contratos especiales sesion iii semana 2

CONTRATOS ESPECIALES II

SESION III SEMANA 2

TEORÍA GENERAL DE LA CONTRATACIÓN

• Los contratos son ley para las partes y deberán cumplirse siempre y cuando no se alteren o modifiquen las condiciones en las que se contrató.

• La teoría de la imprevisión es una teoría especial consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio.

• Solo aplica en los contratos de tracto sucesivo, no en los contratos aleatorios ni de ejecución instantánea

LA TEORIA DE LA IMPREVISION

• Es un concepto diferente a la fuerza mayor y al caso fortuito ya que con la teoría de la imprevisión no se hace imposible el cumplimiento de un contrato, sino que se hace mas oneroso o mas gravoso para una de las partes, lo cual genera rompimiento del equilibrio contractual.

• La teoría de la imprevisión se base en los principios del abuso del derecho, la buena fe y el enriquecimiento sin causa.


• El problema práctico de la teoría de la imprevisión es que únicamente está consagrada en el artículo 868 del C. de Co., el cual no faculta a ninguna de las partes a suspender el cumplimiento del contrato, ni consagra un procedimiento especial para hacer valer la imprevisión, teniendo que acudirse al procedimiento ordinario para tal fin.

• Se sugiere pactar clausula compromisoria en los contratos.


• La promesa de contrato como su nombre lo indica, es un acuerdo que realizan las partes de celebrar un contrato en el futuro.

• según lo establecido en el artículo 1611 del código civil, subrogado por la ley 153 de 1887 en su artículo 89, la promesa de compraventa no es obligatoria, pero como en toda regla general existen excepciones.

LA PROMESA DE CONTRATO

http://www.gerencie.com/el-futuro.html

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•La promesa de contrato produce efectos en los siguientes casos:

1. Que la promesa conste por escrito. Es un contrato solemne porque requiere para su validez el cumplimiento de esta formalidad, aunque basta que sea un escrito privado, así el contrato prometido deba constar por escritura pública.

2. Los contratantes deben ser plenamente capaces, consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícitos.


3. Que contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato. A promesa puede sujetar el otorgamiento del contrato a un hecho futuro y cierto determinado o determinable (plazo) o a uno futuro e incierto (condición).

4. La especificación del contrato prometido, Que se determine de tal suerte el contrato prometido que para perfeccionarlo solo falte la tradición o las formalidades legales.


• El contrato de promesa genera fundamentalmente una obligación de HACER, es decir, otorgar el contrato prometido.

• Las obligaciones accesorias a este contrato, como el anticipo de precio, el saneamiento del bien y demás aspectos que interesan al contrato prometido, constituyen prestaciones propias del contrato proyectado que se anticipan en el tiempo.

EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA

• Dichas prestaciones solo tienen su razón de ser en la medida que se otorgue el contrato prometido y en caso contrario, generarían un proceso ordinario por incumplimiento contractual de la promesa y no del contrato que se prometió (ej. Compraventa) porque ésta no se llegó a perfeccionar.

EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA

• El contrato de promesa de compraventa comercial se encuentra regulado en el artículo 861 del Código de Comercio de manera escueta.

• En derecho civil la promesa de contrato para que sea obligatoria además de constar por escrito debe contener los requisitos para la validez de los actos y contratos, también se debe determinar de tal manera el contrato que para el perfeccionamiento solo falte la tradición de la cosa o las formalidades, según lo establecido en el artículo 1611 del código civil.LA PROMESA DE CONTRATO

MERCANTIL

LA PROMESA DE CONTRATO MERCANTIL

• El código de comercio define la promesa por sus efectos, antes que intentar una conceptualización de la figura, al afirmar, que la promesa de celebrar un negocio jurídico producirá obligación de hacer.

• La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso.


La Corte Suprema de Justicia sala de casación civil en sentencia de septiembre 12 de 2000, expediente 5397, sobre la promesa señalo:

1.Que la promesa de negocio jurídico al igual que la promesa de contrato establecida en el código civil requiere cumplir con los requisitos de existencia y validez de los actos y contratos.


2. Que en la promesa de negocio jurídico, si es indispensable establecer el plazo o la condición que debe darse para que el negocio jurídico futuro se celebre.

3. El negocio jurídico debe determinarse de tal manera que no falte para su perfeccionamiento sino la tradición o las formalidades, según el tipo de negocio jurídico que se trate.


• Hay que destacar que el requisito de ser por escrito que tiene la promesa de contrato en el derecho civil, no es requisito en la promesa de negocio jurídico, según lo establecido por la Corte Suprema de Justicia.

• La jurisprudencia a establecido que la promesa de negocio jurídico es de carácter consensual, es decir, que se perfecciona con el solo consentimiento de las partes, ya que lo que se busca en las relaciones comerciales es que estas se den de manera rápida y eficaz.

No se trata de una cláusula regulada de manera específica y autónoma por el código de comercio, pero se alude a ella en el contrato de suministro y en el de agencia comercial.

Se trata de una cláusula de importantes efectos en la contratación mercantil contemporánea, en especial en aquellos contratos que involucran algún tipo de distribución mercantil, en virtud de los cuales la exclusividad, más que un beneficio, se constituye en el mecanismo que posibilita estos contratos, porque da al distribuidor, un período razonable para el retorno de la inversión que realiza, generalmente cuantiosa.

EL PACTO DE EXCLUSIVIDAD

Este tipo de cláusulas pueden pactarse en beneficio de cualquiera de las partes e impone a quien se obliga por ella, a respetar la exclusividad.

La cláusula representa un incremento del patrimonio del beneficiario al adquirir éste una posición de monopolio en el sentido que sólo él tiene derecho a obtener contratos y prestaciones que de no mediar la exclusividad también otros podrían obtener.

EL PACTO DE EXCLUSIVIDAD

No puede afirmarse como regla absoluta que la cláusula o pacto de exclusividad vulnere la libre competencia y tienda a restringir el acceso al mercado de los demás competidores.

No puede afirmarse que el pacto de exclusividad esté absolutamente radicado en la esfera de la autonomía particular, sin más límites que la voluntad de las partes contratantes.

LIMITE DE LA EXCLUSIVIDAD

Según Garrigues, la cláusula de exclusividad será válida en la medida que establezca ciertos límites espaciales y temporales, por manera que no se traduzca en un abuso del derecho o en un monopolio.

El peligro de abuso se presentará cuando un suministrador imponga a un suministrado, precios o condiciones que imposibiliten o dificulten la adquisición de las mercancías y no podrá adquirirlas de otra empresa porque la cláusula o pacto se lo impedirá.


También puede presentarse abuso cuando el suministrado no adquiera los productos prometidos en cuyo caso, el suministrador se verá perjudicado pues no podrá vendérselos a otro cliente, atendiendo la misma cláusula.

El artículo 975 del Código de Comercio establecía que este tipo de exclusividades operaba para los contratos de suministro y el artículo 976 ídem establecía una temporalidad de diez (10) años para la exclusiva en el contrato de suministro, al tiempo que se presentaba un vacío para los demás contratos mercantiles.


Con posterioridad, la ley 256 de 1996, sobre competencia desleal, a través del artículo 33, derogó expresamente el contenido de las citadas normas, y estableció en su artículo 19:

•“Pactos desleales de exclusividad. Se considera desleal

pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al

mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras éstas

sean de propiedad de los entes territoriales".


La Corte Constitucional, mediante sentencia C-535 de Octubre de 1997, señaló:

•"La interdicción no se predica de todos los pactos de exclusividad que se convengan en los contratos de

suministro. Sólo se aplica la prohibición a las cláusulas que tengan como efecto "restringir el acceso de los

competidores al mercado o monopolizar la distribución de productos o servicios".

Tales pactos son válidos siempre y cuando establezcan ciertos límites en el factor de lugar y tiempo, para evitar que configure un abuso censurable. LIMITE DE LA

EXCLUSIVIDAD

Esta figura, también conocida como “pacto de prelación”, tiene su principal aplicación en el derecho mercantil.

El artículo 862 de nuestro estatuto mercantil contempla esta figura, consistente en el compromiso que una parte adquiere para con otra, de preferirla en la celebración de un contrato futuro.

Se trata de un convenio contractual que puede ser autónomo o incorporarse como cláusula de un contrato.

PACTO DE PREFERENCIA

Se trata de una cláusula o pacto accidental pero algunas normas la incorporan como de la naturaleza, como es el caso del artículo 363 del C.Co.

Es un mecanismo para asegurar otro contrato que no se celebraría si no fuera por dicha opción, como quien invierte costosas mejoras en un inmueble arrendado, que no efectuaría sino se le concediese una opción o preferencia de compra.

Tiene gran aplicación en el “leasing financiero”.


El promitente no se obliga a celebrar ningún contrato como tampoco el beneficiario de la misma está obligado a hacer uso de ella.

Deben determinarse los elementos esenciales del contrato sobre el que se concederá la preferencia, pero puede delegarse en un tercero la determinación de estos elementos.


El plazo máximo de este tipo de preferencias no podrá exceder de un (1) año. Cualquier término que lo exceda será reducido a un año.

En los contratos de tracto sucesivo en los cuales se realiza una explotación económica, este plazo comenzará a contarse a partir de la expiración del término de dicho contrato.


Se trata de un tipo de garantía prendaria que regula el Código de Comercio en la parte general de los contratación mercantil, por lo cual se entiende que pueden ser pactadas para cualquier tipo de contrato.

Son un tipo de garantía prendaria en virtud del cual alguna de las partes entrega dinero o cualquier otro tipo de bien mueble, para asegurar la celebración o debida ejecución de un contrato.

LAS ARRAS MERCANTILES

Mientras las arras son una prestación antelada al cumplimiento de las obligaciones contractuales, la cláusula penal es una promesa de dar, en el evento de un incumplimiento.

Las arras penitenciales o de retracto implican el derecho a retractarse o arrepentirse del contrato, sin más consecuencia que perder lo que se dio en arras o que deban pagarse dobladas si se habían recibido.

La cláusula penal es una prestación que se debe por el incumplido, con independencia de las acciones que se pueden iniciar para el cumplimiento o resolución del contrato.

DIFERENCIA CON LA CLÁUSULA PENAL

•ARRAS CORRIENTES O PENITENCIALES.

Son las que se entregan en garantía de cumplimiento de una obligación. Si se incumple se pierde para quien las entregó y se deben restituir dobladas para el que las recibió.

Como las partes podrían convertir el retracto en una peligrosa forma de volver inestable los contratos, el artículo 1860 del Código Civil, establece una limitación en tal sentido cuando afirma que si las partes no fijan plazo dentro del cual retractarse, sólo podrán hacerlo dentro de los 2 meses siguientes a la convención o el otorgamiento de la escritura o de la entrega.

CLASES DE ARRAS

•ARRAS CONFIRMATORIAS:

Son un medio de prueba de la celebración del contrato. Deben pactarse de manera expresa como tales y no tendrán el carácter de pena, por ello no darán lugar a retractación.

CLASES DE ARRAS

El artículo 866 del Código de Comercio regula las arras, en materia general de contratación, sin limitarlo a la compraventa como parece hacerlo el Código Civil.

Regula las arras penitenciales solamente; sin embargo, aplicando el 822 del Código de Comercio que remite a las normas civiles, no se ve porque no puedan pactarse arras confirmatorias o un abono en cuenta que se considere como señal de convenir un negocio.

Como son penitenciales, las partes pueden retractarse en los mismos términos del derecho civil.

ARRAS EN EL C. DE CO.

El Código de Comercio no señala plazo a la facultad de retractación. Tratadistas como Arrubla Paucar y Narváez García coinciden en que el término del Código Civil no es aplicable, por la misma naturaleza de los negocios mercantiles y que, en éstos, la norma es clara, simplemente una vez celebrado el contrato o ejecutada la prestación objeto del mismo, el mismo se torna irrevocable.

ARRAS EN EL C. DE CO.

Es una estipulación contractual por medio de la cual se establece una obligación accesoria de dar o hacer, que la parte incumplida debe pagar a la otra, a título de indemnización o pena.

El artículo 867 de nuestro estatuto mercantil no define la cláusula penal, pues señala sus efectos más no su naturaleza.

El artículo 1592 del Código Civil señala una mejor definición cuando indica:

•“La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación

principal”.

LA CLÁUSULA PENAL

Es una cláusula accesoria, en la medida que no puede existir con independencia del contrato.

Es una cláusula accidental. Porque requiere incorporación expresa, no se presume.

Se predeterminan las consecuencias del incumplimiento.

Es fuente de obligaciones accesorias: pagar los perjuicios sufridos o una pena en caso de incumplimiento. Puede cumplir una o ambas finalidades.CARACTERÍSTICAS DE LA

CLÁUSULA PENAL

Es la prestación u objeto de la cláusula penal

Puede consistir en dar o hacer alguna cosa. Cuando se trata de dinero (la más común), se ha denominado CLAUSULA PENAL PECUNIARIA.

Generalmente es compensatoria (perjuicios) pero por manifestación expresa puede tornarse en acumulativa, compensatoria o moratoria.

CARACTERÍSTICAS DE LA PENA

•Efecto evaluativo.

Constituye una anticipación del monto del perjuicio que ocasionará el incumplimiento del contrato.

Este monto tiene un límite legislativo (artículo 867, inciso segundo), consistente en que la pena no puede exceder el monto de la obligación principal, inclusive en aquellos casos en que no sea claro este monto, en el cual el juez puede determinar dicho límite, habida cuenta del interés del acreedor en el cumplimiento de la obligación (inc. 3º).

EFECTOS DE LA CLÁUSULA PENAL

•Efecto Persuasivo.

Cuando se pacta una cláusula penal que no libera al contratante incumplido de sus obligaciones contractuales principales, sino que lo sujeta a dicho pago y aún al cumplimiento del contrato, se constituye en un disuasivo del incumplimiento.

EFECTOS DE LA CLÁUSULA PENAL

La cláusula solo se debe desde el momento en que uno de los contratantes incumple su deber positivo de ejecutar las obligaciones contraídas por él o las cumpla de manera parcial o imperfecta.

Los artículos 1596 del Código Civil y el 867 inciso final del Código de Comercio, establecen que el cumplimiento parcial de la obligación da lugar a una reducción proporcional de la pena.

El artículo 1599 del C.C. establece que el deudor no podrá probar que el incumplimiento no le ha causado perjuicios al contratante cumplido o que por el contrario le ha causado beneficio.

REQUISITOS PARA DEBER LA CLÁUSULA PENAL

El artículo 867 contempla la posibilidad que la cláusula penal anticipe los perjuicios que las partes sufren por el incumplimiento del contrato pero sujeta la figura, como es apenas lógico, a determinados límites.

En efecto, el inciso segundo señala que el monto de ésta no puede ser superior al de la obligación principal, si éste es determinado o determinable;

en los demás casos autoriza al juez para limitar este monto, teniendo en cuenta el interés del acreedor en el cumplimiento o reducirla proporcionalmente si existe cumplimiento parcial.

CLÁUSULA PENAL ENORME

El derecho mercantil evoluciona la teoría de la representación para estudiarla en forma independiente de aquellos negocios jurídicos a los cuales suele acompañar, distinguiendo claramente entre el contrato como relación interna y el apoderamiento como relación externa.

LA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA

Como acto jurídico que es la representación, es unilateral. El representado emite su voluntad concediendo a una persona determinada la facultad de realizar en su nombre uno o varios actos jurídicos.

Precisamente por la representación se está concediendo una facultad de actuar al representante, no una obligación, la cual bien puede surgir o no del contrato al cual se anexe la representación.


Por el acto de apoderamiento no se inhibe el representado para actuar en forma directa, precisamente por no estar obligado el representante a actuar, sino meramente facultado para ello.

Como un acto jurídico unilateral, puede acompañar al mandato o a otros negocios jurídicos y se regulan las facultades del representante para que pueda actuar a nombre del representado (artículo 832 del C. de Comercio).


En la representación voluntaria el representante tendrá las facultades enmarcadas en el mismo acto de procura, pero si las partes han guardado silencio al respecto, el procurador estará facultado para ejecutar los actos comprendidos dentro del giro ordinario de los negocios cuya gestión se ha encomendado.

En la doctrina no se acepta el poder general irrevocable, por considerarlo contrario a las buenas costumbres.

FACULTADES DEL REPRESENTANTE

La representación que se otorga para realizar un determinado negocio jurídico, en principio, requiere los mismos requisitos que se exigen para el acto que faculta realizar.

Si el acto es consensual, la representación podrá otorgarse verbalmente. Si es solemne, la representación tendrá que ser solemne.

El artículo 836 del Código de Comercio colombiano, permite que la representación para un negocio solemne, cuya formalidad consista en escritura pública, pueda otorgarse por simple escrito privado debidamente autenticado.

FORMAS DE REPRESENTACIÓN

Aunque es factible representaciones verbales, no son las más recomendables por el aspecto probatorio.

El artículo 837 de la citada codificación colombiana advierte que el tercero que contrate con el representante podrá, en todo caso, exigir que el apoderado justifique sus poderes y si la representación proviene de un acto escrito, tendrá derecho a que se le entregue una copia auténtica del mismo.

FORMAS DE REPRESENTACIÓN

De conformidad con el artículo 833 del Código de Comercio colombiano, los negocios jurídicos propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado, dentro de los límites de sus poderes, producirán directamente efectos en relación con dicho poderdante.

La actuación del representante por fuera de los límites de sus poderes, no afecta al representado, no radica los efectos del negocio jurídico en su cabeza, o en términos generales, le es inoponible.

EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN

• En Colombia, advierte el artículo 838 del Código de Comercio lo siguiente:

"El negocio jurídico concluido por el representante en manifiesta contraposición con los intereses del representado, podrá ser rescindido a petición de éste, cuando tal contraposición sea o pueda ser conocida por el tercero con mediana diligencia y cuidado".

EXTRALIMITACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN

Por lo pronto, si el representante actúa sin facultad o contraria a ellas, el negocio cumplido carece de su consentimiento y en la medida que lo afecta, la omisión de este requisito dará lugar a la sanción pertinente.

En materia mercantil sería la señalada en el artículo 898 párrafo segundo. En materia civil, podría ser la nulidad; habrá que examinar cada caso concreto para establecer la sanción adecuada, bajo la premisa indiscutible y máxima garantía del derecho privado sancionatorio que no pueden existir nulidades sin texto que las consagre.

EXTRALIMITACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN

Más que una cesión de contratos es técnicamente una cesión de la posición contractual

Se cede la posición que una persona tiene dentro de un contrato y el cesionario entra a ocupar el lugar del cedente con sus mismos derechos y obligaciones.

La cesión de la posición contractual es un modo que antecede un título que puede ser venta, donación y permuta.

LA CESIÓN CONTRACTUAL

La sustitución podrá hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito.

Si el contrato consta en escritura pública, la cesión podrá hacerse por escrito privado, pero no producirá efectos respecto de terceros mientras no sea inscrita en el correspondiente registro.

Según el Art. 887 es de la naturaleza de los contratos mercantiles que estos se puedan ceder sin autorización del otro contratante.


Los contratos de tracto sucesivo y los de ejecución instantánea en los que no se hayan cumplido las prestaciones podrán cederse sin autorización de la contraparte salvo que se haya pactado la clausula accidental de no cesión del contrato.

En los contratos intuito personae siempre deberá pedirse la autorización del otro contratante para poderse ceder.

En materia de contratos público la teoría de la cesión se invierte dado que el contrato no se podrá ceder sin autorización de la entidad pública contratante.


El que cede un contrato se obliga a responder de la existencia y validez del mismo y de sus garantías, pero, salvo estipulación expresa en contrario, no responderá de su cumplimiento por parte del otro contratante y de los garantes.

Cuando el cedente se obliga a responder del cumplimiento del contrato por parte del contratante cedido, el cesionario deberá darle aviso dentro de los diez días siguientes a la mora o al incumplimiento, so pena de ser exonerado el cedente de la obligación de la garantía contraída con el cesionario.


El contratante cedido no podrá cumplir válidamente en favor del cedente las prestaciones derivadas del contrato cedido, una vez notificada o aceptada la cesión o conocido el endoso.

Si el cedente recibe o acepta tales prestaciones sin dar al contratante cedido aviso de la cesión o endoso del contrato, incurrirá en las sanciones previstas en el Código Penal para el delito de estafa.


Si el contratante cedido hace la reserva de no liberar al cedente, al autorizar o aceptar la cesión o al serle notificada, en el caso de que no la haya consentido previamente, podrá exigir del cedente el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato cuando el cesionario no las cumpla, pero deberá poner el incumplimiento en conocimiento del cedente dentro de los diez días siguientes a la mora del deudor


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