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CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y JURISDICCIÓN

COACTIVA

AUTO No 060

“POR MEDIO DEL CUAL SE PROFIERE FALLO SIN RESPONSABILIDAD

FISCAL EN EL PROCESO CON RADICADO 082-2015, ADELANTADO EN EL

CONCEJO DEL MUNICIPIO DE TURBO - ANTIOQUIA”

Medellín, 01 de Mayo del 2018

COMPETENCIA

La Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal y la funcionaria comisionada

mediante Auto No 636 del 10 de noviembre de 2015, en uso de las facultades y

competencias conferidas por la Constitución Política, la Ley 610 de 2000, la Ley

1474 de 2011 y la Resolución Interna 1432 del 01 de agosto de 2016, procede a

decidir de fondo el proceso de Responsabilidad Fiscal 082-2015, adelantado en el

Concejo Municipal de Turbo – Antioquia.

H E C H O S

Mediante Queja recibida el día 31 de marzo de 2014 con Radicado No 2014- 20000-2994. Firmada por ANONIMO, pone en conocimiento a este Ente de Control, sobre presuntas irregularidades en el Concejo Municipal de Turbo en: HECHO No 1

• “hurto de 2 cheques que haciende (SIC) a diez millones de peso.”

ANÁLISIS DE LA EVIDENCIA DOCUMENTAL

Con el fin de esclarecer y complementar el hecho anteriormente denunciado, como funcionaria Comisionada para la atención de la presente queja, realice visita al Concejo

Municipal de Turbo, la cual fue atendida por la señora Aidé Mersol Herrera de Garcés —

Tesorera. Y una vez analizados los hechos expuestos en la queja se pudo establecer lo siguiente: HECHO No 1 Con el fin de esclarecer el presente hecho, que hace referencia al hurto de dos cheques, se tiene que decir que el día 13 de marzo de 2014 fueron cobrados los cheques No 810-5377 y No 810-5378 del Banco de Bogotá Cuenta Corriente No 620 046 23-5 a nombre

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del CONCEJO MUNICIPAL DE TURBO, por una cuantía total de Nueve Millones Novecientos Mil Pesos M.L ($ 9.900.000), tal y como consta en el extracto bancario. Los cheques mencionados y pagados, no tienen ninguna obligación asociada al Concejo Municipal, y conforme a la denuncia presentada por el presidente de la Corporación se presume de un hurto. A la fecha de la atención de la visita, la Tesorera Aidé Mersol Herrera de Garcés, ya había instaurado denuncia ante la Policía Judicial la cual quedo Radicada con No 058376100499201400067 del 15 de marzo de 2014. Así mismo se realizaron las reclamaciones al Banco de Bogotá en busca del reintegro de los recursos y a la Aseguradora con cargo a la Póliza No 520-73- 99400000267, vigente en el momento de la ocurrencia de los hechos. El día 13 de mayo de 2014, recibió el Concejo Municipal de Turbo la respuesta del Banco de Bogotá, de la reclamación por pagos de los cheques presuntamente hurtados; el concepto emitido por la Oficina Jurídica y firmado por la Gerencia de Banca Ofidal Antioquia 2036, argumenta:

“.... Se concluyo que la (s) firma(s) pasaba(n) como autentica(s) en un proceso normal de

visación, dada la semejanza que guarda(n) con la(s) registrada(s)...”

“(...) por lo tanto, en el momento de pagar los cheques existía plena certeza para el Banco

de que las firmas fueron colocadas por la(s) persona(s) autorizadas por la

cuentacorrentista.”

“(. .)...en el presente caso los cheques provenían del talonario que le fue entregado por el

banco al cliente para el manejo exclusivo de su cuenta; contiene(n) la(s) firma(s) convenida(s), las cuales guardar en apariencia concordancia con las registradas en los títulos no se aprecian falsificaciones; el Banco no recibió oportuna orden de no pago de los cheques y tampoco le fue informada oportunamente la perdida, hurto o sustracción de

los títulos tendientes a evitar su pago…”

Así las cosas, el Banco después de analizar los antecedentes, y teniendo en cuenta aspectos como: los requisitos legales para el pago de cheques, estipulaciones del contrato de cuentacorriente, responsabilidad del banco cuando ha mediado perdida de esqueletos, supuestas alteraciones notorias, falta de aviso oportuno y la obligación de la Corporación en la custodia de la chequera, concluye:

“Por las circunstancias en que ocurrieron los hechos, por las normas legales y

contractuales y la jurisprudencia aplicable al caso, no media razón jurídica para que el Banco este obligado a responder, por lo cual sentimos no poder atender el reintegro del

solicitado”

De otro lado La Aseguradora Solidaria de Colombia, mediante comunicado enviado al Concejo Municipal de Turbo, en respuesta al reclamo por el presunto hurto de los cheques, manifestó lo siguiente:

“… la póliza No 520-73-994000001267, para la vigencia comprendida entre el 27 de Junio

de 2013 y el 27 de Junio de 2014, cuyo objeto es amparar contra los riesgos de: Incendio, rayo y anexos, asonada, motín, huelga, actos mal intencionados de terceros y terrorismo, terremoto, temblor, erupción volcánica y maremoto, sustracción con violencia, equipo eléctrico y electrónico y manejo global sector oficial.

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Ahora bien, una vez analizados los documentos presentados como soporte de su reclamación, se establece que la perdida de dinero a consecuencia del huno de los cheques descrito, carecen de cobe dura bajo la póliza de marras, teniendo en cuenta, que

el amparo de sustracción solo fue con tratado para Muebles y enseres.”

encontramos que no hay un riesgo asegurado a la realización de este hecho, por cuanto no se tomó el amparo de sustracción para dineros, es decir, el riesgo no fue contratado. Y así la aseguradora queda exenta de asumir responsabilidades por riesgos realizados no

contratados en la póliza que se pretende afectar”

En cuanto a lo determinado por el Banco de Bogotá y la Aseguradora Solidaria, se denota la negación del reconocimiento de estos dineros presuntamente hurtados. Así la situación amerita el traslado de este hecho a la Contraloría de Responsabilidad Fiscal, por presumirse de un presunto detrimento patrimonial. En el ejercicio fiscal la Contraloría General de Antioquia debe velar porque las entidades públicas aseguren sus bienes, fondos y valores en cuantía suficiente, y para el caso de estudio se evidencia que el Concejo Municipal de Turbo, no tenía a la fecha del presunto hurto, la cobertura que garantizara el resarcimiento del erario público en un eventual detrimento. En tal sentido, el artículo 107 de la Ley 42 de 1993 especifica:

“Artículo 107°. - Los órganos de Control Fiscal verificarán que los bienes del Estado estén

debidamente amparados por una póliza de seguros o un fondo especial creado para tal fin, pudiendo establecer responsabilidad fiscal a los tomadores cuando las circunstancias

lo ameriten.”

Por presumir también una falta disciplinaria en la no custodia debida de la chequera y la no aseguración de la totalidad de los bienes del Concejo Municipal de Turbo, se dará el respectivo traslado a la Procuraduría.

CONCLUSIÓN

Con relación al hecho anteriormente citado, es importante precisar que una vez analizado se presume la existencia de irregularidades de tipo Fiscal y Disciplinaria que comprometieron y pusieron en riesgo los recursos del Estado, avizorando un presunto detrimento patrimonial en las arcas del Concejo Municipal de Turbo. Así se encuentra que tenemos como presunto detrimento Nueve Millones Novecientos Mil Pesos Mi. ($ 9.900.000), y por lo tanto se debe dar traslado a la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal para el inicio del proceso de Responsabilidad Fiscal.

PRESUNTO RESPONSABLE

AIDE MERSOL HERRERA DE GARCES, Identificado con la Cédula No:

39.297.560, en calidad de Tesorera Concejo Municipal de Turbo, Dirección: Calle

100 KRA 13, Teléfono: 321 636 50 88.

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URIEL ORTEGA QUIÑONES, Identificado con la cédula de ciudadanía No

15.027.482, en calidad de Presidente Concejo Municipal de Turbo.

TOTAL, DEL PRESUNTO DETRIMENTO

NUEVE MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS ($9.900.000).

FECHA OCURRENCIA DE LOS HECHOS

La ocurrencia de los hechos se presento en el año 2014.

IDENTIFICACIÓN DE LA ENTIDAD ESTATAL AFECTADA. CONCEJO DEL MUNICIPIO DE TURBO – ANTIOQUIA.

INSTANCIAS DEL PROCESO

Este Proceso de Responsabilidad Fiscal es de ÚNICA INSTANCIA, de

conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley 1474 de 2011.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Traslado de la respectiva denuncia del hecho investigado. Folio 1 al 20.

2. Auto 636 del 10 de noviembre de 2015, Por medio del cual se asigna una

comisión a la contralora auxiliar Enedith González Hernández. Folio 25.

3. Auto 073 del 10 de diciembre de 2015 Por medio del cual se apertura el

proceso de responsabilidad fiscal N°082-2015 del Concejo Municipal del

Municipio de Turbo – Antioquia. Folio 26.

4. Notificación del auto de apertura a los presuntos responsables y a la compañía

aseguradora en calidad de tercero civilmente responsable. Folio 29 al 39.

5. Exposición libre y espontanea de la señora Aidé Mersol Herrera de Garcés.

Folio 40.

6. Constancia de denuncia entregada por la señora Aidé Mersol Herrera. Folio 42.

7. Solicitud del señor Uriel Ortega Quiñones mediante radicado

N°2016200004784 de fecha 2016/07/19. Folio 49.

8. Exhorto comisorio N°2016100008646 de fecha 27/07/2016. Folio 50.

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9. Oficio remisorio N°2016200005657 de fecha 2016/08/17, por parte de la

Personería Municipal de Apartado – Antioquia del Exhorto remisorio. Folio 52.

10. Diligencia de notificación del señor Uriel Ortega Quiñones. Folio 53.

11. Exposición libre y espontanea del sénior Uriel Ortega Quiñones. Folio 54.

12. Constancia de denuncia entrega por el señor Uriel Ortega Quiñones del hurto

de los cheques hecho investigado. Folio 57.

13. Identificación de los presuntos responsables fiscales y su vinculación al

Concejo Municipal de Turbo – Antioquia. Folio 64.

14. Solicitud de información mediante radicado N° 2017100013599 del 09/10/2017

por parte del despacho al Banco de Bogotá. Folio 70.

15. Información sobre la perdida de los cheques en el Concejo Municipal de Turbo

– Antioquia. Folio 72.

16. Auto 059 del 30 de octubre de 2017, Por medio del cual se formula imputación

de responsabilidad fiscal, con sus notificaciones. Folio 79 al 111.

17. Descargos presentados por el señor Uriel Ortega Quiñonez. Folio 112.

18. Descargos presentados por la señora Aidé Mersol Herrera de Garcés. Folio

116.

19. Descargos presentados por la compañía Aseguradora Solidaria de Colombia.

Folio 120.

20. Auto 020 del 16 de febrero de 2018. Por medio del cual se decide sobre

petición de pruebas. Folio 130.

21. Solicitud de información a la Fiscalía Seccional 105 del Municipio de Turbo –

Antioquia. bajo el radicado No. 2018100002160 de fecha 20/02/2018. Folio

137.

22. Información enviada por la Fiscalía Seccional 105 del Municipio de Turbo –

Antioquia, mediante radicado No. 2018200002955 de fecha 2018/05/08. Folio

138 al 241.

NOTIFICACIONES PERSONALES A LAS PARTES

RESPONSABLES Fl /Notif

AIDE MERSOL HERRERA DE GARCES, Identificado

con la Cédula No: 39.297.560,

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UBIEL ORTEGA QUIÑONES, Identificado con la

cedula de ciudadanía No 15.027.482,

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Póliza Aseguradora Solidaria de Colombia 111

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ARGUMENTOS DE LA DEFENSA (Descargos).

Llegada la actuación administrativa a este momento de decidir el fondo del asunto

que nos ocupa, el Despacho observa que no se vislumbra causal alguna que

pueda generar nulidad de lo actuado, en tanto en garantía precisamente del

derecho de contradicción, núcleo esencial del derecho de defensa, se saneó las

omisiones hubieran podido afectar la legalidad o legitimidad de la decisión, por lo

tanto, se puede predicar que la actuación se adelantó con respeto del debido

proceso.

El derecho al Debido Proceso Administrativo es definido como: (i) el conjunto

complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en

el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad

administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin

está previamente determinado de manera constitucional y legal. El objeto de esta

garantía superior es entonces (i) asegurar el ordenado funcionamiento de la

administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el

derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados. Este derecho

se traduce en la garantía que comprende a todas las personas de acceder a un

proceso justo y adecuado, de tal manera que el compromiso o privación de ciertos

bienes jurídicos por parte del Estado a sus ciudadanos no pueda hacerse con

ocasión de la suspensión en el ejercicio de los derechos fundamentales de los

mismos. Es entonces la garantía consustancial e infranqueable que debe

acompañar a todos aquellos actos que pretendan imponer legítimamente a los

sujetos cargas, castigos o sanciones. Si bien la preservación de los intereses de la

administración y el cumplimiento de los fines propios de la actuación estatal son

un mandato imperativo de todos los procedimientos que se surtan a este nivel, en

cada caso concreto debe llevarse a cabo una ponderación que armonice estos

privilegios con los derechos fundamentales de los asociados.

En este orden de ideas, el despacho procede a considerar los escritos

(Argumentos de Defensa) presentados por cada uno de sus Apoderados en la

siguiente forma:

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Dentro del término legal concedido a las partes, los mismos presentaron

argumentos defensivos en contra de las imputaciones realizadas, así:

El señor URIEL ORTEGA QUIÑONEZ, mediante escrito con radicado

2017200008938 del 2017/12/14, contentivo a folios 112 a 115.

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La señora AIDE MERSOL HERRERA DE GARCÉS, mediante escrito con

radicado 2017200008898 del 2017/12/13, contentivo a folios 116 a 119.

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En cuanto a los descargos presentados por los implicados los señores Uriel

Ortega Quiñonez y Aidé Mersol Herrera, los cuales solicitaron que el despacho

procederá a trasladar el proceso penal que se adelantar en el Juzgado Penal del

Circuito de Turbo – Antioquia, mediante Spoad No. 05 837 6100 499 2014 00067,

para que se tenga como evidencia o material probatorio de todo el proceso

realizados por ellos en la perdida y sustracción de los Títulos Valores de propiedad

del Concejo Municipal de Turbo y que no fue por culpa de ellos y mucho menos

por descuido u omisión de sus funciones, o tal razón el despacho se pronunciara

sobre la pruebas arrimadas al proceso en la parte considerativa.

El doctor Carlos Eduardo Valencia Cardona apoderado contractual de la

COMPAÑÍA ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA, mediante escrito con

radicado 201700009080 del 2017/12/20, contenido folios 120 al 129.

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Debido a que el despacho dictara Fallo sin Responsabilidad Fiscal no entrara a

pronunciarse sobre los descargos presentados por el apoderado de la

compañía Aseguradora Solidara de Colombia por cuanto la decisión del

despacho favorece a sus intereses.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Llegada la actuación administrativa a este momento de decidir el fondo del asunto

que nos ocupa, se observa que no existe causal alguna que pueda generar

nulidad de lo actuado, por cuanto se han respetado cabalmente las formas del

juicio fiscal, cuestión que se concreta en la aplicación plena al principio del debido

proceso.

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Según se desprende del acápite de los hechos, el objeto de esta decisión se

limitará a determinar la responsabilidad fiscal por el HECHO ÚNICO que dio origen

al auto de apertura y sobre el cual se imputó responsabilidad fiscal en contra de

los señores URIEL ORTEGA QUIÑONEZ, identificado con la cédula de

ciudadanía No. 15.027.482 en calidad de presidente del Concejo Municipal de

Turbo para la época de los hechos y AIDÉ MERSOL HERRERA, identificada con

la cédula de ciudadanía No. 39.297.560 en calidad de Secretaria del Concejo

Municipal de Turbo para la época de los hechos.

Se procederá a elaborar unas precisiones conceptuales, para posteriormente

realizar el análisis detallado de los medios probatorios que soportan la decisión.

El proceso de responsabilidad fiscal es definido como el conjunto de actuaciones

administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y

establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares,

cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por

acción u omisión y en forma dolosa o culposa (culpa grave) un daño al patrimonio

del Estado.

En el artículo 3 de la Ley 610 de 2000, el legislador definió que habría de

entenderse por gestión fiscal:

“…el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los

servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren

recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición,

planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación,

consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así

como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los

fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia,

economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y

valoración de los costos ambientales”. 1

1Ley 610 de 2000, artículo 3.

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De igual manera, en la Ley 610 de 2000 se indica los eventos y/o circunstancias

que permite a este organismo fiscalizador adelantar y adoptar decisiones dentro

de los procesos de responsabilidad fiscal con fundamento a los elementos de la

responsabilidad citados en la misma, es así como la Responsabilidad Fiscal se

relaciona con el manejo de los recursos públicos y se configura a partir de la

concurrencia de los siguientes elementos:

i. Un daño patrimonial al Estado.

ii. Una conducta dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una persona que

realiza Gestión Fiscal, (activa u omisiva), y

iii. Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

De los referidos elementos el daño constituye la médula del proceso de

responsabilidad fiscal, en tanto es el primer elemento a tener en cuenta en la

procedibilidad del juicio de responsabilidad fiscal.

El daño patrimonial al Estado es concebido en el artículo 6 de la citada Ley como:

“…la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución,

perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos

públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión

fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en

términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines

esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional,

programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías”. 2

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o

por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma Dolosa o

Culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento del patrimonio

público.

Una vez determinada la existencia cierta, cuantificada y probada del daño será

posible abordar el análisis sobre la conducta dolosa o culposa (culpa grave)

atribuible a una persona que realiza Gestión Fiscal, (activa u omisiva), y el nexo

2Ley 610 de 2000, artículo 6.

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causal o de imputación entre los dos elementos anteriores de lo contrario se

carecería de elementos facticos y jurídicos para el respectivo enjuiciamiento.

En este orden de ideas, pasará el Despacho a determinar la existencia del i) daño

para el hecho imputado, ii) la conducta a título de dolo o culpa del gestor fiscal, y

iii) el nexo causal, entre la conducta y el daño, todo ello a partir de una valoración

fáctica y jurídica, así:

En este orden de ideas, pasará Despacho a determinar la existencia del i) daño

para el hecho imputado, ii) la conducta a título de dolo o culpa del gestor fiscal,

y iii) el nexo causal, entre la conducta y el daño, todo ello a partir de una

valoración fáctica y jurídica, así:

i. El daño y su cuantificación Para determinar y cuantificar el daño por este hecho el Despacho encuentra que

obra en el expediente las siguientes pruebas:

1. DE LAS PRUEBA RECAUDADAS

El Despacho reseña la siguiente prueba relevante para decidir:

1.1 Documental

Constancia de denuncia por parte de la señora Aidé Mersol Herrera de Garcés

de la perdida de los dos cheques números 810-5377 y N°810-5378 del Banco

Bogotá Cuenta Corriente N°620-046-23-5 a nombre del Concejo Municipal de

Turbo – Antioquia, por un valor total de $9.900.000. folio 42.

Oficio enviado por la tesorera del Concejo municipal de Turbo la señora Aidé

Mersol Herrera a la Aseguradora Solidaria Agencia Apartado – Antioquia en la

cual pone en conociendo la pérdida de dos cheques números 810-5377 y

N°810-5378 del Banco Bogotá Cuenta Corriente N°620-046-23-5 a nombre del

Concejo Municipal de Turbo – Antioquia, por un valor total de $9.900.000, para

su respectiva reclamación. Folio 38.

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Oficio enviado por el presidente del Concejo municipal de Turbo el señor Uriel

Ortega Quiñones al Banco de Bogotá cede Turbo – Antioquia en la cual pone

en conociendo la pérdida de dos cheques números 810-5377 y N°810-5378 del

Banco de Bogotá Cuenta Corriente N°620-046-23-5 a nombre del Concejo

Municipal de Turbo – Antioquia, por un valor total de $9.900.000, para su

respectiva reclamación. Folio 38.

Oficio enviado por el señor Uriel Ortega Quiñones al Fiscal Local de Turbo –

Antioquia, solicitando información sobre la perdida de los dos cheques

números 810-5377 y N°810-5378 del Banco de Bogotá Cuenta Corriente

N°620-046-23-5 a nombre del Concejo Municipal de Turbo – Antioquia, por un

valor total de $9.900.000, para su respectiva reclamación. Folio 45.

Respuesta entregada por el Banco de Bogotá, en lo concerniente al reclamo

de la perdida de los dos cheques números 810-5377 y N°810-5378 del Banco

de Bogotá Cuenta Corriente N°620-046-23-5 a nombre del Concejo Municipal

de Turbo – Antioquia, por un valor total de $9.900.000. Folio 72.

Fotocopia integra del caso No. 058376100499201400067, en donde aparece

victima el Concejo Municipal de Turbo, por la perdida y sustracción de dos

cheques. Folio 130 al 241.

2.1. Versiones

1. La señora AIDE MERSOL HERRERA DE GARCES en su condición de

presunta responsable y quien fungió como Tesorera del Concejo

Municipal de Turbo – Antioquia, rindió versión libre y expresó:

“CONTESTO: yo lo que puedo decir sobre este hecho es que yo manejo la chequera

la deje en el escritorio y no le puedo decir que los cheques me los robaron en el

escritorio o antes, yo empecé a pagar a los concejales y a los empleados del

municipio, cuando ya han cobrado varios cheques me llama una compañera que fue

a cambiar un cheque en el Banco Bogotá y me dijo que ya no teníamos fondos, yo

me sorprendí y le dije al presidente del concejo Uriel Ortega, presidente que se acabó

la plata voy al Banco para ver qué pasa, cuando llego al Banco me dice el cajero que

habían cobrado Dos (02) cheques de Cuatro millones Quinientos ($4.500.000) cada

uno, yo me asuste mucho y me vine corriendo para el Concejo porque nosotros no

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habíamos girado esa cantidad, llame de la oficina y me dijeron que los cheques

habían sido cobrados por Bogotá en el Banco Av Villas, yo estaba inocente de eso

porque en ningún momento había girado y mucho menos firmados esos cheques que

fueron hurtados, y le escribimos al Gerente del Banco Bogotá Armando Henao

Bolívar, y él nos contestó como a los dos días que eso había que investigarlos porque

esos cheques no habían sido cobrados en el Banco Bogotá sino en un Banco en

Bogotá de Av Villas, después de hacer todas estas vueltas en los Bancos me dirigí el

sábado a las siete de la mañana al comando de la SIJIN del Municipio de Turbo, con

el fin de interponer la respectiva Denuncia, al colocar la denuncia ya el lunes regrese

a la Fiscalía donde habían remitido el proceso o la denuncia que había hecho y hasta

el momento hemos estado pendiente sobre los resultados y no ha pasado nada aun

sobre la investigación. PREGUNTADO: Donde guardaba usted la Chequera de donde

fueron hurtados los dos Cheques: CONTESTO: en el escritorio de mi Oficina, el

escritorio no contaba con llave se la colocamos después de pasar el Hurto:

PREGUNTADO: quien más tenía acceso a la oficina donde se encontraban la

chequera: CONTESTO: en esos días como había cambio de Presidente del Concejo

y quedo como nuevo presidente del concejo el señor Uriel, el señor Secretario del

Concejo llamado Jon Jairo Pérez me manifestó verbalmente que le dejara las llaves a

las Aseadoras para que realizaran el aseo, las llaves se las entregue a la señora

Yasmina Antonia Avendaño y Rosa Guerra Padilla, cuando llegaba a la oficina

reclamaba las llaves a estas señoras, pero nunca se me dio por revisar la chequera.

PREGUNTADO: Quienes son las personas que firmaban los cheques de la chequera

que fueron hurtado dos cheques: CONTESTO: Uriel Ortega presidente del Concejo

municipal de Turbo y Aidé Mersol Herrera. PREGUNTADO: los cheques que eran

entregados por usted y el señor Uriel Ortega llevaban sellos: CONTESTO: si Dos

Sellos. PREGUNTADO: Donde guardaban los sellos: CONTESTO: en el mismo

escritorio donde se guardaban la Chequera. PREGUNTADO: quien era la persona

que guardaba los sellos que se le colocaban a los cheques: CONTESTO: yo

guardaba el de Tesorería y el Presidente del Concejo el señor Uriel Ortega guardaba

el sello de él.” (Fl. 40).

2. El señor URIEL ORTEGA QUIÑONEZ en su condición de presunto

responsable y quien fungió como presidente del Concejo Municipal de

Turbo – Antioquia, rindió versión libre y expresó:

“PREGUNTADO: Cual fue su función u obligación dentro de la pérdida o hurto de Dos

cheques con N°. 810-5377 y 810-5378 del Banco de Bogotá cuenta corriente N°.

62004623-5 a nombre del Concejo Municipal de Turbo por valor de Nueve Millones

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Novecientos Mil pesos ($9.900.000). RESPONDE; Era presidente del concejo municipal.

PREGUNTADO: Quinees eran las personas que firmaban los cheques N°. 810-5377 y

810-5378 del Banco de Bogotá cuenta corriente N°. 62004623-5 nombre del Concejo

Municipal de Turbo por valor de Nueve Millones Novecientos Mil pesos ($9.900.000), los

cuales fueron hurtados. RESPONDE: En el concejo existe una tesorería llamada Aidé

Mersol Herrera de Garcés, que es la que maneja la tesorería del concejo y firma con el

presidente, ella es la que tiene a cargo la chequera, y también manejaba los sellos de la

firma de los cheques. También quiero aclarar que cuando sucedió esto yo en calidad de

presidente le quite el sello del presidente y lo cargaba yo después del suceso de la

perdida de los cheques. Se trato de una medida que yo adopté una vez tuve conocimiento

acerca del extravió de los cheques. PREGUNTADO: los cheques No 810-5377 y 810-

5378 del Banco de Bogotá cuenta corriente N° 62004623-5 a nombre del Concejo

Municipal de Turbo por valor de Nueve Millones Novecientos Mil pesos ($9.900.000), los

cuales fueron hurtados, ¿llevaban sellos? RESPONDE: No tenían sellos al momento de

ser hurtados. PREGUNTADO: en el evento que los cheques N° 810-5377 y 810-5378, del

Banco de Bogotá cuenta corriente N° 62004623-5 a nombre del Concejo Municipal de

Turbo por valor de Nueve Millones Novecientos Mil pesos ($9.900.000), los cuales fueron

hurtados, donde guardaban estos sellos y quien era la persona o las personas

encargadas de guardar estos sellos. RESPONDE: Lo guardaba en el escritorio la señora

Aidé Mersol Herrera de Garcés, ella era la que manejaba la chequera y los sellos.

PREGUNTADO: PREGUNTADO: ¿Desea agregar algo más a la presente diligencia?

CONTESTO: el día 13 de marzo del 2014 en horas de la mañana empezamos a pagarles

los honorarios a los concejales con los recursos girados del municipio, donde los recursos

no alcanzaron allí fue en ese momento donde nos dimos cuenta que faltaba esa cantidad

de plata y le pasamos una solicitud al banco que porque faltaba esa plata, el banco nos

respondí que esa plata había sido cobrada ese día 13 de marzo con dos cheques por

valor ya establecido: uno por cuatro millones novecientos cincuenta, y el otro donde da

una sumatoria de cuatro millones. En ese momento fue que la señora Aidé se dio cuenta

que le faltaba en la chequera dos cheques, que habían sido hurtados peor que no tenían

firma ni sellos, porque la chequera está en blanco hicimos la denuncia respectiva ante la

fiscalía del municipio de Turbo, donde la fiscalía tiene este proceso y no nos ha dado

ninguna respuesta. Colocaron un investigador y este nos ha informado que tenía

localizado a dos personas que cambiaron los cheques en la ciudad de Bogotá, que

estaban esperando autorización de la Fiscalía para la captura de esas dos personas y el

banco también nos respondió que estos cheques habían sido cambiados en la ciudad de

Bogotá en un banco del gripo aval y donde también nos confirmaron que las formas y los

sellos fueron falsificados, por lo tanto adjunto esta documentación de todo el proceso que

hemos hecho en este caso.”

20

Con fundamento en la prueba obrante, concluye el Despacho que se encuentra

objetivamente demostrado el daño en la cuantía sin indexar de NUEVE

MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS ($9.900.000), como consecuencia de la

sustracción de dos cheques de propiedad del Concejo Municipal de Turbo –

Antioquia, quedando así configurado el primer elemento de la responsabilidad

fiscal.

El proceso de responsabilidad fiscal No. 082-2015 adelantado en el Concejo del

Municipio de Turbo, se inició debido a la perdida de dos cheques por valor de

$9.900.000, los culés fueron cobrados por personal diferentes a funcionaros del

Concejo Municipal, los presuntos implicados han manifestado en todo el trascurso

del proceso que en ningún momento la sustracción de estos títulos valores se

debe a su negligencia, descuido u omisión de sus funciones como Tesorera y

presidente del Concejo de Turbo que ellos siempre realizaban el tramite respectivo

para el pago del personal adscrito al Concejo como son los Concejales y demás

personal, que los títulos valores eran guardados en un cajón y los sellos estaban

al cuidado de cada uno de ellos, se dispusieron a pagar las secciones a los

Concejales y que al girar varios cheques para que fueran cobrados en el Banco

les manifestaron que ya no existían fondos para pagar los mimos, de inmediato

solicitaron información y fue donde se dieron cuenta que habían cobrado dos

cheques por valor de $9.900.000, y que en ningún momento ellos habían

autorizado estos dos cheques, por lo que procedieron a realizar la respectiva

denuncia ente la Fiscalía.

Han sido claros y enfáticos que ellos no actuaron con culpa grave y mucho menos

dolo, que se presentó fue un caso aislado a sus funciones como servidores

públicos del Concejo Municipal de Turbo – Antioquia, así mismo solicitaron al

despacho que oficiara a la Fiscalía Seccional 105 delegada ante los Jueces

Penales del Circuito de Turbo – Antioquia, para que allegara al despacho el

proceso adelantado en dicha entidad con No. SPOAD No. 05 837 6100 499 2014

00067, en efecto el despacho solicitó a la Fiscalía Seccional 105 que allegara toda

la información relacionada con la sustracción de dos Títulos Valores de propiedad

del Concejo de Turbo, se puede observar que a folio 138 al 241, reposa toda la

investigación realizada por la Fiscalía sobre la perdida y cobro de los cheques de

propiedad del Concejo de Turbo, investigación que ha arrojado, que las personas

que sustrajeron dichos títulos valores fueron los señores Edwin Martínez Palacios,

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con cédula de ciudadanía No. 71.265.814, Margarita Rosa Mendoza Peñaranda,

con cédula de ciudadanía No. 1.103.105.874.

De igual forma reposa a folio 234, informe por parte del Banco de Bogotá, en

donde son claras que las personas que llevaron a cabo el cobro de los cheques lo

realizaron de manera correcta sin tachones, retoques y demás artimañas que se

valieron para cometer su delito.

Para el despacho es claro que estamos en presencia de un caso fortuito, de

hechos totalmente ajeno a la voluntad de los presuntos implicados, que en ningún

momento actuaron con culpa grave o dolo, que su actuar no la podemos enmarcar

en un descuido o un actuar omisivo, por cuanto era el proceder diario que llevaban

a cabo dentro de sus funciones y que jamás se presentaron para que se perdieran

o se robaran los cheques como aconteció.

Ahor a bien el despacho entra a pronunciarse sobre algunos preceptos

normativos.

El derecho administrativo no trae ninguna definición de culpa o dolo aplicable a las

actuaciones administrativas del procedimiento de responsabilidad fiscal regulado

por la Ley 610 de 2000 y en la 1474 de 2011, por lo que el operador fiscal deberá

remitirse a la definición que de culpa grave y dolo trae el artículo 63 del Código

Civil Colombiano:

“ARTICULO 63. CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. (…) El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.” El Consejo de Estado, sostuvo que la conducta es culposa cuando: “…“el resultado dañino es el producto de la infracción al deber objetivo de cuidado que el agente debió haber previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo.

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También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible. Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente, o que de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico.” (Consejo de Estado – Sección Tercera, Sentencia del 22 de octubre de 2012, radicado 25 000 23 26 000 2007 00304 01 (36724), M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.) En cuanto a la calificación de la conducta dolosa adujo: “… la calificación dolosa de la conducta ha sido considerada por la jurisprudencia de la Sección Tercera como “aquella conducta realizada por el autor con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio” (Consejo de Estado – Sección Tercera, Sentencia del 22 de octubre de 2012, radicado 25 000 23 26 000 2007 00304 01 (36724), C.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.)

El Consejo de Estado refiriéndose a la disposición del artículo 63 del Código Civil

en relación con la culpa grave y el dolo manifestó:

"Así frente a estos conceptos, el Consejo de Estado dijo que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6° y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.” (Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia de 27 de noviembre de 2006. Expediente: 16.171. Actor: Contraloría de Bogotá D.C. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.)

Ahora bien, está probado en el proceso de la perdida y cobro de los Títulos

Valores pertenecientes al Concejo Municipal de Turbo – Antioquia, por valor de

$9.900.000, Cheques que se encontraban bajo la responsabilidad de la Tesorera y

del presidente del Concejo del Municipio de Turbo – Antioquia, así mismo esta

probado en el proceso investigativo Penal adelantado por la Fiscalía Seccional

105 del Municipio de Turbo, y el informe del Banco de Bogotá que los mismos

fueron cobrados por personas diferentes a los implicados y que lo realizaron de

una forma meticulosa, con mínimos errores de equivocación, tan bien es cierto y

ha quedado demostrado en el plenario que la pérdida o sustracción de los Títulos

Valores no se debió a la omisión, culpa grave o dolo de los presuntos implicados

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sino por el contrario fueron diligentes, y al momento de enterarse de la situación

de hurto, procedieron de inmediato a presentar la respectiva denuncia Penal ante

la Fiscalía e aras de establecer quienes o quienes habían sustraído los cheques

pertenecientes al Concejo del Municipio de Turbo, lo que ha la fecha ha dado

resultado, ya que se ha individualizado a las personas que hurtaron y cobraron los

cheques por valor de $9.900.000, por tal motivo no puede el despacho endilgarle

una responsabilidad a titulo de culpa grave o dolo, porque ha quedado

demostrado en el trascurrir de esta investigación que su actuar fue siempre

acogido a la norma para el caso.

Pasará el Despacho a determinar la existencia de i) La conducta a titulo de dolo

o culpa de los gestores fiscales, todo ello a partir de una valoración fáctica y

jurídica, así:

ii. Una conducta dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una

persona que realiza Gestión Fiscal

El juicio de imputación de la responsabilidad fiscal del gestor o gestores fiscales,

en el marco de la actuación administrativa por responsabilidad fiscal, exige la

demostración probatoria del dolo o culpa grave en la que incurrió aquel o aquellos

en su actuación, que como tal fue determinante para la causación del presunto

detrimento patrimonial. Se trata, sin duda, de afirmar la responsabilidad subjetiva

del gestor o gestores fiscales, quien o quienes están llamados a resarcir en caso

de serle imputable a título de dolo o culpa grave del daño patrimonial.

El Consejo de Estado, sostuvo que la conducta es culposa cuando:

“…“el resultado dañino es el producto de la infracción al deber objetivo de cuidado que el agente debió haber previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo.

También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible.

Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente, o que de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, se ha distinguido entre la culpa grave o

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lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico.”

En cuanto a la calificación de la conducta dolosa adujo:

“… la calificación dolosa de la conducta ha sido considerada por la jurisprudencia de la Sección Tercera como “aquella conducta realizada por el autor con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio”

En este orden de ideas, este operador jurídico a partir de las pruebas arrimadas

descarta que la conducta de la presunta responsable se haya presentado a título

de dolo, por lo que valorará el comportamiento de los mismos bajo la perspectiva

de la culpa.

El derecho administrativo no trae ninguna definición de culpa aplicable a las

actuaciones administrativas del procedimiento de responsabilidad fiscal regulado

por la Ley 610 de 2000, por lo que el operador fiscal deberá echar mano de la

definición tripartita que de culpa trae el código civil colombiano interpretado bajo el

entendimiento que le ha dado la jurisprudencia del Consejo de Estado así:

“Precisamente, en relación con la gradación de la culpa el artículo 63 del Código

Civil establece que: “ARTICULO 63. [CULPA Y DOLO]. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. (…) De la norma que antecede se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens pater familias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo. Respecto de la culpa grave señalan los hermanos Mazeaud, que si bien es cierto no es intencional, es particularmente grosera. “Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo hubiera querido; era preciso no comprender quod omnes intellgunt para obrar como él lo ha hecho, sin querer el daño”. De acuerdo con jurisprudencia citada por estos autores incurre en culpa grave aquel que ha “…obrado con negligencia, despreocupación o temeridad especialmente graves...” (Derecho Civil, Parte II, vol. II, pág. 110) y agregan que “…reside esencialmente en un error, en una

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imprudencia o negligencia tal, que no podría explicarse sino por la necedad, la temeridad o la incuria del agente…” (Mazeaud y Tunc, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual, Tomo I, Volumen II, pág 384)”. (Subrayado y negrillas del Despacho) Sección Tercera, sentencia de 26 de mayo de 2010, expediente 30226.

En cuanto al carácter subjetivo del comportamiento de los agentes estatales, para

predicar la existencia de este presupuesto de la responsabilidad, argumentó:

“(…) en aras de establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y si respecto de ellas se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas - actuación dolosa –, o si al actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aún así no lo hizo, o confió en poder evitarlo –actuación culposa-. Es clara entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta”. (Subrayado y negrillas del Despacho) Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 2009, expediente 25694

Por esta razón el despacho procede a dictar Fallo sin Responsabilidad Fiscal, por

valor de NUEVE MILLONES NOVECIENTOS PESOS ($9.900.000) a favor de los

señores AIDE MERSOL HERRERA DE GARCES, Identificado con la cédula No:

39.297.560, en calidad de Tesorera Concejo Municipal de Turbo, Dirección:

CALLE 100 KRA 13, Teléfono: 321 636 50 88, URIEL ORTEGA QUIÑONES,

Identificado con la cédula de ciudadanía No 15.027.482, en calidad de Presidente

Concejo Municipal de Turbo, Dirección: CALLE 100 KRA 13, Teléfono:

3216363889, de acuerdo a los postulados del artículo 54 de la ley 610 de 2000:

“Fallo sin responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo sin

responsabilidad fiscal, cuando en el proceso se desvirtúen las imputaciones

formuladas o no exista prueba que conduzca a la certeza de uno o varios de los

elementos que estructuran la responsabilidad fiscal”.3

La misma decisión beneficia necesariamente a los garantes, inicialmente llamados

al proceso en calidad de terceros civilmente responsables:

3 Ley 610 de 2000, artículo 54.

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Póliza Aseguradora Solidaria de Colombia, con NIT: 860524654-6 con la Póliza

multirriesgo No. 520 – 73 - 994000001267, con vigencia del 27/06/2013 al

27/06/2014, valor asegurado de $21.000.000.

Dado que no se presento lesión alguna a las arcas del Concejo Municipio de

Turbo – Antioquia, por parte de los presuntos responsables.

R E S U E L V E:

ARTÍCULO PRIMERO: Fallar sin responsabilidad el proceso N°. 082 de 2015,

adelantado en el Concejo del municipio de Turbo – Antioquia, a favor de:

AIDE MERSOL HERRERA DE GARCES, Identificado con la cédula No:

39.297.560, en calidad de Tesorera Concejo Municipal de Turbo, Dirección:

CALLE 103 No. 16 109 Barrio Baltazar, Teléfono: 827 90 00 – 827 36 98 – 321

636 38 39.

URIEL ORTEGA QUIÑONES, Identificado con la cédula de ciudadanía No

15.027.482, en calidad de Presidente Concejo Municipal de Turbo, Dirección:

Barrio 24 de diciembre Currulao, Teléfono: 311 617 21 03 – 827 90 00, correo

electrónico mersolhg@yahoo.com.

De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO: Desvincular del Proceso de Responsabilidad Fiscal 082

de 2015, como Tercero Civilmente Responsable a la compañía

PÓLIZA ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA, con NIT: 860524654-

6 con la Póliza multirriesgo No. 520 – 73 - 994000001267, con vigencia del

27/06/2013 al 27/06/2014, valor asegurado de $21.000.000.

ARTÍCULO TERCERO: Remitir el expediente contentivo del Proceso de

Responsabilidad Fiscal 082-2015 al Despacho del señor Contralor General de

Antioquia, a efecto de que surta Grado de Consulta; respecto de la decisión

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adoptada en los artículos primero y segundo del presente auto, acorde con lo

dispuesto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000.

ARTÍCULO CUARTO: Una vez en firme la presente decisión, remitir el expediente

contentivo del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 082-2015, al Archivo

General de la Contraloría General de Antioquia, para su conservación y custodia.

ARTÍCULO QUINTO: La presente decisión se notifica a las partes por estrados.

ARTÍCULO SEXTO: Contra la presente decisión procede el recurso de reposición,

de conformidad con el artículo 102 de la Ley 1474 de 2011.

NOTIFIQUESE, CONSULTESE Y CUMPLASE

CESAR AUGUSTO VESGA RODRÍGUEZ

Contralor Auxiliar, Responsabilidad Fiscal.

ENEDITH GONZÁLEZ HERNÁNDEZ

Contralor Auxiliar

Reviso: Silvia Pineda Cárdenas, contralora Auxiliar