poca ocupaban la presidencia de la Repblica y el cargo de Contralor General respectivamente18. El objeto de la ley en mencin no solo fue modificar y adicionar normas orgnicas de la Contralora General de la Repblica sino, de igual manera, fijar sistemas y directrices para el ejercicio del control fiscal. As, la norma consagra un sistema de control fiscal integrado, segn el cual la Contralora General de la Repblica aplicara sobre las dependencias incluidas en el presupuesto nacional, los sistemas de control fiscal que ha venido empleando dentro de sus etapa integradas de control previo y control perceptivo sobre las dependencias administrativas, ejercido por auditores fiscales o por funcionarios designados por el Contralor, directamente sobre cajas, inventarios, comprobantes, libros, maquinas de contabilidad y sistemas de computacin que la entidad auditada est utilizando19. Es de resaltar que el campo de accin de la Contralora General de la Repblica se circunscriba, conforme este imperativo, a las dependencias incluidas en el presupuesto nacional que, como ahora, es expedido cada ao por medio de ley de la Repblica. Luego, sin excepcin, la norma dispuso que se controlar fiscalmente a todas las dependencias que estn incorporadas en l. Siete decretos, expedidos mediante facultades extraordinarias por el presidente de la Repblica, reglamentaron la Ley 20 de 197520. Para nuestro estudio, es fundamental ocuparnos del Decreto Extraordinario 925 de 1976 que defini en qu consiste cada uno de los controles fiscales, en ese entonces aplicables a la18

CACERES ANZOLA Jorge Enrique, Normas y procedimientos de control fiscal en el proceso de contratacin administrativa, Contralora General de la Repblica, Escuela de Capacitacin Divisin de Bienestar Social, Bogot, 1986, p. 17. En lo que tiene que ver con el control previo y perceptivo a la gestin contractual de las entidades pblicas haremos especial referencia en este documento, puesto que constituye una de las piezas fundamentales de la por dems muy escasa literatura sobre este tipo de control a cargo de la Contralora General de la Repblica. 19 Ley 20 de 28 de abril de 1975, artculo 3. 20 Decreto 924 de 1976, fij la estructura orgnica de la Contralora General de la Repblica; Decreto 925 de 1976, fij el procedimiento general de control fiscal y de auditora, el alcance del control previo y la contabilidad nacional; Decreto 926 de 1976, reglament la nomenclatura de cargos en la Contralora General de la Repblica; Decreto 927 de 1976 que fij la escala salarial y los requisitos mnimos para ocupar cargos; Decreto 928 de 1976, que seal la planta de personal de ese organismo de control; Decreto 929 de 1976 que estableci el rgimen de prestaciones sociales y, finalmente, Decreto 937 de 1976 que estableci el estatuto de personal de los funcionarios de la Contralora General de la Repblica. 29

gestin pblica y contractual de las entidades incluidas en el presupuesto anual de la Nacin, por parte de la Contralora General de la Repblica. Defini ese decreto, en su artculo segundo, que El control previo que corresponde ejercer a la Contralora General de la Repblica en las entidades bajo su fiscalizacin, consiste en examinar con antelacin a la ejecucin de las transacciones u operaciones, los actos y documentos que las originan o respaldan para aprobar el cumplimiento de las normas, leyes, reglamentaciones y procedimientos establecidos21. Encontramos entonces, en la lectura de este artculo, el fundamento de oportunidad de este tipo de control: la antelacin como elemento determinador del control previo, pues el mismo se ejecutaba antes de que la entidad auditada generara cualquier pago o cualquier operacin respectiva sobre los recursos pblicos. Por su parte, el artculo tercero del decreto seal una metodologa, el control perceptivo, definido as: El control perceptivo que corresponde ejercer a la Contralora General de la Repblica en las entidades bajo su control, consiste en la comprobacin de las existencias fsicas de fondos, valores y bienes nacionales, y en su confrontacin con los comprobantes, libros y dems registros22. Si el control previo refiere a una oportunidad de control fiscal, el control perceptivo refiere a su vez a la metodologa, que no es otra que un cotejo, una percepcin con los sentidos de aquellos documentos sometidos a verificacin y comprobacin con sus respectivos movimientos. Un aspecto a resaltar dentro de esta reglamentacin, es que ya desde esa algo remota poca, el legislador haba consagrado el control fiscal posterior a la gestin de la administracin pblica. Fue definida en el artculo 4 del mencionado decreto de la siguiente manera: El control posterior que21 22

Decreto extraordinario 925 de 1976, artculo 2. Ibdem, artculo 3. 30

corresponde ejercer a la Contralora General de la Repblica, consiste en la comprobacin de las transacciones y operaciones ejecutadas por las entidades bajo su control y de sus respectivas cuentas y registros, y en determinar si se ajustan a las normas, leyes, reglamentaciones y procedimientos establecidos23. De esta manera, el control fiscal a la gestin pblica de las entidades pblicas y a la contratacin de las mismas se defina a s mismo como un control integrado, en razn de sus tres componentes fundamentales: control previo, control perceptivo24 y control posterior. No obstante, es claro que la finalidad de este tipo de control, as definido, era de simple verificacin de cumplimiento de las operaciones contractuales de las entidades auditadas respecto de normas, reglamentos y procedimientos contables, vale decir, un control numrico y de legalidad de la contratacin, pero al fin y al cabo formal. Bajo esta perspectiva, ha sido muy comn que los doctrinantes en temas de control fiscal, la Corte Constitucional y el propio constituyente del 91 descalifiquen el control previo y perceptivo como mecanismo eficaz de control de la gestin pblica de contratacin de la administracin pblica en Colombia. Citemos como referencia, entre otras muchas, la que IVAN DARIO GMEZ LEE, hoy Auditor General de la Repblica, hace sobre el control fiscal previo: El control fiscal fundado en la aplicacin del principio de universalidad25 y de revisin numrico legal, result insuficiente para determinar si las actuaciones de la administracin eran eficientes y estaban dando cumplimiento a los fines y objetivos que le son propios. No obstante los buenos propsitos de la legislacin aqu23 24

Ibdem, artculo 4. Entendido este, segn criterio del autor, ms como una metodologa de control fiscal que como una modalidad en s mismo considerada. 25 Este principio comprenda como poblacin objetivo del control fiscal el universo pblico. Segn la Ley 20 de 1975, todas las etapas (previa, perceptiva y posterior) eran aplicables al Gobierno central y a los establecimientos pblicos, pero respecto de todo tipo de operacin que involucrara recursos pblicos. 31

referenciada, en la prctica este sistema careca de criterios que permitieran medir el impacto positivo o de desarrollado de la gestin realizada por las entidades del Estado, as como la razonabilidad en el manejo de los recursos26. Sobre el particular creo que no se abordado el tema con la seriedad, mesura y sobre todo, la objetividad que demanda. De otra manera no se entendera porqu, a nivel de derecho comparado, encontramos en lo corrido de esta centuria pases como Costa Rica y Brasil que aplican aun el control previo. Para la Contralora General de la Repblica de Costa Rica, el control fiscal previo involucra anlisis presupuestario y el visado de documentos de ejecucin presupuestaria. As, en Costa Rica, el organismo de control fiscal concentr casi el 70% de sus funciones en controles previos de autorizaciones presupuestarias, mientras que el porcentaje restante se dedic a actividades de control posterior, solo en el ao 200327. En Brasil, los tribunales de cuentas emiten opinin previa conclusiva sobre las cuentas en el plazo de sesenta das de recibo, a menos que est establecido lo contrario en las constituciones estatales o en las leyes orgnicas municipales28. En el pas carioca, se reconocen dos tipos de intervencin de control que acaecen en momentos distintos, las cuales se denominan punitiva y educativa. Esta ltima se caracteriza por la proactividad, en la medida en que se considera al gestor pblico como socio y se le orienta en la forma como debe cumplir o alcanzar los objetivos que se propone. De tal forma, el Tribunal nico de Cuentas de Brasil le da prioridad al papel educativo en su funcin de orientar al gestor pblico en la conduccin de polticas pblicas y programas de

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GOMEZ LEE Ivn Daro, Control fiscal y seguridad jurdica gubernamental, Universidad Externado de Colombia, primera edicin, Bogot, 2006, p. 39. 27 VILLAREAL F. Evelyn, Dcimo informe sobre el estado de la nacin en el desarrollo humano sostenible. Evolucin de los mecanismos de control y rendicin de cuenta en los aos noventa, en revista Economa colombiana, No. 308, agosto de 2005, Contralora General de la Repblica, Bogot, p. 57. 28 Artculo 57 de la Ley de responsabilidad fiscal de la Repblica de Brasil. 32

gobierno de forma que propicia la mejora de la administracin pblica en beneficio de la sociedad29. Ntese entonces como, por lo menos en el Brasil, el control fiscal previo no tiene la connotacin de coadministracin, de concentracin de poder burocrtico dentro del mismo ente auditado, sino en un conductor de polticas pblicas y de programas de gobierno, enfoque diametralmente distinto al que se dio en nuestro pas, en el que los auditores de la Contralora General de la Repblica se constituyeron en autnticos cogestores de la actividad de la administracin pblica y en virtud del cual eran autnticos ordenadores del gasto de las entidades auditadas. GOMEZ LEE acertadamente explica cmo, bajo el anterior esquema de control fiscal previo y perceptivo en Colombia, se realizaba un examen jurdico y contable de importancia, pero que no implicaba un anlisis de la calidad del uso de los recursos pblicos y mucho menos sobre el impacto de la inversin pblica en la economa, bajo el entendido errneo segn el cual, la eficiencia se meda en relacin con la mayor ejecucin del gasto30, traducindose en inercia ante el despilfarro y gasto sin proyeccin31. Sera necio insistir en la vuelta al control fiscal previo y perceptivo a la gestin pblica en Colombia, pero la dinmica de la contratacin estatal ha demostrado que el control posterior y selectivo sobre la misma tampoco ha constituido la panacea que impida la corrupcin y derroche de recursos en este tipo de actuacin de la administracin, hasta el punto de que muchos han advertido que el control de advertencia actual constituye un rezago del control previo, tal vez molesto pero necesario, sobre todo si se tiene en cuenta que el gran29

Plan estratgico del Tribunal de Cuentas de Brasil. Citado en Control fiscal, modernizacin y lucha contra la corrupcin. Experiencias en Amrica Latina. Contralora General de la Repblica, Banco Interamericano de Desarrollo BID, Secretara Ejecutiva Convenio Andrs Bello SECAB, Bogot, 2006, p. 51. 30 Preocupacin primaria del control fiscal macroeconmico actual de la Contralora General de la Repblica es la sostenibilidad constante de la deuda pblica y los mecanismos efectivos para lograrlo, ejemplo claro de la evolucin del control fiscal a partir de la Constitucin de 1991. Cfr. OSSA ESCOBAR Carlos, Cmo lograr la sostenibilidad fiscal, columna publicada en Vanguardia Liberal de Bucaramanga y en el diario La opinin de Ccuta el domingo 16 de junio de 2002, en Una Contralora con opinin, 2001-2002, Contralora General de la Repblica, primera edicin, Bogot, 2002, p. 59. 31 GMEZ LEE Ivn Daro, op.cit., p. 40. 33

problema del control fiscal a la contratacin pblica radica fundamentalmente en la imposibilidad de las contraloras de adelantar el control en tiempo real y en todas las etapas del proceso contractual estatal para, de esa manera, evitar un detrimento al erario y para asegurar la consecucin de los fines estatales que se buscan con la contratacin. Ms adelante nos detendremos en este particular, a fin de poner a consideracin de los lectores algunas propuestas para un adecuado control fiscal a la contratacin que en manera alguna signifique el retorno a prcticas de cogestin inadecuadas y retardatarias y que respeten, como no, la autonoma de las entidades de la administracin pblica. 2.2. SUJETOS DEL CONTROL FISCAL PREVIO Y PERCEPTIVO

Como se dijo, el universo del control fiscal previo y perceptivo que subordinaba el ejercicio de esta funcin pblica a cargo de la Contralora General de la Repblica, se encontraba determinado a las dependencias incluidas en el presupuesto nacional. El artculo segundo de la Ley 20 de 1975 estableci un criterio subsidiario para el ejercicio del control fiscal cuando indic que ese mismo control se aplicara a todas las dependencias y personas que a cualquier ttulo reciban, manejen o dispongan de bienes o ingresos de la Nacin. Sobre esta determinacin de sujetos de control fiscal hay que decir, en primer lugar, que no obedeca a un criterio principialstico de consagracin constitucional como el actual, que sujeta la gestin fiscal de la administracin y de los particulares o entidades de cualquier naturaleza que manejen fondos o bienes de la Nacin32 como funcin pblica de la Contralora General de la Repblica, sino que obedeca a la finalidad estricta de control poltico33 sobre el gasto pblico que era fundamento del control fiscal antes de la expedicin de la Carta de 1991, explicacin de su raigambre de orden legal. Luego, bajo un ejercicio de interpretacin hermenutica, se podra concluir sin dificultad que el cimiento fundamental para el ejercicio del control fiscal, es que32

Constitucin Poltica de Colombia, artculo 267, inciso primero. KALMANOVITZ, Salomn (2007): 1886-1991: Una lectura econmica de dos constituciones. En Revista El Malpensante No. 77, Marzo 16-Abril 30, 2007, Bogot.33

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la entidad auditada se encontrara incluida dentro del presupuesto nacional anual, antes que el manejo de recursos pblicos a cualquier ttulo. La ley contempl tres entidades especficas como sujetos de control dentro del control previo y perceptivo en ese entonces vigente, a cargo de la Contralora General de la Repblica. Se ocup especialmente de los establecimientos pblicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa mixta, y a cada una de ellas aplic un rgimen de control diferente. En lo que tiene que ver con los establecimientos pblicos, consagr la norma que el control de los gastos de funcionamiento e inversin de esas entidades, as como el de la totalidad de sus recursos financieros se ejercera en la forma establecida para la gestin gubernamental y segn las reglamentaciones prescritas por el Contralor General de la Repblica 34. Lo particular de esta norma en concreto, no solo es el hecho que requeran de una reglamentacin especfica fijada por el contralor, sino que distingui en este tipo de entidades de la administracin pblica lo que tiene que ver con los gastos de funcionamiento e inversin y aquellos relativos a los recursos financieros disponibles de cada establecimiento. Respecto de las empresas industriales y comerciales del Estado, seal la norma que tendran sistemas adecuados de fiscalizacin que deban consultar principios modernos de auditora financiera y el giro especial de sus negocios35. As mismo, la Contralora General de la Repblica deba establecer procedimientos pertinentes para que mediante un sistema de posterior revisin, todos los giros, ordenaciones del pago y dems documentos que deberan acompaar al movimiento diario de fondos y bienes fueran estudiados por el auditor fiscal designado por el contralor, dentro del giro siguiente a cada ejercicio cotidiano36. Respecto de este tipo de entidades entonces, es claro que la norma dispuso un procedimiento distinto denominado en ese entonces como

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Ley 20 de 1975, artculo 4. Ibdem, artculo 5. 36 Ibdem. 35

una forma de control posterior37, por cuanto la labor de control se ejerca con posterioridad a la operacin comercial y una vez hubiera ocurrido el control de fondos y bienes, sin perjuicio que, como lo estableci el artculo 20 de la Ley 20 de 1975, pudiera ejercerse por parte de la contralora un control previo. El denominado control posterior para las empresas industriales y comerciales del Estado fue fijado por la Contralora General de la Repblica en los trminos de la Resolucin No. 11.512 de 28 de febrero de 1986, la cual a su vez derog la Resolucin No. 9120 de 1981. El examen de las cuentas lo efectuaba la respectiva auditora, la que a su vez produca las providencias pertinentes como resultado del mismo estudio a que las operaciones fueran sometidas38. Finalmente, respecto de las sociedades de economa mixta, estableci la norma que aquellas en las cuales el Estado posea el 50% o ms del capital, quedaran sometidas al mismo rgimen de vigilancia de las empresas industriales y comerciales del Estado39. Sin embargo, en aquellas sociedades de economa mixta en las que el Estado posea menos del 50% del capital, seal la norma que el control fiscal sera ejercido por revisores fiscales elegidos por la asamblea de accionistas, de listas presentadas por el Contralor General de la Repblica40. Aun cuando aparentemente en aquellas sociedades con participacin minoritaria del Estado el control fiscal se encontraba a cargo de la misma entidad, lo que dispuso el artculo en comento era una autntica cogestin y un desbordado poder de disposicin por el Contralor General de la Repblica en cuanto a la auditora de las sociedades con capital estatal inferior al 50%, situacin que contrasta profundamente con el rgimen de control fiscal de estas entidades mixtas hoy, en los que el control por parte del mximo rgano de control fiscal se acenta o disminuye de acuerdo al porcentaje de participacin,37

CACERES ANZOLA Jorge Enrique, op.cit., p. 21. Sin embargo, a este tipo de control posterior no se puede atribuir la misma filosofa que informa al control fiscal posterior y selectivo actual por cuanto, en todo caso, se refera al examen formal, legal y financiero, por no decir contable de la gestin pblica de la administracin.. 38 Ibdem. 39 Ley 20 de 1975, artculo 21. 40 Ibdem. 36

pero siempre est a cargo de la Contralora General de la Repblica 41 siempre y cuando no se trate de sociedades creadas por las asambleas departamentales o los concejos municipales. Cabe resaltar, que si bien los decretos extraordinarios 3130 de 196842, 130 de 197643 y 222 de 198344, respectivamente, sujetaban al derecho pblico el rgimen jurdico, de administracin de personal y de contratacin a las sociedades de economa mixta, siempre y cuando la participacin estatal fuera de ms del 90%, en todos los casos era aplicable el rgimen de control fiscal por parte de la Contralora General de la Repblica cuando el capital del Estado fuera como mnimo del 50%. 2.3. CONTROL PREVIO Y PERCEPTIVO A LA CONTRATACIN ESTATAL EN COLOMBIA El Congreso de la Repblica, por medio de la Ley 19 de 1982, facult al presidente de la Repblica para que en el trmino de un ao, contado a partir de la ley de facultades, reformara el Rgimen de Contratacin Administrativa que vena rigiendo por medio del Decreto Extraordinario 150 de 1976. Terminados los estudios correspondientes, la Presidencia de la Repblica expidi el Decreto Extraordinario 222 de 2 de febrero de 1983, por el cual se adopt el nuevo Estatuto de Contratacin Administrativa. El ltimo artculo del entonces nuevo estatuto fij la vigencia y alcance de la disposicin, al indicar que regira a partir de la fecha de su expedicin y derogara las disposiciones de carcter general o particular vigentes sobre la materia que le fueran contrarias, en especial el Decreto 150 de 1976 estatuto de contratacin anterior y modificara lo establecido en el artculo segundo del Decreto Extraordinario 925 de 1976, es decir, en lo que hace relacin al control previo sobre la contratacin estatal de las entidades45.41 42

Cfr. GOMEZ LEE Ivn Daro, op.cit., p. 146. Estatuto Orgnico de las entidades descentralizadas del orden nacional. 43 Dict normas de funcionamiento de las sociedades de economa mixta de la administracin pblica. 44 Estatuto de contratacin administrativa vigente hasta la expedicin de la Ley 80 de 1993. 45 Decreto extraordinario 222 de 1983, artculo 301. 37

Pues bien, ocurri que con anterioridad a la vigencia del Decreto Extraordinario 222 de 1983 o Rgimen de la Contratacin Administrativa, la Contralora General de la Repblica, por medio de sus auditores, participaba en la mayora por no decir todas las operaciones y pasos previos de la contratacin. As, examinaba con antelacin a la ejecucin de los acuerdos contractuales que celebraba la administracin las transacciones, operaciones, los actos y los documentos que los originaban o respaldaban con el fin de comprobar el cumplimiento de las normas, leyes, reglamentaciones y procedimientos establecidos46. El denominado control posterior en la contratacin administrativa se trataba de la comprobacin de las transacciones y operaciones ejecutadas en el ejercicio contractual por las entidades sujetas a control por la Contralora General de la Repblica y de las respectivas cuentas y registros, fundamentalmente con el fin de establecer la respectiva responsabilidad de los gestores contractuales, previa la actuacin de la administracin47. La Contralora General de la Repblica, as, ejerca antes de la expedicin del Decreto 222 de 1983 el control previo a la entonces denominada contratacin administrativa en 10 pasos: 1. Elaboracin de pliegos 2. Apertura de licitacin por resolucin motivada y cierre de urna 3. Cierre de la licitacin 4. Estudio de las propuestas por comit tcnico 5. Adjudicacin de la licitacin por resolucin motivada 6. Firma del contrato46

DOMNGUEZ GIRALDO Gerardo, HIGUITA RIVERA Lina Mara, El nuevo control fiscal, Biblioteca Jurdica DIKE, tercera edicin, Bogot, 2002, p. 35. 47 Ibdem. 38

7. Perfeccionamiento del contrato e inicio de la ejecucin contractual 8. Cuenta del contrato o expediente 9. Ejecucin del contrato 10. Terminacin del contrato Pero, con la expedicin del Decreto 222 de 1983, qued modificado el procedimiento anterior o sea que en adelante en teora ya no se aplicara el control previo durante la etapa correspondiente al proceso de contratacin 48 sino el control posterior, tal como as lo orden el artculo 298 del estatuto de contratacin administrativa en ese entonces vigente. No obstante la previsin anterior, para la Contralora General de la Repblica era claro que una cosa era el proceso de contratacin y otra, bien distinta, la ejecucin del contrato. De esa manera, durante la etapa de ejecucin, existi un control previo en la refrendacin de rdenes de pago presentadas por el contratista, en los trminos del artculo 2 del Decreto 925 de 1976, pero de acuerdo a la ejecucin misma del respectivo contrato49. Como se ve, no obstante la evolucin legislativa que permiti la autogestin de la contratacin pblica o administrativa como se le denominaba en ese entonces, conforme al criterio de conveniencia y autonoma de cada entidad, la norma permiti la subsistencia del control previo con el mismo fundamento de revisin numrico legal, en una etapa tan crtica como lo es la ejecucin del contrato y en un asunto tan delicado como lo es el del pago de la prestacin debida a cargo de la entidad contratante lo que, con toda razn, defini al control previo como una autntica coadministracin y una barrera casi infranqueable a la eficiencia de la gestin contractual, como bien lo defini el

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Es decir, segn el compendio de Normas y Procedimientos de Control Fiscal en el Proceso de Contratacin Administrativa de la Contralora General de la Repblica, entre la elaboracin de los pliegos y el perfeccionamiento del contrato e inicio de ejecucin contractual. 49 CACERES ANZOLA Jorge Enrique, op.cit., p. 31. 39

excontralor de Bogot OSCAR GONZLEZ ARANA en las IV Jornadas de Contratacin Estatal organizadas por la Universidad de los Andes: Ya se recordar cmo, ante eventos en los que se requera con urgencia celebrar determinado contrato, el tiempo que tomaba el rgano de control fiscal en otorgar su concepto encareca los productos o servicios y haca menos eficiente y gil la llamada, en ese entonces, contratacin administrativa. Sin embargo, qu decir de las consecuencias de este aval que los organismos de control otorgaban cuando expresaban su concepto favorable o no expresaban sus observaciones a aspectos del iter contractual que resultaban luego controvertidos? No cabe duda que configurar supuestos de responsabilidad fiscal era toda una hazaa, pero ms difcil, cuando no imposible, era resarcir el dao causado e caso de detrimento al erario50. 2.4. MOMENTOS DEL CONTROL PREVIO AL PROCESO DE CONTRATACIN ADMINISTRATIVA Sealaba el artculo 298 del Decreto Extraordinario 222 de 1983 que el ejercicio fiscalizador se practicara en forma autnoma e independiente dentro del proceso de contratacin para verificar que los procedimientos y operaciones administrativos se ajustaran a los requisitos legales exigidos. Segn la norma, esta operacin se aplicara mediante el ejercicio de un control posterior por parte de la Contralora General de la Repblica. La anterior consagracin legal result ser un autntico sofisma. Un artculo anterior el 30 del citado decreto, numerales 5 y 6 exiga la presencia del auditor fiscal para participar conjuntamente con la parte administrativa en determinadas actividades como son el cierre y sello de la urna triclave destinada a la recepcin de pliegos y la apertura de la misma51.50

GONZALEZ ARANA Oscar, El papel del control fiscal en la contratacin estatal. La Contralora de Bogot frente al proyecto de modificacin a la Ley 80 de 1993, en Contratacin estatal. Aspectos Controversiales. Memorias IV jornadas de contratacin estatal, Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho, primera edicin, Bogot, 2007, p. 87. 51 CACERES ANZOLA Jorge Enrique, op.cit., p. 34. 40

Por su parte, el artculo 47 del decreto en mencin estableci que la Contralora General, a travs de las respectivas auditoras, recibira para efectos del control posterior, por parte de la oficina de presupuesto de la entidad auditada, la comunicacin de haber efectuado el registro presupuestal correspondiente a cada contrato52. Si tenemos en cuenta que para ese entonces se encontraba vigente el Decreto Extraordinario 294 de 1973, tambin llamado Ley Orgnica de Presupuesto Nacional, y que dicha disposicin ordenaba que las dependencias oficiales elaboraran acuerdos cuatrimestrales de obligaciones, es decir, que con ellos se formaran las previsiones necesarias para proyectar y ejecutar el respectivo presupuesto en un periodo determinado, es claro que dichas proyecciones, en la prctica, y en muchas ocasiones, no consultaban la pertinencia y oportunidad de una contratacin, sino la obligacin de la entidad de elaborar acuerdos mensuales de gastos que posteriormente deban ser objeto de revisin por parte de la Contralora General de la Repblica. Queda claro entonces que en la ejecucin de los contratos la Contralora General de la Repblica sigui ejerciendo un control fiscal previo, justificado segn el manual de procedimientos para el control fiscal de la contratacin administrativa en ese entonces53, en que en dicha etapa y de acuerdo con las estipulaciones contractuales, el contratista empieza a presentar para su pago la respectiva cuenta de cobro, por concepto de anticipos, recibos parciales o totales de obra o por cualquier otra circunstancia, las cuales necesariamente deben ser refrendadas por la auditora fiscal por cuanto se est produciendo un gasto con cargo a la entidad auditada. 2.4.1. EL EXAMEN DE LA COMUNICACIN El proceso de auditora al contrato estatal, entonces, parta del entendido que la parte administrativa celebr un determinado contrato y que, con tal motivo, sta ordena a su dependencia u oficina de presupuesto que efecte el52 53

Ibdem. Ibdem, p. 35. 41

correspondiente registro presupuestal del contrato que para tal efecto le es enviado54. En virtud de lo anterior, el jefe de presupuesto o el funcionario de la entidad que hiciera sus veces proceda no solo a efectuar el registro correspondiente del contrato, sino que al da siguiente tena la obligacin de enviar a la respectiva auditora fiscal la comunicacin amplia y detallada de la operacin, junto con copia autenticada del contrato suscrito55. Ya dentro del proceso de auditora interna, se llevaba a cabo el paso denominado examen de la comunicacin, la cual segua los lineamientos de la Resolucin Orgnica No. 9999 de 198356. En tal virtud, el auditor designado por el Contralor General de la Repblica deba dirigirse a los libros auxiliares de control que para el efecto estaba en la obligacin de ser llevados por cada oficina de presupuesto de las entidades, con el fin de verificar y constatar que el registro presupuestal se hizo correctamente, esto es, que el presupuesto de la entidad se encontraba legalmente aprobado y apropiado con su destinacin especfica, que exista acuerdo de obligaciones y que fundamentalmente estuviere aprobado y asentado en el libro de presupuesto el respectivo Acuerdo Mensual de Gastos, del que se pretende efectuar el gasto correspondiente 57. S la auditora tena observaciones que hacer sobre el particular, dispona de dos das hbiles para as hacerlo saber al jefe de la oficina de presupuesto de la entidad58. Las observaciones deban limitarse a las razones por las que se consideraba que la imputacin presupuestal del contrato no estuvo sujeta a la ley. Puede observarse sin mucha dificultad que la facultad de la Contralora para formular observaciones respecto de la legalidad de la imputacin presupuestal, se converta en una autntica autorizacin por parte del rgano de control para54 55

Ibdem, p. 38. Ibdem. 56 Este acto administrativo expedido por el Contralor General de la Repblica reglament el control fiscal a cargo de la Contralora General de la Repblica para ser aplicado al proceso de contratacin administrativa, el cual se origin y fundament en el artculo 298 del Decreto Extraordinario 222 de 1983. 57 CACERES ANZOLA Jorge Enrique, op.cit., p. 38. 58 Artculo 4, Resolucin Orgnica No. 10.000 de 1983. Reglament la vigilancia fiscal del presupuesto. Se encuentra estrechamente relacionada con la Resolucin No. 9.999 de ese mismo ao y con el Decreto 222 de 1983, porque reglamenta el control fiscal al registro presupuestal. 42

la puesta en marcha del objeto contractual, hasta el punto que la misma disposicin seala un plazo para la formulacin de dichas observaciones. Por supuesto, as se insistiera denominar este esquema de control como posterior, la realidad es que era previo y determinaba el futuro del proceso contractual, a diferencia de lo que ocurre hoy en da en que el control fiscal sobre la contratacin empieza a ejercerse por las contraloras una vez culminados todos los trmites de legalizacin de los contratos. Igualmente, podra tratarse de una contratacin antieconmica, ineficaz, ineficiente o que no se ajustara al cumplimiento de los fines estatales, pero siempre y cuando la imputacin presupuestal estuviera ajustada a la ley, ello bastaba. 2.4.2. LA CUENTA DEL CONTRATO En el sistema de control previo a cargo de la Contralora General de la Repblica exista la figura de la cuenta del contrato, entendida sta como el conjunto de documentos que la componen, tales como el pliego de condiciones, estudios de propuestas, resoluciones de apertura de las licitaciones, resoluciones de adjudicacin, registro presupuestal, providencias del Consejo de Estado59 si a ello hubiera lugar, autorizaciones de la entonces Secretara de Administracin de la Presidencia de la Repblica, publicacin de diarios en donde apareciere el correspondiente aviso de la licitacin, acta de apertura y de cierre de la urna, garantas, contrato original o copia debidamente autenticada, relacin de las propuestas y en general, todos aquellos anexos documentales que se hayan producido dentro del proceso de contratacin administrativa y que permitieran al auditor fiscal la revisin60. La denominada cuenta se reciba y se radicaba en un libro de control slo para contratos y, a su vez, la auditora fiscal dispona de quince das hbiles para su59

Dentro de las trabas formalistas que impulsaron la reforma a la contratacin estatal materializada en la Ley 80 de 1993, estaba la revisin de determinados contratos por el Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos, la aprobacin del ministro o del jefe de Departamento Administrativo correspondiente cuando se trataba de los contratos de los establecimientos pblicos nacionales que excedieran determinada cuanta, segn sealamiento de los artculos 49, 50 y 52 del Decreto 222 de 1983 y 253 del Cdigo Contencioso Administrativo en ese entonces vigente, y la obtencin de concepto favorable del Consejo de Ministros. Cfr. RICO PUERTA Luis Alonso, Teora general y prctica de la contratacin estatal, Editorial Leyer, quinta edicin, Bogot, 2007, p. 7. 60 Resolucin Orgnica No. 9.999 de 1983, artculo 4. 43

correspondiente examen61. Tambin estableci la norma la obligacin de abrir un libro radicador de control para el registro de las cuentas de los contratos que se fueran recibiendo, con el fin de realizar un seguimiento respecto de los trminos del trmite, hasta llegar al resultado final de su examen el cual concluira con la providencia que sobre el particular el organismo de control deba dictar62. 2.4.3. OBJETO DEL EXAMEN El artculo 6 de la Resolucin Orgnica No. 9.999 de 1983 de la Contralora General de la Repblica, defini el objeto del control fiscal a la contratacin estatal vigente en ese entonces, como la verificacin del cumplimiento de los procedimientos y operaciones ejecutados durante el trmite de contratacin en relacin con las normas, leyes y reglamentos establecidos63. As, se reitera la filosofa que informa este tipo de control como una mera constatacin del auditor con los sentidos, del cumplimiento de requisitos numricos y legales a que deba someterse el proceso de contratacin de las entidades pblicas bajo el estudio de una base documental, sin que de ello se derivara un ejercicio dialctico orientado a la verificacin del cumplimiento de principios de contratacin estatal. Los aspectos sobre los que recaa este examen formal fueron: a) Aptitud para contratar, es decir, capacidad, competencia y la demostracin de la existencia y representacin legal del contratista. b) Rgimen de inhabilidades, incompatibilidades y excepciones a las incompatibilidades.

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Para ese fin, la Resolucin Orgnica No. 9.999 de la Contralora General de la Repblica fue modificada por la Resolucin No. 11.159 de 1985, que estableci el plazo en mencin. 62 CACERES ANZOLA Jorge Enrique, op.cit., p. 46. 63 Ibdem, p. 47. 44

c) Cumplimiento de normas de contratacin, en los que el auditor colocaba especial cuidado en la determinacin del objeto y causa del contrato64. d) Revisin de clusulas obligatorias clusulas propias o usuales conforme a la naturaleza del contrato y de la clusula de caducidad. e) Garantas que amparan el contrato, trminos y cuanta de las mismas65. f) Establecimiento de m