contratación pública y organismos internacionales · se debe determinar la infracción aún...
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Contratación Pública y
Organismos Internacionales
Procedimientos por encargo a Organismos
internacionales
¿Derecho Nacional o Internacional?
Intervención de la CGR
Huida del derecho local
Prestamos internacionales. B.M. , BID, etc.
Derecho Nacional o Internacional.
Selección por encargo a
Organismos Internacionales
Cambios en el Reglamento
No se requiere para los convenios resolución
suprema, sino solo resolución del titular de la
Entidad.
Convenio Marco
Origen y desarrollo
Ley Modelo CNUDMI:
a) Convenios con adjudicación sin nuevo
procedimiento de selección.
b) Con nuevo procedimiento de selección
Problemática de fondo:
Sistema de doble discrecionalidad e infracción
del mandato constitucional.
Convenio Marco Art. 32 Ley Modelo CNUDMI.
(…) Los poderes adjudicadores no podrán recurrir a los
acuerdos marco de manera abusiva o de manera que la
competencia se vea obstaculizada, restringida o
falseada.
Notas de la secretaría de la CNUDMI:
“(…) Tal vez desee considerar el grupo de trabajo si la guía
debería desarrollar la utilización eficaz y adecuada de
los convenios marco, incluyendo quizá una lista de
adquisiciones genéricas que fueran apropiadas para su
adjudicación de esa forma y algunos estudios de casos.
Los acuerdos marco pueden ser menos adecuados para
contratos que supongan grandes inversiones o
capitales, elementos muy técnicos o complejos (…)”
Convenio Marco
Cambios en el Reglamento
Las reglas especiales previstas para la
modalidad se extienden de la etapa de
presentación, calificación, evaluación y
adjudicación, a todas las etapas desde la
convocatoria hasta la suscripción del
acuerdo. La reglas especiales están
contenidas en la Directiva de Convenio
Marco y en las Bases de cada proceso de
selección. (Art. 99.5)
Convenio Marco
Cambios en el Reglamento
Derecho de abstención del proveedor ante
“retraso en el pago de deudas” de la Entidad,
se extiende al caso de incumplimientos hacia
otros proveedores. ( Art. 101)
Se elimina el límite de un año para los
convenios marcos y el límite de 3 para las
renovaciones. (Art. 102)
¿Perú Compras?
¿SEACE?
Subasta Inversa
Predomina la competencia hacia debajo de
parte del precio
Es aplicable en bienes y servicios de
características sencillas.
CNUDMI: “(…) Tiene primordialmente por
finalidad atender las reiteradas necesidades
de una entidad adjudicadora de bienes
estandarizados, de tipo sencillo y
generalmente disponibles”.
Subasta Inversa
Es conveniente la existencia de listas de
bienes sujetos a la modalidad.
Amenazas para la subasta inversa:
- Mercado pequeño y/o existencia de carteles.
- Limitaciones de oferta por alta demanda
- Baja producción
- Cuotas cubiertas de importación
Subasta Inversa
CNUDMI:
“(…) la subasta electrónica inversa puede estimular una
excesiva concentración en el precio, y su fácil
funcionamiento puede dar lugar a una excesiva
utilización y su empleo en situaciones inadecuadas.
También puede producir efectos anticompetitivos a
plazo mediano y largo. En particular esa subasta es más
vulnerable que otros procesos de contratación pública
al comportamiento colusorio de los concursantes, o o de
la presentación repetidas de ofertas en cuyo marco
participe el mismo grupo de concursantes.”
Subasta Inversa
CNUDMI:
“Los tipos de contratación pública que
comporten múltiples variables y en los que
los factores cualitativos prevalezcan sobre
las consideraciones de precio y cantidad no
deberían ser normalmente objeto de una
subasta electrónica inversa”.
Centrales de compra, compras
corporativas o contrataciones
consolidadas.
Aprovechamiento de compras a escala
mediante acuerdos de cooperación
interinstitucional o mediando institución
especializada.
Establecimiento de especificaciones técnicas
promedio, oportunidad de entrega, distribución,
etc.
Riesgo: Acuerdos colusorios entre potenciales
contratistas debido a única oportunidad de
venta. Riesgo de que se comparta mercado o se
distorsionen precios.
Modificaciones en la ejecución
contractual
Nuevos requisitos para suscribir el
contrato:
- Código de Cuenta Interbancario.
- Traducción oficial cuando en la propuesta se
acompañó traducción certificada.
Modificaciones en la ejecución
contractual
- En el caso de los consorciados, debe
mencionarse obligatoriamente el porcentaje
de participación de estos.
- Para la suscripción contractual, la Entidad ya
no tiene la obligación de citar al postor
adjudicado. Este debe presentarse dentro de
los 7 días de estar consentida la
adjudicación. Luego tendrá 3 días para
concurrir ante la Entidad.
Modificaciones en la ejecución
contractual
Se ha eliminado la penalidad diaria de 1 por
mil del valor de la propuesta ante la mora de
la Entidad para suscribir el contrato.
Asimismo se ha eliminado la indemnización
por lucro cesante con el tope del 10% en
caso se deje sin efecto la adjudicación.
Régimen sancionador
Nuevos supuestos de hecho
sancionables: (Art. 51 L)
No contar con RNP y registrarse como
participantes. (Art. 51 L)
Se sanciona la suscripción del contrato en
contra de los dispuesto por el OSCE.
Modificación de las sanciones
(Art. 51L)
Se modifica el mínimo y máximo de la
sanción de inhabilitación temporal para
suscribir contratos con el Estado, mínimo 3
años, máximo 5. La reincidencia determina
inhabilitación definitiva sin considerar el
periodo de cada sanción y el número de las
mismas.
Régimen de sanciones para
árbitros
¿Los árbitros son funcionarios públicos?
Sanciones previstas: suspensión e
inhabilitación.
Supuestos de infracción:
- No remitir copia del laudo.
- Omitir deber de informar de circunstancia
que impida el ejercicio del cargo (recusación
declarada fundada).
Régimen de sanciones para
árbitros
Falta de sustentación para apartarse de
prevalencia del derecho público (Se
interpreta que puede ser cuando un Juez
declara fundada una nulidad de laudo por
dicha causal).
Se debe determinar la infracción aún cuando
no exista pronunciamiento sobre el fondo de
la recusación (abstención o renuncia)
Suspensión del procedimiento
sancionador por Arbitraje en
curso
No se ha previsto a diferencia del anterior
Reglamento, la suspensión del procedimiento
sancionador contra un postor o contratista,
por la tramitación de un procedimiento
arbitral. Tampoco se ha determinado la
existencia paralela del proceso arbitral y del
procedimiento sancionador, pero el Tribunal
del OSCE podría asumir esa posición.
Prescripción
El plazo es de cinco años, cometida la
infracción.
En el caso de los árbitros es de dos años.
Contradicción.
Registro Nacional de
Proveedores. Principio de
reciprocidad.
Globalización económica y contratación
Pública.
Trato nacional a las empresas extranjeras
como herramienta de liberalización de los
mercados públicos y de competitividad.
Interacción del Derecho Internacional,
Comunitario y Nacional.
Principio de reciprocidad (Art. 9L)
Art. 252 R. Principio de Reciprocidad
“(…) De observarse algún trato discriminatorio de las
empresas peruanas en determinado país relacionado a
la inscripción en un registro equivalente al RNP,
cualquier proveedor, de manera sustentada, podrá
comunicar tal situación ante el OSCE para que esta a su
vez verifique tal hecho en un plazo de 60 días
hábiles(…)” “(…)De ser positiva tal verificación , el
OSCE exigirá los mismos requisitos a las empresas
originarias del país donde se cometió el acto
discriminatorio a las empresas peruanas. Si estas
ultimas ya estuvieran inscritas, deberán cumplir las
nuevas exigencias al momento de su renovación y/o
nueva inscripción de conformidad (…)” “(…) la parte final
del primer párrafo del artículo 63° de la Constitución
(…)”
Registro Nacional de
Proveedores
Debe mantenerse la vigencia de la
inscripción en el RNP.(Art. 252R)
- Al registrarse como participante.
- En la presentación de la propuesta.
- En la adjudicación (“otorgamiento de la
buena pro”)
- En la suscripción del contrato
Proveedores extranjeros
(Art. 255)
Para acreditar requisitos del TUPA del OSCE,
se exige legalización consular refrendada por el
Ministerio de Relaciones Exteriores o con la
apostilla de la Haya , con traducción simple de
ser el caso.
El poder del representante legal de las
empresas extranjeras no domiciliadas, debe
estar inscrito en Registros Públicos, “con
facultades suficientes para representar a la
empresa en procedimientos administrativos”
ARBITRAJE/ADICIONALES
“Obra: Construcción, reconstrucción, remodelación,
mejoramiento, demolición, renovación, ampliación y
habilitación de bienes inmuebles, tales como
edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones,
carreteras, puentes, entre otros, que requieren dirección
técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales
y/o equipos”.
¿Obra pública?
- Función administrativa (procedimientos administrativos
especiales, ejercicio de prerrogativas públicas), función
de supervisión (OSCE), función de control (CGR).
Criterios determinantes de la obra pública: objetivo,
subjetivo y teleológico.
Contrato de obra pública: ¿Confusión con contrato de
prestación de servicios? ¿causa? ¿Cómo se resuelven
controversias?
¿La suma alzada implica inmutabilidad del contrato
“El principio privatista consecuente del contrato a riesgo y ventura
del contratista se encuentra en total crisis. Actualmente el
contratista aparece responsable, pero el riesgo queda a cargo de la
Administración, los precios se convienen para ser ajustados y el
objeto lleva implícita la modificación. La expresión de sistema
alzado provoca más confusiones que esclarecimiento.”
BARRA, Rodolfo Carlos, Contrato de Obra Pública, Editorial Ábaco,
Buenos Aires, 1988, T. 3, p. 886.
Proyecto y obra.
Arbitraje y contratos de obra
pública
- Materias indisponibles. Ius imperium. Contratos
administrativos y contratos públicos.
“En definitiva, no parece factible que la Administración, tampoco
cuando contrata, se someta al arbitraje de terceros, si ejerce
potestades públicas. Y en esto la ley peruana incurre en una clara
contradicción, cuando admite, por una parte, las prerrogativas
administrativas y por otra, el arbitraje obligatorio. (…)
Por eso se plantean serios problemas: ¿Qué pasa cuando – durante
la ejecución del contrato -, la Entidad contratante ejerce el ius
variandi y el contratista se opone, planteando la correspondiente
controversia? ¿deberá determinarse por un árbitro? Puede un
árbitro determinar la legalidad o ilegalidad del ejercicio de una
determinada potestad administrativa unilateral y otorgada por ley,
como es la del ius variandi?”.
SANZ RUBIALES, “Algunos problemas de la regulación de los
contratos en el Derecho peruano", en: Derecho Administrativo,
Asociación Peruana de Derecho Administrativo, Jurista editores,
Lima, 2004, p. 658.
Resultado de la tesis de las materias
indisponibles:
- “Pretensiones que se centran en la nulidad
y/o ineficacia de la decisión de …….”
- Arbitraje: especialidad, celeridad, predictibilidad.
- Otras opciones: ¿Poder Judicial? ¿Arbitraje limitado a
controversias de cálculo?
- Arbitraje y resultados desfavorables para el Estado.
¿Visión sesgada?
- Resultado: Régimen de sanciones para los árbitros,
entre otros, por deber de declaración, infracción del
Código de ética y por no sustentar inaplicación de la
prevalencia del derecho público.
Peligrosidad e inutilidad del régimen de prevalencia
del derecho público.
“Inútil pues no tiene sentido que se establezca o reitere
una prevalencia del derecho público, si este se puede
evadir “sustentadamente”; y, peligroso porque, así se
sustente, el juez puede considerar que ello no ha sido
así, estando la controversia entonces a los riesgos que
se pretendieron evitar justamente con la instauración
del arbitraje en los contratos del Estado, esto es la
judicialización de las controversias.”
Mario Linares. Ponencia Foro Iberoamericano de Derecho
Administrativo.
.
- ¿Acto administrativo contractual o simple acto de
coordinación?
- ¿Enriquecimiento sin causa o principio de legalidad?
¿Competencia exclusiva de la CGR según el PJ?
- ¿Nulidad de las liquidaciones consentidas? Se aplica el
CC, la LCE o la LPAG
- ¿Mantenimiento del equilibrio económico financiero del
contrato o fuerza mayor?
¿Acto administrativo contractual o simple acto de
coordinación?
Inaplicable la LPAG porque está dirigido a
procedimientos y no a contratos. Esto concuerda con
régimen arbitral
Por otro lado, es aplicable por función administrativa que
está presente en administración del contrato?
¿Es aplicable solo a ejercicio de prerrogativas?
¿Enriquecimiento sin causa o interpretación de que el
legislador no previó el principio ex profeso? ¿Doctrina de
incompetencia arbitral del Poder Judicial?
Fallo Lemaire del Consejo de Estado francés:
“Que el derecho a la indemnización del cuasicontratante de la
Administración podría fundarse en el principio general del derecho
de que nadie puede enriquecerse a costa de otros, toda vez que se
reúnan las condiciones particulares de su operatividad. Estas
condiciones son en número de tres: es necesario que haya un
asentimiento de la colectividad pública enriquecida, utilidad general
del gasto realizado por la persona empobrecida y provecho extraído
sin causa por la Administración”.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, “El principio del
enriquecimiento sin causa en el contrato administrativo”, en: La
Contratación Pública, T. 2, Dirección: J. C. Cassagne y Enrique
Rivero Ysern, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 2006. Pág. 886.
¿Principio del equilibrio económico financiero
del contrato?
¿Nulidad de las liquidaciones consentidas?
“Superado” el problema de acto administrativo,
se aplica la LPAG o solo el silencio
administrativo de la ley especial?
Adicionales de obra pública. ¿Prerrogativa pública o derecho del
contratista?
Artículo 41.- Prestaciones adicionales, reducciones y
ampliaciones
Excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la
contratación, la Entidad puede ordenar y pagar directamente la
ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes y servicios
hasta por el veinticinco por ciento (25%) de su monto, siempre que
sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato.
Asimismo, puede reducir bienes, servicios u obras hasta por el
mismo porcentaje.
Tratándose de obras, las prestaciones adicionales podrá puede ser
hasta por el quince por ciento (15%) del monto total del contrato
original, restándole los presupuestos deductivos vinculados,
entendidos como aquellos derivados de las sustituciones de obra
directamente relacionadas con las prestaciones adicionales de
obra, siempre que ambas respondan a la finalidad del contrato
original. Para tal efecto, los pagos correspondientes serán
aprobados por el Titular de la Entidad.
En el supuesto de que resultara indispensable la realización de
prestaciones adicionales de obra por deficiencias del Expediente
Técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del
contrato, mayores a las establecidas en el segundo párrafo del
presente artículo y hasta un máximo de cincuenta por ciento (50%)
del monto originalmente contratado, sin perjuicio de la
responsabilidad que pueda corresponder al proyectista, el Titular de
la Entidad puede decidir autorizarlas.
Constituye una prerrogativa pública, exorbitante del derecho común:
“La Entidad podrá ordenar y pagar directamente prestaciones
adicionales (…)”.
Se trata de “prestaciones”, es decir, implica una actividad material
humana (artificialidad).
Deben ser indispensables para alcanzar la finalidad del contrato.
Tienen su origen en:
- Situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del
contrato.
- Errores del Expediente Técnico.
- Hechos imprevisibles anteriores o simultáneos a la celebración
del contrato (Resolución de Contraloría General N° 369- 2007.
- Su ejecución por parte del contratista requiere autorización
previa.
- Requiere disponibilidad presupuestal.
- Habilita a la entidad a sustraerse de la obligación de llevar a cabo un
procedimiento se selección de contratistas.
Para ello se requerirá contar con la autorización del Titular de la
Entidad, debiendo para la ejecución y el pago contar con la
autorización previa de la Contraloría General de la República y con
la comprobación de que se cuentan con los recursos necesarios. En
el caso de adicionales con carácter de emergencia dicha
autorización se emitirá previa al pago. La Contraloría General de la
República cuenta con un plazo máximo de quince (15) días hábiles,
bajo responsabilidad para emitir su pronunciamiento. Dicha
situación debe ponerse en conocimiento de la Comisión de
Presupuesto y Cuenta General de la República del Congreso de la
República y del Ministerio de Economía y Finanzas, bajo
responsabilidad del Titular de la Entidad.