contratos parte general ii efectos de las obligaciones y remedios contractuales

8/20/2019 Contratos Parte General II Efectos de las obligaciones y remedios contractuales

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Universidad de ChileDerecho Civil IIIII Semestre 2013

Material de Estudio

Contratos Parte General II

Efectos de las obligaciones y remedios contractuales

Profesores:Enrique BarrosAdrián Schopf

Este texto ha sido elaborado sobre la base de apuntes de clase tomados por alumnos de cursosanteriores del profesor Enrique Barros, quien los ha revisado como material de estudio con la

colaboración de los ayudantes Consuelo Fernández y Felipe Chahuán. Los apuntes representan elestado actual de un material de trabajo preparado para el curso de Derecho Civil III en la

Universidad de Chile que debe ser completado con los materiales de lectura y casos entregadosdurante el semestre


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ÍNDICE

CAPÍTULO PRIMERO: INTRODUCCIÓN Y NOCIONES GENERALES DE LASOBLIGACIONES ............................................................................................................................. 1

I. Concepto de obligación y características del vínculo obligatorio ................................ 1

II. La relación jurídica obligatoria .......................................................................................... 2

a. Elementos y estructura lógica de la relación jurídica obligatoria ............................. 2

b. Naturaleza orgánica de la relación obligatoria contractual ....................................... 3

c. Obligaciones que nacen de la relación obligatoria ..................................................... 5

d. Naturaleza patrimonial de la relación obligatoria ...................................................... 7

III. Obligación y responsabilidad ........................................................................................ 8

IV. Obligaciones y cargas ................................................................................................... 11V. Deber de cumplir la obligación de buena fe .................................................................. 13

a. Concepto de buena fe ................................................................................................... 13

b. La buena fe en el Código Civil .................................................................................... 14

c. La buena fe comprende deberes de lealtad y de colaboración ............................... 15

d. La buena fe es un principio que recorre todo el desarrollo del contrato, pero tieneun alcance que varía según las circunstancias .................................................................. 16

VI. Fuentes de las obligaciones .......................................................................................... 18

a. Aspectos generales ........................................................................................................ 18

b. Breve análisis de las fuentes ........................................................................................ 18

VII. Clasificaciones de las obligaciones.............................................................................. 25

a. Obligaciones civiles y naturales .................................................................................. 26

b. Obligaciones de dar, de hacer y de no hacer ............................................................. 28

c. Obligaciones de especie o cuerpo cierto y obligaciones de género ........................ 29

d. Obligaciones de objeto singular y obligaciones de objeto múltiple ....................... 30

e. Obligaciones con unidad de sujetos y obligaciones con pluralidad de sujetos .... 31f. Clasificación de las obligaciones según la naturaleza de su cumplimiento .......... 32

g. Clasificación de las obligaciones según sus efectos .................................................. 33

CAPÍTULO SEGUNDO: PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES ............................................... 43

I. La prueba extrajudicial y judicial en el derecho patrimonial ...................................... 43


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II. Carga de la prueba ............................................................................................................ 44

a. Conceptos fundamentales ............................................................................................ 44

b. Principales reglas legales sobre carga de la prueba en el derecho de contratos ... 46

c. Medios de prueba .......................................................................................................... 48

CAPÍTULO TERCERO: FUERZA OBLIGATORIA Y EFECTO RELATIVO DE LOSCONTRATOS ................................................................................................................................. 55

I. Fuerza obligatoria del contrato ....................................................................................... 55

II. Efecto relativo de los contratos ........................................................................................ 56

a. El contrato obliga a las partes y sus sucesores .......................................................... 56

b. Transmisibilidad de las obligaciones .......................................................................... 56

c. Transferibilidad de las obligaciones: cesión de créditos .......................................... 57

d. Intransferibilidad pasiva de la obligación ................................................................. 59e. Cesión de contratos ....................................................................................................... 60

III. Efectos de los contratos respecto de terceros ............................................................. 61

a. Generalidades ................................................................................................................ 61

b. Efectos mediatos del contrato respecto de terceros .................................................. 62

c. Responsabilidad del tercero por cuya culpa no es posible cumplir un contrato . 63

d. Inoponibilidad del contrato a terceros ....................................................................... 63

e. Contratos por otro ......................................................................................................... 64

f. Contratos con efecto protector respecto de terceros ................................................. 69

CAPITULO TERCERO: POSICIÓN JURÍDICA DE LOS ACREEDORES ............................. 73

I. Remedios a que da lugar el incumplimiento contractual ............................................ 73

a. Generalidades y precisiones conceptuales ................................................................ 73

b. Incumplimiento como base común al ejercicio de los remedios contractuales .... 74

c. Relevancia de la distinción entre obligaciones medios y resultado a efectos dedefinir el incumplimiento .................................................................................................... 77

d. Objeto y fines de los remedios contractuales ............................................................ 81e. Sistema de remedios contractuales en el derecho chileno ....................................... 83

II. Acción de cumplimiento forzado en naturaleza o en valor ........................................ 84

a. Generalidades ................................................................................................................ 84

b. Requisitos de la acción de ejecución forzada ............................................................. 85


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h. Efectos de la resolución .............................................................................................. 149

i. Resolución en contratos de tracto sucesivo ............................................................. 152

h. Paralelo entre la acción resolutoria y la acción reivindicatoria ............................ 152

i. Paralelo entre la acción resolutoria y la nulidad ..................................................... 153

V. Rebaja del precio .............................................................................................................. 155

CAPÍTULO CUARTO: EXCUSAS DEL DEUDOR ................................................................. 156

I. Exoneración de la obligación: imposibilidad de cumplir la prestación ................... 157

a. La imposibilidad como excusa del cumplimiento .................................................. 157

b. Imposibilidad por pérdida del cuerpo cierto debido ............................................. 158

c. Imposibilidad en obligaciones de género ................................................................ 159

d. Imposibilidad en obligaciones de hacer ................................................................... 159

e. Imposibilidad total y parcial ...................................................................................... 160

f. Imposibilidad transitoria y permanente .................................................................. 160

g. Imposibilidad física y moral ...................................................................................... 161

h. Imposibilidad y dificultad .......................................................................................... 161

i. Imposibilidad e insolvencia ....................................................................................... 162

II. Exoneración de la responsabilidad ............................................................................... 162

a. Principios sobre responsabilidad .............................................................................. 162

b. Caso fortuito ................................................................................................................. 163c. Hecho de dependientes .............................................................................................. 165

d. Hecho de terceros ........................................................................................................ 166

c. Hecho del acreedor ..................................................................................................... 166

e. Prueba y efectos del caso fortuito ............................................................................. 167

f. ¿Ausencia de culpa como excusa? ............................................................................ 168

CAPÍTULO QUINTO: EFECTOS ESPECIALES DE LOS CONTRATOS BILATERALES 172

I. Excepción de contrato no cumplido ............................................................................. 172

a. Generalidades .............................................................................................................. 172

b. Requisitos de la excepción de contrato no cumplido ............................................. 174

c. Efectos de la excepción de contrato no cumplido ................................................... 175

d. Derecho legal de retención y excepción de contrato no cumplido ....................... 175


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II. Atribución de los riesgos por imposibilidad de una de las prestaciones ................ 176

a. Situaciones a la que se refiere la teoría de los riesgos ............................................ 176

b. Reglas y principios sobre riesgos en el derecho chileno ........................................ 177

c. Riesgos en los contratos sinalagmáticos imperfectos ............................................ 178

d. Paralelo entre la teoría de los riesgos y la excepción de contrato no cumplido . 179

III. Resolución .................................................................................................................... 179

CAPÍTULO SEXTO: DERECHO DE PRENDA GENERAL DE LOS ACREEDORES ....... 181

CAPÍTULO SÉPTIMO: GARANTÍAS ...................................................................................... 182

I. Función de las garantías ................................................................................................. 182

CAPÍTULO OCTAVO: ACCIONES PARA PROTEGER EL PATRIMONIO DEL DEUDOR ........................................................................................................................................................ 184

CAPITULO NOVENO: INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL CONTRATO ....... 185I. La interpretación como descubrimiento del sentido de actos humanos ................. 185

II. La intención como criterio de interpretación .............................................................. 187

III. Objeto de la interpretación: el acto o declaración de voluntad ............................. 189

IV. Reglas y directivas del Código Civil sobre interpretación del contrato .............. 192

a. Prevalencia de voluntad común (artículo 1560) ...................................................... 193

b. Elemento lógico-sistemático en la interpretación contractual (arts. 1564 I y 1562) 194

c. Regla de interpretación que atiende al resultado útil de las cláusulas del contrato(artículo 1562) ....................................................................................................................... 195

d. Reglas de protección de la parte a quien no debe atribuirse el riesgo asociado a lavaguedad .............................................................................................................................. 195

e. Interpretación contractual auténtica ......................................................................... 196

f. El momento relevante a efectos de la interpretación es el de celebración delcontrato ................................................................................................................................. 196

V. Interpretación integradora del contrato ....................................................................... 197

VI. Integración en sentido estricto. Rol de la buena fe ................................................. 199

VII. Casación en materia de interpretación de contratos .............................................. 201

CAPÍTULO DÉCIMO: REVISIÓN DEL CONTRATO ........................................................... 202

I. Revisión del contrato a falta de reglas contractuales que la regulen ....................... 202


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a. El contrato como acuerdo de distribución de riesgos y circunstancias que justificarían su revisión ....................................................................................................... 202

b. Indeterminación y normatividad de los criterios de revisión ............................... 203

c. Planteamiento de problema jurídico fundamental ................................................. 204

d. Notas sobre la historia de la institución y el derecho comparado ........................ 205

e. Algunas consideraciones acerca de la revisión por circunstancias imprevistas 207

(a) Costos de aceptar la revisión ................................................................................. 207

(b) Razones a favor de la revisión ............................................................................... 209

f. Regla modelo de los PDEC ........................................................................................ 209

g. Imprevisión y revisión en el derecho chileno .......................................................... 211

h. Efectos de la imprevisión ........................................................................................... 215

II. Cláusulas de revisión y de regulación convencional de riesgos específicos ........... 215a. Cláusulas que se refieren a efectos convencionales de la ocurrencia de ciertosriesgos específicos ............................................................................................................... 215

b. Cláusulas de adaptación a circunstancias imprevisibles ....................................... 216

III. Modificación de contratos vigentes por medio de la ley ....................................... 217

CAPÍTULO DÉCIMO PRIMERO: MODOS DE EXTIGUIR LAS OBLIGACIONES .......... 218


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CAPÍTULO PRIMERO: INTRODUCCIÓN Y NOCIONES GENERALES DE LASOBLIGACIONES

I. Concepto de obligación y características del vínculo obligatorio

1. El concepto clásico de obligación proviene de las Institutas de Gayo (S. II), quien ladefine como un “vínculo jurídico que pone al deudor en la necesidad de ejecutar unaconducta en beneficio de otra (acreedor)”. Esta noción se ha conservado en lo esencialhasta nuestros días.

2. La más importante calificación en el derecho de obligaciones contemporáneo es laidea de que toda obligación supone una prestación de contenido patrimonial. Sinembargo, aunque la obligación tiene necesariamente contenido patrimonial, puedetener su origen en la lesión de un derecho extrapatrimonial. Así, por ejemplo, los

derechos de la personalidad, como la privacidad o la honra, no pertenecennaturalmente al ámbito patrimonial pero su afectación, al causar daño, puedegenerar obligaciones de carácter patrimonial compensatorias del daño moralprovocado.

La obligación, entonces, afecta necesariamente el patrimonio de los sujetos queparticipan de la relación; otorga al acreedor un derecho personal o de crédito (art. 578del Código Civil) que forma parte de su activo, mientras que para el deudor es unaobligación en sentido estricto (deuda), que forma parte del pasivo de su patrimonio.Sobre este punto se volverá más adelante.

3. El derecho de obligaciones encuentra un núcleo común que da cuenta de lasvariadas relaciones jurídicas que le pueden dar origen (ya sea un contrato, un hechoque causa daño, el enriquecimiento indebido u otras circunstancias). Es significativoque desde el derecho romano la obligación es un concepto comprensivo, que tieneelementos y una regulación comunes, sobre la base de que una parte tiene el deberde cumplir con una prestación determinada que puede consistir en una acción -daro hacer- o en una omisión -no hacer-, mientras que la otra parte tiene derecho a esaprestación.

4.

La relevancia jurídica de las obligaciones es que constituyen un vínculo jurídicoprotegido por el derecho por medio de acciones y remedios. El conjunto de accionesdisponibles otorga al acreedor insatisfecho el derecho para exigir del Estado que sehagan valer los derechos secundarios previstos por la ley o por el contrato.

Por tanto, la idea de obligación va muy ligada a la noción de responsabilidad en unsentido amplio; la obligación es el vínculo que surge entre las personas y la


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responsabilidad jurídica que se sigue del incumplimiento se expresa en las accionesy demás remedios de que dispone el acreedor. La especificidad del deber jurídicoque importa la obligación se muestra en que el incumplimiento tiene una sanciónexterna y eventualmente coactiva.

5.

En síntesis, las notas principales que caracterizan a las obligaciones, en un sentidoamplio, son:

i. Constituyen un vínculo jurídico personal, entre dos o más partesdeterminadas; en tal sentido se oponen a los derechos absolutos que sepueden hacer valer contra cualquier persona (como los derechos reales).

ii. Tienen carácter patrimonial, pues entran al patrimonio de los sujetos de larelación jurídica obligatoria, como activos (para el acreedor) y pasivos (para eldeudor). A su vez, la persona obligada compromete todo el patrimonio que

tenga al momento que el acreedor haga valer su crédito.iii. Su incumplimiento, en virtud de la ley o el contrato, da lugar a acciones

judiciales y a otros remedios. En esta característica reside la diferencia entre eldeber jurídico que envuelve la obligación y el deber moral de cumplir lapromesas o no causar daño a los demás.

II. La relación jurídica obligatoria

a. Elementos y estructura lógica de la relación jurídica obligatoria

6. El orden jurídico establece múltiples imperativos y prohibiciones que se dirigen atoda persona (por ejemplo, las leyes del tránsito o las disposiciones urbanísticas oambientales). Mientras esos deberes no sean infringidos no dan lugar a una relaciónobligatoria; son simples deberes generales de conducta, cuya infracción puede darlugar a sanciones administrativas o incluso penales, y también a obligacionesindemnizatorias o restitutorias.

Las obligaciones son relaciones jurídicas entre partes, cuya peculiaridad es que nocontienen simplemente deberes de carácter genérico, en beneficio de toda la

comunidad, sino deberes específicos entre partes. En la relación obligatoria el deberse tiene respecto de una persona determinada.

Lo anterior se expresa en el art. 578 del Código Civil: a la obligación le es correlativoun derecho personal o crédito. Por lo tanto, lo característico del vínculo o relación jurídica obligatoria es la correlatividad, y es precisamente en virtud de ese vínculoque una parte debe dar, hacer o no hacer algo a favor de la otra. Sin este vínculo, laprestación sería un pago de lo no debido. Con todo, del pago de lo no debido surge, a


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su vez, una obligación restitutoria, en cuya virtud quien ha recibido el pago sinderecho a recibirlo, resulta obligado a restituir a quien ha hecho ese pago carente decausa.

7. Son tres los elementos constitutivos de la relación jurídica obligatoria, a saber:

i. Sujeto pasivo, quien soporta la obligación y recibe el nombre de deudor .

ii. Prestación, que puede ser una prestación positiva (dar o hacer) o negativa (nohacer). La prestación es un deber jurídico y constituye el objeto de laobligación.

iii. Sujeto activo quien es el titular del derecho a la prestación y recibe el nombrede acreedor.

Estos tres elementos configuran la relación jurídica obligatoria en un sentido amplio.

Es importante tener presente que la denominación obligación atiende al aspectopasivo de la relación personal, esto es, asume la posición del deudor. Sin embargo,el correlato de toda obligación es un derecho personal o de crédito; desde estaperspectiva la obligación es una cosa inmaterial, que es objeto de una especie depropiedad (arts. 565 III, 576, 578, 583 del Código Civil).

b. Naturaleza orgánica de la relación obligatoria contractual

8. El concepto de obligación ha sido desarrollado bajo el supuesto de una relación

única. Sin embargo, las relaciones obligatorias pueden ser unilaterales (si sólo unaparte resulta obligada) o bilaterales (si ambas partes resultan obligadas). En lasrelaciones bilaterales una obligación está orgánicamente relacionada con la otra, demodo que la interpretación y la ejecución de una están relacionadas con las de laotra.

Las relaciones contractuales tienen por contenido un cierto negocio jurídico (unaoperación económica perseguida por las partes). Detrás de la operación contractualno existen sólo conceptos, no hay una arquitectura jurídica pura, sino un propósitoque las partes quisieron realizar. Este negocio supone que sólo puede ser

comprendido en la dimensión de dos partes que se relacionan entre sí con unobjetivo negocial compartido, aunque cada una atienda a su legítimo interés. En lamayoría de los casos se trata de un negocio oneroso que persigue la utilidad deambas partes; pero la naturaleza de la relación también puede corresponder a unacto gratuito, inspirado en la mera liberalidad.


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En atención a esta correspondencia entre cada obligación y el negocio jurídico quelas partes realizan, la relación contractual ha sido calificada de orgánica. Las partesintegrantes de la relación obligatoria están ligadas de forma tal que este vínculocomprenderá, por regla general, dos obligaciones correlacionadas entre sí, lo queocurre claramente en los contratos bilaterales.

9. En los contratos bilaterales las obligaciones de las partes son interdependientes, detal modo que el incumplimiento de una parte puede producir efectos en laobligación de la otra.

Esta interdependencia entre las obligaciones se expresa en que:

i. una parte puede excusarse de cumplir su obligación si la otra no cumple o seallana a cumplir su propia obligación (excepción de contrato no cumplido, art.1552);

ii.

una parte puede retractarse del contrato a consecuencias del incumplimientodel contrato por la otra parte (condición resolutoria tácita, art. 1489);

iii. si la obligación de una parte se hace imposible, por pérdida de la cosa debidau otra imposibilidad sobreviniente, se plantea la pregunta por el efecto que esaimposibilidad tiene respecto de la obligación de la otra parte (problema de losriesgos, art. 1550).

10. Pero incluso en contratos reales (que generalmente son unilaterales porque de ellossólo surge para una parte la obligación de restituir) existe cierta relación orgánica;

pues, el deudor adquiere la obligación de restitución (de lo prestado o dado engarantía), porque la otra parte previamente realizó la entrega de una cosa (lo que, asu vez, acredita la formación del contrato). Distinta es la relación en los actosgratuitos, en que una parte concede a otra un beneficio por pura liberalidad.

11. Los motivos internos que cada parte pueda haber tenido al momento de obligarseno determinan los efectos de la relación obligatoria orgánica; lo jurídicamenterelevante es determinado por el negocio que las partes han realizado. Por ejemplo,en el contrato de compraventa el comprador puede querer la cosa para distintosfines (para su uso personal, para regalarla, para revenderla o para cualquier otro

fin); sin embargo, tales fines generalmente no forman parte de la relación, ya queson elementos subjetivos que no se incorporan al contrato. Así, el vendedor estáobligado a entregar una cosa que sirva para su uso normal y no necesariamente parasatisfacer los propósitos específicos del comprador.

Sin embargo, si una parte ha hecho saber a la otra sus motivos particulares ellospueden determinar el alcance de la obligación de la contraparte, en términos que laprestación del deudor deba adecuarse a la satisfacción de esos fines precisos. En este


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caso, las motivaciones de una parte determinarán deberes de información de lacontraparte (si el comprador quiere instalar un comercio el vendedor puede estarobligado a informarle que le fue denegado hace algún tiempo el permisoadministrativo para hacerlo él mismo) o pueden formar parte de aspectosusualmente accidentales del contratos que las partes elevan a la calidad deesenciales (art. 1454 II).

12. En suma, la naturaleza orgánica de la relación obligatoria se muestra en que unaparte debe consideración a los propósitos de la otra. En general dichos propósitosserán los que naturalmente se persiguen en la práctica contractual con la celebracióndel negocio convenido, aunque también pueden ser las motivaciones particulares deuna parte que ha informado a la otra acerca de ello. De este modo, incluso sus finesespecíficos pueden dar lugar a obligaciones de información y eventualmente afectarel consentimiento o dar lugar a un incumplimiento contractual.

c. Obligaciones que nacen de la relación obligatoria

13. La relación contractual tiene un orden interno dado por el negocio que realizan laspartes y que subyace al contrato. El principio de buena fe obliga a interpretar elcontrato no sólo según sus términos sino según su sentido implícito, de acuerdo conlas prácticas y la naturaleza de la obligación, que hacen que cada parte tengadeberes de consideración de los intereses de la otra parte (art. 1546; véanse tambiénlas reglas de interpretación del contrato de los arts. 1562, 1563 y 1564). En definitiva,a menos que el contrato haya sido largamente negociado, el acuerdo de voluntades

se produce en el marco de una práctica contractual que no está exhaustivamenteregulada por la ley.

14. En razón de la naturaleza negocial de la respectiva relación obligatoria, cada partedebe tomar en consideración los legítimos intereses de la contraparte y puederesultar obligado por ese concepto a lo que no está expresamente establecido en elcontrato.1

Por eso, la obligación del deudor puede extenderse más allá del cumplimientoestricto de la obligación principal. Esta última se corresponde usualmente con las

1“La relación obligatoria, de acuerdo con su contenido, puede obligar a cada parte a respetar los derechos, bienes jurídicose intereses de la otra parte” (BGB, art. 241 II). La norma fue introducida en la reforma al derecho de obligacionesde 2002, pero se limita a recoger una regla de cuidado que ya estaba incorporada por vía jurisprudencial en elderecho alemán, con fundamento en el deber de cumplir el contrato de buena fe.


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obligaciones que constituyen los elementos de la esencia del respectivo contrato (porejemplo, en la compraventa la entrega de la cosa y el pago del precio). Pero laspartes suelen estar obligadas no sólo a cumplir la obligación principal, sino tambiénobligaciones secundarias que son funcionales al cumplimiento de la obligaciónprincipal. Así, por ejemplo, el propio acreedor tiene deberes para con su deudor:debe recibir la cosa que se le debe y, en general, no debe dificultar la prestación deldeudor; y si el deudor está en estado de incumplimiento, debe razonablementemitigar el daño sufrido, a efectos de limitar la responsabilidad del deudor. Por suparte, si el cumplimiento es imperfecto, el deudor tiene la obligación de reparar lacosa entregada o de corregir el servicio realizado. En el caso de las obligaciones dedar, al deudor no le basta transferir el dominio, sino debe también entregarmaterialmente la cosa debida, y si se trata de un cuerpo cierto, debe cuidarla hasta laentrega (art. 1548). En el contrato de arrendamiento, el arrendador está obligado amantener la cosa arrendada en estado de servir al fin para el cual fue arrendada y a

librar al arrendatario de toda turbación o embarazo (arts. 1924 Nos

2 y 3, 1927, y1928).

Estas obligaciones secundarias pueden estar establecidas por la ley como elementosde la naturaleza del contrato; de hecho, muchas de las normas sobre los contratos enespecial establecen obligaciones secundarias (como ocurre con las referidas, de losartículos 1548 y 1927). También pueden estar definidas por las propias partes,quienes pueden suprimir o modificar los elementos legales de la naturaleza. Dehecho, la negociación de cualquier contrato de cierta complejidad supone definiresos elementos.

Finalmente, aunque no estén expresadas en la ley ni en el contrato, las obligacionessecundarias pueden inferirse de la naturaleza de obligación. De este modo sedesprende del artículo 1546, que consagra el principio conforme al cual el contratodebe cumplirse de buena fe. Lo mismo puede entenderse, más ocultamente, delartículo 1444 que define los elementos de la naturaleza de un contrato comoaquellos que se entienden pertenecerle sin necesidad de cláusula contractual alguna;pues dicha norma no señala que esos elementos deban estar establecidosnecesariamente por ley. Así, por ejemplo, aunque no esté en la ley ni en el contrato,la obligación de entregar cosas que se puedan deteriorar por el transporte supone eldeber de que sean debidamente empaquetadas. Dicho deber nace en razón de que laobligación principal no puede cumplirse adecuadamente sino de esa forma.

Las obligaciones secundarias están protegidas por acciones y remedios de igualmodo que las obligaciones principales: puede exigirse su cumplimiento ennaturaleza, la indemnización de perjuicios, la rebaja de precio o la resolución; sóloen este último caso la jurisprudencia ha entendido que el remedio procede si el


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incumplimiento tiene una gravedad suficiente que justifique el interés del acreedora ponerle término.

15. El contrato incluye también obligaciones de seguridad, que también pueden ser legales,convencionales o derivadas de un deber de protección de los intereses de la

contraparte. Ante todo, pertenecen a este grupo las obligaciones de protección de laseguridad personal. En algunos contratos, como son los de servicios deesparcimiento que suponen algún riesgo, la obligación de cuidado de la seguridadde los usuarios es importante y se asocia directamente a la obligación principal dedar un servicio (por ejemplo, quienes prestan servicios en andariveles de ski yteleféricos). Lo mismo vale para servicios médicos y hospitalarios, y paracualesquiera prestaciones que envuelvan riesgos para la salud o integridad física.

Pero en otros casos los deberes de seguridad se refieren a las cosas. Si el propietariode una casa encarga el arreglo de las instalaciones eléctricas a un especialista, tiene

derecho a exigir que éste no cause daño a otras instalaciones de la casa, salvo encuanto sean indispensables para desarrollar el trabajo. El fundamento de estasobligaciones de seguridad se vincula a que la ejecución de obligacionescontractuales aumenta la probabilidad de que se produzcan ciertos daños(Loosschelders).

Las obligaciones de seguridad se extienden naturalmente al período precontractual.Así, el supermercado debe emplear diligencia, de acuerdo a las reglas generales,para evitar que caigan cajas desde los estantes y dañen a una persona, o de cuidarque los clientes no se resbalen en cáscaras de plátano que han quedado por horas en

el pasillo y no han sido removidas. Si bien aún no hay propiamente contrato en esaetapa precontractual, hay deberes de cuidado que son muy análogos a lospropiamente contractuales. En tales casos la responsabilidad es técnicamenteextracontractual, pero presenta fuertes analogías con la responsabilidad contractual.

d. Naturaleza patrimonial de la relación obligatoria

16. Como resultado de la multiplicidad de relaciones interpersonales que es posibleconfigurar, las relaciones jurídicas de derecho privado pueden ser de muy diversasíndoles. En efecto, pueden ser patrimoniales o no patrimoniales; las patrimonialespueden ser reales o personales (esto es, obligatorias). Así, en el derecho de familia seestablecen deberes y derechos que carecen de repercusión patrimonial y, por tanto,no son obligaciones en sentido jurídico.

Una relación no patrimonial dará lugar a obligaciones en la medida que se patrimonializa, como ocurre por ejemplo con el derecho de alimentos (arts. 321, 323).Asimismo, en sede de responsabilidad extracontractual, de una relación no


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patrimonial puede surgir la obligación de indemnizar daños morales. Desde unaperspectiva patrimonial, la obligación tiene por efecto agregar un activo en elpatrimonio del acreedor y un pasivo en el patrimonio del deudor.

17. Puede ocurrir también que el objeto de la relación obligatoria sea un acto que no

tiene por sí mismo un sentido patrimonial: por ejemplo la labor de un psicólogo o deun profesor. Lo determinante en estos casos es que dichas obligaciones tienen valoreconómico y adquieren una dimensión patrimonial cuando la obligación no secumple. De este modo, aunque la prestación en principio no tenga significadopatrimonial, lo adquirirá cuando el deudor sea hecho responsable por suincumplimiento.

18. El aspecto patrimonial de la relación obligatoria se muestra en que el patrimoniopersonal tiende a estar crecientemente compuesto de derechos personales: accioneso derechos en sociedades, derechos de participación en un fondo de pensiones,

bonos (deuda en dinero) de empresas o de gobiernos, derechos provenientes deseguros de sobrevivencia o de renta vitalicia (asegurador se obliga a pagar una rentade por vida contra un capital). La antigua supremacía de la propiedad sobre cosascorporales, especialmente raíz, como fundamento de la situación patrimonial de laspersonas ha sido sustituida en gran medida por derechos de crédito como losreferidos.

Los créditos son cosas incorporales sobre los cuales se tiene una especie depropiedad (arts. 576, 578, 583). Por eso, existen mercados especializados donde setransan y millones de contratos diarios en que se negocia su venta y transferencia.

19. En definitiva, para determinar si una relación de deberes y derechos entre las partespuede ser calificada como obligación, es necesario atender al valor económico de laprestación. En la medida que la prestación tenga un valor económico y se haga valersobre el patrimonio del deudor, tendrá el carácter de obligatoria.

La patrimonialidad de las obligaciones se expresa en las acciones y remedios que elordenamiento jurídico confiere al acreedor para hacer valer su derecho en todo elpatrimonio del deudor, con la sola excepción de los bienes inembargables (art.2465). En ello consiste el llamado derecho de prenda general de los acreedores.

III.

Obligación y responsabilidad

20. Como se ha visto, de la relación obligatoria surge el deber jurídico de cumplir con laprestación de dar, hacer o no hacer algo en beneficio del acreedor. Hasta ahí nadadiferencia a ese deber jurídico del deber moral u otras convenciones sociales.


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21. La relación jurídica obligatoria es de carácter personal. Por eso su correlato es underecho relativo, que se puede hacer valer sólo contra el deudor. A su vez, el deberexpresado por la obligación puede ejercerse sólo sobre su patrimonio. Enconsecuencia, la obligación está íntimamente ligada a la responsabilidad: el deudorresponde con la totalidad de su patrimonio al momento en que se hace valer laobligación.

22. Si bien en el derecho moderno la responsabilidad civil es por regla generalpatrimonial, en nuestro ordenamiento aún permanecen ciertas instituciones en quela responsabilidad recae sobre la persona del deudor. Ello se observa en relación alincumplimiento de las obligaciones de hacer (art. 1553), pues una de las opcionesentregadas al acreedor consiste en apremiar personalmente al deudor para elcumplimiento forzado de la prestación debida (apremio que incluso puedesignificar su prisión). Su aplicación, sin embargo, es escasa y su constitucionalidaddiscutible.

23. Es importante tener presente que el concepto de responsabilidad tiene dos sentidosen el derecho.

i En un sentido amplio, expresa la idea de que el incumplimiento de unaobligación confiere al acreedor un conjunto de remedios y acciones (talescomo cumplimiento forzoso, indemnización, resolución y rebaja de precio),que se ejercen en el patrimonio del deudor que incumple la obligación. En estesentido amplio, la responsabilidad da lugar a una serie de consecuencias jurídicas que se siguen para el deudor incumplidor de su obligación y que

tienen por garantía el patrimonio de éste último. En definitiva, es elpatrimonio lo que solventa la obligación, porque en caso de incumplimientosobre ese patrimonio se hará valer el crédito; esa es la garantía general delacreedor y se denomina (impropiamente) derecho de prenda general (arts. 2465 y2469).

El elemento básico sobre el que se construye la responsabilidad en sentidoamplio es el incumplimiento. Una vez establecido el incumplimientocontractual, el acreedor tiene varios instrumentos o caminos para perseguir laresponsabilidad de su deudor. Algunos de esos remedios contractuales tienen

requisitos adicionales, mientras que en otros basta con el meroincumplimiento. Asimismo, desde el punto de vista del deudor, son diversaslas excepciones que puede plantear frente a cada una de esas acciones u otrosremedios.

ii En sentido estricto, el concepto de responsabilidad se identifica con una de lasacciones que el acreedor tiene derecho a ejercer cuando el deudor haincumplido con su obligación, y cuya función es reparadora de los daños que


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el incumplimiento ha irrogado al acreedor. Dicha acción mediante la cual sehace valer la responsabilidad del deudor en sentido estricto corresponde a laindemnización de perjuicios.

24. La responsabilidad del deudor, en sus sentidos amplio y restringido, muestra que

en las relaciones contractuales las obligaciones tienen dos grados (al igual que en lasobligaciones legales):

i. Por un lado, hay una obligación de primer grado que constituye el deberprimario u objeto del contrato; es decir, la prestación a la cual el deudor seobligó en virtud del contrato.

ii. Por otro lado, encontramos una obligación de segundo grado, la cual surge delincumplimiento de las obligaciones de primer grado y que es conexa a lasacciones y demás remedios que son reconocidos al acreedor (responsabilidad

en sentido amplio). Estas obligaciones tienen como antecedente elincumplimiento de la obligación contractual de primer grado.

La consecuencias que se siguen del incumplimiento de la obligación de primergrado (indemnización, ejecución forzada de la obligación, restitución de lo dado opagado) son obligaciones de segundo grado. La obligación de primer gradocorresponde a lo que el deudor está obligado en razón del contrato o de la ley; las desegundo grado son las consecuenciales al incumplimiento del deudor.

25. Ahora bien, conviene atender a la extensión de la acción indemnizatoria que tiene elacreedor ante el incumplimiento del deudor (incumplimiento de la obligación de

primer grado).

La obligación indemnizatoria persigue reparar al acreedor los perjuicios que se siguendel incumplimiento del deudor (obligación de segundo grado). En consecuencia, suantecedente es la prestación contractual incumplida. El alcance de la reparacióncomprende el daño emergente (como son, por ejemplo, los gastos incurridos en lacelebración y cumplimiento del contrato) y el lucro cesante, que corresponde a lautilidad que el cumplimiento habría reportado al acreedor. En otras palabras,comprende el interés negativo, representado por los costos y demás daños incurridos,y el interés positivo, que corresponde a la utilidad que el acreedor habría percibido;

bajo ciertas circunstancias, alcanza también la reparación del daño moral.

En cambio, en sede de responsabilidad civil extracontractual no hay una obligaciónprevia o de primer grado, sino sólo deberes generales de conducta; la obligaciónsurge del hecho ilícito, de modo que no hay interés positivo que cautelar. Por eso, encasos de responsabilidad precontractual, el acreedor no tiene derecho a la utilidadque habría obtenido si hubiese sido cumplida la obligación a que pretendían dar


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lugar, sino sólo a que le sean compensados los gastos y demás perjuicios incurridosen razón de haber confiado en la celebración del contrato (FULLER/PARDUE). Es loque ocurre en la responsabilidad por ilícitos precontractuales: lo que desencadena laobligación indemnizatoria es el daño causado por el comportamiento de mala fe dela contraparte, por lo que la obligación reparadora en favor del acreedor es el interésnegativo y no el positivo, correspondiente al beneficio que le habría reportado elcontrato que no llegó a celebrarse.

26. Las obligaciones restitutorias, por su parte, también se pueden dar tanto en sedecontractual como extracontractual; sin embargo, operan bajo una lógica distinta a lade las obligaciones indemnizatorias, pues su objeto no es reparar al acreedor de losperjuicios sufridos. Un ejemplo de obligaciones restitutorias es la que surgeconsecuencialmente a la resolución por incumplimiento de un contrato, en cuyavirtud cada parte debe restituir lo que haya recibido. En sede extracontractual, esfuente de obligaciones restitutorias la intromisión en derecho ajeno. En estassituaciones corresponde que se restituya el beneficio obtenido, pero no que seindemnicen todos los perjuicios sufridos por el titular del derecho.

27. Por cierto, las referidas acciones que nacen del incumplimiento de la obligación deprimer grado son acciones personales. En esta calidad radica la diferencia con laacción reivindicatoria, que es una acción real dirigida contra cualquier tercero quese encuentre en posesión de la cosa (art. 899). A diferencia de la ejecución forzada, laresolución o la indemnización de perjuicios, la acción reivindicatoria es una acciónreal del propietario que se dirige a recuperar la cosa que está en posesión de untercero. Con todo, una vez que la acción reivindicatoria es exitosa da lugar a

obligaciones restitutorias, como son las prestaciones mutuas que las partes se debenrecíprocamente (ver artículos 904 al 915 del Código Civil).

IV. Obligaciones y cargas

28. El artículo 146 del Código de Comercio establece que el comprador puede exigir aldeudor el reconocimiento íntegro de la mercadería al momento de la entrega. Estaregla tiene la forma de una obligación que la ley impone al comprador ante lasolicitud del deudor. Sin embargo, no es constitutiva de una obligación, porque el

vendedor no puede exigir al comprador que realice la inspección, ni tiene los otrosderechos que puede ejercer el acreedor de una obligación incumplida. La sanción noes la de un incumplimiento, sino la pérdida de un derecho: si el comprador nohiciere el reconocimiento se entiende que renuncia al derecho de alegarincumplimiento por falta de conformidad de la prestación. Se trata de una carga y node una obligación.


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Las cargas son especialmente importantes en contratos en que una parte debeconfiar en la información que le da la otra. Es el caso, por ejemplo, del contrato deseguro. Es usual que las pólizas (contratos) de seguro señalen que el asegurado debedescribir lealmente sus riesgos. Si el asegurado no entrega toda la información quele es exigible, el asegurador no tiene una acción para exigir el cumplimiento de esedeber; la sanción al asegurado será la pérdida o la limitación de la cobertura.Asimismo, el asegurador también tiene cargas, como es la de ejercer sus derechos enla oportunidad indicada por la ley (véase, por ejemplo, el art. 545 del Código deComercio).

29. La estructura de la carga en alguna medida es análoga a la de una obligación: bajociertos supuestos la parte que soporta la carga debe hacer algo. Sin embargo, laconsecuencia jurídica de la inobservancia de una carga no es la misma que emanadel incumplimiento de una obligación, sino la pérdida de un derecho, de unapotestad o de una ventaja. Por eso, no es correcto el juicio que considera a la cargacomo una obligación de más baja intensidad. Lo que discrimina entre una carga yuna obligación son las consecuencias jurídicas de su inobservancia. En efecto,mientras el incumplimiento de una obligación da acción u otro remedio al acreedor,la inobservancia de una carga sólo produce un efecto jurídico adverso a quien lasoporta. En este sentido, la carga está establecida en interés de quien la soporta,porque en la medida en que la observe tendrá los derechos que le confiere la ley o elcontrato.

30. Con todo, la diferencia entre la carga y la obligación suscita ciertas dificultades,porque no siempre es posible discernir si se trata de una u otra, o bien están

entrecruzadas. La mora del acreedor en recibir es un incumplimiento contractual,porque el acreedor no puede atentar contra un interés legítimo del deudor (como espoder cumplir su obligación y ahorrarse gastos extraordinarios). De hecho, elacreedor típicamente tiene el deber de cooperar al cumplimiento de la obligación yes generalmente aceptado que ese deber es una obligación secundaria o conexa delacreedor. Así, respecto de la compraventa se establece que si el comprador seconstituye en mora de recibir, debe abonar al vendedor el alquiler de los almacenes,graneros o vasijas (art. 1827, primera parte). Se trata típicamente de una obligaciónque da lugar a responsabilidad por los daños causados al vendedor. Pero hay otraconsecuencia de esa mora de recibir: “el vendedor quedará descargado del cuidadoordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo y la culpa grave”(art. 1827, segunda parte, en relación con el art. 1548). En este último sentido, eldeber de recibir no es una obligación sino una carga, cuya inobservancia traslada losriesgos hacia el acreedor si la cosa debida se destruye o deteriora en infracción aldeber de conservarla por parte del vendedor.


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Por lo tanto, el deber del acreedor de cooperar en la ejecución de la prestación es, ala vez, una obligación (cuya infracción da lugar a indemnización de perjuicios) yuna carga (que libera al deudor del cuidado ordinario de la cosa y desplaza el riesgode pérdida hacia el acreedor, salvo dolo o culpa grave del primero).

31.

La determinación de si se trata de una carga o de una obligación es un problema deinterpretación. En algunos casos es inequívoco, como ocurre con la carga de la pruebaque establece el artículo 1698: si el acreedor demanda con fundamento en elincumplimiento de un contrato, debe probar los hechos que permiten acreditar queexiste esa obligación; y si el deudor no niega la obligación, sino alega su extinción, aél le corresponde la carga de probarlo. El efecto de no asumir la carga es que elderecho reclamado no se puede dar por establecido o extinguido, según sea el caso.

32. Un mismo deber puede ser tipificado como obligación o como carga. Estaposibilidad se da respecto del deber de quien recibe una aceptación extemporánea

de informar al aceptante de que el consentimiento no se ha formado. Concebido estedeber como obligación, el oferente que ha callado acerca de la extemporaneidad esresponsable de los perjuicios (art. 98 inciso 3º del Código de Comercio).Alternativamente, el mismo deber puede ser construido como carga. Ello ocurre,por ejemplo, en el derecho alemán, en donde el oferente también debe informar alaceptante que su aceptación es extemporánea, pero la sanción por no dar noticia deello es que el oferente pierde el derecho a hacerlo más adelante y el contrato seentiende perfeccionado (BGB, § 149).

V. Deber de cumplir la obligación de buena fe

a. Concepto de buena fe

33. El concepto de buena fe es indeterminado y normativo. Es indeterminado porque suformulación, cualquiera sea, no incluye las situaciones de hecho en las que habrá deaplicarse; es normativo, porque envuelve una valoración. Por esas dos razones esmirado con desconfianza por una doctrina del derecho privado que busque certezay determinación, con la pretensión adicional de ser valorativamente neutral (comoson los ideales de la ciencia jurídica del S. XIX). La buena fe escapa de las manos de

un concepto de contrato radicalmente anclado en una concepción formalista devoluntad, porque indaga tras los elementos implícitos del contrato, que las partespueden haber ignorado al negociar.

La buena fe entrega un poder de discernimiento al juez. Por eso, ha sido criticadacomo como regla en blanco vacía de sentido y fuente de un vulgarismo jurídicobasado en apreciaciones subjetivas. Lo cierto, sin embargo, es que a pesar de sus


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riesgos, el derecho desde antiguo ha incorporado directivas abiertas, que dan lugara la posibilidad de desarrollo desde dentro del derecho y permiten introducirnuevas reglas o corregir el entendimiento que se ha tenido de ellas en el pasado(HISTORISCHER KOMMENTAR II, 273). Un equilibrio entre tradición y cambiopertenece naturalmente al derecho civil, desde épocas romanas.

b. La buena fe en el Código Civil

34. La idea de buena fe expresa la confianza mínima en que debe sustentarse el vínculoentre personas que se relacionan en una economía de contratos. Se actúa de mala fesi uno infringe las expectativas razonables de comportamiento que la contraparte tiene derecho a tener en las relaciones recíprocas. En este sentido, la buena fe seidentifica con las expectativas normativas y no meramente empíricas: la buena featiende a lo que una parte tiene derecho a esperar y no simplemente a lo que espera dela otra parte.

La calificación de estas expectativas como normativas hace referencia a la existenciade deberes jurídicos implícitos en una relación obligatoria, consistentes en aquellasconductas que se tienen por debidas aunque no haya regla contractual que así loprescriba. La buena fe expresa exigencias de derecho que no están positivadas en laforma de reglas explícitas, legales o contractuales.

35. Por eso es feliz la manera como el artículo 1546 se refiere a la buena fe:

‘Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no

sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emananprecisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o lacostumbre pertenecen a ella’.

Ante todo, la regla hace referencia a los elementos implícitos, que no han sidoformulados expresamente por las partes. Técnicamente, se trata de elementos de lanaturaleza del contrato respectivo, que le pertenecen sin necesidad de cláusulaespecial (art. 1444).

Los elementos que se entienden incorporados al consentimiento suelen estarformulados en las normas legales que rigen los diversos tipos de contratos. La regla

general es que esas normas sean dispositivas, es decir, que se entiendanpertenecientes al contrato sin necesidad de pacto alguno, salvo voluntad encontrario de las partes. Buena parte de las reglas sobre contratos en especial en elCódigo Civil y en el Código de Comercio se incorporan como elementos implícitos ala relación contractual. Pero los elementos de la naturaleza, implícitos en el contrato,pueden tener proveniencia distinta de la ley. La buena fe atiende precisamente a


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estos deberes implícitos que, conforme al art. 1546, se infieren de la costumbre y dela naturaleza de la obligación.

La costumbre hace referencia a los usos contractuales: celebrar un contrato es actuarvoluntariamente en el marco de una práctica social que da lugar a expectativas

recíprocas de conducta. La naturaleza de la obligación sólo puede ser comprendidaa la luz del negocio jurídico y económico que es objeto del contrato; esta idea seexpresa en que en una obligación, atendidas las circunstancias, puede exigir de cadaparte el deber de tomar en consideración los derechos e intereses de la otra.2

c. La buena fe comprende deberes de lealtad y de colaboración

36. La buena fe comprende deberes de lealtad frente a la contraparte y deberes decooperación para que el contrato cumpla su finalidad. La lealtad supone honrar la

legítima confianza creada en la contraparte. Desde esta perspectiva, la buena fe esun límite a la consideración del contrato como un juego estratégico, en que cadaparte persigue su propio interés y es responsable de cautelarlo por sí misma. No setrata de invalidar este elemento muy crucial en el derecho de contratos, que sefunda en el principio caveat emptor conforme al cual ‘cada uno atiende a sus propiosintereses’. Al establecer deberes de lealtad, el principio de buena fe no sustituye alas partes, sino modera su comportamiento estratégico, especialmente en contratosmasivos y entre expertos y legos.

37. La buena fe es también fundamento de deberes de cooperación entre las partes. Así,por ejemplo, aunque el deudor no haya cumplido la obligación, el acreedor puedeestar obligado a limitar los daños que sufre a causa del incumplimiento, a efectos deno extender innecesariamente la indemnización que deberá pagarle el deudorincumplidor. Los deberes de colaboración son especialmente importantes en loscontratos que los suponen en razón de su naturaleza, como son los de sociedad y demandato; por el contrario, son menos importantes en los contratos en que las partesactúan como sujetos neutros en su relación recíproca, como suelen ser los contratosde intercambio (eminentemente, la compraventa). Con todo, también es requeridauna especial cooperación en contratos en que por la posición de las partes esacolaboración es implícitamente exigible, como ocurre entre proveedores y

consumidores y entre expertos y legos.

2Esta es la regla introducida en 2002 al artículo 241 BGB, que simplemente recoge una larga jurisprudenciarelativa al artículo 242 BGB, similar al artículo 1546 del Código Civil.


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d. La buena fe es un principio que recorre todo el desarrollo del contrato, pero tiene un alcance

que varía según las circunstancias

38. La buena fe es un principio general del derecho civil. Es un estándar valorativo queconcibe las relaciones civiles desde el punto de vista de los deberes de lealtad ycolaboración. Aunque el artículo 1546 hace referencia a la ejecución del contrato,como era frecuente en los códigos de esa época, en verdad la buena fe es relevanteen todas las áreas del derecho privado (también en derecho de familia y en elejercicio de derechos reales, por ejemplo). A su vez, en materia de obligaciones, labuena fe sirve para fundar deberes de lealtad en el período de negociacionescontractuales (de acuerdo a lo visto en el curso de Derecho Civil II) y puede serimportante para interpretar e integrar el contrato; de hecho, los deberes de las partesque se construyen o concretizan con arreglo a la buena fe resultan de lainterpretación del contrato.

39.

Asumido que en el derecho de contratos la buena fe incide en todas las etapas delíter contractual¸ desde las negociaciones preliminares, hasta la completa ejecución delcontrato, pasando por su interpretación e integración, es conveniente hacer algunasprecisiones acerca de su importancia relativa en los diversos tipos de contratos ysegún sea la forma como han sido acordados.

En efecto, es conveniente establecer diferencias al juzgar el alcance que tiene labuena fe en la determinación de las obligaciones contractuales. Si el contrato esproducto de una larga negociación, con participación de asesores expertos ycontiene regulaciones sobre la forma precisa en que se habrá de desarrollar lanegociación, juega más fuertemente el principio de que cada cual vela por su propiointerés (caveat emptor ). Luego de una larga negociación es razonable que las partesentiendan que lo que no ha sido explícitamente acordado en el contratosimplemente no fue convenido. No cabría en tales casos que un juez o un árbitrocompletaran el contrato con deberes que no fueron objeto de regla contractualalguna a pesar de que su negociación era posible y exigible. En cambio, la buena fetiene mucha mayor relevancia en contratos sin negociación, especialmente enaquéllos en que una parte tiene menos información o conocimiento; o quesimplemente son realizados por medio de un contacto social típico, en que las partes

se limitan a participar voluntariamente en una práctica (como ocurre en contratos detransporte, o en las ventas del comercio).

Por otra parte, el tipo de contrato también es importante para conocer la intensidadde los deberes de buena fe. Los contratos que suponen por su naturaleza unacooperación en la relación recíproca, como el mandato y la sociedad, planteandeberes de buena fe más intensos que los contratos que no tienen una naturalezarelacional tan fuerte, como son los contratos de intercambio. En estos últimos surgen


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deberes de buena fe más bien precisos, mientras en los primeros la relación es de talmedo permanente que los deberes fiduciarios o de confianza envueltos son másamplios. Esta diferencia se muestra particularmente en el derecho moderno desociedades, donde a los controladores de la sociedad les es exigible actuar siempreen beneficio de ésta (por consiguiente, de los accionistas o socios minoritarios), y noen interés propio. Aunque la ley define esos deberes, la interpretación e integraciónde tales normas legales supone construir una relación permanente de lealtad dequienes manejan la sociedad con sus demás socios y accionistas.

40. Por eso, para definir la amplitud de los deberes implícitos de las partes es muydecisivo atender al negocio jurídico y económico en su conjunto. La buena fe suponeun paternalismo contractual que debe estar justificado en el derecho privado. Por lotanto, es variable su relevancia normativa, ya sea como elemento de integración einterpretación, de revisión del contrato o de control de las condiciones generales decontratación.

Pues, conviene ser conscientes de la alerta que muchos juristas han planteadorespecto de la buena fe. Se trata de un concepto cuyas fronteras son difusas encuanto a sus condiciones de aplicación (indeterminado) y a las valoraciones que lesubyacen (normativo). Por eso, es temible su virtualidad para abrir un boquete delegislación judicial (BYDLINSKI), que tienda a suplantar el acuerdo contractual y laley dispositiva. De hecho, la fuga en las cláusulas generales es un método frecuentepara dar lugar a ideologización del derecho.3 En relación a ello, conviene recordarque el remedio del conceptualismo jurídico hizo crisis hace ya más de un siglo.

41.

En conclusión, la buena fe juega como un importante correctivo en la contrataciónmoderna que resulta de una regla en que el legislador prefiere dejar abierta unapuerta a la evolución a la luz de consideraciones valorativas que se hacen caso acaso por los jueces.4 Ese fue también el modelo de desarrollo del derecho romano.Con todo, la buena fe debe ser manejada con cautela. El derecho privado es unsistema abierto, que tiene elementos lógico-conceptuales y valoraciones que le danforma y que al mismo tiempo permiten su adaptación; sin embargo, ese desarrollodebe darse a través de su misma forma interna para evitar el vulgarismo.

3 El concepto de ‘fuga en las cláusulas generales’ está tomado de un libro de J. W. Hedemann, Die Flucht in dieGeneralklauseln. Eine Gefahr für Recht und Staat (La Fuga en la Cláusulas Generales. Un Peligro para el Derecho y elEstado), Tübingen: Mohr, 1933, premonitor en su tiempo de la interpretación sin límites que durante elrégimen nazi hicieron los ‘jueces conscientes’ de la mano de cláusulas generales.4 A este respecto véase, Cass Sunstein y Edna Ullmann-Margalit, Second-Order Decisions, en C. Sunstein,Behavioral Law and Economics, Cambridge (RU), 2007 (2000), 187.


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VI. Fuentes de las obligaciones

a. Aspectos generales

42.

Las fuentes de las obligaciones pueden ser definidas como los hechos jurídicos a losque la ley atribuye el efecto de crear relaciones obligatorias.

Tradicionalmente, siguiendo el derecho romano tardío, han sido agrupadas encuatro grupos: el contrato; el cuasicontrato; los delitos y cuasidelitos; y, la ley (art.1437).

Esta clasificación ha sido criticada desde diversas perspectivas. Ante todo, desde unpunto de vista estrictamente positivista, por quienes sostienen que la única fuentede las obligaciones es la ley. En efecto, según esta perspectiva formalista, es lavoluntad del legislador la que crea da valor jurídico al contrato.

En seguida, porque el cuasicontrato es residual y carece de entidad jurídicaautónoma. De hecho las obligaciones nacidas cuasi ex contractus comprendendiversas hipótesis de enriquecimiento sin causa, que dan lugar a obligacionesrestitutorias. Así, el orden jurídico reconoce numerosas obligaciones de esta índole,a las que reconoce eficacia.

Además, desde un punto de vista lógico-jurídico, las obligaciones provienen deactos o hechos jurídicos. Los primeros son actos privados que persiguen generarefectos jurídicos reconocidos por el derecho; los segundo, son otros hechos del

hombre o incluso naturales, a los cuales el derecho otorga efectos obligatorios (comoson, por ejemplo, el hecho que causa daño en la responsabilidad extracontractual oel parentesco y la destitución económica en el caso del derecho de alimentos).

b. Breve análisis de las fuentes

(a) Contrato

43. El artículo 1437 alude al contrato como el "concurso real de las voluntades de dos omás personas". La idea de voluntad del contrato se manifiesta en que los

contratantes adquieren obligaciones recíprocas explícitas e implícitas en atención alprincipio de la buena fe (arts. 1545 y 1546).

44. En la perspectiva clásica del contrato, los sujetos privados tienen el derecho naturala ordenar por sí mismos las relaciones intersubjetivas. Esta posición voluntaristaafirma que el legislador simplemente reconoce la facultad de las personas a autolegislarse. Lo mismo valdría para las demás fuentes de las obligaciones, que


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responden a instituciones originadas en daños o en intercambios queespontáneamente se generan en la sociedad.

En consecuencia, las fuentes de las obligaciones no serían el resultado de undesignio del legislador, pues la ley se limita a ordenar instituciones socialmente

preexistentes. De ello se sigue que el art. 1437 sólo expone tipos de relaciones queexisten en la vida privada, las cuales son reguladas por la ley, pero que no tienen suorigen en ella.

Esta posición pertenece al ámbito de la filosofía jurídica, en especial al valor no sólomoral sino jurídico de las promesas, por lo que aquí no es el lugar de revisarla. Lopertinente, en consecuencia, es analizar el principio de autonomía privada en elcontexto más estricto de la manera como el orden jurídico vigente ordena el derechode obligaciones.

45.

Es posible entender el valor del contrato a la luz de la promesa que le subyace. Así,el fundamento de obligatoriedad del contrato aparece dado por el deber moral y jurídico que se expresa en la palabra empeñada (FRIED).

En este enfoque moral del contrato existen influencias del derecho canónicomedieval, que desarrolló el principio genérico del pacta sunt servanda (los pactosdeben cumplirse), y la tradición germana que consagró el principio de respeto delpromitente a su palabra.

Sin duda que la regulación contractual del Código Civil, siguiendo la tradición delcódigo francés y del espíritu de la ilustración individualista, ha puesto especial

énfasis en la voluntad como elemento constitutivo de la relación contractual. Elpredominio de la voluntad es expresión de la idea de promesa, que hace pensar queun contrato no obliga sólo porque la ley así lo disponga, sino porque existe un actode voluntad de la persona que es, en definitiva, lo que fundamenta su obligación.

Sin embargo, esta concepción del contrato, basada axiomáticamente en la idea devoluntad auto vinculante, se ha visto enfrentado a desafíos, no sólo filosóficos sino jurídicos. En el tráfico usual, gran parte de los contratos han devenido en laparticipación de prácticas sociales en que el acto de voluntad es abstracto y se limitaa la adhesión a un cierto contrato. El derecho expresa el reconocimiento jurídico de

esa práctica social (como cuando se compra una mercancía en un supermercado o secontrata el transporte público). Por eso, aunque a todo contrato subyace un acto devoluntad, generalmente implícito, su contenido suele estar determinado por elderecho; esa es típicamente la orientación del derecho de consumidores, donde lasreglas dispositivas de los contratos tienden a transformarse en reglas de ordenpúblico en la contratación masiva (poniendo así control jurídico a las condicionesgenerales de contratación).


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46. Por eso, desde una perspectiva más técnica, el contrato es válido en razón de reglaslegales potestativas, que dan valor obligatorio a los acuerdos privados. Ese es elsentido de la norma del artículo 1545 que otorga valor de ley al contrato legalmenteconvenido.

De ahí que la tradición jurídica chilena entiende al contrato como acuerdo devoluntades. En verdad no hay contrato sin que exista acuerdo de voluntades,aunque la expresión de la voluntad pueda revestir diversas formas. Incluso ello esasí respecto del contrato forzoso. Aunque en este tipo de contratos sean el resultadode un deber legal de contratar (y, por lo tanto, un deber de consentir en el contrato),mientras las partes no consientan no hay relación propiamente contractual (cif .Derecho Civil II).

47. Por otra parte, una de las funciones básicas del contrato es servir como mecanismode intercambio y cooperación entre las personas. Antiguamente en las sociedades

primitivas, las comunidades se autoabastecían, y los intercambios con terceros sólose producían en forma esporádica. Posteriormente, y a consecuencia del desarrollode la economía y de la creciente división del trabajo, el contrato devino en elprincipal instrumento de intercambio y colaboración entre sujetos privados,transformándose en la vía más eficaz para relacionarse.

Por esta razón es que el derecho de obligaciones está construido históricamente apartir de la noción de contrato y, aunque hay nociones comunes a todo tipo deobligación, cuando se habla de los efectos de las obligaciones la ley se refiereprincipalmente a las obligaciones contractuales.

Este aserto queda en evidencia si se atiende a las importantes reglas sobre efectos delas obligaciones (Título XII del Código Civil, arts. 1545 y ss.): si bien el enunciado esgeneral, de su lectura se infiere que el código se refiere esencialmente a los efectosde los contratos. El resultado es que, en razón de ello, numerosas reglas del derechode contratos usualmente son de aplicación general en el ámbito del derecho deobligaciones.

De hecho, buena parte del Libro IV del Código Civil se refiere precisamente a loscontratos, entrando sólo al final a analizar las otras fuentes con un grado dedesarrollo mucho menor. Así, luego de que el artículo 1437 menciona las fuentes delas obligaciones, sólo a partir del art. 2284, se contrapone el contrato a lasobligaciones que nacen sin convención.

48. Es importante tener presente, además, que el Código Civil construye la regulaciónde los contratos teniendo en vista principalmente el contrato de compraventa, lo queextiende la aplicación de muchas de sus normas y principios a todo el derecho de lasobligaciones. Por eso, las obligaciones que surgen de contratos alejados del modelo


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de intercambio de la compraventa, suelen plantear particulares dificultades deinterpretación e integración.

(b) Hechos voluntarios lícitos y cuasicontratos

49.

El artículo 1.437 define el cuasicontrato como un "hecho voluntario de la personaque se obliga". Se ha completado esta definición conceptuando al cuasicontratocomo un hecho voluntario, lícito, no convencional, que impone obligaciones (ALESSANDRI).

Históricamente, el concepto de cuasicontrato sólo apareció en el derecho romano justinianeo. En ese momento se recogieron una serie de instituciones que, hastaentonces, se habían desarrollado autónomamente, y no eran asimilables a otrasfuentes. Así, en su origen, la categoría del cuasicontrato fue disímil, pues tomóhechos de la realidad distintos entre sí.

El concepto se desarrolla por analogía con el cuasidelito civil, caracterizado como elilícito dañoso y culpable. Sin embargo, mientras el delito y el cuasidelito tienenesencialmente el mismo objeto (la reparación de un daño causado por dolo o culpa),el cuasicontrato no guarda relación con el contrato: no hay acuerdo de voluntades nihay acto jurídico que persiga producir efectos jurídicos; usualmente no hay siquieravoluntad, como ocurre con la comunidad producida por sucesión por causa demuerte y en muchas otras obligaciones restitutorias (como es el caso de las quesurgen luego de la nulidad o de la resolución de un contrato).

50. Los principales cuasicontratos del derecho romano son los enumerados por el art.2285: (i) la agencia oficiosa, (ii) el pago de lo no debido y (iii) la comunidad.

El elemento común de estos cuasicontratos es que encuentran su origen en un hecho jurídico que es lícito. Dicho elemento es el que, a su vez, los diferencia de los delitosy cuasidelitos. En todo caso, a diferencia de lo indicado por el art. 1437, ninguno deestos tres cuasicontratos tiene como elemento principal el hecho voluntario de lapersona que se obliga. Por el contrario, en la agencia oficiosa resulta obligado nosolo el agente sino también el beneficiado, en cuyo favor se ha actuado sin mandato(arts. 2286 a 2289, respecto del agente oficioso, y 2290 y 2291, respecto delinteresado); en el pago de lo no debido resulta obligado el que recibe el pagoindebido y no el supuesto deudor que ha efectuado el pago (art. 2295); y,

finalmente, en la comunidad las obligaciones recíprocas que surgen no tienen nadade voluntario, pues en oposición a la sociedad no hay ninguna voluntad deobligarse recíprocamente (salvo, indirectamente, cuando dos o más personasadquieren en conjunto un bien).

Lo anterior evidencia el contrasentido del artículo 1437. Sólo en la declaraciónunilateral de voluntad puede apreciarse la existencia de un hecho voluntario de la


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persona que se obliga como antecedente de la obligación. Podría decirse que es elcaso de la oferta, que vincula al oferente siempre que éste se haya obligado a esperarcontestación o a no disponer de la cosa prometida por un tiempo determinado. Peroen tal caso no hay propiamente obligación sino el ejercicio de un acto potestativoque tiene una vigencia en el tiempo, sin que pueda ser revocado (art. 99 del Códigode Comercio). La obligación sólo se forma en razón de la aceptación.

51. En verdad, bajo la denominación de cuasicontrato, entendido como la fuenteresidual que reúne obligaciones derivadas del contrato y del hecho que causa daño,se pueden distinguir cuatro instituciones diferentes:

1) Declaración unilateral de voluntad. La declaración unilateral de voluntad esdistinta del contrato, porque implica una manifestación de intenciones deldeclarante, pero no se formula respecto de otra persona. Es el caso, porejemplo, de una promesa pública de recompensa por encontrar un bien

perdido.

En el derecho moderno la doctrina reconoce a la promesa de recompensacomo una declaración unilateral que obliga al declarante a cumplir loprometido siempre que el destinatario de la recompensa haya realizadoactuaciones bajo la confianza de que la promesa sería observada. En talescasos se entiende que la oferta vincula, en la medida que puede requerir de losdestinatarios innominados gastos y esfuerzos para satisfacer al promitente.

Si se reconoce valor general a la declaración unilateral de voluntad, laobligación en verdad se forma al momento en que el tercero satisface a lacondición de hecho que ha planteado el declarante. Entretanto sólo existe unaoferta indeterminada a la que se reconoce eficacia (en contra de lopreceptuado en materias contractuales usuales por el artículo 105 del Códigode Comercio). Si no se le reconociere ese efecto, el resultado sería una acciónpor el interés negativo, representado por el costo que el destinatario haincurrido en satisfacer el interés del promitente.

Por otro lado, es importante tener presente que en el derecho comercial, tantoel pagaré como la letra de cambio son títulos de crédito que devienen enabstractos (esto es, pierden relación con el contrato de mutuo de dinero u otroque le sirva de causa o antecedente) cuando son transferidos por endoso a untercero (arts. 28 y 107 de la Ley No 18.092, sobre Pagarés y Letras de Cambio).Ambos son declaraciones unilaterales de voluntad, que constan en un título decrédito que puede ser vendido y transferido a terceros, y que deben serpagados al actual titular; respecto de este último, el pagaré y la letra decambio operan como una declaración unilateral que obliga al suscriptor oaceptante con independencia del contrato en cuya virtud fueron emitidos.


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Una situación que ejemplifica lo anterior es la siguiente: Pedro da un millón de pesos en préstamo a Juan. Juan suscribe a la orden de Pedro un pagaré por esa suma.

Pedro, que requiere dinero antes del vencimiento, vende el pagaré a un tercero.

Respecto de este tercero no hay obligación contractual alguna y sin embargo Juan le

está obligado. El pagaré opera en este caso como una declaración unilateral de

voluntad despegada por completo del contrato de préstamo inicial entre Pedro y Juan.

2) Enriquecimiento injustificado. El enriquecimiento injustificado da lugar aobligaciones restitutorias y no indemnizatorias. Los tres cuasicontratosmencionados en el art. 2285 tienen ese principio como factor común.

Con todo, el caso más puro de enriquecimiento sin causa es el pago de lo nodebido: si alguien paga a otro creyéndole que le debe en circunstancias quenada le debía, nace la obligación de restituir lo recibido. Incluso el pago porerror de derecho da lugar a la restitución (arts. 2295 y 2297).

Otra hipótesis muy importante de enriquecimiento sin causa es la intromisiónen derecho ajeno. Los derechos absolutos se caracterizan porque dan titularidadexclusiva, de modo que si un tercero interfiere en ellos obteniendo unbeneficio, se presenta un caso de enriquecimiento sin causa. Así ocurre desdeantiguo, por ejemplo, si el ganado de una persona pasta en propiedad ajena; y,más modernamente, si alguien se aprovecha de la imagen o nombre de unapersona muy conocida para obtener un beneficio comercial. En ambos caso sepuede construir responsabilidad extracontractual (si se dan los requisitos deculpa o dolo), pero también puede tener lugar una acción restitutoria fundada

en el principio de enriquecimiento injustificado. Esta última acción, adiferencia de una indemnizatoria, no persigue reparar el daño causado alpropietario o a la persona cuyo nombre o imagen se ha usado sin autorización,sino simplemente que se restituya el beneficio obtenido en razón de esaintromisión. La intromisión en derecho ajeno tiene que ser construida sobre labase de los principios generales del enriquecimiento injustificado (como severá en Derecho Civil V al tratar esta institución).

Si bien el derecho chileno no contempla expresamente al enriquecimientoinjustificado, este principio no sólo se encuentra en las normas sobre

cuasicontratos, sino también en las reglas sobre prestaciones mutuas (arts. 904y ss.), en las de resolución de un contrato (arts. 1487 y ss.), en las derecompensas en la sociedad conyugal (art. 1725 y ss.) y en las normas de laaccesión (arts. 643 y ss.). En todos estos casos surgen obligaciones restitutorias.

3) Agencia oficiosa. La agencia oficiosa tiene su origen en un acto de generosidadde quien actúa en protección de los intereses de un tercero sin tener mandatopara hacerlo. Quien actúa como agente oficioso lo hace como si fuere


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mandatario, pero sin que haya contrato que lo autorice u obligue. Por eso, elagente asume las obligaciones de cuidado de un mandatario (arts. 2287 y ss.)y, recíprocamente, el interesado tiene que restituir al agente lo que le hayacostado actuar en su beneficio; por ejemplo, en ausencia del interesado, elagente paga impuestos territoriales pendientes, evitando así el remate judicialde la propiedad de su vecino (art. 2290). Esta obligación puede imponerse, sila gestión ha resultado beneficiosa, aunque el agente haya actuado en contrade la voluntad del interesado que resulta obligado (art. 2291).

4) Comunidad. La comunidad es una relación de concurrencia de derechosidénticos sobre una misma cosa; en la comunidad surgen problemas decopropiedad, y de cómo se relacionan los comuneros entre sí. El elementogenerador de la comunidad es el hecho jurídico de ser copropietarios. Así, lasituación entre herederos, da lugar entre ellos a una comunidad a títulouniversal que comprende todo el patrimonio del causante; y, la situación enque se encuentran los adquirentes en conjunto de una cosa, da lugar a unacomunidad a título singular.

La comunidad carece de todo elemento convencional, a diferencia de lasociedad. Cualquier comunero puede siempre pedir la división y la ley limitaa cinco años como máximo los pactos de indivisión (art. 1317).

Durante la vigencia de la comunidad los comuneros tienen derecho sobre lacosa (arts. 2305 y 2310) y tienen recíprocamente las obligaciones de reembolsaral comunero que haya incurrido en gastos para la conservación o

administración de la cosa común (art. 2307).

(c) Hechos ilícitos que causen daño (delitos y cuasidelitos)

52. En derecho privado la responsabilidad por daños causados a terceros exige, porgeneral, que se haya actuado con culpa o con dolo.

En consecuencia, la responsabilidad civil se produce por delitos y cuasidelitos, estoes, por los hechos ilícitos que causan daño. El principio general es que el autor deldaño sólo es responsable de los perjuicios que son atribuibles a su culpa(cuasidelitos) o dolo (delitos). Sin embargo, el derecho moderno ha tendido a

mejorar la posición de la víctima en los accidentes, ampliando correlativamente laresponsabilidad, por medio de regímenes de responsabilidad estricta u objetiva, losque prescinden del dolo y de la culpa para hacer procedente el derecho a serindemnizado. La responsabilidad por hechos que causan daño se denominagenéricamente responsabilidad extracontractual, en oposición a la contractual, quetiene por antecedente el incumplimiento de un contrato (cif . Derecho Civil V).


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A continuación serán referidas brevemente algunas categorías de especial relevanciapara este curso, sin más propósito que mostrar el criterio de distinción y surelevancia.

a. Obligaciones civiles y naturales

56. Conforme al art. 1470, las obligaciones pueden ser civiles o naturales. Sonobligaciones civiles aquellas que dan acción para exigir su cumplimiento. Por elcontrario, las obligaciones naturales no pueden ser exigidas mediante una acción;sin embargo, una vez cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagadovoluntariamente en razón de ellas, siempre que el pago sea efectuado por quientenga la libre administración de sus bienes. Las obligaciones naturales, además,pueden ser novadas y caucionadas por terceros (art. 1472).

57.

Atendido que la relación jurídica obligatoria necesariamente supone de remedios uotras acciones para obtener su cumplimiento, las obligaciones naturales no puedenser calificadas de obligaciones en sentido estricto. Con todo, ellas tienen unaimportante consecuencia jurídica: sirven de título suficiente para justificar un pago.El derecho reconoce a las obligaciones naturales dicho efecto, aun cuando se trate derelaciones afectas a ciertos vicios de nulidad o desvirtuadas por falta de prueba opor estar prescritas.

58. La hipótesis de obligaciones naturales están previstas en el art. 1470 de CódigoCivil. Dicha norma indica que “tales son:

i.

1° Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son,

sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos”. Estahipótesis en ningún caso aplica a los incapaces absolutos, pues, conforme alart. 1447 II, los actos de los incapaces absolutos no producen ni aunobligaciones naturales.

Sin embargo, surge la duda de si aplica a los disipadores en interdicción deadministrar lo suyo (también incapaces relativos) o sólo a los menores adultos.La respuesta depende de si se considera que los disipadores interdictos deadministrar lo suyo tienen suficiente juicio o discernimiento. Pareciera que

precisamente la interdicción se decreta porque no lo tienen. De estimarse así,la redacción de la primera hipótesis del art. 1470 que pone a los menoresadultos de ejemplo, pierde sentido, porque la norma pasa a ser taxativa:además de los disipadores bajo interdicción de administrar lo suyo, no haymás incapaces relativos. Esta inconsistencia se explica porque a la época dedictación del Código Civil, y hasta hace no muchos añ

contratos parte general ii efectos de las obligaciones y remedios contractuales

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