contratación electrónica
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Contratación ElectrónicaTRANSCRIPT
CONTRATO ELECTRONICO
Cátedra : Taller Jurídico IV
Catedrática : Dra. Carolina Tapia Flores
Alumno : Torres Flores, Roy Edy
Ciclo : III
Semestre : 2009-I
Turno : Tarde
Huancayo – Perú
2009
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A todas aquellas personas para quienes estudiar, aprender y ser mejores cada día… es satisfacción de toda su vida.
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INDICE
INTRODUCCION
CAPITULO I
NOCIONES BASICAS Y PARTICULARIDAD DE LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA 07
PARTICULARIDADES QUE PRESENTA 07
PARTICULARIDADES CONTRATO ELECTRÓNICO 07
EVOLUCION Y ORIGEN DEL CONTRATO ELECTRONICO 08DEFINICION DEL CONTRATO ELECTRONICO 09
LA ALUMNA ENTIENDE POR EL CONTRATO ELECTRONICO 10
CLASES DE CONTRATO ELECTRONICO 11FORMA DE CONTRATACION 11
I. La Oferta y la Aceptación 13 Aceptación que modifica la oferta. 13 Invitación a ofrecer. 14Revocabilidad de la Oferta. 14SUJETOS ENTERVENIENTES 15
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES 15
CONTENIDO DEL CONTRATO 15
TESTIGO 16
TESTIGO ELECTRÓNICO EN LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA 17
Contratación entre personas no presentes 18a. Teoría de la emisión, declaración o manifestación. 18b. Teoría de la expedición, comunicación, remisión o desapropiación 18
(mailbox rule o posting rule)c. Teoría de la recepción 19d. Teoría de la cognición, conocimiento o información 19
a. Teoría de la cognición presunta. 19b. Teoría mixta entre expedición y cognición 19
3
CAPITULO II
LA CONTRATACION ELECTRONICA EN LA LEGISLACION PERUANA 22
a.-EL PRINCIPIO DE EQUIVALENCIA FUNCIONAL 22
b.- REGULACION DE LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD EN LOS
CONTRATOS ELECTRONICOS 23
c.- LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA 25
CAPITULO III
La contratación electrónica y el Acuse de Recibo 26
CAPITULO IV
DERECHO COMPARADO 32
Firma electrónica en México32
Contratacion Telefónica O Electrónica En España 39
SUGERENCIASCONCLUSIONES
ANEXOS
BIBLIOGRAFÍA
4
INTRODUCCION
El comercio electrónico y específicamente los contratos electrónicos constituyen un
tema de creciente importancia para la globalización de la economía internacional. Un
contrato celebrado por vía electrónica requiere muchos factores concurrentes para un
sano y feliz intercambio de bienes y servicios entre las personas.
Como es sabido por todos, la sociedad se ha visto profundamente transformada con la
aparición de las nuevas tecnologías de la información, las omnipresentes computadoras
interconectadas en la red mundial llamada Internet, son el signo mas evidente del
impacto que tienen hoy por hoy. En virtud a ello el contrato vía medio electrónico se
hace cada vez mas frecuente y hasta incluso necesario e indispensable cuando existe
relativa distancia en las personas que desean contratar se hace cada vez más frecuente y
hasta incluso necesario e indispensable cuando existe relativa distancia entre las
personas que desean contratar.
Un problema latente en esta forma de contratación es respecto as la seguridad jurídica,
con la que se cuenta o mejor dicho con el grado de confianza en las transacciones
electrónicas no podrá realizarse si no gracias a la existencia de un marco jurídico
transparente y seguro que garantice una protección optima.
Por todos los motivos expuestos consideramos de suma importancia tener presente el
trabajo puesto a consideración.
EL ALUMNO
5
CAPITULO I
NOCIONES BASICAS Y PARTICULARIDAD DE LA CONTRATACIÓN
ELECTRÓNICA
No hay presencia de las partes.
Consentimiento se presta por medios electrónicos.
Soporte documento electrónico (queda una BD)
Contrato Electrónico = Contrato Tradicional (son iguales, con las mismas reglas
y principios, contractual, Buena Fe)
PARTICULARIDADES QUE PRESENTA:
Aplicación de mismas reglas.
Contrato solemne (contrato click)
Particularidades: Requieren una revisión de su normativa.
PARTICULARIDADES CONTRATO ELECTRÓNICO
Formación del consentimiento on-line.
Contratos excluídos.
Naturaleza contrato adhesión.
Formación del consentimiento on-line.
Oferta
Aceptación
Contratos excluídos.
6
Contratos solmenes
Contratos de familia
Garantías
EVOLUCION Y ORIGEN DEL CONTRATO ELECTRONICO.-
En líneas generales, cuando hablamos de contratos, debemos mencionar a la autonomía
de la voluntad como línea rectora de la conducta a seguir por las partes. En Derecho
Internacional Privado existen dos modalidades de la autonomía de la voluntad,
denominadas “autonomía conflictual”, en donde las partes eligen el derecho aplicable al
contrato, y “autonomía material”, por la que las partes pueden configurar el contenido
normativo del contrato, excluyendo de él las normas coactivas vigentes en este derecho,
mediante la incorporación de normas materiales contrarias a aquellas contenidas en el
derecho privado rector del negocio1.
Sin embargo, estas reglas pueden resultar insuficientes e impracticables a la hora de
determinar el derecho aplicable a los contratos llamados “electrónicos” celebrados a
través de ordenadores por oferentes y aceptantes que se encuentran sometidos a distintas
regulaciones jurídicas, en virtud del carácter eminentemente expansivo de este tipo de
operaciones.
A medida que aumentan las comunicaciones en Internet, la homogeneización paulatina
de la legislación mercantil internacional parece ser la mejor garantía para el desarrollo
del comercio electrónico internacional, combinado con un control paralelo de la
protección al consumidor. Igualmente la incertidumbre en torno a la jurisdicción
competente o la ley aplicable a los contratos electrónicos internacionales corre el riesgo
1 BARCELÓ JULIÀ, R. Comercio Electrónico entre empresarios. La formación y prueba del Contrato Electrónico (EDI). Tirant lo blanch, Valencia, 2000.
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de incrementarse, minando la confianza mínima necesaria que permita un despegue
definitivo del comercio electrónico internacional con el consumidor.
En un origen la aceptación de la contratación se emitía el consentimiento era
oral, posteriormente se plasma en un documento de formato papel, siendo este entre
otros aspectos el elemento constitutivo de la perfección del contrato.
DEFINICION DEL CONTRATO ELECTRONICO.-
El Comercio electrónico se puede definir como cualquier transacción o intercambio de
información comercial basada en la transmisión de datos sobre redes de comunicación.
En este sentido, el concepto de comercio electrónico no sólo incluye la compraventa
electrónica de bienes, información o servicios, sino también el uso de la Red para otras
actividades como publicidad o búsqueda de información, atención al cliente, etc.
Es todo contrato en que al menos la aceptación se trasmite por medio de equipos
electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de
telecomunicaciones
Otros autores lo consideran como todo contrato celebrado sin la presencia física
simultánea de los factores, prestando este consentimiento en origen y destino por medio
de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, concertados por
medio de cables, radio, medios ópticos o cualquier otro medio. No existe la presencia de
las partes. El consentimiento se presta por medio electrónico y el soporte del documento
queda de manera electrónica.
8
Por su parte el Profesor español Miguel Angel Davara Rodríguez, lo considera como
"aquella que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando
este tiene, o puede tener, una incidencia real y directa de la voluntad o el desarrollo o
interpretación futura del acuerdo".
Hoy la doctrina plantea determinados aspectos jurídicos no previstos en la norma, tales
como el consentimiento, momento y lugar en que se forma el consentimiento, la
capacidad, la nulidad por vicios del consentimiento, entre otros aspectos2.
"Todo contrato celebrado sin la presencia física simultánea de las partes, prestando éstas
su consentimiento en orígen y destino por medio de equipos electrónicos de tratamiento
y almacenaje de datos, concretados por medio de cable, radio, medios ópticos o
cualquier otro medio.
Es aquel en el que una empresa ofrece sus servicios por Internet y el usuario los
adquiere por vía electrónica a través de la Red; es decir, aquel contrato en el cual ambas
partes manifiestan su deseo de contratar por medios electrónicos.
EL ALUMNO ENTIENDE POR EL CONTRATO ELECTRONICO
Como "aquélla que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico
cuando éste tiene, o puede tener, una incidencia real y directa sobre la formación de la
voluntad o el desarrollo o interpretación futura del acuerdo" , no se cuenta con la firma
manuscrita ni con el documento papel que haga constar el contrato electrónico, lo que
nos lleva hacia una inseguridad jurídica, “primero sobre la falta de regulación sobre la
contratación electrónica”, ante la inseguridad informática porque el contrato se celebró a
través de medios informáticos y en el Perú no existe aún una cultura informática que
2 www.cubatur.cu
9
llegue a otorgar la certidumbre necesaria para que la contratación electrónica alcance su
máximo desarrollo.
CLASES DE CONTRATO ELECTRONICO.-
Business to Consumer .-Compraventa, arriendo de servicios.
Ejemplo: bazuca.com. En esta modalidad se pretende beneficiar al consumidor.
Business to Business .- Contratos EDI;entre empresas, contratando modelos
económicos, contratos Asp.
Por ejemplo: yo le entrego la contabilidad a otra empresa.
Peer to Peer .-Por medio de e-mail o internet.
Ejemplo: Napster: dos servidores se comunican y hacen intercambio de música.
Consumer/Business to Government .-l Gobierno con las empresas o
consumidores.
Ejemplo: Dae (Dirección de Abastecimiento del Estado))
Los contratos de publicación digital, de alojamiento de páginas web, de diseño de
páginas web, licencias de uso de software cuando se realizan por Internet
FORMA DE CONTRATACION.-
Si se parte del hecho cierto de que la contratación electrónica es, en muchas ocasiones,
una contratación sometida a formatos previos, es decir, que las condiciones de la
contratación han sido previamente dispuestas por una sola de las partes quedando a la
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otra parte sólo la facultad de adherirse, configurándose así un contrato de adhesión, la
primera fase a la que se ha hecho mención, es decir, los tratos o negociaciones
preliminares, pierde relevancia. No obstante, esto sucede en todos los ámbitos posibles
de contratación con la mayoría de los contratos de servicios, por ej. compraventa de
boletos aéreos.
De otra parte, el momento del nacimiento del contrato, es decir, de su perfección,
permite conocer a partir de qué momento el contrato existe, así como determinar cuál es
la ley aplicable a la capacidad de las partes contratantes, cuál es la norma aplicable en el
supuesto de modificaciones legislativas ocurridas durante la formación del contrato (hay
una ley vigente en el momento de los tratos preliminares y deja de estar vigente al
tiempo del nacimiento del contrato), determinar los plazos de prescripción, el límite de
la retroactividad en el caso de contratos sometidos a condición, la transferencia de los
riesgos de la cosa objeto del contrato, los precios del mercado o la rescisión de los
contratos hechos en fraude de los acreedores3 , etc. Algunos de estos aspectos resultan
relevantes dentro del ámbito de la contratación electrónica, por ejemplo, el de la
determinación de los riesgos, y otros parecen quizá imposibles, como las modificaciones
legislativas en dos momentos del contrato, puesto que la Contratación Electrónica se
caracteriza por la velocidad en la ejecución4. También tiene especial relevancia, el lugar
de perfeccionamiento del contrato, que permitirá determinar los tribunales competentes
y el derecho aplicable.
I. La Oferta y la Aceptación
3 Vid. DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Madrid, 1993, 4ª ed., p. 268 4 Vid. BARCELÓ JULIÀ, R. Comercio Electrónico entre empresarios. La formación y prueba del Contrato Electrónico (EDI). Tirant lo blanch, Valencia, 2000.
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La Oferta es una proposición unilateral que una de las partes dirige a la otra para
celebrar con ella un contrato. No debe considerarse un acto preparatorio sino una
declaración contractual, a través de la cual el contrato puede entenderse cerrado con la
sola aceptación de la otra parte, sin necesidad de una ulterior declaración del que hizo la
oferta5. La oferta debe ser completa, es decir, ha de contener todos los requisitos
esenciales al contrato, para que pueda quedar perfeccionado con la sola aceptación del
destinatario y ha de dar a conocer al destinatario la seria voluntad de obligarse del
oferente. Si la proposición se ha emitido con la reserva del oferente (acompañada por
ejemplo de cláusulas “salvo confirmación”) entonces no se tratará de una verdadera
oferta. Esta proposición (oferta) va dirigida a la otra parte con quien se pretende
celebrar el contrato6, quien deberá emitir la aceptación.
La Aceptación de una oferta es la manifestación de asentimiento del destinatario
a los términos en que ha sido formulada aquélla y de la manera requerida o autorizada
por el oferente . Es decir, se exige la coincidencia total entre la oferta y la aceptación.
Este requisito propio de la aceptación se denomina “regla del espejo”.
Aceptación que modifica la oferta.
Si el receptor de la oferta desea cambiar los términos en que se le ha presentado,
la aceptación así emitida sólo tendrá el valor de una nueva oferta (contraoferta)..
Significa que la verdadera aceptación es aquella que no requiere a su vez ser aceptada
por el oferente.
5 Vid. PUIG BRUTAU, J. Fundamentos de Derecho Civil. Doctrina General del Contrato. Tomo II. Vol. 1. 3ª ed. ed. Bosch, Barcelona, 1988, p. 172. 6 www.rincondelvago:derecho:esp/contratoelectronico%doctrina
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Invitación a ofrecer.
Sucede cuando la parte que toma la iniciativa en la negociación contractual no
formula una verdadera oferta sino que invita a otros a que la formulen.
Por ejemplo, las manifestaciones hechas en los catálogos, los bienes de consumo
expuestos en un supermercado, no son verdaderas ofertas sino que constituyen una
invitación a contratar.. Esta “invitación a ofrecer” es especialmente importante en la
Contratación Electrónica, puesto que la red se presenta como un atractivo lugar para fijar
publicidad, bien a través de catálogos en tiendas virtuales (como por ej.
www.elcorteingles.es) o a través de links que llevan a otras páginas que ofrecen bienes
de consumo.
Revocabilidad de la Oferta.
Como se ha indicado, para que el contrato se considere perfecto es menester que
la aceptación se manifieste a quien ha formulado la oferta y que no altere los términos en
que ha sido formulada. Asimismo, es necesario que la aceptación tenga lugar antes de
que la oferta se extinga o sea revocada. En el primer caso, la oferta estaría sometida a un
término, vencido éste la oferta se extinguiría, en el segundo caso, es una facultad del
oferente revocar la oferta hasta tanto el contrato no se considere perfecto.
En relación con la revocabilidad de la Oferta, cabe distinguir dos supuestos:
I. Que el oferente puede revocar la oferta antes de la aceptación, y aun después de ella
antes de su recepción, y
II. Que el oferente esté obligado, independientemente de que el destinatario haya
aceptado, a no revocar la oferta durante un cierto plazo.
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El primer supuesto determina la perfección del contrato, puesto que las teorías
que explican la perfección del Contrato se basan en los sistemas de la expedición o de la
recepción de la aceptación. El segundo supuesto, se refiere a la revocabilidad de la
oferta, como un elemento intrínseco a ella, independiente de la existencia o no de
aceptación.
SUJETOS ENTERVENIENTES
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
El problema de la identificación de las partes cuando celebramos un contrato, es
relativamente fácil de identificarse, si no conocemos aquella persona con la que estamos
celebrando un contrato, se procede a la identificación del mismo con los distintos
documentos oficiales que para ello menciona la legislación mexicana (pasaporte,
credencial del IFE, etc.). Pero tratándose de la contratación electrónica la identificación
de las partes no es posible, la única información disponible algunas veces es el correo
electrónico, pero no tiene el carácter legal de identificación de las personas.
CONTENIDO DEL CONTRATO
También en la contratación electrónica nos enfrentamos al contenido del contrato como
uno de las dificultades que se presentan.
Debemos tomar en cuenta que al momento que celebramos un contrato de forma
tradicional, las cláusulas del contrato, así como las demás declaraciones que se celebran
14
en papel, es difícil alterar el documento papel y que no quede huella de la infracción
contractual; sin embargo tratándose de la contratación electrónica la alteración del
contenido se puede realizar sin dejar constancia de ello.
La criptografía participa de forma importante dentro de la forma que las partes eligieron
para proteger su acto jurídico, de forma tal que se oculte la escritura original. El sistema
de clave asimétrica que se utiliza en la firma electrónica implica que cualquier intento o
de hecho modificación del contrato dejará un rastro o evitará que se descifre lo cifrado;
ahora bien que habrá que contar con la tecnología suficiente ante la tendencia de tratar
de romper el calculo del mecanismo que se utiliza en la firma electrónica.
TESTIGO
La forma de otorgarle seguridad jurídica a los actos comerciales es la figura del notario
público, persona que por su propia naturaleza el Estado le ha investido de fé pública,
por lo que en estos casos todos aquellos actos jurídicos en los cuales presencia la
celebración, participa como testigo y la forma de otorgarle certeza y seguridad jurídica
es asentando el acto en instrumento público, sin embargo en México también tenemos la
participación del corredor público que también esta facultado para otorgar fé pública a
los actos de carácter mercantil. En el comercio tradicional el problema se resuelve con
la participación del testigo o también de los fedatarios públicos según lo acuerden las
partes. Para dicho actos preferentemente el testigo del acto deberá ser una persona ajena
y desvinculada de las partes contratantes para los casos en que llegue a alegar alguna
cuestión del acto el testigo sirva para dilucidar la cuestión controversial.
El testimonio de un acto jurídico puede llegar a convertirse en los ojos y oídos de la
justicia en muchos de los casos, sin embargo la evolución histórica del testimonio en el
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derecho ha ido disminuyendo su fiabilidad debido a mal uso del testimonio en los
procedimientos judiciales, sin embargo el testigo electrónico vendrá a resolver el
problema en la contratación electrónica.
TESTIGO ELECTRÓNICO EN LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA
Tratándose de la contratación electrónica el testigo electrónico o el notario cibernético
viene a solucionar este problema planteado. El testigo electrónico será aquella persona
en que las partes confían y acuerdan que presencie el acto jurídico por medios
electrónicos que se va a celebrar.
Cabe apuntar aquí que al mencionar la presencia del testigo electrónico estamos
refiriéndonos a una presencia virtual a través de un ordenador que tendrá los requisitos
de seguridad y confiabilidad exigibles, de los que el testigo electrónico será responsable.
El testigo electrónico aparecerá por ejemplo en el supuesto en que dos empresas deciden
realizar un contrato electrónico, por lo que una de ellas realiza un pedido de mercancías
a la otra a través de su página de Internet, para otorgarle seguridad y certeza jurídica
ambas partes deciden contactar a un tercero, el cual actuaría como testigo electrónico, se
debería contactamos a un notario público que este facultado para otorgar fe de este tipo
de actos de comercio a través de Internet. Se establece un contacto entre los tres, así que
se establezca la oferta y la aceptación manifestada en las propias declaraciones de las
partes contratantes, las cuales pasan por el ordenador del testigo electrónico, el cual
estará en la obligación de guardar en su forma original el contrato para su consulta
posteriormente en caso de que exista un conflicto entre las partes.
La otra parte fundamental de los contratos electrónicos es la forma como las partes
otorgan su consentimiento de determinado acto jurídico, en la contratación tradicional el
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uso de las firmas, algunas veces apoyado con algún documento oficial o cuando se trate
del representante legal de alguna empresa con la presentación del poder en que lo
faculte a realizar determinados actos jurídicos, será suficiente. Pero tratándose de la
contratación electrónica será necesario que las partes cuenten con una firma electrónica
para complementar el proceso de la contratación, con el objeto de determinar llegado el
momento si las partes están facultadas para hacerlo.
Para determinar la vigencia de las firmas electrónicas, de sus certificados, para los casos
en que el representante legal la verificación del poder y sus alcances legales, existen hoy
en día tecnología en línea que sin que se produzca dilación en el proceso de
contratación. Cabe apuntar que esta tecnología la encontramos en las páginas de las
agencias de certificación, con el único requisito de la clave pública.
Contratación entre personas no presentes
Es en este aspecto donde tienen especial relevancia las teorías que tratan de
explicar cuál es el momento en que el contrato debe considerarse perfecto.
a. Teoría de la emisión, declaración o manifestación.
Según esta teoría el contrato se considera perfecto desde el instante en que el
aceptante emite su declaración de voluntad.
b. Teoría de la expedición, comunicación, remisión o desapropiación
(mailbox rule o posting rule)
El contrato nace desde el momento en que el aceptante expide su aceptación,
pues se considera que al dejar de situarse tal declaración en la esfera de acción del
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aceptante e ir a la esfera propia del oferente, el aceptante ya ha hecho todo lo que estaba
en sus manos para dar nacimiento al contrato.
c. Teoría de la recepción
El nacimiento del contrato se produce cuando la aceptación llega al ámbito o
esfera de acción (círculo de intereses del oferente) sin que sea necesario su
conocimiento.
d. Teoría de la cognición, conocimiento o información
En este sistema el contrato nace cuando el oferente tiene efectivo conocimiento
de la aceptación. Se fundamenta en el principio de que toda declaración de voluntad es
eficaz desde el momento que llega a su destinatario.
Ahora bien, estos sistemas pueden estar combinados9 , y dar lugar a nuevas
teorías. Estas son:
a. Teoría de la cognición presunta.
Considera que el contrato celebrado por correo o telegrama se concluye en el
momento y en el lugar en que el oferente tenga conocimiento de la aceptación, se
entiende que existe este conocimiento cuando llega la aceptación a la dirección del
oferente, salvo que el oferente demuestre, que sin su culpa, le fue imposible tener
acceso a ella.
b. Teoría mixta entre expedición y cognición
Según este sistema, el contrato en relación con el oferente se perfecciona en el
momento de la expedición de la aceptación (mailbox rule), pero en relación con el
aceptante el contrato está concluido cuando su aceptación sea conocida por el oferente
(teoría de la cognición).
La contratación electrónica es vulnerable de aspectos que necesariamente la norma debe
prever. La privacidad, la seguridad en la contratación, garantizar que la información que
9 Vid. Idem p. 246.
18
obra en el contrato quede protegida para que no sea conocida por la competencia, no
teniendo acceso al documento electrónico todo tipo de persona, la seguridad para los
clientes que ante reclamación como se responderá a sus reclamos.
El valor probatorio de los contratos electrónicos, sin este elemento demostrar lo que se
reclama resulta complicado, no teniendo sentido realizar contratación electrónica
cuando no va a poder ser resarcido en caso de reclamaciones. El aspecto probatorio
puede cambiar en cada legislación, en aquellos que estén contemplados.
Los aspectos tributarios, los derechos de propiedad intelectual son aspectos que también
deben contemplarse en la norma.
La firma es otro de los elementos que conforman los contratos habituales, aspecto que
ha sido traspolado a la contratación electrónica.
La firma digital es una firma electrónica que utiliza una técnica de creptografía
asimétrica, basada en el uso de un par de claves únicas (una clave pública y una clave
privada relacionadas matemáticamente entre si) de manera tal que del conocimiento de
la clave pública se deriven la clave privada. La firma digital cumple así la misma
función que la firma manuscrita, vinculando a la persona con el contenido del contrato.
Uno de los elementos esenciales en el comercio electrónico es la autenticación de la
firma electrónica desde la firma más sencilla hasta la más compleja. La identidad de la
firma del remitente y la seguridad que debe tener el destinatario, de que la persona con
quien contrata es precisamente esa y no otra, correspondiendo la firma a la persona en
cuestión.
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Los procesos de la firma pueden definirse como aquellos procedimientos mediante los
cuales el emisor encripta un mensaje informático utilizando una clave privada que sólo
él conoce, lo envía a su receptor a través de la red y da a conocer a éste una clave
pública mediante la cual dicho receptor descripta el mensaje y puede constatar que
aquél solo pudo ser encriptado por quien poseía dicha clave privada. De este modo el
receptor puede comprobar la identidad del emisor y la autenticidad del mensaje.
20
CAPITULO II
LA CONTRATACION ELECTRONICA EN LA LEGISLACION PERUANA
a.-EL PRINCIPIO DE EQUIVALENCIA FUNCIONAL
Pera poder entender a plenitud la contratación electrónica, cabe hacer referencia al
principio de equivalencia funcional ya que según parte de la doctrina la sólida
afirmación de la regla de la equivalencia funcional de los actos jurídicos electrónicos
respecto a los actos jurídicos escritos o autógrafos- manuales en general e incluso
orales, constituye el núcleo del Derecho de la Contratación Electrónica y de gran
importancia en el Derecho Informático en general.
La expresión utilizada de equivalencia funcional de los actos jurídicos electrónicos ha
sido utilizada en el ámbito de las reuniones de expertos para la elaboración de la Ley
modelo del Comercio Electrónico del Consejo de Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI), en el sentido que los mensajes de datos no deben
ser objeto de discriminación, es decir que estos mensajes deberán ser tratados sin
disparidad alguna respecto a los documentos consignados sobre papel. Este principio
debe ser aplicable aun cuando la ley exija la presentación de un escrito o de un original.
Por tanto este principio busca la validez y eficacia jurídica de los actos jurídicos
electrónicos y de los documentos digitales que los contienen equivalente al que tendrían
si fueran realizados por medios convencionales.
b.- REGULACION DE LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD EN LOS
CONTRATOS ELECTRONICOS
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En el Perú mediante la Ley 27291 se modifica el Código Civil permitiendo la utilización
de los medios electrónicos para la comunicación de la manifestación de voluntad y
utilización de la firma electrónica, publicada el 24 de Junio de 2000. Se modifica el
artículo 141 del Código Civil de la siguiente forma: " La manifestación de voluntad
puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a
través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u análogo. Es
tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de
circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. No puede
considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige declaración
expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario". Esta
modificación permite que se haya legislado específicamente sobre el acto electrónico de
gran trascendencia en el comercio electrónico, quedando para el análisis su delimitación
jurídica que puede llevar a los actos jurídicos electrónicos o en su caso a los actos
jurídicos celebrados mediante medios electrónicos. Aplicando el principio de
equivalencia funcional se trataría de actos jurídicos que tendrían la misma validez y
eficacia jurídica que los celebrados por medios convencionales y es en este sentido que
podemos denominarlos actos jurídicos electrónicos, afirmando que la voluntad es en
última instancia humana que puede estar expresada en instrucciones del programa
informático o del elaborador electrónico.
Se adiciona el artículo 141-A al Código Civil Peruano, estableciéndose lo siguiente:
"En los casos en que la ley establezca que la manifestación de voluntad debe
hacerse a través de alguna formalidad expresa o requiera la firma, ésta podrá ser
generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro
análogo. Tratándose de instrumentos públicos, la autoridad competente deberá
dejar constancia del medio empleado y conservar una versión íntegra para su
22
ulterior consulta". Los instrumentos públicos (escrituras públicas, sentencias,
resoluciones) pueden ser comunicadas por medios electrónicos que incluyen el uso de
firma digital. Se modifica el artículo 1374º del Código Civil Peruano, disponiéndose
que: " La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración
contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el
momento que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que este pruebe
haberse encontrado sin culpa, en la imposibilidad de conocerla. Si se realiza a
través de medios electrónicos, ópticos u otro análogo, se presumirá la recepción de
la declaración contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo". Con lo
cual en concordancia con tendencias internacionales, se precisa el momento de
perfeccionamiento de la contratación base del comercio electrónico.
En la Ley 27269 de Firmas y Certificados Digitales, se regula la utilización de la firma
electrónica otorgándole la misma validez y eficacia jurídica que el uso de una firma
manuscrita que conlleve manifestación de voluntad. Aquí de igual forma se aplica el
principio de equivalencia funcional en el sentido que los documentos con firma
manuscrita o convencional van a tener la misma validez o eficacia jurídica que los
manifestados electrónicamente a través de una firma. En este sentido de manifestación
de voluntad electrónica con firma estaríamos hablando de los actos jurídicos
electrónicos que serían la base de la contratación electrónica. Querer limitarnos
únicamente a actos jurídicos que utilizan un medio electrónico o de contratos celebrados
por medios electrónicos es negarle la importancia en la realidad de la manifestación de
voluntad electrónica y disminuir el valor que está adquiriendo el Derecho Informático
en este nuevo milenio y neutralizar el efecto innovador de la aplicación plena del
principio de equivalencia funcional en toda operación electrónica.
c.- LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA
23
El régimen jurídico de los contratos que se perfeccionan a través de Internet y, en
concreto, los aspectos de dicho régimen vinculados al empleo de redes informáticas
abiertas en la formación (y ejecución) del contrato coinciden sustancialmente con los
que resultan controvertidos respecto del conjunto de los contratos concluidos mediante
el intercambio electrónico de datos entre ordenadores- si bien plantean en términos
diferentes cuando el medio de comunicación utilizado es Internet-: requisitos que se
subordina la perfección del contrato (y precisión del momento de ésta); valor jurídico,
seguridad y prueba de los contratos; así como el régimen de la posible ejecución
electrónica de prestaciones negociables
Los contratos que se forman y perfeccionan electrónicamente (incluidos los que se
celebran por Internet) que comprendemos dentro del concepto de contratación
electrónica y los actos administrativos electrónicos en Internet dentro del concepto de
gobierno digital, van a permitir reconocer en la práctica el principio de equivalencia
funcional dando la misma validez y eficacia jurídica que los contratos y actos
administrativos celebrados por medios convencionales.
Dentro de los contratos electrónicos, por ejemplo los contratos de publicación digital, de
alojamiento de páginas web, de diseño de páginas web, licencias de uso de software
cuando se realizan por Internet, buscan la misma validez y eficacia jurídica que si se
realizase por medios convencionales, teniendo plena aplicación el principio de
equivalencia funcional.
24
CAPITULO III
La contratación electrónica y el Acuse de Recibo
La Contratación Electrónica engendra en si la creación de un nuevo mercado, en el cual
los consumidores, mediante el uso de la Internet, podrán adquirir y/o vender bienes y
servicios a tiempo real, realizando todo tipo de transacciones y contratos.
La Contratación Electrónica engendra en si la creación de un nuevo mercado, en el cual
los consumidores, mediante el uso de la Internet, podrán adquirir y/o vender bienes y
servicios a tiempo real, realizando todo tipo de transacciones y contratos.
La Contratación Electrónica podemos definirla como la contratación realizada mediante
la utilización de elementos electrónicos que tienen incidencia en la formación de la
voluntad, el desarrollo y la interpretación futura de algún acuerdo.
Es importante diferenciarla de la Contratación Informática, que es aquella contratación
cuyo objeto o materia de una de las prestaciones, es un bien informático, servicio
informático, o ambos.
25
Podemos observar también que dista de la Contratación Clásica en el medio a través del
cual se da la comunicación entre las partes. En la Contratación Clásica el contacto entre
los contratantes es directo; es así que las partes físicamente se ponen de acuerdo sobre
los elementos del contrato, como por ejemplo, sobre el bien, el precio y forma de
perfección del contrato.
En materia contractual, nuestro sistema jurídico se centra sobre la base de la Autonomía
de la Voluntad, que es una facultad concedida por el Estado a los particulares, con la
cual les confiere la potestad normativa de autorregularse y reglamentar sus intereses
jurídicos, generando una relación obligacional entre las partes contratantes.
Los particulares ejercen esta autonomía a través de dos principios constitucionalmente
amparados: Libertad de Contratar y Libertad Contractual.
La Libertad de Contratar impide las modificaciones de los términos contractuales por
ley o disposiciones de cualquier otra naturaleza, y la Libertad Contractual, permite a las
partes libremente decidir el contenido de los contratos siempre y cuando no atente
contra el orden público y las buenas costumbres.
En virtud de lo antes expresado, se está en la posibilidad de celebrar cualquier tipo de
contrato y establecer el contenido, por más que no se encuentre regulado por nuestra
legislación, siempre y cuando cumpla con los requisitos antes señalados, siendo de
aplicación supletoria a la voluntad de las partes las disposiciones vigentes que no tengan
carácter de imperativas.
Nuestra legislación reconoce la Contratación Electrónica, al modificar y ampliar el
Código Civil mediante Ley 27291, respecto de los medios como se puede expresar la
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manifestación de voluntad, señalando que cuando sea expresa se podrá realizar a través
de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo
Asimismo prescribe que cuando la manifestación de voluntad deba hacerse a través de
alguna formalidad expresa o requiera de firma, esta podrá ser generada o comunicada a
través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo
En nuestra legislación, para que el contrato se perfeccione se necesita el consentimiento
de las partes, es decir, que acepten el negocio que se va a realizar; y se entenderá
celebrado en el momento y lugar en que es conocida la aceptación.
En el caso de la Contratación Electrónica, al ser un tipo de transacción que se
caracteriza por la ausencia de las partes, entendida esta ausencia no como la falta de
partes, sino como la no existencia de una negociación donde las partes asisten
físicamente, el perfeccionamiento del contrato está dado por características peculiares.
Respecto al consentimiento, el artículo 1374° del Código Civil señala que la oferta, su
revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a
determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la
dirección del destinatario, a no ser que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en
la imposibilidad de conocerla, y agrega que si se realiza a través de medios
electrónicos, ópticos u otro análogo, se presumirá la recepción de la declaración
contractual, cuando el remitente reciba el Acuse de Recibo.
El Acuse de Recibo es la respuesta automatizada generada por el programa de correo
electrónico del destinatario. Estaremos frente a un Acuse de Recibo en estricto cuando
se genere la respuesta automatizada al recibir un correo electrónico, y nos
encontraremos ante un Acuse de Conocimiento del Contenido cuando la respuesta se
27
produzca como resultado de haberse leído el contenido del correo electrónico
enviándose en este caso un mensaje indicando la fecha y hora en que su correo fue
leído.
Para determinar cuando se da el consentimiento, entendido como la conformidad de la
oferta y la aceptación y de esa conformidad la voluntad de perfeccionar el contrato,
debemos saber el momento y lugar en que la oferta es conocida por el destinatario, así
como, cuando y donde la aceptación es conocida por el oferente, ya que de esto
dependerá que se forme el consentimiento y se perfeccione el contrato.
En la actualidad existen cuatro teorías que explican el momento y lugar donde han sido
conocidas las declaraciones de voluntad, las cuales pasaremos a explicar brevemente.
La Teoría de la Declaración llamada también Teoría de la Agnición, señala que la
formación del contrato sin comunicación inmediata, se produce desde el momento en
que existe en el destinatario de la oferta la voluntad de aceptarla, debiendo expresarse
ésta en forma externa, es decir exteriorizando su aceptación
Respecto de la Teoría de la Emisión también llamada Teoría de la Expedición debemos
decir que plantea que el contrato se forma desde el momento en que el aceptante emite
su voluntad de celebrar el contrato, es decir, desde el momento en que este se desprende
de su aceptación, aceptación que no puede ser dejada sin efecto. Para esta Teoría, no es
suficiente que el aceptante declare o manifieste su aceptación, sino que será necesario
que se separe de ella, es decir, que la envíe o la dirija hacia el oferente y por lo tanto
deje de controlarla.
La Teoría de la Recepción postula que el contrato queda concluido, desde el momento
que el documento que contiene la aceptación hecha por el destinatario de la oferta llega
28
a poder del oferente, no siendo necesario que el oferente se entere de su contenido, pues
basta que llegue fehacientemente la aceptación al ámbito de acción o esfera jurídica del
oferente.
Y finalmente la Teoría del Conocimiento conocida con el nombre de Teoría de la
Cognición o de la Información, advierte que para que la contratación se lleve a cabo, es
necesario que la aceptación sea conocida por el destinatario, es decir, que llegue a
conocimiento de la persona a quien está dirigida, con lo cual se da la coincidencia de las
declaraciones de voluntad, surgiendo en consecuencia, el consentimiento o voluntad
común de ambos contratantes.
Al respecto debemos decir, que nuestro Código Civil recoge esta teoría en su artículo
1373°, al señalar que el contrato se perfecciona en el momento y lugar en que la
aceptación es conocida por el oferente.
Sin embargo, en el segundo párrafo del artículo 1374° se pone de manifiesto la
presunción de recepción de la declaración contractual en el momento que se remita el
Acuse de Recibo cuando se realiza a través de medios electrónicos, ópticos u otro
análogo, dejando así la posibilidad que se incorpore al Código Civil la Teoría de la
Recepción, que como vimos, señala que queda concluido un contrato desde el momento
que el documento que contiene la aceptación hecha por el destinatario de la oferta llega
a poder del oferente, no siendo necesario que el oferente se entere de su contenido;
generando esta incorporación confusión respecto de la postura que adopta nuestro
ordenamiento jurídico en cuanto a la formación del Contrato.
Creemos pues, que la redacción del segundo párrafo del artículo 1374°, no obedece a la
técnica legislativa que postula el Código Civil, ya que se contrapone a todas luces a lo
29
señalado en el artículo 1373°, el cual hace referencia expresa al conocimiento de las
manifestaciones de voluntad y no a la simple recepción.
Es por esta razón que advertimos que es necesario una modificación del artículo 1374°,
con el fin de puntualizar, primero, que la presunción debe tratarse sobre el
conocimiento y no sobre la recepción; pues haciendo hincapié en este asunto, bajo el
amparo de nuestro ordenamiento, la recepción de la manifestación de voluntad no
genera el perfeccionamiento del contrato ni se pueden equiparar los efectos jurídicos de
esta con los del conocimiento de la manifestación de voluntad; y en segundo lugar, para
aclarar respecto de que tipo de Acuse de Recibo es que se configura la presunción, ya
que como mencionáramos anteriormente el Acuse de Recibo puede estar dirigido a
probar el arribo del mensaje al cual hemos designado como Acuse de Recibo en estricto,
o puede evidenciar no solo la recepción del mensaje sino también el conocimiento del
contenido, al cual como hemos visto anteriormente hemos denominado Acuse de
Conocimiento del Contenido.
Creemos pues, que de acuerdo a la línea legislativa que marca nuestro Código Civil, es
respecto de este último, que se va a generar la presunción de conocimiento, puesto que
esta respuesta automatizada va dejar constancia que el mensaje enviado por medio
electrónicos, ópticos u otros análogos no solo ha llegado al destinatario sino que ha sido
abierto el mensaje y conocido su contenido, por lo que insistimos que es necesaria una
modificación de los artículos que han sido materia de análisis.
30
CAPITULO IV
DERECHO COMPARADO
Firma electrónica en México
El comercio electrónico; una nueva forma de expresión de la voluntad derivada de los
avances tecnológicos
No deja de ser curioso que la ‘firma electrónica’ pueda casualmente sintetizarse en el
acrónimo ‘FE’ que es precisamente algo de lo que, por desgracia, aun mucha falta para
creer y, por lo tanto, confiar en el uso de las nuevas tecnologías.
La contratación y el comercio electrónico representan una nueva modalidad constitutiva
de obligaciones, no hablamos de una nueva fuente de la obligación, sino de una nueva
forma de expresión de la voluntad derivada de los avances tecnológicos que hoy en día
facilitan la transmisión electrónica de mensajes de datos agilizando fundamentalmente
las transacciones jurídicas comerciales.
31
Esta nueva forma de contratar plantea problemas como la ausencia del soporte en papel
y de la firma autógrafa que acredita la autenticidad y le otorga validez al documento;
ante esta situación se cuestiona la validez del documento emitido y contenido en un
soporte electrónico.
El 29 de mayo del año 2000, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto
por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Código Civil para el
Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal
(ahora Código Civil Federal), del Código Federal de Procedimientos Civiles, del
Código de Comercio y de la Ley Federal de Protección al Consumidor:
La legislación existente hasta esa fecha, requería para la validez del acto o contrato del
soporte de la forma escrita y la firma autógrafa, para vincular a las partes en forma
obligatoria.
Las reformas y adiciones al Código Civil Federal se centraron en el reconocimiento a
la celebración de actos jurídicos a través de medios electrónicos, ópticos o de cualquier
otra tecnología, añadiéndose los “medios tecnológicos” como medio idóneo para
expresar el consentimiento. Es importante resaltar que se estableció una equivalencia
funcional entre el consentimiento expresado por medios tecnológicos y la firma
autógrafa “siempre que la información generada o comunicada en forma integra, a
través de dichos medios sea atribuible a las personas obligadas y accesible para su
ulterior consulta”.
Se reconoció en el Código Federal de Procedimientos Civiles como prueba, la
información contenida en los medios electrónicos, ópticos o en cualquier otra
tecnología, dando una serie de reglas para su valoración por parte del juzgador: La
32
fiabilidad del método para generar, comunicar, recibir o archivar la información
(que pueda conservarse sin cambio), su atribución a las personas obligadas y la
posibilidad de acceder a ella en ulteriores consultas. Asimismo y para que la
información generada, comunicada, recibida o archivada por medios electrónicos se
considere como original (para su conservación o presentación) deberá acreditarse que
dicha información se ha mantenido íntegra e inalterada a partir del momento en que se
generó por primera vez en su forma definitiva y ésta pueda ser accesible para su ulterior
consulta
En el Código de Comercio se definió el concepto “Mensaje de Datos” como la
información generada, enviada, recibida, archivada o comunicada a través de medios
electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología.
Respecto de la obligación a los comerciantes de conservar por un plazo mínimo de 10
años los originales de aquellas cartas, telegramas, mensajes de datos o cualesquiera
otros documentos en que se consignen contratos, convenios o compromisos que den
nacimiento a derechos y obligaciones, en el caso de mensajes de datos se requerirá que
el contenido de la información se haya mantenido íntegro e inalterado a partir del
momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva y sea accesible para
su ulterior consulta. La Secretaria de Economía deberá emitir una Norma Oficial
Mexicana que establezca los requisitos que deberán observarse para la conservación de
mensajes de datos.
Se estableció una presunción en materia mercantil, salvo pacto en contrario, de que el
mensaje proviene del emisor (atribución a la persona obligada) si ha sido enviado: i)
Usando medios de identificación, tales como claves o contraseñas de él (para lo que se
33
requerirá de un previo acuerdo entre las partes], o ii) Por un sistema de información
programado por el emisor o en su nombre para que opere automáticamente.
En materia mercantil, al igual que en la civil, cuando la ley exija la forma escrita para
los contratos y la firma de los documentos relativos, esos supuestos se tendrán por
cumplidos tratándose de mensaje de datos siempre que éste sea atribuible a las
personas obligadas y accesible para su ulterior consulta.
Y se reconoce como prueba a los mensajes de datos. Para valorar la fuerza probatoria de
dichos mensajes, se estimará primordialmente la fiabilidad del método en que haya
sido generada, archivada, comunicada o conservada
Se reformó la Ley Federal de Protección al Consumidor para reconocer la utilización
de medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología en la instrumentación de las
operaciones que celebren los proveedores con los consumidores, dando las bases sobre
las cuales habrán de realizarse dichas operaciones (confidencialidad, certeza, seguridad
en la información proporcionada al consumidor, etc.), previendo sanciones
administrativas para el caso de que los proveedores no cumplan con dichas
disposiciones.
De lo anterior resulta necesario hacer las siguientes consideraciones:
Para que un mensaje de datos en el que se consignen contratos, pueda considerarse
legalmente válido, es necesario asegurar que la información en él contenida reúna las
siguientes características:
Integridad:
34
Entendida en dos vertientes, la primera respecto de la fiabilidad del método para
generarla, comunicarla, recibirla o archivarla. Y la segunda como la forma de garantizar
que la información en él contenida no fue alterada. Al respecto la Secretaría de
Economía elaboró una Norma Oficial Mexicana que establece los requisitos que deben
observarse para la conservación de mensajes de datos, con fundamento en lo dispuesto
por el artículo 49 segundo párrafo del Código de Comercio. El martes 19 de marzo del
2002 se firmó el texto final de la NOM, el cual fue publicado el DOF el día 4 de junio
del 2002, para su entrada en vigor se requiere de existencia de infraestructura y
publicación de aviso en el Diario Oficial de la Federación.
Atribución:
Es la forma en que podemos garantizar que las partes que se obligan en la relación
jurídica son quienes dicen ser y expresan su voluntad libre de vicios.
Esta atribución a las personas obligadas en la relación jurídica que se pretende
formalizar en un mensaje de datos, no es más que una “Firma Electrónica“, la cual
puede ser de dos tipos:
Simple definida como los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de
datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo, que puedan ser utilizados para
identificar al firmante en relación con el mensaje de datos (partiendo de la presunción,
en materia mercantil, de que el mensaje ha sido enviado usando medios de
identificación como claves o contraseñas por ambas partes conocidas, para lo cual se
requerirá de un acuerdo previo y firmado en forma autógrafa por las partes) o
Avanzada que podemos conceptuar como la firma electrónica que permite la
identificación del firmante y ha sido generada bajo su exclusivo control que vincula
35
exclusivamente al mismo con el mensaje de datos al que se adjunta o se asocia, lo que
permite que sea detectable cualquier modificación ulterior de éste (entendida como
proceso electrónico que permite al receptor de un mensaje de datos únicamente a él y a
los datos a que se refiere el mensaje, permitiendo detectar cualquier modificación
ulterior al contenido del mismo, garantizando así !a identidad del titular y que éste no
pueda desconocer la autoría del documento.
Para esto se hizo necesaria la legislación federal relativa a la firma electrónica
“avanzada” en la que se regule la actividad de los prestadores de servicios de
admisibilidad y forma de presentar como prueba en juicio a los mensajes de datos en
una NOM para tales efectos, procurando preservar la independencia tecnológica.
Accesibilidad:
Se refiere a que el contenido de un mensaje de datos en el que se consignen contratos,
pueda estar disponible al usuario (emisor, receptor, juez, auditor, autoridades, etc.) para
ulterior consulta, siempre y cuando reúna las dos características anteriormente anotadas.
Para ello será necesario establecer, en la legislación federal que al efecto deberá
emitirse, la forma de presentar a “los usuarios” estos mensajes de datos, la cual podría
hacerse previa certificación de atribución e integridad por parte del prestador de
servicios de certificación.
Es importante recalcar que el medio físico a través del cual el contenido de un mensaje
de datos se pone a disposición del usuario puede ser diferente de aquél en que se creó,
ya que se debe garantizar la integridad del mensaje de datos, no del medio físico que lo
contiene. Esto es, que el mensaje puede estar contenido en el disco duro de una
36
computadora y ponerse a disposición del usuario en un diskette, el copiarse a ese medio
físico distinto al en que fue creado no lo hace de ninguna manera perder integridad.
El objeto del presente trabajo consiste en presentar una breve exposición doctrinal que
sirva de marco conceptual al Decreto de Reformas al Código de Comercio en
Materia de Firma Electrónica, que el pasado 26 de noviembre del 2002 fue aprobado
en la Cámara de Diputados por 422 votos a favor y 1 abstención, el cual, en proceso
legislativo fue aprobado por el Senado de la República el 8 de abril del 2003, por
unanimidad (85 votos a favor) y será vigente 90 días después de su publicación en el
DOF (29 de agosto de 2003). El mismo adopta básicamente la ley modelo sobre firmas
electrónicas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI) introduce en la legislación mexicana el concepto de firma
electrónica fiable o avanzada y complementa la parte relativa a Mensaje de Datos
detallando conceptos como Intermediario, Acuse de Recibo, Copia, Error, etc.
Establece el uso voluntario y la posibilidad de convenir cualquier método de firma que
determinen las partes, obviamente bajo la responsabilidad de uso del Firmante.
Incorpora la figura del Prestador de Servicios de Certificación, quien como tercero
confiable estará investido de la facultad de validar, por su probidad y su tecnología (no
fe pública), el proceso de emisión, identificación y atribución de firmas electrónicas.
Pueden ser:
• Notarios o Corredores Públicos
• Empresas Privadas
• Instituciones Públicas
37
Reconoce como Autoridad Registradora Central a la Secretaría de Economía (además
de Banco de México y la Secretaría de la Función Pública) y no descuida el
reconocimiento y validez de los certificados extranjeros
El primer párrafo del artículo 49 del Código de Comercio se refiere a que los
Comerciantes están “obligados a por un plazo mínimo de diez años los originales de
aquellas cartas, telegramas, mensajes de datos o cualesquiera otros documentos en que
se consignen contratos, convenios o compromisos que den nacimiento a derechos y
obligaciones” lo anterior parece redundante, toda vez que el Código Civil Federal define
al Contrato como el convenio que produce o transfiere obligaciones o derechos.
* Alfredo Reyes Krafft es Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana.
Actualmente es Director jurídico de e-business en BBVA Bancomer y Vicepresidente
Ejecutivo de la Asociación Mexicana de Internet (AMIPCI)
Contratacion Telefónica O Electrónica En España
A propuesta del Ministerio de Justicia, el día 17 de diciembre de 1999 se han aprobaron,
por Real Decreto 1906/1999, las normas que regulan la contratación telefónica o
electrónica en España.
El Real Decreto parte del presupuesto de la actuación más habitual en este tipo de
contratos. El profesional o empresario realiza una oferta (condiciones generales) y el
consumidor la acepta. Por el medio utilizado se trata de una contratación a distancia, ya
que ambos contratantes no están presentes físicamente en el mismo lugar a la hora de
suscribir el contrato.
38
También puede tratarse de un contrato de adhesión a distancia, por el que el consumidor
acepta la oferta del profesional o empresario sin existir condiciones generales de la
contratación, es decir, cláusulas homogéneas redactadas unilateralmente por el
profesional o empresario para realizar un número ilimitado de contratos. En este caso,
se aplicaría exclusivamente la legislación de defensa de los consumidores y no este Real
Decreto ni la Ley de condiciones generales de la contratación.
El Real Decreto ha tenido en cuenta la Directiva comunitaria de 20 de mayo de 1997,
sobre protección de los consumidores en materia de contratos a distancia, la propuesta
de Directiva sobre comercio electrónico y el Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de
septiembre, sobre firma electrónica, proyecto del que fue coproponente el Ministerio de
Justicia.
Según esta normativa, LOS DERECHOS ESENCIALES DE LOS CONSUMIDORES
EN EL ÁMBITO DE LA CONTRATACIÓN TELEFÓNICA O ELECTRÓNICA CON
CONDICIONES GENERALES, SON LOS SIGUIENTES:
1. INFORMACIÓN PREVIA.
Con tres días al menos de antelación, el profesional o empresario deberá facilitar al
consumidor o contratante información veraz sobre las cláusulas del contrato y el texto
completo de las condiciones generales que incluya. Dicha información u oferta debe ser
prestada de forma eficaz y completa para que la persona que se adhiera al contrato tenga
un conocimiento real de su contenido.
39
2. DOCUMENTACIÓN.
Una vez aceptado el contrato por el consumidor o adherente, el profesional o empresario
debe remitir a éste, de forma inmediata, la documentación acreditativa de la
contratación efectuada bien sea en papel o en otro soporte informático duradero, según
el medio de comunicación utilizado, y en el idioma de aquél (o en el que hubiese
empleado el profesional o empresario para hacer la oferta).
3. DERECHO DE RESOLUCIÓN.
Una vez cumplido el deber de información previa y entregada la documentación relativa
al contrato, el consumidor o adherente tiene un plazo de siete días hábiles, según el
calendario oficial del lugar de su residencia habitual, para resolver el contrato sin
penalización ni gasto alguno (incluidos los correspondientes a la devolución del bien).
El ejercicio de este derecho no está sujeto a formalidad alguna.
Si la información previa o la confirmación documental se han producido después de la
entrega del bien o de la celebración del contrato, los siete días hábiles se computarán
desde el cumplimiento de tales obligaciones. Si éstas no se hubiesen cumplido de forma
completa (información previa y documentación), el consumidor o adherente podrá
resolver el contrato en el plazo de tres meses.
4. RECLAMACIÓN JUDICIAL.
Para acreditar la celebración del contrato y que pueda probarse la existencia del mismo,
se establecen dos normas de carácter general:
4.1 FIRMA
40
Se prevé la posibilidad de firmar el contrato de forma electrónica y en consecuencia,
para que ésta tenga el mismo valor que la firma manuscrita, debe tratarse de la que se
denomina firma electrónica avanzada (ver guía sobre firma electrónica en la página web
del Ministerio de Justicia: www.mju.es)
4.2 PRUEBA Corresponderá al predisponente la carga de la prueba de la contratación
efectuada, en lo que se refiere a la información previa, entrega de condiciones generales,
documentación del contrato, renuncia al derecho de resolución y correspondencia entre
la oferta y cumplimiento del contrato por el predisponente.
5. CONTRATOS EXLUIDOS.
Conforme previene la Directiva sobre protección de los consumidores en materia de
contratos a distancia y la Ley de condiciones generales de la contratación, quedan
excluidos del ámbito de aplicación del Real Decreto: los contratos administrativos,
laborales, de constitución de sociedades, familiares, societarios y los que reflejen
disposiciones legales, administrativas o convenios internacionales.
6. CONTRATOS SUJETOS A NORMAS ESPECIALES.
No será de aplicación el Real Decreto a los contratos referidos a servicios financieros
(que consistan en servicios de inversión, instituciones de inversión colectiva), seguro y
reaseguro, bancarios o prestados por entidades sujetas a supervisión prudencial,
relativos a fondos de pensiones y a operaciones a plazos y de opción, los celebrados
mediante máquinas o locales automáticos, en subasta y los relativos a la construcción y
venta de bienes inmuebles y demás relativos a derechos reales sobre los mismos, así
como los de arrendamiento de bienes inmuebles regulados por leyes especiales, excepto
los arrendamientos de temporada.
41
Estos contratos quedarán sujetos a su normativa específica, que establece un nivel de
transparencia y de control superior a la contratación electrónica o telefónica ordinaria.
No obstante, como cláusula de cierre, se establece que en estos supuestos deberá quedar
constancia documental de la contratación efectuada, ya sea en forma escrita o en
registros magnéticos o informáticos, de acuerdo con la normativa específica aplicable en
cada caso. A falta de ésta, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita
de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma.
7. PUBLICIDAD DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA
CONTRATACIÓN.
El Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, aprobado por
Real Decreto el 3 de diciembre de 1999, establece la posibilidad de que los empresarios
o profesionales puedan hacer públicas las condiciones generales de la contratación
(consultar guía en www.mju.es), así como las condiciones declaradas nulas
judicialmente cuya inscripción en este Registro es obligatoria. Es decir, en cualquier
caso, los consumidores y los contratantes en general podrán obtener del Registrador la
información que precisen sobre las condiciones generales incluida en su contrato o en el
contrato que vayan a celebrar.
8. ÁMBITO TERRITORIAL.
Estas normas se aplicarán siempre que la adhesión a las condiciones generales se haya
efectuado en España, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato.
42
SUGERENCIAS
Nosotros, como equipo de estudio hemos observado que; en el Comercio
Electrónico no solo se utiliza para la publicación de productos sino también para
la concertación de contratos a través de ventas y distribución de productos lo que
se hace entre consumidores y empresas y entre empresas para llevar a cabo
contratos de múltiples objetos jurídicos. Se hace necesario entonces establecer
normas que regulen el mundo de Internet. Existen varias legislaciones que han
ido contemplando esta nueva forma de contratación y de esta forma proteger a los
que hacen uso de Internet. Un ejemplo de las modificaciones o pronunciamiento
lo es el caso de Perú donde se regula mediante la Ley No 27269 la Firmas y
Certificaciones Digitales, la Ley No 27291 que permite la Utilización de los
medios electrónicos para la manifestación de voluntad, la Ley Modelo Uncitral
de 1996 en la que se reconoce la Contratación y la firma Electrónica, entre otros
aspectos.
El equipo de estudio; que, los contratos que se forman y perfeccionan
electrónicamente (incluidos los que se celebran por Internet) que comprendemos
dentro del concepto de contratación electrónica y los actos administrativos
electrónicos en Internet dentro del concepto de gobierno digital, van a permitir
reconocer en la práctica el principio de equivalencia funcional dando la misma
validez y eficacia jurídica que los contratos y actos administrativos celebrados
por medios convencionales.
Que debe darse, la protección y estas debe ser garantizada a través de las
exigencias en la información que debe recibir el consumidor antes de la
celebración del contrato en las que se incluye la identificación del proveedor,
43
características esenciales del bien o servicio, costo de la utilización de la técnica
de comunicación a distancia, derecho de resolución y como ejercitarlo, plazo de
validez de la oferta y de entrega en su caso del bien o servicio, ley aplicable,
tribunales competentes o procedimientos extrajudiciales de reclamación o recurso
y una vez celebrado garantizar los servicios de postventa.
44
CONCLUSIONES
1. En nuestro país el comercio electrónico está en una fase casi inexistente, no
existiendo norma legal que establezca lo relacionado a los contratos
electrónicos, no obstante las empresas si realizan el comercio electrónico y
contratación electrónica inclusive desde el exterior, no existiendo una norma que
proteja a los sujetos que intervienen en la contratación, aunque en sentido
amplio se podría entender que nuestra norma sustantiva no prohíbe la
celebración de estos contrato inclusive desde el punto de vista procesal se podría
admitir como medio de prueba la contratación electrónica.
2. De otro lado, podemos decir que a nivel legislativo el Perú se encuentra
preparado para la evolución del Comercio Electrónico, sin embargo, la
implementación de la infraestructura será un tema relacionado directamente con
la inversión extranjera en este rubro dada la actual situación económica del
mercado local.
3. El Acuse de Recibo es la respuesta automatizada generada por el programa de
correo electrónico del destinatario. Estaremos frente a un Acuse de Recibo en
estricto cuando se genere la respuesta automatizada al recibir un correo
electrónico, y nos encontraremos ante un Acuse de Conocimiento del Contenido
cuando la respuesta se produzca como resultado de haberse leído el contenido
del correo electrónico enviándose en este caso un mensaje indicando la fecha y
hora en que su correo fue leído.
45
ANEXOS
JURISPRUDENCIA DE ESPAÑA
FUNDAMENTOS DE HECHO
Compraventa de un ordenador conteniendo el programa digitalizador de imágenes AV Master. Tanto las instrucciones para perfeccionar su instalación como el manual de uso del propio programa estaban en inglés (user's guide).
Se adjuntó, sin embargo, un diskette 3.5 con la traducción al castellano del manual de uso de AV Master.
Imprimida y revisada dicha traducción, se averiguó que muchas de las referencias se dirigían a menús que en la pantalla aparecían en inglés ("customize", "user prefered devices only", "mute all" entre otros muchos). También resultaron patentes importantes incoherencias entre la traducción y el programa en cuestión. En adición, el manual traducido no incluía gráfico alguno de ilustración.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se analizó si la ausencia de traducción a una lengua oficial tiene relevancia suficiente como para determinar la resolución del contrato con base en el artículo 1124 CC. Ello requería la consideración de dicha traducción como elemento esencial del contrato, por determinarse que la utilización del sistema devenga imposible o notoriamente difícil.
Conforme al RD 1468/1988 (dictado en base a La Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984), los usuarios y consumidores tienen un derecho básico a una información correcta sobre los diferentes productos puestos a su disposición en el mercado, a fin de facilitar el necesario conocimiento para su adecuado uso, consumo o disfrute. Esto incluye, a tenor de la exposición de motivos de dicha norma, el etiquetado, presentación y publicidad, estableciendo la obligatoriedad de que tanto los datos de identificación como los folletos informativos sean fácilmente comprensibles. El artículo 8 de dicho articulado establece que los datos de identificación y manejo del producto "deberán figurar, al menos, en castellano". Dicho artículo ha sido corroborado por la sentencia TEJ del 12 de octubre de 1999.
FALLO
Se estimó que el manejo del programa devenía imposible dadas las deficiencias de la traducción del manual. Considerando en consecuencia dicho programa como inútil para el destino para el que había sido adquirido, el Tribunal falló a favor del demandante.
Fallo en la integración de sistemas: STS 16/10/2001
FUNDAMENTOS DE HECHO
46
Mediante un "Acuerdo de contratación para equipos de proceso de datos", Base Informática S.A.L. se comprometió a instalar en los locales de Eurosteel España S.A. un equipo informático consistente, principalmente, en un ordenador.
Dejando a un lado los importantes elementos emanantes del arrendamiento financiero en lo referente a las acciones de las partes, la base fundamental de la demanda consistió en la falta de compatibilidad entre el equipo suministrado y los sistemas existentes de Eurosteel.
En efecto, se había asegurado la compatibilidad a través del sistema VPIX. Sin embargo, el ordenador NCR-3445 suministrado (que funcionaba correctamente de manera independiente) no pudo ser integrado con los sistemas del recurrente.
Eurosteel demandó a ambos Base Informática y el banco encargado del arrendamiento financiero de dicho equipo (Bansander de Leasing). En adición, se exigió la condena solidaria del fabricante del equipo (NCR España S.A.).
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se ha de presumir en quien profesionalmente se dedica a una actividad técnica de relativa complejidad la posesión de los conocimientos precisos o el acceso a los asesoramientos necesarios como para el eficaz ejercicio de la misma.
A tenor del artículo 1258 del CC, el contenido de los contratos se extiende más allá de lo expresamente pactado, alcanzando a todas aquellas consecuencias que según la naturaleza de los mismos sean conformes a la buena fe, el uso y la ley. El Tribunal determinó que dicho entorno natural del contrato se supone tácitamente incluído y abarcaba la ayuda de la empresa proveedora en aras a facilitar el acierto en la elección del sistema en cuestión.
El objeto del contrato iba más allá de la mera compraventa del material informático, dado que se hablaba de "instalación" del equipo.
FALLO
Se consideró, en consecuencia, que el contrato contenía "sin duda, una obligación de dar, pero además y muy especialmente de hacer". El Tribunal falló a favor de Eurosteel y en contra de Base Informática únicamente.
Retraso en la entrega de un sistema informático (software y hardware): AP Barcelona 21/1/2001
FUNDAMENTOS DE HECHO
Mediante un Arrendamiento de Obra, la empresa suministradora (KEY FRAME S.L.) se comprometió a la confección de un programa informático y el suministro del hardware. La fecha límite de entrega había sido claramente acordada, pues el
47
programa debía escontrarse funcionando para la Feria de Abril de Sevilla. El programa no fue entregado en la fecha convenida.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Incumplimiento contractual con fallo en la entrega.
FALLO
A favor de la parte demandante. La alegación de una falta en el pago previo por parte de la parte demandada fue reputada infundada por el Tribunal (los pagos sí habían tenido lugar de la forma pactada).
48
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