contenidos - colegio de...

R E V I S T A D E L A B O G A D O2

contenidos3 EDITORIAL

4 CONTRAPUNTOEFECTOS DE UN FALLO

CONTROVERSIAL

Por Jean Pierre Matus A., Roberto

Salim-Hanna S., Hernán Salinas B.,

y Hugo Llanos M.

10 DERECHO NACIONALLICITACIÓN PÚBLICA DE LA

DEFENSA PENAL EN CHILE

UN SISTEMA INJUSTO

Por Ricardo Murga C.

14 REPORTAJENUEVOS ABOGADOS:

¿CÓMO LOS ESTÁ

TRATANDO EL MERCADO?

Por Deborah Con K.

18 NOTAS GREMIALESHOMENAJE A MEDIO SIGLO DE

PROFESIÓN

20 PROPIEDAD INTELECTUALCOPYRIGHT, COPYWRONG &

COPYLEFT

Por Alberto Cerda S.

30 NOTAS GREMIALESRECLAMACIÓN ANTE LA OIT

POR TRABAJO FORZOSO

32 HUMORLOS INAMIBLES JURÍDICOS

Por Rodrigo Winter I.

35 INNOVACIÓNLECTURA Y ESCRITURA

EN SISTEMA BRAILLE

Por Claudio Quintana B.

36 LIBROS

37 REFLEXIONESÉTICA. LA FUNCIÓN DE

JUECES Y ABOGADOS

Por Miguel Luis Amunátegui M.

22 ENTREVISTARICARDO ESCOBAR

Director SII

Por Arturo Prado P., Gonzalo Molina A.

y Deborah Con K.

26 NULIDAD DE CONTRATOSCONTRATOS E INDEMNIZACIONES.

LOS VICIOS DE NULIDAD

Por Jorge Baraona G.

40 RESOLUCIÓN DE DISPUTASMEDIACIÓN.

ÁGIL, CÓMODA Y EFICAZ

Por Luis Simón Figueroa del Río

41 NOTAS GREMIALES

42 SANCIONES

46 LIBROS

47 ARTE

48 MÚSICA

49 CINE

50 ABOGADO ILUSTRE

52 FALLOS

REVISTA DEL ABOGADO MR.

Nº 38/ AÑO 10 / NOVIEMBRE 2006

Comité EditorialSergio Urrejola MonckebergArturo Prado PugaGonzalo Molina AriztíaJanett Fuentealba Rollat

DirectorArturo Prado P.

EditoraDeborah Con K.

ColaboradoresMiguel Luis Amunátegui M.,Jorge Baraona G., Carlos Carmona S.,Alberto Cerda S., Luis SimónFigueroa del Río,Juan Francisco Gutiérrez I.,Mónica Jottar. N., Oscar Kolbach C.,Hugo Llanos M., Claudio Quintana B.,Jean Pierre Matus A.,María de la Luz Molina C.,Ricardo Murga C., Marino Porzio B.,Roberto Salim-Hanna S.,Hernán Salinas B.,Carolina Seeger C.,Rodrigo Winter I.

Diseño GráficoGabriela Artigas S.

FotografíaPamela San Martín J.

ImpresiónQuebecor World Chile S.A.

PropietarioRevista del Abogado S.A.

Representante LegalArturo Prado Puga

Publicación del Colegio de Abogados deChile, de distribución gratuita a suscolegiados.Las opiniones vertidas por los diferen-tes autores y colaboradores en estarevista no representan necesariamen-te la opinión del Colegio de Abogadosde Chile.«Revista del Abogado», tanto como con-junto de palabras cuanto en su formade etiqueta, es una marca registrada porel Colegio de Abogados de Chile.

DirecciónAhumada 341, Of. 207, Santiago.Teléfonos: 6396175-6336720Fax: 6395072Casilla electró[email protected]

www.abogados.cl

R E V I S T A D E L A B O G A D O 3

Arturo Prado Puga Director

editorial

Pareciera queel paradigmade estos«TiemposModernos» esdejarsearrastrar por lamarea delsilencio ydejarnossalpicar por lafrivolidad quenos rodea.

LTiempos modernos

a Revista se presenta con un nuevo formatoy con un desarrollo temático por secciones,heterogéneas pero conectadas a aquelloque el abogado y la comunidad forensecomenta, juzga y castiga. Tal vez en voz baja

y en puntillas, hablando de los quebrantos quecompartimos frente a una administración de justiciapreocupada por modernizarse, pero a través de unformato que se repite y que convive con la herenciade un pasado concentrado en sí mismo, en la defensade sus formalidades y ritos más que en la funciónsocial que debe cumplir.

Una administración que deberá integrarse con elresto de las autoridades al actual espacio social ycultural que exige una población que aspira ainsertarse en la economía mundial, con solucionescada vez más ágiles y predecibles, aptas para unpaís que con gallardía y tesón está mirando competirmucho más allá del mar y de la montaña.

Para participar en un mundo cada vez másinstantáneo, se deben desterrar, sin ambigüedades,todas aquellas tácticas subalternas o corruptelas quevulneran el funcionamiento y agrietan las instituciones,y elevar además los criterios de moralidad que facilitenla transparencia de una cuestionada función pública.

Quedarse ahora estancados buscando en losmedios a los culpables pasajeros, es lo mismo que nosolucionar estos síntomas de mediocridad,descubriendo cuál es su verdadero rostro, que en lostiempos que corren amenazan con reaparecer bajo unlaberinto de formas agudas y sutiles.

Se nos plantea en estos tiempos la idea de mantenerel «abogado de turno», institución venerable que arrancade la generosidad de nuestro gremio, destinado a hacerefectivo el derecho que se le reconoce a las personasde inferior condición económica de acceder a la justicia.

Se olvida que es tarea del Estado democrático elgarantizar y dar efectividad a ese derecho y que estaexigencia no puede cumplirse razonablementeimponiendo a los abogados una carga insalvable, de

duración incierta y de un costodesproporcionado, confirmando asíque la mejor forma de conculcar underecho es hacerlo depender dequien no está en condiciones dedispensarlo.

Los abogados más jóvenes queforman parte de la nueva burguesíalegal ven con desánimo como unaprofesión cuyo modelo de servicio(el Padre Hurtado nos respalda yacaso, otro más) y de ingenioancestral (la magistral Porcia y susalvadora interpretación delcontrato en el Mercader de Shakespeare) se fungeen un ejercicio como gestores sedentarios, muchosde ellos sometidos a las órdenes de algún colegaligeramente abusón, fatuo y belicoso - de todotenemos en nuestra grey- , inventor de litigios, quecambia papeles, publicidad y promesas por dinero,provecho y disfrute sin importar los medios o lasmañosas trapacerías que utiliza.

El desengaño que esta situación produce se convierteen un desabrido escepticismo de la profesión y en elimperceptible olvido de la vocación humanista quealentamos cuando salimos de las aulas y que podríamosresumir con esas ingenuas palabras franciscanas debuscar la «paz y el bien», pero que retratan nuestraaspiración más hidalga y profunda.

Pareciera que el paradigma de estos «TiemposModernos» es dejarse arrastrar por la marea del silencioy dejarnos salpicar por la frivolidad que nos rodea.

Dejemos de lado el temor reverencial. Nodesestimemos lo que creemos que es bueno y justopara la integridad de nuestro gremio. Sustituyamos lainercia zigzagueante por la imaginación y hagamoscrecer la semilla que moldea y le da oxígeno a un Colegioque se augura en los nuevos tiempos como un reductohabitual que aboga por hacer oír nuestra voz en defensade nuestro porvenir.


contrapunto

Caso AlmonacidEfectos de unfallo controversial

Es aún aplicable de Ley de

Amnistía? Pregunta que

cobra especial relevancia

luego del fallo de septiembre de 2006 de

la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, que obliga a continuar la

investigación sobre el crimen del

profesor comunista Luis Almonacid

Arellano, sobreseído en 1997, y sanciona

a Chile por el uso del Decreto Ley de

Amnistía que rige para el periodo

comprendido entre el 11 de septiembre

de 1973 y el 10 de marzo de 1978.

“LA LEY DE AMNISTÍAPUEDE SER VISTA COMOUN MECANISMO‘LEGALIZADO’ DEAUTOENCUBRIMIENTO”

¿

JEAN PIERRE MATUS A.

• ¿Tiene aplicación hoy en día el Decreto Ley deAmnistía?

Desde el punto de vista del derecho internacional,el D.L. 2.191 de 1978, mal conocido como Ley deAmnistía, resulta inoponible ante los tribunalescompetentes y puede ser visto más como unmecanismo “legalizado” de autoencubrimiento quecomo una disposición jurídica aplicable a casosconcretos. Es por eso que a pesar que durante losprimeros años de vigencia de la ConvenciónInteramericana de Derechos Humanos en Chilenuestros Tribunales Superiores invariablementeaplicaban el mencionado D.L. 2.191, al poco andar la

situación se hizo insostenible. Desde 1998 hastanuestros días la jurisprudencia es diametralmentedistinta, privando de efectos jurídicos a esta“autoamnistía”, declarándola directamente contrariaal derecho internacional - particularmente en ciertasresoluciones de la Corte de Apelaciones de Santiago -, orecurriendo a arbitrios procesales, como el socorrido“secuestro permanente”. De hecho, éstos le quitan lacapacidad de paralizar procesos y evitarinvestigaciones para descubrir el paradero de lasvíctimas de las graves violaciones a los derechoshumanos ocurridas durante la dictadura militar en Chile,y sancionar a las personas responsables de éstas.

VISIÓN DESDE EL DERECHO PENAL


ROBERTO SALIM-HANNA S.

“LA LEY DE AMNISTÍATIENE PLENA APLICACIÓNHOY EN DÍA”

• ¿Cuáles serían los efectos de una derogación,una anulación o una ley interpretativa?

Cualquier modificación que el poder legislativodemocráticamente establecido haga respecto del D.L.2.191, puede traer consecuencias insospechadas, porbien intencionada que sea la modificación. En tanto dichoD.L. sea obra únicamente del poder establecido por lafuerza de las armas, sin la intervención de la soberaníapopular, su ilegitimidad de origen y sus propósitosclaramente contrarios a las normas del derechointernacional vigentes en ese momento, permiten sin máspostular que es una expresión de la voluntad de quienesejercían fácticamente el poder en ese momento. Sinembargo, al reconocer el poder legislativo su existenciay, por tanto, su vigencia anterior al acto derogatorio oanulatorio, el acto soberano legitima su aplicación y elprincipio de favorabilidad podría ser alegado sin muchadificultad por los procesados y condenados conanterioridad a dicho acto. Hay que reconocer que enninguna parte de las Convenciones de Ginebra, vigentesal momento de estos hechos, se prohíbe la amnistía, sinosólo el “autoperdón”. Por el contrario, se fomenta que altérmino real de las hostilidades se pueda dar la másamplia amnistía para restablecer la paz social. Menos“riesgosa” en ese aspecto es la propuesta de una leyinterpretativa del Art. 93 del Código Penal, aunque no seencuentra del todo exenta de discusiones ni libera a losTribunales de la decisión acerca de eventuales alegatossobre la favorabilidad de la amnistía anterior.

•¿Se puede aplicar retroactivamente una leyinterpretativa aún pasando a llevar el principio dela favorabilidad?

En principio, una “ley interpretativa” no tiene efectosretroactivos, pues sólo fijaría uno de los sentidosposibles ya contenidos en la norma que interpreta. Estoes muy claro respecto a procesos abiertos. Sin embargo,es evidente que respecto a procesos cerrados, laaplicación de una ley interpretativa que intente producirel efecto de modificar una sentencia firme, plantea ladiscusión sobre la favorabilidad, particularmente si sólose recurre formalmente al derecho interno y no seincorporan los criterios del derecho internacional alrespecto. Ello, en el sentido que una persona no puedeesperar la protección del derecho frente a actos que elderecho repudia, como serían la tortura y los maltratosa los prisioneros, basándose además en una sentenciafundada en normas incompatibles con el derechointernacional, como la autoamnistía.

• ¿Tiene aplicación hoy en día el D.L. de amnistía?En esta materia, siempre hay que tener presente que de

conformidad con el Art. 93 N° 3 del Código Penal chileno, laamnistía extingue por completo la pena y todos sus efectos. Enconsecuencia, parece razonar sobre la base de lo que la doctrinainternacional denomina “amnistía impropia”, esto es, aquella quese otorga después de que se ha dictado la correspondientecondena. La amnistía que se confiere antes de que llegue a existircondena se denomina “propia” y en nuestra opinión es ajena alespíritu y la letra de nuestro código punitivo. Reconocido lo anterior,y despejado el problema del valor jurídico de los decretos leyes,estimo que el D.L. 2.191 de 1978, cuya finalidad de paz social fuey es innegable, tiene plena aplicación hoy en día.

La ley de amnistía chilena exigió que se tratara de autores,cómplices y encubridores de hechos delictivos - de ambos bandos- y por lo tanto es menester una sentencia condenatoria que lesasigne tal carácter, atendidos los principios recogidos en la CartaFundamental de debido proceso, presunción de inocencia yprueba de los hechos.

Comparto la opinión de quienes han planteado que la aplicacióndel D.L. de Amnistía no implica denegación de justicia, pues comohemos dicho, se exige un debido proceso que determine lacondición precisa en que ha obrado el sujeto beneficiado encuestión. También estimo, como ellos, que los hechos siguen


contrapunto

siendo delictivos, pero la amnistía afecta simplemente laejecución de la pena, y en ese sentido no se contradice conlos tratados internacionales ratificados por Chile, en cuanto alas garantías que ellos establecen en materia de derechoshumanos sobre el acceso a la justicia, la investigación de loshechos y la determinación de los responsables.

• ¿Cuáles serían los efectos de una derogación, unaanulación o una ley interpretativa?

Tratándose de una ley de amnistía “impropia” no esposible derogarla ni pretender otorgarle efectosretroactivos a dicha norma derogatoria. Al haberbeneficiado a personas - de ambos bandos - éstas hanadquirido un derecho personal relativo a la extinción desu responsabilidad penal. Lo anterior implica que deintentar establecer nuevamente su responsabilidad penalse vulneraría el principio “non bis in idem”.

La amnistía ha existido como institución desde la dictacióndel Código Penal, allá por el año 1874, y se ha utilizadomuchas veces a lo largo de la historia de nuestro país. ElGobierno Militar dictó una ley de amnistía específica, amplia,que como hemos señalado antes benefició a muchaspersonas y no sólo a militares, por lo que no puedecalificársele de autoamnistía. Ella tuvo por objeto iniciar unproceso de pacificación, ya que a esa fecha, 1978, se habíavivido un demasiado extenso período de odio y violencia.Derogar, anular o interpretar el D.L. 2.191 sólo tendría comoresultado reabrir viejas heridas, sin consecuencias jurídicas

de importancia. Así como la amnistía la han aplicadoregímenes distintos al que dictó la norma en cuestión, contribunales plenamente independientes - un nuevo argumentopara rechazar la calificación de “autoamnistía” - siempre losbeneficiados con la norma, aun derogada, ya seanprocesados y/o condenados, podrían solicitar la aplicaciónretroactiva de la misma, en virtud del principio de favorabilidad.Por último, mantener la ley de amnistía vigente implica, sinduda, un incentivo a los procesados para que ante laperspectiva de impetrar su aplicación, al momento de lacondena colaboren, haciendo coincidir su interés con el dela sociedad en que los procesos terminen. En cuanto a laanulación planteada en la pregunta, ello sería competenciade los tribunales y no es materia de ley.

• ¿Se puede aplicar retroactivamente una ley interpretativaaún pasando a llevar el principio de la favorabilidad?

Una ley interpretativa, por esencia, no tiene efectosretroactivos. Ello porque se supone que sólo y de maneraauténtica fija el real sentido y alcance de la norma interpretada,el que desde siempre estuvo presente en ella. Debido a loanterior y habida consideración que en nuestro derechointerno el principio de la cosa juzgada y el principio pro reoson pilares fundamentales del Estado de Derecho, si lo quese pretende a través de una ley supuestamente interpretativaes modificar el sentido y alcance del D.L. 2.191, tendría, enese caso, efectos retroactivos y constitucionalmente no podríavulnerar el principio de favorabilidad.


contrapunto

•¿Cómo puede una corte concluir que no es válidauna amnistía, en circunstancias que ella mismano está prohibida por el derecho internacional ymás bien está expresamente permitida incluso porla propia Convención?

El derecho internacional no prohíbe la amnistía,sino que la estimula como una medida que persiguela reconciliación nacional. No existe ningún tratadointernacional como tampoco una norma del derechointernacional consuetudinario que la prohíba.

En cambio, el Protocolo II de 1977, adicional a losConvenios de Ginebra de 1949, aplicable a losconflictos armados sin carácter internacional,expresamente establece en su Art. 6 Nº5 que: “A lacesación de las hostilidades, las autoridades en elpoder procurarán conceder la amnistía más ampliaposible a las personas que hayan tomado parte enel conflicto armado o que se encuentren privadasde libertad, internadas o detenidas por motivosrelacionados con el conflicto armado”.

Asimismo, los autorizados comentarios del ComitéInternacional de la Cruz Roja sobre el referidoinstrumento internacional, señalan como unacompetencia propia de las autoridades del Estadoel otorgar amnistías, agregando que el objeto de elloes “estimular gestos de reconciliación que puedancontribuir a reestablecer las relaciones normales enla vida de una nación que ha estado dividida”(párrafos 4617 y 4618).

Por último, debe indicarse que en el estado actualdel derecho internacional, no necesariamente debeseguirse que la calificación de un delito con elcarácter de violatorio de una norma de jus cogens,implica que dicho delito no sea amnistiable.

•¿Si la Corte interpreta y el Gobierno aprueba quela amnistía es un obstáculo a la justicia, puede

HERNÁN SALINAS B.

“EL DERECHOINTERNACIONAL NOPROHÍBE LA AMNISTÍA YPOR EL CONTRARIO LAESTIMULA”

sostenerse que en el caso del Estatuto de la CortePenal Internacional se aplicará y respetará elprincipio de la complementariedad?

El principio de la complementariedad, que implicaque la Corte Penal Internacional sólo puede ejercerjurisdicción respecto de aquellos delitos de sucompetencia, siempre que la jurisdicción nacionalcompetente no pueda o no quiera ejercer esajurisdicción, constituye la base de consentimientode los Estados parte y piedra angular en el actuardel referido tribunal.

Es de presumir, y no poseemos razones para tenerun juicio contrario a priori, que la Corte actuarárespetando dicho principio fundamental que informasu actuar. De no ser así se afectará gravemente sucredibilidad y, por tanto, su propia vigencia.

•¿Qué competencia tiene la Corte Interamericana,considerando la limitación a ésta debido a la formaen que fue ratificada la Convención por el Estadode Chile? ¿Se estaría respetando la reserva y elmecanismo establecido por la Constitución paraquitar dicha reserva?

Al ratificar la Convención Americana sobreDerechos Humanos a través de una Declaración,Chile formuló una limitación temporal a lacompetencia de la Corte Interamericana deDerechos Humanos. De esta manera y de acuerdoa una facultad expresa estipulada en la Convención,

VISIÓN DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL


•¿Cómo puede una Corte concluir que no esválida una amnistía en circunstancias que ellamisma no está prohibida por el derechointernacional y más bien está expresamentepermitida incluso por la propia Convención?

La pregunta está errada ya que la amnistía no procedeen el derecho internacional en caso de violacionesatroces de derechos humanos, como son los crímenesde guerra, el genocidio y los crímenes de lesahumanidad. La misma Corte Interamericana lo señaló

HUGO LLANOS M.

“LA AMNISTÍA NO PROCEDE EN EL DERECHOINTERNACIONAL EN CASO DE VIOLACIONES DEDERECHOS HUMANOS”

así en el caso Barrios Altos, al afirmar que la adopciónde leyes de autoamnistía es incompatible con laConvención Americana ya que viola los Arts. 8 y 25, enconcordancia con los Art.s. 1.1 y 2 de la Convención, yconduce a la indefensión de la víctima y a la impunidadde los transgresores de los derechos humanos.

Chile está obligado a sancionar tales crímenes,por un sinnúmero de tratados incorporados anuestro ordenamiento jurídico interno. En casocontrario, incurriría en responsabilidad internacional.Además, lo obliga el artículo 5º inciso 2º de nuestraCarta Fundamental.

Nuestro país tiene obligaciones hacia la comunidadinternacional que no puede soslayar, lo que ocurriríasi no sanciona la violación de los derechos humanosfundamentales, que son normas de ius cogens,imperativas, superiores a la voluntad del Estado. “Laviolación de estas normas afecta gravemente laconciencia moral de la humanidad y son obligatorias”,ha señalado la Comisión Interamericana de DerechosHumanos (Informe Nº62/02 , 22 de octubre de 2002).

•¿Si la Corte interpreta y el Gobierno aprueba quela amnistía es un obstáculo a la justicia, puedesostenerse que en el caso del Estatuto de la CortePenal Internacional se aplicará y respetará elprincipio de la complementariedad?

La pregunta está mal planteada, ya que siendo

el Estado restringió soberanamente la competenciade la Corte, constituyendo esa Declaración un actojurídico unilateral y no una reserva.

La Corte, excediendo su competencia, en lasentencia en el caso de “Luis Almonacid” prescindiódel texto de la Declaración, su objeto y fin. La intencióndel gobierno democrático del Presidente Aylwin de queel reconocimiento de competencia no significara unobstáculo en el proceso de reconciliación nacionalque se emprendía, artificiosamente se atribuyó

jurisdicción, sin considerar que los hechos queconstituyen el origen y fundamento de la demanda -muerte del Luis Almonacid y Decreto Ley Nº 2191sobre amnistía - son anteriores a la entrada en vigordel reconocimiento de Chile.

Con ello, la Corte conjuntamente con interveniren una materia expresamente reservada a lajurisdicción nacional, se atribuyó competencia conexceso de poder y violó el principio de lairretroactividad de los tratados.

contrapunto


del 21 de agosto de 1990, constando que para elTribunal estos hechos son autónomos eindependientes de situaciones anteriores, e implicanvulneraciones de las obligaciones emanadas de losArts. 1.1. y 2 de la Convención, además deincumplimiento de los derechos a garantías judiciales(Art. 8) y a la protección judicial (Art. 25).

Pero ¿qué valor tienen ante el DerechoInternacional, las reservas formuladas por losEstados, al ratificar los tratados de DerechosHumanos? En diciembre de 1999, el Comité deDerechos Humanos, que supervisa el PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptóen el caso Rawle Kennedy una decisión que declaróinadmisible una comunicación individual realizada enel marco del primer Protocolo Facultativo del Pactode Derechos Civiles y Políticos, declarando inválidala reserva hecha a dicho Protocolo por el Estado parteTrinidad y Tobago. El Comité declaró que esta reservaera incompatible con el objeto y fin del Protocolo,como indica Carlos López Hurtado en “¿Un régimenespecial para los tratados de derechos humanosdentro del derecho internacional?”.

ambas Cortes diferentes y con Estatutos distintos,no percibo cómo se pueden extrapolar fallos de unaen relación a la otra. La CPI sólo sustituirá a lasjurisdicciones nacionales si éstas no juzgan o sonparciales en el juzgamiento de los crímenes másgraves de trascendencia internacional.

•¿Qué competencia tiene la Corte Interamericana,considerando la limitación a ésta debido a la formaen que fue ratificada la Convención por el Estadode Chile? ¿Se estaría respetando la reserva y elmecanismo establecido por la Constitución paraquitar dicha reserva?

En su declaración de reconocimiento decompetencia de la Corte Interamericana, Chile dejóconstancia “que los reconocimientos de competenciaque ha conferido se refieren a hechos posteriores ala fecha de depósito de este instrumento deratificación o, en todo caso, a hechos cuyo principiode ejecución sea posterior al 11 de marzo de 1990”.Dicha declaración ha sido respetada por la Corteinteramericana en el Fallo Almonacid, donde seanalizan sólo conductas y normas vigentes a partir

contrapunto


La gran mayoría de las causas

penales son asignadas a los

abogados licitados, cuyo número

es reducido, originando un

verdadero monopolio de la

defensa jurídica penal en

desmedro de todos los

abogados de libre ejercicio del

país. Por eso este sistema debe

ser sustituido por otro abierto,

transparente y equitativo.

Por Ricardo Murga CornejoAbogado

Presidente del Consejo Regional delMaule del Colegio Abogados de Chile,

con asiento en Talca.

s un hecho inconcuso que el sistema delicitación de la defensa penal, implementadaen nuestro país a partir del año 2003, ha

ocasionado una grave perturbación al libre ejercicio de laabogacía y, de paso, ha sido inconsecuente con el modeloeconómico de libre mercado en el que, a su vez, se sustentala libertad de asociación profesional desde el año 1981.Ese mismo modelo económico que, con la participaciónde las universidades privadas, produce hoy en el paísaproximadamente 1.500 nuevos abogados al año.

En forma clara, la Defensoría Penal Pública primero, y lalicitación pública de las defensas penales después, hancercenado fuertemente el mercado laboral de los abogados,sustrayendo del libre acceso profesional un gran porcentaje

UN SISTEMA INJUSTO

Licitación Pública de laDefensa Penal en Chile

de causas criminales que se ventilan en los actualesjuzgados de garantía y del juicio oral en lo penal. Lacantidad de abogados contratados como defensorespenales públicos o licitados es mucho menor que elnúmero de abogados de libre ejercicio que hanquedado sin mercado en materia penal.

En este mismo orden de cosas, no es fácilentender que, por una parte, el Estado persiga aldelincuente a través de la acción del MinisterioPúblico, y, de otra parte, sea el mismo Estado quiendirectamente, a través de la Defensoría PenalPública, le proporcione a ese delincuente defensagratuita, en circunstancias que la propia víctima del

D E R E C H O N A C I O N A L

E


delito no cuenta con esa misma defensa estatal.Es sabido que el f iscal no representanecesariamente a la víctima y que sus interesesestadísticos no siempre coinciden con los de ésta.Por otro lado, en el actual esquema procesal penal,el abogado querellante particular tampoco cuentacon las suficientes facilidades para efectuar ladefensa de la víctima. El Estado tiene que garantizardirecta y preferentemente los derechos de lavíctima puesto que la Constitución le impone eldeber de dar protección a la población y a la familia.

El Colegio de Abogados de Chile previó estasituación y así lo hizo ver anticipadamente a lasautoridades del sector, advirtiendo acerca de lainconsistencia del proyecto de licitación. Pero endefinitiva se implantó un sistema de defensa penalpúblico mixto en que la gran mayoría de las causaspenales son asignadas a los abogados licitados-de reducido número-, originando un verdaderomonopolio de la defensa jurídica penal endesmedro de todos los abogados de libre ejerciciodel país. Al mismo tiempo, el proyecto pone en seriopeligro ciertos valores intangibles de la abogacía.

IMPACTO EN LA REGIÓN DEL MAULEDe acuerdo a la ley en vigencia, la defensa penal

pública puede ser prestada por los abogados dela Defensoría, llamados defensores locales, o bienpor abogados particulares o pertenecientes apersonas jurídicas que hayan sido seleccionadasen el proceso de licitación o con los que se hayacelebrado convenio para la prestación de servicios.Como indica la “Cuenta Pública, año 2003, delDefensor Penal Público de la VII Región del Maule”,“Por lo tanto, este sistema mixto se refiere a que laprestación de defensa se realizará por una parte,por los funcionarios pertenecientes al servicio,denominados “defensores locales”, y por otro lado- y en forma mayoritaria - mediante defensores quetengan la calidad de tales en virtud de los procesosde licitación y que hayan suscrito el contratorespectivo con la Defensoría. La licitación dedefensa penal es un mecanismo de selección deprestadores de defensa penal pública, por mediodel cual se invita públicamente a personas

naturales, que cuenten con eltítulo de abogados y a laspersonas jurídicas, con o sinfines de lucro, de derechopúblico o de derecho privado,que cuenten con profesionalesque cumplan con los requisitospara el ejercicio de la profesiónde abogados, para que, conarreglo a las bases, formulensus propuestas, entre las cualesse selecciona la másconveniente para la prestaciónde defensa penal”.

La Región del Maule fue unade las primeras en licitar ladefensa penal pública, ynuestros abogados de libreejercicio conocieron tempranamente lo quesignificaba quedar impedidos de acceder a lascausas criminales. Las materias penalesrepresentan casi la mitad del ingreso de causas denuestros tribunales ordinarios. De mayor impactodebió ser este hecho en ciudades como Santiago,donde una gran cantidad de abogados se dedicabaexclusivamente a materias penales, prácticamentecomo una especialidad profesional.

En el caso de la VII Región del Maule, la primeralicitación se llevó a cabo a fines del año 2003. Elvolumen total de causas licitadas fue de más omenos 17 mil, que correspondían al 71 % del totalde causas estimadas en la Región para el trienio2003-2006. El otro 29 % se lo reservó en principiola Defensoría Penal Pública, de acuerdo a la yamencionada Cuenta Pública de 2003.

Para dicha licitación, la Región se dividió en cincozonas integradas por las siguientes comunas: 1)Curicó, Molina, Licantén, Teno, Rauco, Romeral,Sagrada Familia, Vichuquén y Hualañé. 2) Talca,Curepto, Pencahue, Maule, Pelarco, San Clemente,San Rafael y Río Claro. 3) Constitución,Empedrado, San Javier y Villa Alegre. 4)Cauquenes, Chanco, Pelluhue, Parral y Retiro. 5)Linares, Longaví, Colbún y Yerbas Buenas. Llamala atención que en toda la Región se interesaron


Este sistema deja abierta

la posibilidad para que

personas jurídicas con

fines de lucro, ajenas al

ámbito jurídico, se

adjudiquen una licitación

y luego procedan a

contratar abogados para

atender, de manera

despersonalizada, a los

imputados o clientes.


por la licitación sólo 30 personas, que en conjuntocompraron igual número de bases (dos personasnaturales, 26 personas jurídicas de derechoprivado y dos personas jurídicas de derechopúblico). Pero de estas 30, sólo postularon 11, yquedaron finalmente cinco aceptadas, una en cada

zona, también de acuerdo adatos de la ya mencionadaCuenta Pública.

En virtud de esta primeralicitación, en la zona 1 seadjudicaron 4.032 causas auna sociedad limitada por untotal de $372.800.139 - endefinitiva se le adjudicó sóloel 80% de esta suma -. En lazona 2 se adjudicaron 4.608causas a una sociedadlimitada por un total de$420.986.880. En la zona 3se adjudicaron 2.304 causasa una sociedad limitada porun total de $209.450.880. Enla zona 4 se adjudicaron2.304 causas a una sociedad

limitada por un total de $221.558.160. Y en la zona5 se adjudicaron 2.304 causas a una sociedadlimitada por un total de $219.331.178. En total, enesta primera licitación en la Región del Maule seadjudicaron $ 1.444.127.237 a tan sólo 5 entidades.

CAMPO OCUPACIONAL CERCENADOEn nuestra Región los adjudicatarios comenzaron

a prestar sus servicios de defensa judicial penal apartir del 3 de marzo de 2004. Varias sociedadesadjudicadas contrataron algunos abogados paraatender esta gran cantidad de causas adjudicadas.Este sistema deja abierta la posibilidad para quepersonas jurídicas con fines de lucro, ajenas al ámbitojurídico, se adjudiquen una licitación y luego procedana contratar abogados para atender, de maneradespersonalizada, a los imputados o clientes.

La mayoría de estos estudios jurídicosorganizados como sociedades de responsabilidadlimitada estaban constituidos por dos socios. Elmás grande tenía tres socios. En total, los abogadoslicitados en la Región del Maule fueron 15. En esamisma época, los abogados licitados a nivel nacional

- excluyendo la Región Metropolitana - eran pocomás de 100 y los defensores públicos 132, que luegose disminuyeron a 92. Es decir, en marzo de 2004,las causas criminales en el país - sin considerar laRegión Metropolitana - eran atendidas profesionalmentepor menos de 200 abogados, entre defensorespúblicos y licitados.

Estas cifras hablan por sí solas de lo feble e inicuodel sistema de defensa penal en Chile. Resultaincomprensible desde el punto de vista de lo quedebe ser una auténtica defensa jurídica, que casitodas las causas criminales en el país - excluyendola Región Metropolitana - fueran atendidas por nomás de 200 defensores en el trienio 2003-2006.En concepto del Colegio de Abogados de Chile,este sistema “...pone en serio peligro ciertosvalores irrenunciables de la abogacía. El hecho deque el abogado defensor pueda ser empleado deuna persona jurídica que se ha ganado unadeterminada licitación, al margen de toda relaciónde éste con el inculpado y con la naturaleza deldelito que se le imputa, conspira contra su libertadde aceptar o rechazar el asunto profesional. Elderecho de defensa implica que el abogado puedaactuar con libertad. Esta libertad del abogado seve fuertemente restringida a través de las normascontenidas en el Título sobre Control, Reclamos ySanciones, donde se establecen fiscalizaciones alabogado defensor, a través de inspecciones,auditorías externas y sometiéndolo a la obligaciónde emisión de informes periódicos”. Este sistemaacarrea un efecto pernicioso por cuanto, al final,casi toda la preocupación del letrado se vuelcahacia el aspecto meramente estadístico del caso.

Nuestra crítica a este sistema de licitación seextiende también a la circunstancia de que losabogados de libre ejercicio en nuestra Región, yen el resto del país, han visto gravementecercenado su campo ocupacional al quedar fuerade su alcance la defensa penal o está muy limitada.En la ciudad de Santiago era reconocida la grancantidad de abogados especializados en materiaspenales. No es bueno ni justo un sistema en queuna ínfima minoría de abogados, entre públicos ylicitados, monopoliza casi el ciento por ciento delas causas penales. Como tampoco es bueno nijusto un sistema económico en que el 10% de lapoblación percibe el 50% del ingreso nacional. El


Resulta incomprensible

desde el punto de vista

de lo que debe ser una

auténtica defensa jurídica,

que casi todas las causas

criminales en el país -

excluyendo la Región

Metropolitana - fueran

atendidas por no más de

200 defensores en el

trienio 2003-2006.


actual sistema de licitación penal no es equitativoy, además, atenta contra la ética profesional delabogado en el ámbito de la defensa criminal.

Este sistema de defensa penal no es congruentecon una sociedad de libre acceso a los bienes yservicios. Es excluyente y monopólico. Por otro lado,se contrapone abiertamente al régimen deuniversidades privadas que anualmente liberan almercado laboral miles de abogados. El último añojuraron ante la Corte Suprema aproximadamente1.500 nuevos abogados, y en su ejercicio privadono tendrán acceso al campo laboral de las defensaspenales, salvo que obtengan una licitación.

UNA ALTERNATIVAÉTICA Y EQUITATIVA

El Colegio de Abogados de Chile tiene por objetopromover la racionalización, desarrollo, protección,progreso, prestigio y prerrogativas de la profesión deabogado, su regular y correcto ejercicio y el bienestarde sus miembros, como señala el Artículo 2º denuestros Estatutos. Consecuente con este principio,nuestro Colegio ha propiciado un sistema de defensapenal abierto a todos los abogados de libre ejercicioprofesional. Como consecuencia, estimamos que laDefensoría Penal Pública debe tener un caráctersubsidiario, en armonía con los artículos 1º y 19 Nº 3de nuestra Constitución Política. El derecho adefensa no implica que deba ser directamente elEstado quien asuma esas funciones. Si bien elfinanciamiento debe ser público, la prestaciónmisma debe recaer en los profesionales legalmentehabilitados para esa función: los abogados.

En cada jurisdicción debe existir un listadopúblico de abogados dispuestos a ejercer ladefensa penal. La inscripción debe ser voluntariay sin condiciones ya que, de lo contrario, setransgrede el artículo 520 del Código Orgánico deTribunales. Sin perjuicio de la libre decisión detomar o no una defensa, rotativamente el tribunalrespectivo debe ir asignando un abogado defensoral imputado, conservando éste el derecho acambiar de abogado sin expresión de causa.

Así, cada letrado con su esfuerzo, estudio ydedicación, irá forjándose su prestigio y suclientela. Esta defensa debe ser siempre pagadapor el Estado, sin perjuicio que éste pueda repetiren contra del imputado que posea medios

suficientes para solventar su defensa. El honorariodebe ser estimado de acuerdo al valor promediodel mercado. Este sistema podría perfectamenteser administrado a través de la Defensoría PenalPública. Mensualmente se harían las liquidacionesy se pagarían los honorarios a los distintosabogados que hubieran efectuado defensas penalesen la jurisdicción respectiva. Análoga solución debeadoptarse en relación a los abogados de turno enmaterias civiles, laborales y de familia. El abogadode turno debe ser pagado por el Estado.

La abogacía es una profesión esencialmenteliberal, y requiere para su normal desenvolvimientola absoluta libertad e independencia para asumirun caso y acometer la defensa de una persona.Por su parte la sociedad necesita que todos susintegrantes activos puedan participar, en igualdadde condiciones, en los diversos ámbitos delquehacer humano y en la toma de decisionesrelativas al bien común. La institución jurídica quehemos analizado no se aviene con estas premisassociológicas porque es excluyente y monopólica.

El Colegio de Abogados de Chile debe insistiren su empeño para lograr que este sistema delicitación sea abrogado y sustituido por un sistemaabierto, transparente y equitativo, que otorgue laposibilidad y el derecho a todo letrado de efectuarla defensa penal de un imputado con estrictasujeción a los principios éticos que regulan el rectoejercicio de la abogacía, como corresponde en unauténtico régimen republicano.


No es bueno ni justo un sistema en que una

ínfima minoría de abogados, entre públicos y

licitados, monopoliza casi el ciento por ciento de

las causas penales.


NUEVOS ABOGADOS¿Cómo los está

tratando el mercado?

NUEVOS ABOGADOS¿Cómo los está

tratando el mercado?

Por Deborah Con K.Periodista

C

R E P O R T A J E

on cerca de 40 escuelas de derecho, más de 27 milestudiantes de esta carrera y aproximadamente 1.500nuevos profesionales que anualmente juran, el mercado

chileno podría correr el riesgo de saturarse próximamente. Este hecho,que se intensificó a partir de la década del 80 con la creación deuniversidades privadas, no es sólo propio de Chile; se ha generalizadotambién en Latinoamérica y en el mundo y está conduciendo a mayorestratificación y especialización y a cambios en las remuneraciones

Frente a este panorama, cabe preguntarse qué está pasando conlos nuevos profesionales y cómo les va en su búsqueda y encuentrode trabajo. Para conocer en detalle esta situación, entrevistamos acerca de 20 jóvenes - y no tanto - recién titulados de las diversasuniversidades que hoy ofrecen en el país la carrera de derecho.También obtuvimos la visión de expertos en selección laboral, quienesadvierten que a pesar que no hay cifras oficiales sobre el nivel deocupación de estos nuevos abogados, sí se pueden observar ciertastendencias. Por ejemplo, la preferencia de los empleadores porcandidatos que provengan de universidades tradicionales o bienprivadas con un prestigio ya ganado.

De acuerdo a una encuesta realizada por Laborum.com este año aejecutivos de diferentes empresas, al contratar un abogado reciéntitulado, el 54% prefiere que sea egresado de la Universidad de Chile y

Quisimos saber si hay

espacio para los jóvenes

profesionales, cómo es su

búsqueda de trabajo, cuánto

demoran en ocuparse y los

requisitos que prefieren los

empleadores a la hora de

contratarlos. Aquí están sus

experiencias, que tienen de

dulce y de agraz.


R E P O R T A J E

un 29% elige la Universidad Católica, mientras el restode las preferencias se divide entre diferentesuniversidades privadas. En tanto, para contratarabogados con experiencia pesan tanto la universidadcomo el bagaje, postítulo y manejo del idioma inglés.

Una joven de 27 años, ex alumna de la UniversidadCatólica, confirma esas tendencias. Habla inglés,se tituló en 2004, demoró apenas un mes enencontrar trabajo y en la actualidad es abogadoasociado de un estudio privado. Está contenta conla labor que realiza y también con su renta. De hecho,sus expectativas a futuro son “Permanecer en miactual oficina y ascender”.

Pero ¿qué sucede con quienes si bien egresaronde universidades tradicionales, sólo hablancastellano y no tienen postítulos? Un joven de 26años, ex alumno de la Universidad de Chile, tituladoeste año, sin estudios de especialización ni dominiodel inglés, demoró cerca de 10 meses en ocuparse.Cuando las esperanzas ya comenzaban a flaquear,postuló a un aviso publicado en una página Web yquedó seleccionado. Hoy trabaja a honorarios enuna empresa que asesora a compañías detelecomunicaciones y además realiza otros trabajospara clientes particulares. “Las mejores opcioneslaborales por renta y desarrollo profesional están enel sector público, como la Academia Judicial,Ministerio Público, Defensoría Penal, ministerios,etc., y la mayoría de mis amigos está postulando aesas instituciones. En cambio, en el sector privadolas ofertas laborales son escasas. Y me preocupaque hoy funciones tradicionalmente desempeñadaspor los abogados están siendo ejercidas portécnicos jurídicos y administrativos”, explica.

REQUISITOS DEFINITORIOSJaviera Brinkmann y María Consuelo Medina,

encargada y consultora de selección dePricewaterhouse Coopers, respectivamente,expresan que los empleadores solicitan, en primerlugar, experiencia específica en el ámbito de acciónen el cual se desarrollará el profesional; luegoconsideran el pregrado y el lugar dónde éste fuecursado; como tercer punto valoran el dominio deinglés cuando el requerimiento es de una empresamultinacional; y en cuarto lugar se valoran los estudiosde post grado. También se considera laespecialización en los temas específicos del cargo

en cuestión y el manejo de herramientas tecnológicas.“Es habitual que se privilegie a candidatos deuniversidades tradicionales en primer lugar y deuniversidades privadas que ya cuentan con ciertatrayectoria en segundo lugar. Candidatos deuniversidades nuevas y con poca historiageneralmente son descartados, salvo que poseanestudios de postgrado en universidadestradicionales”, explican.

La cantidad de postulantes a cargos para abogadossuele ser inferior a las postulaciones quePricewaterhouse Coopers recibe para ámbitoscomerciales, posiblemente porque la forma de buscartrabajo de estos profesionales es principalmente através de su red decontactos. El tiempopromedio para encontrar unempleo es de seis meses,pero la red de contactosayuda mucho a acortarlo. Ymuchas veces los profesoresse convierten en el principalnexo con el mundo laboral.Por otra parte, es habitual quelos abogados comiencen aprocurar en su períodouniversitario, así generancontacto con sus futurosempleadores y experienciaque es considerada en formapositiva por el contratante.

Por ejemplo, un abogado de29 años, ex alumno de laUniversidad Católica, tituladoen 2004, quien antes ya habíaprocurado, fue contratadogracias a sus contactos enuna oficina del área privada,incluso antes de egresar.Cuenta que en promedio sutrabajo es bien remunerado,pero que no sucede lo mismocon todos sus compañeros degeneración, algunos de loscuales están cesantes o tienenun muy bajo nivel de ingresos.

En Laborum explican queel nivel de renta depende en

Las especializaciones en

derecho están abriendo nuevos

campos de ocupación, lo que

se ha acrecentado con la

vinculación de las economías

en un mundo globalizado.


R E P O R T A J E

definitiva de la experiencia en materias críticasrelacionadas con lo comercial, quiebras, asuntosinternacionales, etc., y manejo del inglés; en estoscasos el sueldo puede ser bastante alto. Por otra parte,es habitual que los jóvenes desempeñen pequeños

trabajos de forma simultánea.El tiempo de permanencia ensus cargos es relativo,aunque en general es mayorde un año.

En opinión de JavieraBrinkmann y María ConsueloMedina, de PricewaterhouseCoopers, la gran cantidad deabogados que egresa año aaño ha impactado en lavalorización que el mercadohace de estos profesionales.No obstante, según explican,“no necesariamente se haafectado el nivel de renta, perosí la formación y experienciaque se está requiriendo. Lamejor forma de competir eneste escenario es estar biencapacitado, poseer una sólidared de contactos, idiomas,estudios de postgrado y

herramientas tecnológicas”.Una joven de 25 años, ex alumna de la Universidad de

las Américas, titulada en 2005 y que actualmente sigueun diplomado en derecho penal en otra universidad notradicional, está trabajando a honorarios en un estudioprivado. Es su primer empleo y parece ser una afortunadaen comparación a la situación laboral de sus compañerosde universidad, a quienes les está costando muchoemplearse y cuya situación califica como “pésima”.

ESPECIALIZACIONES: ¡BIENVENIDAS!Como un efecto del creciente número de abogados,

muchos de ellos también postulan a cargos que nonecesariamente pertenecen al mundo del derecho. Lasejecutivas de Pricewaterhouse Coopers señalan que“en el terreno de la empresa privada la mayoría de loscargos son ocupados por ingenieros de diversasespecialidades. En estas empresas los abogados tiendena tener cabida en áreas específicas de desarrollo legal.La excepción está dada en cargos de ventas y del ámbito

comercial de mediana y baja jerarquía, en los que no serequieren conocimientos específicos y se valoran lashabilidades de interacción y persuasión quehabitualmente están presentes en los abogados. En elárea pública el escenario es algo diferente y existe laposibilidad de acceder a más cargos con una formaciónde abogado y hacer carrera dentro de la institución”.

Un elemento positivo es que las especializacionesen derecho están abriendo nuevos campos deocupación, lo que se ha acrecentado con la crecientecomplejidad de la legislación y la vinculación de laseconomías en un mundo globalizado. Un ex alumnode la Universidad Católica de Concepción, titulado en2006, que habla idiomas y ha realizado tres diplomadosdistintos, demoró apenas un día en encontrar trabajoen Santiago: vio un aviso en el diario, postuló y quedóde inmediato. Hay que decir, sí, que ya antes de titularsecontaba con experiencia previa, que adquiriótrabajando en estudios jurídicos del centro de Santiago.

Es decidor que el 99% de nuestros jóvenesentrevistados está consciente de la necesidad deseguir estudiando para especializarse en alguna ramadel derecho, en Chile o en el extranjero, y quienesno hablan inglés plantean como un punto importanteaprender este idioma.

Alvaro Muñoz, de 33 años, ex alumno de laUniversidad Central y titulado en 2005, hizo undiplomado en la Universidad de Chile y el próximoaño quiere estudiar un Magíster en Gestión Pública oen Ciencias Políticas, además de perfeccionar elidioma inglés. En la actualidad trabaja en unarepartición del Ministerio del Interior, en la comuna dePeñaflor, y además ejerce libremente la profesión. Estees su tercer trabajo y, como cuenta, no le costóencontrarlo, lo que, como la mayor parte de nuestrosentrevistados, hizo gracias a su red de contactos.Expresa: “El sector público no es el mejor pagado,pero profesionalmente estoy satisfecho, ya que mepermite capacitarme, trabajar en equipo e innovar endiferentes áreas del conocimiento”.

MEJORAR LA ENSEÑANZA¿Qué sucede con nuevos abogados que ya no son

tan jóvenes? Un profesional de 45 años, casado y conhijos, estudió de noche, primero en la Universidad Arcisy luego en la Bolivariana, mientras de día trabajaba enuna municipalidad. “Si bien lo más importante a la horade decidir estudiar fue la cuestión económica, también

La solución, más que en limitar

el número de universidades,

está en aumentar las

exigencias académicas y

éticas y ofrecer más cursos

de especialización.


PATENTES FARMACÉUTICASEl tema de la protección legal de las patentes farmacéuticas ha

constituido una discusión recurrente en el último tiempo,especialmente frente a las deliberaciones en el Congreso Nacional

con motivo de una nueva modificación a la ley de propiedad industrial.Ello con el fin de completar su adaptación a los compromisos adquiridos

por Chile al firmar distintos tratados de libre comercio, que incluyendisposiciones muy precisas a este respecto.

Con fecha 10 de noviembre de 2006, el 30º Juzgado Civil de Santiagodictó un fallo que finalmente coloca en la perspectiva correcta laaplicación de las diversas disposiciones legales, al declarar la nulidadde derecho público de cuatro registros sanitarios otorgados por elInstituto de Salud Pública (ISP). Dicho fallo que pone término en primerainstancia a un juicio entre la compañía farmacéutica norteamericanaPfizer y la compañía farmacéutica nacional Laboratorio Recalcine, sepronuncia claramente sobre el respeto debido a los derechos depropiedad intelectual.

Además, es probablemente la primera vez en Chile que un tribunalha tratado de manera completa toda la normativa sobre patentabilidadfarmacéutica y ha interpretado y aclarado el sentido de sus diversasdisposiciones. En efecto, la sentencia analiza todas las disposicioneslegales y reglamentarias que rigen la materia, tales como la Ley dePropiedad Industrial No 19.039 y su modificación más recientecontenida en la Ley No 19.996, el Código Sanitario y el D. S. No 1.876de1995 del Ministerio de Salud, que constituye el Reglamento Nacionalde Control de Productos Farmacéuticos. De la misma manera, analizalas disposiciones de la Constitución Política y finalmente, aquellas delAcuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectualrelacionados con el Comercio (Acuerdo ADPIC) de 1994. Comoresultado de tal análisis, el fallo declara que los registros sanitariosque otorga el ISP para nuevos medicamentos constituyen laautorización legal necesaria para comercializar los mismos, ademásde satisfacer el aspecto meramente sanitario de pronunciarse acercade la seguridad y eficacia de un medicamento.

En este sentido, la sentencia concluye que no podrán otorgarseregistros con carácter de secundarios. Es decir, que autorizan lacomercialización de un medicamento que es copia de uno original, si esteúltimo tiene protección de patente porque constituiría una infracción delos derechos exclusivos de propiedad otorgados por tal patente a su titular.

El fallo también se pronuncia acerca de la información que seacompaña al ISP para obtener un registro sobre un medicamentonuevo que, en aplicación del Acuerdo ADPIC, la califica deconfidencial y de propiedad exclusiva de quien presenta talinformación. A este respecto declara que el registro concedido aldemandado Recalcine vulnera la exclusividad que le asiste a Pfizeren su calidad de dueño del producto original.

Marino Porzio B.Abogado

fallos


lo hice por mis hijos, para sentirme más valorado.Demoré 12 años en titularme, y valió la pena”, señala.Tras 10 meses de búsqueda, logró emplearse ahonorarios en una repartición pública, con un nivelde renta bajo sus expectativas, y su meta a futuro es“hallar un trabajo estable”.

Entre los abogados más jóvenes que seencuentran cesantes, uno de 34 años, ex alumnode la Universidad Andrés Bello titulado en 2001,trabajó los dos últimos años en el extremo australde Chile, pero desde su regreso a Santiago no hapodido ocuparse. Han sido pocos meses decesantía, pero no está optimista. Al consultarle sicree que en breve estará empleado, responde que“es difícil, hay mucha competencia”.

Contrariamente a lo que podría esperarse, la mayorparte de los abogados jóvenes creen que el principalproblema no es la posible saturación del mercado, sinola baja en la calidad de la enseñanza del derecho quese observa en algunas universidades que, según dicen,“son desconocidas y operan sólo con pizarra y plumón,lo que genera una sobreoferta excesiva que pareceno tener freno”. Coinciden en que el nivel de lasdistintas universidades es muy dispar y advierten que“se están titulando de abogados personas nosuficientemente preparadas”, y es necesario aumentarla calidad de la formación ética y académica. SegúnPablo Quezada, abogado de 26 años, titulado de laUniversidad de Chile, “Nuestro país necesita de másy mejores abogados que puedan contribuir a sudesarrollo, pero mientras no se establezcan estándaresmínimos de calidad, se verán afectadas las personasque necesitan de nuestros servicios y, en definitiva,todo el sistema administrativo-judicial”.

En general, creen que la solución, más que enlimitar el número de universidades, está en aumentarlas exigencias académicas y éticas y ofrecer máscursos de especialización. Como explica ArielScharfstein, de 27 años, ex alumno de la Universidadde Chile, titulado en marzo de 2006, “por la vía de laespecialización en la formación es posible evitarsaturaciones. Debiera haber estudios y grupos deabogados que conozcan profundamente pequeñasáreas, de manera de distribuirse mejor la demanda”.

¿Qué sucederé en el futuro? Desde el presente no sepueden dar opiniones categóricas, pero sí es obvio quese necesitan cambios. Y que este es el momento precisopara debatir, consensuar y sobre todo modificar.


n una emotiva ceremonia, el martes 14 denoviembre el Consejo General de la Ordenrealizó en el Club de la Unión unreconocimiento a los abogados asociadosque cumplieron 50 años de actividad

profesional. Como ya es tradicional en este evento, sevivieron momentos de gran alegría, al reencontrarse conamigos y compañeros, y también fue una ocasiónpropicia para traer a la memoria gratos recuerdosacumulados a lo largo del tiempo.

En la oportunidad, hicieron uso de la palabra elPresidente del Colegio, Sergio Urrejola M., y enrepresentación de los abogados distinguidos se expresóel abogado Alfredo Etcheberry O., ex presidente y actualConsejero de la Orden.

ABOGADOS TITULADOS EN 1956

HOMENAJE A MEDIO SIGLO Los abogados titulados en 1956 que fueron reconocidos

son los siguientes:

• VÍCTOR LUIS ÁBALOS LABBÉ

• JULIO AHUMADA ÁLVAREZ

• RODRIGO AGUSTÍN ALLIENDE GONZÁLEZ

• GREGORIO AMUNÁTEGUI PRÁ

• MARIO ARANCIBIA CÁRDENAS

• GONZALO ARRAU UNZUETA

• GONZALO BIGGS BRUNA

• HERNÁN ABELARDO CERECEDA BRAVO

E


gremialA C T I V I D A D

Alfredo Etcheberry O., consejero homenajeado;Sergio Urrejola. presidente Colegio Abogados;

José Contreras Pérez, presidente de la Corte deApelaciones de San Miguel, y Luis Ortíz Q.,

vicepresidente del Consejo General del Colegio.

Gratos recuerdos se revivieron durante esta emotivaceremonia.


DE PROFESIÓN• JORGE PEDRO CORREA OPASO

• ALFREDO DÍAZ CIFUENTES

• SERGIO DE AMESTI HEUSSER

• ALFREDO ETCHEBERRY ORTHUSTEGUY

• ISAAC FRENKEL ROSEMBERG

• FERNANDO GAMBOA SERAZZI

• YERKO KOSCINA PERALTA

• JAVIER LARRAÍN ORREGO

• RAÚL MADRID GOICOVIC

• ENRIQUE MANZUR BATARCE

• RAFAEL MERY BERISSO

• DELFINA DE LAS MERCEDES MONTERO BAEZA

• LUIS MORAND VALDIVIESO

• JULIO PEÑA NÚÑEZ

• EMILIO PFEFFER PIZARRO

• AMITI PILOWSKY ROFFE

• CARLOS REYMOND ALDUNATE

• SERGIO RILLÓN ROMANÍ

• JAIME TAGLE CASTILLO

• ELIANA TORRES CONTRERAS

• MARIO VERDUGO MARINKOVIC

• ALBERTO HERNÁN VERGARA FLORES


De izquierda a derecha: Rodrigo Alliende G., Emilio PfefferP., Javier Larraín O., Fernando Gamboa S., Sergio UrrejolaM., Yerko Koscina P., Alfredo Etcheberry O. AdelanteEnrique Manzur B. y Eliana Torres C.

Un encuentro que ya es tradicional entre los abogados con50 años de profesión.


Por Alberto Cerda S.Abogado

A

P R O P I E D A D I N T E L E C T U A L

Fenómenos como la globalización y la

expansión de Internet han redundado en una

excesiva protección de los derechos de autor,

que está impidiendo el libre acceso a obras

artísticas y científicas de gran valor. Para

evitar este fenómeno se han diseñado nuevas

estrategias, como el copyleft, cuyo propósito

es corregir ese desequilibrio.

unque en sus inicios hayan presentadodiferencias significativas, progresivamente elcopyright y los derechos de autor, el sistemaanglosajón y el continental, han alcanzado un

alto grado de armonización. La adhesión de Estados Unidosal centenario Convenio de Berna y la reciente incorporaciónde la regulación de los derechos de autor en acuerdosinternacionales, han mitigado significativamente las diferencias.

La regulación concede tanto derechos morales,indisponibles para los propios creadores, como elreconocimiento de paternidad sobre su obra; y derechospatrimoniales, a través de los cuales se garantiza la explotacióneconómica de la obra por el titular de los derechos, como laejecución y reproducción de la creación.

El derecho de autor es temporal, pues transcurrido el plazolegal de protección la obra cae en dominio público, razónque también justifica el establecimiento de un sistema deexcepciones y limitaciones, que faculta para hacer uso delas obras sin requerir autorización del titular de los derechos.

Desde mediados de los años 80, la impronta de laglobalización, la digitalización de las obras y el potencial deInternet, en especial una vez producida su explotacióncomercial a mediados de los 90, han remecido sucesivamentelos cimientos mismos del tradicional derecho de autor. Eldelicado equilibrio construido por la regulación de estosderechos había perecido. La construcción de un nuevoequilibrio se hizo necesaria.

DEL COPYRIGHT AL COPYWRONGDiversos países han emprendido la labor de actualizar sus

regulaciones sobre derecho de autor al nuevo escenario,que incluye los embates de las nuevas tecnologías, ladilución de las fronteras y la desmaterialización de lascreaciones. Así lo ha hecho Estados Unidos, a través de laDigital Millenium Copyright Act, y del mismo modo la UniónEuropea a través de la Directiva sobre Derecho de Autor.

Para mejorar la protección brindada a los titulares de derechosde autor, la nueva regulación emprende diversos cometidos.Extiende su protección a nuevas creaciones, como las basesde datos y el software; incrementa los derechos exclusivos que

Copyright,Copywrong& Copyleft



la ley reconoce al titular; establece alguna responsabilidadde los prestadores de servicio de Internet ante la circulaciónde obras que infringen la ley; penaliza la elusión de losdispositivos técnicos empleados para impedir el acceso ouso no autorizado de las obras, y aun la comercialización dedispositivos que permitan tal acción; e incrementa los plazosde protección de los derechos exclusivos, que se elevan a70 años tras la muerte del creador. Esta es una nuevaregulación que enfatiza la protección.

Garantizar el acceso a las creaciones no ha estado en laagenda legislativa ni en los acuerdos internacionales. Alcontrario, la progresiva extensión de los plazos deprotección no ha sido acompañada por un incrementoprogresivo en las excepciones y limitaciones al derecho deautor, y se han reforzado normativamente las medidas deprotección tecnológicas, aun cuando su elusión se fundeen el ejercicio de los derechos por los beneficiarios de talesexcepciones. Tampoco se han adoptado medidas paraevitar la imposición de cláusulas contractuales querestringen los derechos de éstos.

El desequilibrado incremento de la protección a lostitulares de derechos en desmedro del interés públicopor acceso a las obras ha ocasionado nocivos efectos:entorpecimiento de la competencia en los mercados;obstaculización a la preservación y gestión del patrimoniocultural; restricción a la resignificación creativa de lasobras; menoscabo a derechos y libertades fundamentales,tales como libertad de información y derecho a laeducación y, en general, un detrimento en el acceso alconocimiento. Las consecuencias indeseadas delderecho de autor, los efectos no previstos del copyright,se convierten en el copywrong, una regulación de yerro.

EL COPYLEFT:TODOS LOS DERECHOS REVERSADOS

El excesivo proteccionismo de la regulación de los derechosde autor ha conducido al diseño de nuevas estrategias,mediante las cuales se busca sortear sus restricciones paragarantizar un acceso más amplio a las obras. Entre ellas, lamás usual ha sido recurrir a la concesión de autorizaciones exante para el uso de las obras. Los propios autores incorporana sus creaciones términos de licenciamiento que permiten unacceso y uso más amplio que el garantizado por la ley.

En el mundo del software se ha ido más allá, ya que nosólo se han difundido licencias de uso de software quepermiten la reproducción, modificación y distribución de laobra originaria o sus derivadas sin necesidad de requerirautorización del desarrollador primigenio. Para preservartales libertades del usuario además han surgido las licencias

con cláusula copyleft, en virtud de la cual el desarrolladorulterior se obliga a liberar la obra derivada bajo las mismascondiciones legales en que lo está la obra originaria.

Así nos encontramos con Linux, un software construidoconjuntamente por miles de programadores, quienesautorizan el uso de su obra y contribuciones para quenuevos usuarios puedan usar el programa. Para introducirmodificaciones, los desarrolladores disponen de acceso alcódigo fuente, esto es, al texto mismo del lenguaje deprogramación. La nueva obra podrá ser distribuida, con osin pretensiones comerciales, pero siempre garantizandoa los nuevos usuarios las mismas libertades de uso.

El copyleft no apunta a abolir el derechode autor ni aboga por su erradicación.Su propósito es responder contractualmenteal desequilibrio regulador, garantizandoacceso actual y futuro a la obra original ya sus derivadas. El copyleft desplaza elcentro de gravedad de la regulacióndesde la protección hacia el acceso, paralo cual reversa todos los derechos.

El licenciamiento libre de obras no sóloha quedado en el software. Wikipedia esun excelente ejemplo de la magnitud quepuede alcanzar la circulación decontenidos abiertos. Se trata de una enciclopedia en línea,de libre acceso, actualizada periódicamente por cientosde voluntarios en el mundo, cuya extensión hoy excede ala Enciclopedia Británica.

Con todo, el grueso de las obras científicas, artísticas yliterarias no presenta un carácter incremental, y sus autoresno están dispuestos a autorizar todos los usos de sus obras.Pero sí admitirían conceder a los usuarios ciertos derechosy reservarse algunos de ellos para sí mismos. Se trata deautorizar ciertos usos que, por defecto, la ley confiereexclusivamente a su titular, como permitir la reproducción,la ejecución o la modificación de la obra.

Esta última es la filosofía de Creative Commons, unaentidad sin fines de lucro que ofrece a los creadores licenciasprediseñadas que éstos pueden adosar a sus obras,permitiendo a terceros usos que exceden los autorizadospor ley. La idea es contribuir a la conformación de una culturalibre, tan libre y justa como su propio creador esté dispuesto.

Finalmente, debemos admitir las limitaciones queimplica dejar condicionado el acceso a los beneficios quereporta el progreso de las ciencias y las artes adisposiciones contractuales. Es necesario trabajar en el(re)establecimiento de un equilibrio adecuado en laregulación de los derechos de autor.

P R O P I E D A D I N T E L E C T U A L


Se creía que iba a ser de los duros,

porque pasó desde el mundo

privado a la fiscalización pública

y conocía la intimidad de muchos

de los ex clientes que hoy le toca

fiscalizar. Pero a pesar de las

aprensiones iniciales que generó

su nombramiento, la gestión de

este abogado joven y carismático

está siendo reconocida como un

acierto para el país.

entrevista

eatinos 120 es una direcciónbien conocida - y probable-

mente temida - por un grannúmero de chilenos. Es aquí, en

las dependencias centrales delServicio de Impuestos Internos, dondese toman las implacables decisiones quemarcan a fuego la vida profesional ycomercial del país. Al mando de este

Hay que ponerse en loszapatos del contribuyente

Ricardo EscobarDirector Servicio de Impuestos Internos

Por Deborah Con K., Arturo Prado P. y Gonzalo Molina A.

buque, el abogado y académico de laUniversidad de Chile, Master en Derechode la Universidad de California enBerkeley y ex miembro de la ComisiónTributaria del Colegio de Abogados,Ricardo Escobar Calderón, rompe todoslos esquemas. Porque es joven, llano ysencillo, porque viene del mundo privadoy ahora posiblemente le toca fiscalizar a

ex clientes del estudio profesional conquienes ayer trabajaba. Y no deja de seruna paradoja que desde marzo de esteaño dirija una institución a la cual élmuchas veces criticó en un pasadoreciente. Además, le tocó asumir el cargode director en un periodo especialmenteconflictivo, como fue el del alza de lascontribuciones de bienes raíces.

T”“


Vestido con ropa casual, con unpantalón negro y una camisa de finasrayas verdes - hoy son los viernesinformales, que él ha instaurado en elServicio -, cuando le preguntamos porqué dejó su oficina anterior, de la cualera socio, para meterse en la pata de loscaballos, dice que «si te invitan a ayudaren el Gobierno y a hacer algo por el país,es difícil decir que no». Pero ademáshubo otro argumento poderoso que loimpulsó a aceptar: la oportunidad decontinuar una labor que ya veníarealizando desde el año 90, como asesoren legislación tributaria de los sucesivosgobiernos de la Concertación.

Sobrino del ex Presidente RicardoLagos Escobar, casado y padre de doshijos adolescentes, cuenta que suhorario de trabajo es bastante largo.Llega todos los días a las 8 de la mañanay normalmente se va cerca de las 9 dela noche. Al preguntarle qué opinan ensu casa de esa extendida jornada, entrerisas cuenta que el comentario es«irreproducible». Pero se le notacontento y dice que el trabajo ha sidoincluso más intenso y entretenido de loque él esperaba.

- No deja de sorprenderme ladiversidad de asuntos sobre los que sele pide opinión al Servicio de ImpuestosInternos, desde situaciones como lacontingencia actual en Chiledeporteshasta unas empresas que querían donardinero para arreglar algunos caminosen el sur. O apoyar al Ministerio deEducación entregándole los datos quele permitan hacer las asignaciones debecas para las pruebas de selecciónuniversitaria, que se dan según el nivelde ingresos de las familias. Y nadietiene el grado de detalle de ingresosfamiliares que puede tener el SII.- Una información muy confidencial,por lo demás.

- Sí, en esta labor hay grandes desafíos,cómo hacer todo eso sin pasar a llevar los

derechos de privacidad de los interesados.- A usted que viene del mundo privado¿no le agobia de repente la lentitud dela burocracia?

- No, porque no es tanta. Este Servicioes extremadamente ágil, salvo donde hayrestricciones legales, como por ejemplolos concursos para reemplazar a unapersona. Pero yo tengo a mi lado unequipo de ingenieros, abogados yauditores de muy buen nivel, que tieneharta experiencia, que ha pasado ya porvarios gobiernos y por lo menos un parde directores, con Javier Etcheverry, conJuan Toro. Es gente muy dedicada, quesabe su trabajo y lo hace bien.- Es curioso que hoy dirija el Servicio deImpuestos Internos un abogado y no uningeniero.

- Creo que eso le ha servido al equipopara tener una discusión más rica, por elhecho de que ahora hay una persona conla que se pueden debatir temas deimpuestos desde un punto de vistajurídico. También, por la experiencia quetengo, en las discusiones yo hago ver otrospuntos de vista, porque hay que ponerseen los zapatos del contribuyente.

MEJORAR LA ATENCIÓN- Dentro de las prioridades del SII estáuna circular que busca facilitarle la vidaa los contribuyentes, incluso pide untrato amable y cortés.

- ¡La famosa Circular 41! Una función muyimportante es ayudar a que los contribu-yentes paguen sus impuestos bien y atiempo. Esa función es la que tiene la mayorclientela, porque en Chile y en la mayorparte de los países, la gente en generalpaga correctamente los impuestos. El 99%de las personas cancelan el IVA biencalculado y lo entregan a tiempo. Con elimpuesto a la renta sucede la misma cosa.Entonces hay toda una labor que destacar:el SII ayudando a los contribuyentes a quecumplan. Esa es una labor que requieremejorar el servicio de atención.

Mi impresión es

que dentro de lo que la ley

permite, nadie está

obligado a usar el camino

que le resulte en el mayor

pago de impuestos... Pero

hay ocasiones en que uno

puede decir perfectamente

dejó de ser elusión y se

transformó en evasión.”- ¿Es algo nuevo en el país?- No, ya se venía haciendo desde hace

algún tiempo. Chile es un ejemplo, elmodelo del cual todos hablan. No hayninguna nación en el mundo que tengala penetración que ha logrado nuestrosistema en las declaraciones de impuestoa la renta por Internet, que alcanza un97%, y de esa cifra, más del 60% declarautilizando completa o parcialmente lainformación que le preparamos en elServicio a través de los formularios quevienen hechos.- ¿Qué sucede con los derechos de loscontribuyentes?

- Existe un proyecto de ley que estápatrocinado por los senadores BaldoProkurica y Guillermo Vásquez sobreestablecer derechos de los contribu-yentes. Una buena parte de ello ya existeen las leyes. En la circular quisimosexplicitarlos, ponerlos en una especie dedecálogo de manera que los funcionariosdel servicio así como los contribuyentestomen conciencia respecto de ellos.- ¿Cuál es el grado de avance de lostribunales tributarios?

- Esta misma semana se presentó enel Congreso una indicación sustitutiva,

“


entrevistaque no va por el lado de un arbitraje, sinopor que todo el personal del Tribunal,desde el juez hasta el auxiliar, seaindependiente del SII. Van a tener supropio estatuto, estarán en un régimende un servicio separado del Ministerio deHacienda y con una supervigilanciacorreccional y técnica de las cortesSuprema y de Apelaciones. A esapropuesta se agregó el área tributariacompleta, no solamente una tributacióninterna, relacionada con impuestosinternos, sino también la aduanera. Esees el gran avance, que fue inesperado yque nadie había pensado. Los mismosjueces van a resolver las dos cosas.-¿Cómo será en el caso de aduanas?

- El grueso de todos sus litigios seconcentra en tres direcciones regionales,Iquique, Valparaíso y Santiago. Se haprevisto que en esos tres lugares el tribunaltendrá dos secretarios, uno conespecialización en materia de tributacióninterna, y otro en materia aduanera. Habráun solo juez, pero se espera que elsecretario respectivo sea quien ayude aljuez en la preparación de los casos y en elanálisis de cada litigio, con el fin de ilustrarlomejor en esas materias, que son bastantetécnicas. Además, en todos los casos seestá pidiendo para los jueces y lossecretarios, como parte de los elementosque deben cumplir para calificar para estoscargos, que tengan algún conocimientoque pueda ser demostrado ya sea enmateria tributaria o aduanera.- Se ha establecido una gradualidad decuatro años para este proyecto. ¿No esexcesiva?

- Integrar aduanas agregó unacomplejidad adicional, es el precio que seestá pagando por hacer esto un poco másinclusivo. Es un proyecto más complejoque el originalmente concebido y requieremás trabajo. Recién ingresó al Congresoy probablemente allí va a ser materia demayor análisis. Espero que se tramite dela manera más rápida posible y ojaládurante el primer semestre del próximo

año ya podamos tener la ley aprobada.- ¿Se han pensado en este proyecto víasalternativas de resolución?

- Se prevé que puede haber en formavoluntaria una reconsideraciónadministrativa por el contribuyente, queestá regulada y tiene un plazo de 50 díaspara ser resuelta. Para las actuaciones delServicio, el plazo de reclamo judicial seextiende desde 60 a 90 días, precisamentepara permitir que exista la posibilidad, paraaquellos que lo deseen, de hacer unareconsideración administrativa. Esperamosproducir los cambios suficientes dentro denuestra organización para que exista ungrupo de gente especializada que hagaestas revisiones de manera práctica,eficaz, y que cuando corresponda setomen las medidas para corregir.

- ¿Y en aquellos casos en que hayarechazo?

- De todas maneras le quedará alcontribuyente un plazo razonable parapresentar un reclamo y pasar al tribunal sies que lo desea. El proyecto ademásincluye una norma de acuerdo para quesi transcurre el plazo sin que nosotros nospronunciemos sobre la reconsideración,ésta se entenderá rechazada, de formaque en caso de silencio la respuesta esrechazo. Así el contribuyente quedaráhabilitado para reclamar desde ya. Yobviamente, si en cualquier minuto élreclama, ya no tiene mucho sentido lareconsideración administrativa.

SOLUCIONES CASO A CASO- Otro tema que también requieremayor análisis es el de los interesesen materia tributaria.

- Estamos conversando con lossenadores Prokurica y Vásquez uncambio a la norma que regula estosintereses. La idea es buscar algunafórmula en la que el interés vaya siguiendola tendencia del mercado, pero debe sermás alto y con una penalidad especial.En la práctica lo que está ocurriendo hoydía es que hay soluciones caso a caso.Es bien frecuente que algunoscontribuyentes se acerquen al SII ydecidan buscar una forma de terminar elconflicto, entonces es común que existancondonaciones importantes en materia deintereses. Al contribuyente le convieneporque logra certeza respecto de susituación tributaria, y al fisco también,porque puede cobrar hoy día un impuestoque no está seguro que vaya a ganar.- ¿Somos buenos los chilenos parapagar nuestros impuestos?

- Aproximadamente un 60% de lapoblación está compuesta porcontribuyentes que están «al aguaite». Sise da la ocasión de no pagar impuestos,no los pagan, pero si perciben que nohacerlo es riesgoso, los cancelan. Hay otrogrupo, cerca de un 20% o 25%, que por

Una función muy

importante es ayudar a que

los contribuyentes paguen

sus impuestos bien y a

tiempo. Esa función es la

que tiene la

mayor clientela.”“


convicción siempre paga todos susimpuestos. Y cerca de un 9% o 10% esdefinitivamente reticente, cada vez quepueda va a dejar de pagar. Esos son losduros y es bien importante la presión quese ejerce sobre ellos, porque así lapercepción de riesgo sube respecto detodo el grupo. Y los que están entre quesí y que no, más bien se inclinan porquees mejor pagar.- ¿Cuál es la diferencia entre elusióny evasión?

- Esta es una discusión muy interesante,doctrinaria y académica, pero muypráctica al final, sobre dónde está lafrontera entre lo que es lícito y lo que no loes en materia de dejar de pagarimpuestos. Mi impresión es que dentrode lo que la ley permite, nadie estáobligado a usar el camino que le resulteen el mayor pago de impuestos. Lo quesí es un tema delicado y probablementeva a requerir en Chile una mayorlegislación, es el caso de aquellasoperaciones que no tienen ningunarazón, sentido ni realidad económica,más que dejar de pagar impuestos oreducir una carga tributaria.- ¿Por ejemplo?

- Es el caso de «productos» en que sele ofrece a una empresa realizar unaoperación que en ausencia de laconsideración tributaria nunca haría,porque no tiene una utilidad económicani es parte de su giro. Esa es el área dondeestá la frontera difícil y no estoy seguro sicon los elementos que hoy tiene nuestralegislación está totalmente claro cuándose puede y cuándo no. Pero esto hay queverlo caso a caso, y hay ocasiones en queuno puede decir perfectamente dejó deser elusión y se transformó en evasión.- ¿Es el secreto bancario otra de lasáreas que se debe revisar?

- En esto hay que considerar dos cosas.Una es la resolución 120, que estápendiente en tribunales y aún no tiene unadecisión. Y otro es el tema general, quede verdad hay que mirar, que es hasta

dónde Chile puede seguir manteniendola norma que hoy tenemos en materia desecreto bancario, cuando la mayor partede las economías desarrolladas se haalejado de este tipo de normas. Latendencia mundial, por la lucha contrael terrorismo, el lavado de dinero y eltráfico de drogas, ha ido más bien en elsentido contrario: ya no es socialmenteaceptable que el amparo del principiode la información privada llegue a talnivel que exponga a la sociedad a dañoo a perjuicio.- Es decir ¿ha ido primando el interéscomún en las legislaciones?

-Sí, y eso se está traduciendo encuestiones muy prácticas para nosotros,como por ejemplo que en lasnegociaciones con Australia o EstadosUnidos, parte de las razones por las quetodavía no nos hemos puesto de acuerdoy no logramos tener un convenio paraevitar doble tributación, es porque nosestán diciendo «señores, necesitamosque ustedes bajo tales y cualescircunstancias nos provean datos queincluyan información bancaria sobrecontribuyentes». Información que en lalegislación interna de muchos paísesdesarrollados ya está disponible. Ynosotros no la podemos ofrecer porquenuestra legislación no lo permite. Esto yaestá empezando a generar consecuenciaspolíticas y económicas prácticas. Comoparte de nuestro proceso de madurez ydesarrollo, esa es una conversación quedeberemos generar.

Ya no es socialmente

aceptable que el amparo del

principio de la información

privada llegue a tal nivel que

exponga a la sociedad a

daño o a perjuicio.”“


Por Jorge Baraona G.Abogado

Los vicios de la nulidad

A diferencia de las declaraciones de

nulidad derivadas de un acto

administrativo, en Chile han sido muy poco

estudiadas las demandas de daños y perjuicios

asociadas a una acción de nulidad de un acto o

contrato. Presentamos aquí un estudio a partir de las

normas establecidas por el Código Civil.

na cuestión que apenas se hadebatido entre nosotros, es el

espinoso tema sobre la posibilidad dedemandar una indemnización de daños

y perjuicios conjuntamente con unaacción de nulidad de los actos y contratos, o comodemanda reconvencional dirigida contra quien pidela nulidad de un acto o contrato. La razón seencuentra, tal vez, en el hecho de que los tribunalesprácticamente no han acogido demandas de dañosy perjuicios asociadas a una acción de nulidad deun acto o contrato.

Históricamente fue Ihering quien formuló la teoríade la culpa in contrahendo, para justificar laresponsabilidad de aquel que había inducido a otro,con culpa, a celebrar un contrato que había resultadonulo. Los autores han visto aquí una suerte deresponsabilidad precontractual, que fue recogida enel Art. 1138 del Codice y también en el Art. 227 delCódigo Civil Portugués de 1966.

Nuestro Código Civil no contempla una reglageneral en la materia ni tampoco una particular queagrupe los casos de vicios en el consentimiento. Sinembargo, existen algunos artículos aislados que síse refieren a la posibilidad de demandar daños yperjuicios como consecuencia de la celebración deun acto o contrato nulo: Arts. 1353, 1455, 1458, 1353y 1814, por referir los más importantes.

A continuación presentaremos las causas denulidad que puedan dar lugar a una acciónindemnizatoria.

CONTRATOS EINDEMNIZACIONES

U

N U L I D A D D E C O N T R A T O


VICIOS DEL CONSENTIMIENTOEs claro que si se invoca como vicio del

consentimiento el dolo, es posible, junto con pedirla nulidad (si es que es obra de una de las partes yes determinante), demandar al responsable pordaños y perjuicios. Hay aquí un ilícito civil que,conforme con las reglas generales (Arts. 2314 CC ysiguientes), debe ser sancionado civilmentehaciéndole responder de los daños y perjuiciosinferidos a quien fue inducido ilícitamente a celebrarel acto o contrato que se declara nulo.

La fuerza, cuando es capaz de viciar el consen-timiento, y dado que nuestra doctrina estima que debeser ilícita, pareciera permitir impetrar una indemnizaciónpor parte de quien la padece, contra quien esresponsable de ella. En este sentido la protección deldaño moral cobra particular relieve.

En caso de error en la persona, podría pedir unaindemnización de daños y perjuicios quien se vieraexpuesto a sufrir la nulidad, conforme con lo que sedispone en el Art. 1455. Hay aquí un supuesto deprotección de la confianza, traducido en unaindemnización, para hacerlo compatible con laprotección del consentimiento íntegro. Lo interesantede esta norma es que quien solicita la nulidad es lapersona contra quien ésta se pide.

Otro caso es el contenido en el Art.1814 CC, quetambién constituye una hipótesis de protección dela confianza, compatible con lo que podría llamarseprotección del sentido común. No puede habercontrato allí donde falta la cosa sobre la que secontrata. Por ello el Código junto con declarar queen este caso la compraventa “no produce efectoalguno”, en su inciso final dispone que quien vendióa sabiendas de este hecho “resarcirá los perjuiciosal comprador de buena fe”. Es decir a quien no supo,ni estaba en posición de saber, de que la cosa quese vendía no existía.

Para poder viciar el consentimiento, el erroraccidental exige que la persona que lo padece yerrerespecto de una calidad de la cosa que no era nisustancial ni una calidad esencial del objeto, pero quefue el principal motivo para contratar, y ese motivo fueconocido por la otra parte. Pareciera que si ambasestán en error, las culpas debieran compensarse.Distinto es el caso de si la contraparte sabía del error.Hay aquí una reticencia que si no califica como dolosa,

al menos podría servir de factor de atribución dedaños. Por lo mismo, puede afirmarse que, en estecaso, quien pide la nulidad, además podría impetraruna indemnización por haber sido conducido acelebrar un contrato nulo, si no fundado en el dolo, almenos en una grave reticenciade la parte contraria.

Por otra parte, se haplanteado que tanto el erroresencial u obstáculo como elerror substancial, no puedendar lugar a indemnización,porque para que se dé este tipode errores, ambas partes debenpadecerlo y por ello las “culpasse compensan”. No estamosde acuerdo con ello. Si elCódigo se muestra dispuesto aproteger el consentimiento eneste caso, sin límites aparentes(no existe ninguna exigencia ala excusabilidad del error, comoen otros sistemas), es válidopreguntarse si la contrapartetiene derecho a serindemnizada. En este tipo deerror no necesariamente ambaspartes deben estar incursas enél, porque el error puede surgir del hecho de quese confunda la realidad sólo por el que yerra. Esel caso en el que se pone el artículo 1814 CC yavisto. Por ello, es admisible una demandaindemnizatoria planteada por el que de buena feha padecido del error.

INCAPACIDADES RELATIVASEn cuanto a la incapacidad como vicio de nulidad

relativa, hay que descartar como vicio autónomo lainducción maliciosa a celebrar el contrato de parte dequien se aprovecha de una persona relativamenteincapaz; parece claro que en este caso hay dolo, y deél se responde conforme con las reglas generales. Loscasos que interesan son aquellos en que la propiapersona incapaz es a quien se le puede reprochar unaconducta indebida.

A ese respecto es iluminador el artículo 1685 CC,que niega la acción de nulidad “si de parte del incapaz

La persona que celebró un

contrato con un incapaz

que luego se declara nulo,

sólo podrá ser restituida en

la medida se pruebe que la

persona con quien contrató

se hizo “más rica”.



ha habido dolo para inducir al acto o contrato”, aunqueel Código entiende que no es suficiente para limitar laacción, el hecho que de parte del incapaz haya existidoaserción de mayor edad, o simplemente hayadeclarado que no existía interdicción u otra causa deincapacidad. Se supone que de quien debe sufrir lanulidad por esta causa, ha de informarse mínimamenterespecto de las circunstancias de la persona con quiencontrata. Esta limitación opera funcionalmente comouna protección al interés de la confianza, pues el hechode que el incapaz deba atenerse al contrato celebrado,significa que debe protegerse a quien lo celebró debuena fe. Obsérvese que la norma, en cuanto impideal incapaz instar por la nulidad del contrato, es unmecanismo de sanción que puede verse como unaforma de resarcimiento de perjuicios in natura.

Si no hay dolo en el incapaz, éste podrá pedir lanulidad del contrato. El error de quiendebe soportar la nulidad se justificapor el hecho de que no verificóadecuadamente las condiciones de lapersona con quien contrató. Enmateria de nulidad relativa los casosposibles sólo son dos, o la personaes menor de edad, en cuyo eventobasta la identificación para verificar laedad (cédula de identidad), o unpródigo interdicto, en donde laconsulta a los registros públicos sehace insoslayable. Estimamos que sino hay dolo en el incapaz, la falta dediligencia de quien es sorprendido poresta causa de nulidad le impideimpetrar la pretensión resarcitoria.Más todavía, el Art. 1688 limita incluso

la tutela restitutoria, en cuanto la personaque celebró un contrato con un incapaz que

luego se declara nulo, sólo podrá serrestituida en la medida que se pruebe que la

persona con quien contrató se hizo “más rica”.Si ha existido provecho de la contraparte, doloso

o fundado en un acto negligente, ésta deberásoportar la nulidad relativa del acto, con la sancióngeneral del artículo 1688 y, eventualmente, unademanda de daños y perjuicios por todo lo quequede sin resarcimiento.

Si se trata de formalidades habilitantes, parece obvioque ambas partes deben velar por su cumplimiento,de manera que la carga impuesta por la ley les impide

luego reclamar el interés de la confianza. Pero si hayescamoteo doloso de la condición de incapaz de unapersona, o de su estado civil, habrá derecho a pediruna indemnización cuyo fundamento está en el dolo.Un ocultamiento simplemente negligente podríajustificar la indemnización, de haber sidoefectivamente desconocido por la contraria y sinnegligencia de su parte.

VICIOS QUE DAN LUGARA LA NULIDAD ABSOLUTA

En lo que se refiere a las causales de nulidadabsoluta, si se trata de falta de objeto, ya vimoscómo el Art.1814 CC autoriza la indemnización, siel deudor contrató “a sabiendas” de que la cosa noexistía y el comprador estaba de buena fe;pensamos que esta regla tiene un carácter másgeneral. Es claro que los vicios de causa o de objetopueden ser escondidos, más aún si se tiene presenteque la causa ilícita supone atentar contra la ley, elorden público o las buenas costumbres. En estoscasos la ilicitud de la conducta es evidente.

Lo que ocurre es que hay una severa sanción encontra del que incurre en este tipo decomportamientos, desde el momento que el Art. 1468CC dispone que “no podrá repetirse lo que se hayadado o pagado por un objeto o causa ilícita asabiendas”. Quien así actúa incurre en un actosumamente riesgoso, ya que si paga no puede repetirlo pagado. Es una sanción al contratante doloso -temerario o displicente - que supone que el otrocontratante se verá beneficiado con el pago, noobstante la ilicitud del objeto o de la causa del contrato.

La norma conecta con lo que dispone el Art. 1683CC, en cuanto inhibe del derecho a pedir la nulidadabsoluta a quien celebró el acto o contrato “sabiendoo debiendo saber el vicio que lo invalidaba”. Es decir,quien a sabiendas o no pudiendo menos que saberlo,celebra un acto o contrato que adolece de algún viciode nulidad absoluta, cualquiera sea su causa, nopuede pedir la nulidad. Nos parece que esta normaconlleva una sanción contra quien actúa dolosa onegligentemente. A partir de ella es posible sostenerque la contraparte que estaba de buena fe (no sabía,ni debía saber del vicio, que es el límite a laexcusabilidad de su negligencia), podrá pedir no sólola nulidad del contrato, sino, además, laindemnización de daños y perjuicios.

Es claro que los vicios

de causa o de objeto

pueden ser escondidos,

más aún, si se tiene

presente que la causa

ilícita supone atentar

contra la ley, el orden

público o las

buenas

costumbres.



El análisis debe concentrarse en determinar quécausas de nulidad podrían verificar estos extremos.

El incapaz absoluto no puede estar sujeto a esasanción, porque no tiene responsabilidad civil.Precisamente su comportamiento no tiene valor anteel Derecho, pero quien debe cuidarlo o protegerlopuede resultar responsable por los estropiciosjurídicos en que incurra.

Si alguien se aprovecha de un demente no interdicto,o incurre en un acto de negligencia al no percibir suincapacidad, qué duda puede existir de que podrá serdemandado, junto con la nulidad, de los daños yperjuicios que le cause con ese comportamiento.

Por último, de la declaración de nulidad de un actoo contrato que no satisfacen las formalidades adsolemtitatem, nadie podría alegar daños y perjuiciosaduciendo error, pues la ley se presume conocidapor todos y nadie puede alegar falta de conocimientode la misma para dejar por ello de cumplirla, o paraalegar haber sido inducido un acto ilegal, sin suresponsabilidad.

En síntesis, parece compatible la indemnización dedaños y perjuicios con la demanda de nulidad absolutao relativa, como también lo puede ser con unademanda reconvencional de daños y perjuicios departe de quien debe sufrir la nulidad de un contrato.Pero la procedencia dependerá, naturalmente, de lacausal invocada, de las circunstancias en que se hacelebrado el contrato y del estado en que seencuentren las partes respecto del vicio invocado.

Los extremos mínimos que deben darse, aparte delos presupuestos generales de toda pretensiónresarcitoria, son: 1) que quien pida la nulidad y quiera serindemnizado, esté de buena fe respecto del vicio que laproduce; 2) que contra quien se pida la indemnizaciónpueda atribuírsele la inducción dolosa al contrato, o aldaño, sea por dolo directo o al menos por una reticenciao negligencia respecto del vicio (debía conocerlo).

Cuestión distinta es determinar los dañosindemnizables, que dejamos para otra ocasión.

Si alguien se aprovecha de un

demente no interdicto, o incurre en un

acto de negligencia al no percibir su

incapacidad, qué duda puede existir

de que podrá ser demandado.


Reclamación ante la OITpor trabajo forzoso



E l Colegio de Abogados de Chile,por acuerdo de su Consejo

Ampliado por participación de losPresidentes de los colegios regionales,presentó una Reclamación ante laOrganización Internacional del Trabajo(OIT) en contra del Estado de Chile porimponer trabajo forzoso a los abogados.La presentación se funda en la aplicacióndel sistema de Abogado de Turno, quetransgrede directamente el Convenio 29de la OIT suscrito por Chile y vigente paranuestro país desde 1934.

El Colegio presentó esta Reclamaciónluego de haber intentado por variosmedios corregir los abusos que debenenfrentar los abogados, especialmenteen regiones. Son éstos quienes se venobligados a asumir decenas de causasdurante un mes, situación que ademásse repite una, dos o tres veces en el año,a diferencia de los abogados deSantiago que generalmente estánsujetos a turno una vez en la vida.

Además, los poderes ejecutivo y ellegislativo han aprobado nuevas leyesacordando autorizar a las personas paraconcurrir a los tribunales sin serrepresentadas por abogados. De igualmanera, los tribunales han extendidoilegítima e ilegalmente el turno a materiasno comprendidas en el COT, como al casode “familia”. Entonces, por una parte elEstado sostiene que no es necesario

contratar abogados y por otra le imponeal abogado la obligación de asumir turnos.A lo anterior podría sumarse la mermalaboral que implicó la aplicación delsistema de Defensoría Penal Pública yLicitada a los abogados que ejercían enmateria criminal.

NEGACIÓN DE LA LIBERTADY COACCIÓN

Luego de recurrir a diferentes instanciaspara solucionar el problema, sin haber sidooídos, se acordó por unanimidad de losConsejeros Nacionales y de los ColegiosRegionales, quienes asistieron a unareunión ampliada para tratar la materia,presentar la Reclamación ante la OITcontra el Estado por imponer trabajoforzoso a los abogados chilenos.

En la Reclamación se indicó que losartículos 591, 595 y 598 del CódigoOrgánico de Tribunales que crean elsistema del Abogado de Turno, seencuadran con la definición de trabajoforzoso dada por el Convenio 29, segúnla cual éste es “todo trabajo o servicioexigido a un individuo bajo amenaza deuna pena cualquiera y para el cual dichoindividuo no se ofrece voluntariamente.”Se dist inguen entonces doscaracterísticas: la negación de lalibertad y la coacción. Ambas se danen este caso, porque los abogados nose inscriben voluntariamente para ser

designados por el turno y, por otraparte, quien se niegue a cumplir con eltrabajo designado puede sersuspendido por hasta seis meses delejercicio de la profesión.

Además, se recordó que el Convenio29 indica que las autoridadescompetentes de cada país miembro nodeberán imponer o dejar que se impongael trabajo forzoso u obligatorio enprovecho de particulares.

En la Reclamación se señaló que elConvenio 29 dispone que “el trabajoforzoso u obligatorio, en todas sus formas,deberá ser remunerado en metálico y conarreglo a tasas que, para el mismo génerode trabajo, no deberán ser inferiores a lasvigentes en la región donde lostrabajadores estén empleados, ni a lasvigentes en la región donde fueronreclutados”. De más está decir que eltrabajo impuesto a los abogados estotalmente gratuito, y como se expresótambién en la Reclamación, el abogadodebe asimismo pagar los gastos y costosde la defensa, por ejemplo, movilización,fotocopias, teléfonos, etc., sin contar elcosto alternativo de su tiempo y la bajade los ingresos que ello puede implicar.

Se agregó que en los casosextraordinarios en que está permitido eltrabajo forzoso, además de ser pagado,no puede extenderse por más de 60días. Sin embargo, para el abogado

La presentación del Colegio de Abogados de Chile, en conjunto con los colegios regionales, denuncia el

abuso y la ilegalidad que implica el sistema de Abogado de Turno.


Un homenaje en agradecimiento por la destacada labor que desarrolló

como consejero nacional, rindió a Carlos Reymond Aldunate el Consejo

General de la Orden, en su sesión del 2 de octubre de 2006.

Una larga y fructífera trayectoria tuvo Carlos Reymond, desde que

se incorporó al Consejo del Colegio en 1983 hasta su renuncia en

agosto de 2006.

En la oportunidad, se hizo mención especial a sus cualidades así

como a la dedicación con que desempeñó su labor de consejero,

sobre todo en los temas éticos y en otras delicadas materias. También

se destacó por la caballerosidad y amabilidad que caracterizaron

cada una de sus intervenciones y por su actitud siempre respetuosa

hacia los miembros de la Mesa y Consejeros.

DESPEDIDA AL CONSEJEROCARLOS REYMOND ALDUNATE


chileno el trabajo forzoso puede duraraños, puesto que por ley deberepresentar al particular impuesto hastaterminar el asunto encomendado. Y porsupuesto, en todo momento está sujetoa las obligaciones éticas propias de larelación cliente-abogado.

Se hizo presente además que alsuscribir el Convenio 29, el Estado deChile se obligó a eliminar el trabajoforzoso e implementar una legislacióneficaz que lo prohíba, pero no hacumplido con esa obligación. Es más,lo impone directamente, todos los días,y desde la ratificación del Conveniohasta ahora, ha dictado leyes yadoptado resoluciones que transgredeneste principio. La obligación de proveerdefensa jurídica a las personas (Art. 19Nº 3 de la Constitución) es unaobligación del Estado, y éste no puedecumplirla imponiendo trabajo forzoso alos abogados.

Se recordó también la generosidadde los abogados que deben cumplircon una práctica previa a su juramento,que también es obligatoria y gratuita.Ésta fue organizada originalmente porel propio Colegio cuando Chile era unpaís muy pobre y estudiar derecho erapráctica-mente gratis; el abogadocumplía con estas funciones como unaforma de colaborar. Hoy no se justificaporque toda carrera es totalmentepagada, salvo unas pocas becas, tantoen universidades estatales comoprivadas, y el nivel económico del paíspermite contar con un sistema deasesoría pagado por el Estado.

Al imponer el trabajo forzoso se estáatentando contra los derechoshumanos, concretamente contra elPacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos, adoptado por laAsamblea General en 1966, que trata

el trabajo forzoso con detalle y estipulaen su artículo 8.3, (a) que “nadie seráconstreñido a ejecutar un trabajoforzoso u obligatorio”.

Se manifestó que el hecho queexistan trabajos forzosos más gravescomo la explotación sexual de niños, lamendicidad forzosa, trabajo forzoso enrégimen penitenciario, servidumbre uotras formas que insultan la conciencia,no puede restar importancia ni atencióna la situación de los abogados chilenos.Si en Chile se logra corregir la gravesituación que afecta a sus abogados,será el mejor aliciente para evitar,prevenir y sancionar ejemplarmente todaotra forma de trabajo forzoso en estepaís, sea impuesto por el Estado o porparticulares. Concordamos con uninforme de la OIT que indica que “Nohay nada que justifique la existencia deltrabajo forzoso en el siglo XXI.”

MEDIDAS ADOPTADASFinalmente se pidió a la OIT que

recomiende al Estado de Chile que serespeten los compromisos adquiridoscomo miembro de la OIT, mediante almenos la implementación de lassiguientes disposiciones:

a) Que cesen de inmediato las medidasdenunciadas en esta reclamación;

b) Que se deroguen o modifiquen sindemora los Arts. 595 y 598 del COT, elArt. 19 de la Ley 19.968 y cualquier otradisposición legal o reglamentaria quedirecta o indirectamente imponga trabajoforzoso, y,

c) Que las autoridades administrativas ojudiciales se abstengan de inmediato decontinuar designando abogadosconforme al sistema de turno o aplicarcualquier otro sistema parecido.


Por Rodrigo Winter I.Abogado

En nuestro mundo profesional pulula una clase

especial de “inamibles” que gozan de buena

salud. Se deben a la inercia, a la ignorancia y

a una infinidad de factores que hacen a

nuestro ambiente especialmente propicio para

la crianza, engorda y reproducción de usos

inútiles que entorpecen nuestra labor.

Los inamiblesjurídicos

Recuerdo haber leído de niño el cuento“Inamible” de Baldomero Lillo, el que seencontraba incluido en el Libro de

Lecturas de Cuarta Preparatoria - no puedo dejar deusar la nomenclatura escolar “juliana” de mis tiempos,que en su equivalente “gregoriano” es Cuarto Básico.

El cuento trata de Ruperto Tapia, alias “El Guarén”,guardián tercero de la policía comunal, quien estandode servicio arrestó a un carretelero bajo el cargo deandar con animales “inamibles” en la vía pública. ElGuarén llegó con el carretelero al cuartel de policía yexpuso al oficial de guardia el motivo del arresto, quien,para no perder prestigio ante un subalterno, aceptó laexplicación, sin entender el significado del vocablo.Lo mismo le ocurrió al prefecto de policía que condujoal arrestado ante el juzgado. En la sala del juzgado, unjovencillo imberbe que por enfermedad del titular suplíael cargo, interrogó al reo: “¿Es verdad lo que aquí sedice? ¿Qué tienes que alegar en tu defensa?” Eldetenido reconoció el hecho, pero señaló que ignorabaque estaba prohibido, ante lo cual recibió una sanciónde 20 días de prisión, conmutables en 20 pesos demulta, que como no pudo pagar, le significó serencarcelado.

Días después, el oficial de guardia preguntó alGuarén sobre el caso, quien le explicó que “animalesinamibles son sólo tres, el sapo, la culebra y la lagartija.El carretelero trajo del cerro una culebra y andabaasustando a la gente en la vía pública, y de ahí el motivodel arresto”. “¿Y por qué son inamibles?”, preguntóentonces el oficial. El rostro astuto del Guarén expresóla mayor extrañeza. Cada vez que inventaba unvocablo, no se consideraba su creador, sino estimabade buena fe que esa palabra había existido siempreen el idioma, y si los demás la desconocían era porpura ignorancia. De aquí la orgullosa suficiencia y elaire de superioridad con que respondió: “El sapo, la

H U M O R


Cuando los abogados somos

víctimas de nuestros colegas,

nos damos cuenta de la serie

de cosas inútiles que pueden

solicitarse a los clientes para

realizar una operación

relativamente simple, como es

la compra de una casa.

H U M O R

culebra y la lagartija asustan, dejan sin ánimo a laspersonas cuando se las ve de repente. Por eso sellaman animales inamibles”.

El cuento termina cuando al quedar en claro que lasupuesta falta cometida por el carretelero provenía dela manía del Guarén de inventar vocablos, y de laomisión culpable de sus superiores por preguntar susignificado para no demostrar ignorancia, cada unode los implicados - el oficial, el prefecto y el mismojuez - enviaron al pobre carretelero, por separado y sinconcierto entre ellos, veinte pesos para pagar la multay salir de la cárcel. Ante esto, él, ya libre, se ufanaba:“Cuando se me acaben los billetes, voy al cerro, pilloun animal inamible, me tropiezo con El Guarén y zás,al otro día en el bolsillo, tres papelitos (de veinte pesos)iguales a estos”.

Los recuerdos del cuento me llegan mezclados conaquellos de la linda profesora de castellano de esaépoca, la incomparable “Pecha”, a quien le debohaberme iniciado en el culto por las lindas piernas,que lucían aún más largas y torneadas contempladasdesde mi pequeña estatura de niño.

Pues bien, ¿a pito de qué - se preguntarán ustedes -viene el recuerdo de este cuento? La razón es que ennuestro mundo profesional pulula una clase especialde “inamibles”, que podríamos llamar “inamiblesjurídicos”, los que no sólo sobreviven sino que gozande particular buena salud gracias a la inercia, laignorancia, el temor a preguntar por sobre su origen,utilidad o significado, por miedo al ridículo, laindolencia, el temor al cambio, y en fin, gracias a unainfinidad de factores que hacen que nuestro ambientesea especialmente propicio para la crianza, engorda yreproducción de los “inamibles”.

Vayan como muestra de los “inamibles jurídicos” losdos siguientes botones.

PRIMER INAMIBLE :EL CERTIFICADO DE LITIGIO

¿Quién no ha exigido el mentado certificado paraestudiar los títulos de un inmueble? Su ausencia nosprovoca pesadillas sobre odiosos pleitos arrastradospor años, infectando clandestinamente la pureza deldominio, y que sólo pueden emerger a la superficie através del dichoso certificado.

Desde hace un tiempo empecé a percibir una señalde su inutilidad: jamás he visto un certificado de aquelde marras que dé cuenta de la existencia de algúnlitigio sobre un bien raíz. Sospechoso ¿no?

Sin embargo, la prueba final de su “inamibilidad”me la dio un artículo que escribió en la Semana Jurídicael sapientísimo don Luis Morand Valdivieso. Don Luchodice al respecto lo siguiente:“Cuando los abogados somosvíctimas de nuestros colegas, nosdamos cuenta de la serie de cosasinútiles que pueden solicitarse a losclientes para realizar unaoperación relativamente simple,como es la compra de una casa....

“No hay operación inmobiliariaen que deje de exigirse undocumento emanado delConservador de Bienes Raícesdenominado “certificado delitigio”. No quiero llevarme a latumba el secreto tan bienguardado de la actual absolutainutilidad de semejante papel.Muchos abogados creen que conese certificado se sabe si unapropiedad es objeto, por ejemplo,de una acción reivindicatoria, deuna publiciana, de una acciónposesoria, etc. No, señor, nada de eso”.

Más adelante, don Lucho explica que el certificadode marras deriva de dos leyes ( Ley 6.162 de 1938 yLey 16.952 de 1968) que rebajaron los plazos deprescripción y que permitieron conservar el plazo deprescripción que se rebajaba respecto de terceros,siempre que existiera un juicio pendiente adeterminadas fechas desde su respectiva publicacióny que se anotara dicha circunstancia en el Conservadorde Bienes Raíces.

No se necesita una imaginación muy desbordantepara pensar que no deben existir pendientes muchosde esos juicios, transcurridos casi cuarenta años desdela última de esas leyes, considerando además el hechode que muy pocos juicios hayan provocado en esaépoca la necesidad de efectuar anotaciones.


Una de las humillaciones

que conlleva nuestra

profesión es la necesidad

de andar portando en la

billetera un papelito verde

o azul - según la

Municipalidad de que se

trate - que da cuenta del

pago de nuestra patente

profesional y cuya

exhibición se exige como

requisito habilitante para

actuar ante la judicatura.

En definitiva, actualmente y desde hace largotiempo el Certificado de Litigio no es más que unCertificado de Inamibilidad.

SEGUNDO INAMIBLE :LA PATENTE PROFESIONAL.

Una de las humillaciones que conlleva nuestraprofesión es la necesidad de andar portando en labilletera un papelito verde o azul - según laMunicipalidad de que se trate- que da cuenta del pagode nuestra patente profesional y cuya exhibición seexige como requisito habilitante para actuar ante lajudicatura. Como el tributo se entera semestralmentey por períodos vencidos, se corre siempre el riesgo deque el “papelito” sea rechazado por no “estar al día” si

es que no es pagado puntualmenteal término del semestre anterior.Inclusive, fruto al culto a la diversidadque florece en nuestros tribunales,algunos de ellos exigen suexhibición en original; otros másliberales aceptan copias del“papelito” autorizadas ante notario;y los más magnánimos, simplesfotocopias.

Demás está decir que somos laúnica profesión cuyo ejercicio quedasupeditado a este control tributario.Es más, no tengo conocimiento deque el Servicio de ImpuestosInternos, el fiscalizador tributario porexcelencia, exija a los contadoresacreditar el pago de la patenteprofesional para efectuar trámitesante ese Servicio.

Ahora bien, después de años decargar en silencio la cruz del“papelito”, días atrás leí un sesudoinforme sobre el tema preparado

por don Ivo Skoknic Larrazával en la Revista “Leyes& Sentencias”. El colega Skoknic sostiene que laexigencia de acreditar el pago de la patente secontenía en la Ley 4.409 (Ley del Colegio deAbogados), cuyo artículo 48 establecía que la faltade pago oportuno de la patente, inhabilitaba por sísola al abogado para el ejercicio de la profesión.

Sin embargo, señala que esta norma se refería a

la patente especial que contemplaba la Ley delColegio de Abogados, cuyo importe constituía unaporte obligatorio para el Colegio respectivo, patenteespecial que fue derogada por el Decreto Ley 3.637de marzo de 1981, que la reemplazó por la actualpatente municipal.

De lo anterior colige “inequívocamente que, si bienel DL. 3637 no derogó expresamente el artículo 48de la Ley 4.409, esta disposición quedó sinaplicación práctica, desde el momento que lapatente a que ella se refería dejó de existir. Atendidoel nuevo carácter de la patente como “contribuciónmunicipal”, las sanciones por su no pago sonaquellas establecidas en la Ley de RentasMunicipales, y la pena que se establece en el Artículo48 de la Ley 4.9808 quedó como una pena que seestablece para un tipo penal derogado.

Como estocada final, cita la opinión del profesorTavolari, en el sentido que la propia ley 4,409 estaríaactualmente derogada en virtud de lo dispuesto en elArt. 1° transitorio del DL. 3621 de 1981.

Concluye Skoknic que el no pago de la patenteprofesional no inhabilita a un abogado para el ejerciciode la profesión, y que su única utilidad práctica esacreditar la calidad de abogado, lo cual también podríaacreditarse por otros medios, tales como el títuloprofesional o la cédula de identidad vigente, en la cualse consigne la profesión del titular. O quizás agregoyo, soñar no cuesta nada, con un simple listado de losabogados confeccionado por la Corte Suprema y queel Secretario del Tribunal se dé la molestia de revisar.

¿Qué tal? Resulta entonces que el porte y exhibicióndel “papelito” es otro “inamible jurídico” que ya cumplió25 años de edad y todavía goza de la más envidiablebuena salud. Indudablemente en el entorno de nuestraprofesión acechan numerosos Guarenes Jurídicosgestando “inamibles” por doquier, los que no se limitanal sapo, la culebra y la lagartija.

Ojalá que estos “inamibles” entren en un procesode extinción para mejorar nuestro ánimo, ya queparafraseando al Guarén del cuento de Lillo, sucaracterización como tales viene dada precisamentepor el hecho de dejar a los abogados sin ánimo cuandose tropiezan de improviso con ellos - ¿no han sufridoangustia cuando, camino a los tribunales, noencuentran el “papelito” de la patente en la billetera?.Por eso se llaman “inamibles jurídicos”.

H U M O R


Braille

Por Claudio Quintana B.Abogado

Lectura y escrituraen sistema

I N N O V A C I Ó N

l sistema Braille, creado en el siglo XIX porel francés Louis Braille, permite la lecturay escritura a personas no videntes o conalgún tipo de discapacidad visual. Estábasado en un símbolo formado por seis

puntos (teclas) solamente, y mediante diversascombinaciones de éstos, al ser escritos en relievesignifican una letra, una palabra o un signo.

Entre otros medios, para producir la escritura se utilizauna regleta a la que se le introduce un papel y medianteun punzón se eligen los puntos para dejarlos en relieve,formando con ellos las letras, palabras o signos. Tambiénse puede escribir mediante una máquina especial conseis teclas, en virtud de las cuales es posible dejar enrelieve el papel que se ha puesto en la máquina, basadoen una combinación de las seis teclas.

Existen imprentas para la producción masiva de libros,revistas y diversos documentos con este sistema. Lalectura de los distintos textos escritos en Braille seefectúa tactando, en especial con el dedo índice, sobrelos puntos marcados en relieve, línea por línea. Su lecturaes de izquierda a derecha, y se pueden leer entre 104 a125 palabras por minuto.

No obstante el tiempo transcurrido desde su creación,este sistema aún permanece vigente y es enseñado en

Gracias a una importante innovación tecnológica, un

programa que puede ser instalado en cualquier

computador convierte el sonido en voz. Así las

personas con discapacidad visual pueden ingresar al

mundo de la cibernética.

institutos y colegios especializados en la educación depersonas no videntes.

En la actualidad, como un enorme adelanto y beneficiotecnológico en favor de las personas que tengan esta clasede discapacidad, ha permitido agregar un nuevo elemento,como es el sonido convertido en voz, mediante la cual sepuede acceder e ingresar al mundo de la cibernética. Existenprogramas de voces en diferentes idiomas, que pueden serinstalados en un computador normal y producen el sonidode voces que se asimilan al hablar de una persona.

En Chile se utiliza el programa llamado JAWS enespañol. Se maneja exclusivamente con el teclado y lasvoces llegan a través del parlante del computador.Mediante este programa cualquier persona queexperimente algún tipo de discapacidad visual puedetener acceso a la lectura o escritura, pero sólo comotexto, sin la posibilidad de describir o detallar archivosde imagen. También se puede tener acceso a correoelectrónico, y lo más importante, a Internet.

En la práctica y para el ejercicio de nuestra profesión,las personas no videntes o con discapacidad visualpueden ingresar a diversas páginas, como el PoderJudicial, Diario Oficial, Biblioteca del Congreso, Colegiode Abogados, Servicios Públicos y distintos sitios weba los cuales es posible suscribirse.

I N N O V A C I Ó N

E


libros

uando tratamos de reconocer loselementos determinantes en laconfiguración del derecho occidental

en general y de nuestro derecho civil enparticular, a primera vista surge el derechoromano. Secundariamente nos apoyamos entratadistas franceses, olvidando el influjo quedesde un comienzo han tenido los principioscristianos, y más adelante el derecho canónico,en la conformación de las instituciones jurídicasoccidentales.

En un comienzo, el derecho romano sepresentaba como una estructura jurídicaextraordinariamente perfecta, siendo difíciladvertir la necesidad de cambios o reformas.Sin embargo, fueron los principios cristianoslos que llevaron a transformar el primitivoderecho romano pagano en un derechoromano cristiano. El cambio profundo queexperimenta el derecho romano con laconversión del imperio al cristianismo, dicerelación con la humanización de susinstituciones, más allá de la estructura de las mismas.

Ya en la Edad Media nos encontramos con un derechocanónico que se ha formado a partir de los grandes principioscristianos, cuya influencia en el derecho occidental se dejasentir a partir del Siglo XII, principalmente en lo que dicerelación con el derecho de familia. Se precisa y profundiza elconcepto de derecho natural; se introduce la equidad enforma paralela a la justicia y se refuerza el concepto de buenafe, entre otras modificaciones.

La influencia de los principios cristianos y del derechocanónico en nuestro Código Civil es un tema abordadomagistralmente por el doctor en derecho canónico, profesorCarlos Salinas Araneda, en el “El Influjo del Derecho Canónicoen el Código Civil de la República de Chile”

Nuestro Código Civil fue redactado y aprobado en unmomento histórico en que la religión católica era profesadapor la gran mayoría de los chilenos, formando parte denuestra cultura nacional.

El influjo del Derecho Canónico en elCódigo Civil de la República de Chile

Carlos Salinas AranedaEdiciones Universitarias de

Valparaíso, PontificiaUniversidad Católica de

Valparaíso. Valaparaíso, 2006,259 páginas.

El profesor Salinas analiza cómo elderecho de la Iglesia Católica ha influido enla configuración de ciertos artículos delCódigo Civil, algunos vigentes y otros yaderogados. Explica la forma como este“influjo” puede manifestarse en forma“implícita” o “explícita”, según señala. Llamala atención la influencia que sigue ejerciendoel propio derecho canónico y los principiosque lo inspiran en recientes modificacionesimplantadas en el Código Civil en materiade familia. Así por ejemplo, el artículo 1.734del Código Civil, introducido por la Ley18.802, de 9 de junio de 1989, apela a la“equidad natural” en materia dereajustabilidad de las recompensas, dentrodel régimen de sociedad conyugal. Elprofesor recuerda que la equidad es unaporte del derecho canónico, cuyo objetivofue suavizar y endulzar el rigor de la justicia.

Más sorprendente resulta aún laincorporación de principios provenientes

del derecho canónico en las últimas reformas experimentadaspor el Código Civil y sus Leyes Complementarias. Talescambios se han apartado abiertamente de la doctrina católicay, sin embargo, recogen conceptos canonistas.

En efecto, el inciso 2 del Art. 197 del Código Civil, normaque se enmarca dentro del estatuto de Filiación, sanciona elejercicio abusivo de acciones de filiación apelando al conceptode “mala fe”. Estos mismos conceptos de buena o mala feson recogidos por la Nueva Ley de Matrimonio Civil, Ley 19.947de mayo del 2004. Dentro de los parámetros que el legisladorconsidera para determinar la procedencia y monto de lacompensación económica, en el Art. 62 de la misma Ley, estála buena o mala fe. También el profesor Salinas nos recuerdaque el reforzamiento del principio de buena fe o bona FIDES,es otra contribución del derecho canónico de la épocamedieval, que se extiende hasta nuestros días.

Por Mónica Jottar N.Abogado

C


R E F L E X I O N E S

Existen diferencias prácticas entre la ética de los

jueces y la de los abogados, que emanan de sus

funciones. El juez debe buscar la Justicia, a través

de la ley, mientras que la función del abogado es

defender los derechos de su cliente.

Por Miguel Luis AmunáteguiAbogado

l bien es el fin o la perfección del hombre,y es por ello que su posesión genera unestado subjetivo que se llama felicidad; ésta

es precisamente el descanso del ser en laposesión del bien. La felicidad sólo refiere al hombre,dado que es el único capaz de conocer, de procurar yde gozar el bien; siguiendo a Santo Tomás digamos queno hay “perfecta operación sin delectación”.

Cuando se trata de la moral profesional no se desvirtúalo ya dicho. Se refiere simplemente a la aplicación prácticade los principios universales de la moralidad a las diversassituaciones de la existencia y a las relaciones quemantenemos con el prójimo. Precisamente la ética de lamagistratura o de la abogacía valen como moral especialque trata de fijar criterios o normas de conductas que, sibien encaminadas a la perfección del hombre, guardanrelación con una específica función que puede desarrollar

el hombre en la sociedad, como serjuez o ser abogado.Partimos de la moral sin espe-cificaciones, y desde éstadescendemos a comprobar cómo

se reflejan sus exigencias para aquellos que diariamenteactúan desde la magistratura o desde la abogacía. Nose trata de dos éticas sin conexión alguna; tampoco dedos nociones de bien o perfección sino de especies delgénero, con todas las consecuencias e implicancias.Para Antonio Peinador “La moral profesional es unaaplicación de la moral, a la profesión, o mejor alprofesional...No han de ser, ni pueden ser, distintosprincipios, de razón o revelados, que rijan la vida moraldel profesional, en cuanto tal, de los que han de regir lavida de cualquier mortal, puesto que la moral, como laverdad, no puede ser más que una. Sin embargo, nitodo lo que es principio o base del raciocinio prácticotiene porqué enderezarse al profesional, ni aquello quea él se aplica, idéntico en su concepción genérica llegao ha de llegar hasta él de la misma forma y con la mismacarga de conclusiones llega a los demás.

La función de juecesy abogados

ÉTICAÉTICA

E


¿POSITIVISMOO REALISMO?Conforme a lo señalado, la ética de lamagistratura o la de la abogacíatratarán del buen juez o del buenabogado, del modo particular queambos se perfeccionan como tales,pero al mismo tiempo, como hombres,aun cuando sus tareas específicas noagoten sus tareas de hombres.El magistrado es un funcionario públicoinvestido de ciertas potestadesestatales; la comunidad le ha brindadoautoridad para que en ejercicio de ellaresuelva con justicia los casos llevadosa su consideración. El “buen” juez esen definitiva el juez independiente yjusto, el que con prudencia yconocimientos resuelve los casosdando a cada uno lo suyo; su derecho. Si bien la vida moral del magistrado,como toda vida moral, se nutre y fortificapor medio de las cuatro virtudescardinales, es indudable que las que

particularizan a la función del juez son la prudencia yla justicia. Pero las exigencias particulares que se leofrecen al juez, requieren una precisión acerca delámbito en el que él actúa, o sea, el del derecho. Sufunción específica es, decirlo - jurisdictio- pero paraello es preciso caracterizar el derecho.

La materia, como sabemos, no es terreno pacífico.El rango de posiciones lo podemos situar desde elrealismo moral aristotélico tomista al positivismológico. El primero asigna valor a la norma jurídica, siella es una ordenación racional de bien común - porreferencia a un orden de valores morales objetivosque dicen relación con la naturaleza racional delhombre - pudiendo el juez aplicar aun la norma queno lo fuere, si de no hacerlo se sigue mayor daño ala comunidad. El segundo no reconoce validez sinoa la norma positiva que deriva tal validez de otraigualmente positiva, pero de mayor jerarquía,cualquiera que fuere su contenido. Ello, por entenderque los juicios de valor y la ética en general nopueden expresarse en proposiciones significativasde carácter intersubjetivo, pues son múltiples lasconcepciones morales y ninguna puede reclamarmayor valor que otra. Así para Kelsen o para AlfRoss, la Justicia sería una idea irracional, acientífica.

Para el realismo se reconocerá como derecho lojusto, y para el positivismo, sólo lo dado positivamentepor el legislador. Para el primero el juez debe buscarla justicia por la prudencia en la aplicación einterpretación de la ley; para el segundo el juez debesólo aplicar la ley por injusta que fuere, e imputa queel primero se aviene preferentemente con elautoritarismo en tanto que el segundo con lademocracia, lo que por cierto es discutible.

Sin embargo, un planteamiento tal marginaría, porirracionales, todos los ideales en la política, que sonprecisamente los que pueden moldear la legislaciónpositiva. Por otro lado, la ley dada por una mayoría,sin referencia a factores universales como la naturalezahumana, cualquiera que fuere su contenido, puede serpeligrosamente intolerante con las minorías.

LOS DEBERES DE CADA UNOEn cuanto a la ética del abogado, los mismos

principios son los que se aplican, salvo que laespecificidad de su servicio, distinto al del juez,radica en que éste administra justicia y el abogadoes un auxiliar de la misma y un complementoesencial del juez. Es ella la única profesiónconsagrada y garantizada por la Constitución alseñalar, en su Art. 19 número 3, que todas laspersonas tienen derecho a defensa jurídica en laforma que la ley señale (Ley 18.120, Código Orgánicode Tribunales, Código de Procedimiento Civil,Código de Procedimiento Penal, Código de JusticiaMilitar) sin que ninguna autoridad o individuo puedaimpedir, restringir o perturbar la debida intervencióndel letrado si hubiere sido requerida.

El Código de Ética Profesional exige al abogadodefender empeñosamente, con estricto apego a lasnormas jurídicas y morales, los derechos de sucliente; debe mantener el honor y la dignidadprofesionales; obrar con honradez y buena fe; noaconsejar actos fraudulentos ni afirmar o negar confalsedad, ni hacer citas inexactas o tendenciosas nirealizar actos que estorben la buena y expeditaadministración de justicia. Debe abstenerse delempleo de recursos y formalidades innecesarias yde toda gestión puramente dilatoria que entorpezcainjustamente el normal desarrollo del procedimientoy de causar perjuicios innecesarios.

En relación con la magistratura, el abogado debeestar siempre dispuesto a prestarle su colaboración,pues su alta función social requiere de la opinión

El “buen” juez es en

definitiva el juez

independiente y justo,

el que con prudencia y

conocimientos

resuelve los casos

dando a cada uno lo

suyo; su derecho.



forense. Su actitud debe ser siempre de deferenteindependencia, manteniendo su autonomía en el ejerciciode su ministerio, y no debe tratar de ejercer influenciassobre el juzgador apelando a vinculaciones políticas ode amistad o a cualquier otro medio que no sea elconvencer con razonamientos aunque con alegacionesfuera del tribunal.

Existen, sí, diferencias prácticas entre la ética de losjueces y la de los abogados. Ellas emanan de susfunciones. El juez debe buscar la Justicia, a través de laley, partiendo de la realidad del proceso y de la búsquedade la verdad; en tanto que no es la función del abogadola Justicia, sino la defensa de los derechos de su cliente.El razonamiento del abogado es de carácter tópico, esdecir, sigue un orden lógico, pero sólo a partir de unadeterminada premisa aunque ella sea, como lo esrespecto de las leyes, discutible. Su deber es trabajarsin falsedad, pero no es el suyo, decir toda la verdad. Esdeber del abogado conservar el secreto profesional queestá resguardado por la ley. No incurre por todo ello enuna falta a la moral. Es el juez quien debe descubrir esaverdad aunque el abogado no puede obstruir esa

búsqueda. Su obligación es sostener cuanto sea moral ylegalmente lícito para defender a su cliente. Su deber esconvencer al juez sin malas artes y no incurrir enincompatibilidad de intereses.

Calamandrei ha sostenido que en muchos años deejercicio de la profesión forense, se ha convencido de quecualquier perfeccionamiento de las leyes procesalesquedaría en letra muerta si los jueces y abogados nosintieran como ley fundamental de la fisiología judicial lainexorable acción complementaria, rítmica, como loslatidos del corazón, de sus funciones. Sólo si los jueces ylos abogados están dispuestos a reconocer la estrechacomunidad de sus destinos, que los constriñe - unidos almismo deber - a encumbrarse o a envilecerse juntos,podrán colaborar entre sí con ese espíritu de comprensióny estimación que amortiguan los choques del debate y sesolucionan, al calor de la indulgencia humana, lasdificultades de los peores formalismos. Las virtudes y losdefectos de los jueces pueden apreciarse con serenidadsolamente si se piensa que son la reproducción sobre unplano distinto, de las correspondientes virtudes eimperfecciones de los abogados.



H

PorLuis Simón Figueroa

del RíoAbogado

Un procedimiento que se adapta con facilidad a las

circunstancias, alivia la carga de trabajo de los

tribunales de justicia y muy pronto define el acuerdo

o la imposibilidad de lograrlo.

MEDIACIÓNÁgil, cómoday eficaz

R E S O L U C I Ó N D E D I S P U T A S

ace ya tiempo que abogadosvisionarios han propuesto lamediación como procedimientoalternativo y eficaz para resolver

conflictos. Pero aunque se han creado centros demediación y la legislación ha empezado a considerarlapara ciertas ramas del derecho, aún no estásuficientemente entendida ni difundida. Por lo generales considerada como un procedimiento propio deasuntos internacionales. Se la confunde con elllamado a conciliación en los juicios ante los tribunalesordinarios o arbitrales, o se entiende como un actode buena voluntad de las partes para conversar concierto desgano, por si acaso, antes de ir a juicio.

No obstante, la mediación es un procedimiento ágil,cómodo, adaptable a las circunstancias, sin losnecesarios rigores del procedimiento judicial, pero unprocedimiento al fin. El mediador no decide, noresuelve, no es un juez; con absoluta neutralidad vapreguntando e instando a las partes a mirar hacia elfuturo, a constatar las necesidades, intereses,sentimientos y valores que no se expresan en la tiesurade las posiciones que las separan. El mediador procuraque las partes asuman el protagonismo y no dejenpasar la oportunidad que voluntariamente se hanconcedido. Producida la apertura, instalado el tonopositivo y el ambiente de mutuo respeto, el mediadorinvita a transitar por etapas definidas y bienorientadas hasta que las mismas partes identifiquenel contenido de un buen acuerdo.

No es del caso explicar esas etapas, pero debesaberse que ellas son el resultado de estudiosrealizados especialmente en Harvard, validados porexperiencias ampliamente difundidas por unaliteratura que empieza a ser abundante. La FundaciónLibra, creada en 1991 en Buenos Aires, tiene un roldestacado en el estudio y difusión de la mediación.


En Argentina una ley promulgada en octubre de1995 instituyó con carácter obligatorio la mediaciónprevia a todo juicio, salvo las excepciones que ellaseñala. La Fundación Libra realizó un estudio sobrela incidencia de esa ley en los inicios de juicios antelos tribunales ordinarios, considerando el periodo1995 a 2005, y estableció que las causas handisminuido en significativos porcentajes en lassiguientes materias: alimentos: 49,59%; tenenciade hijos: 27,61%; régimen de visitas: 2,54%; dañosy perjuicios: 5,88%; daños y perjuicios/mala praxismédica: 4,23%; daños y perjuicios/accidentes sinlesiones: 59,81%; daños y perjuicios/accidente conlesiones: 6,86%; cobro de sumas de dinero:53,46%; consignaciones: 28,81%; desalojos:30,28%; ejecutivos: alquileres, convenios yexpensas: 48,28%.

Esos datos advierten que la mediación alivia lacarga de trabajo de los tribunales de justicia. Dichoestudio además constató que numerosos conflictosque habitualmente no llegan a los tribunales hanencontrado acogida en la mediación. Este proce-dimiento es más barato y muy pronto define elacuerdo o la imposibilidad de lograrlo. Las partes yel mediador deben suscribir un convenio deconfidencialidad y, desde luego, el mediador estásujeto a pautas éticas, que pueden ser reforzadaspor acuerdos del Colegio.

Cabe destacar que la mediación ofrece a losabogados amplias posibilidades de ejercicioprofesional, ya sea como mediadores o asesorandoa las partes.


CONVENIO ENTRE COLEGIO DE ABOGADOSY FUNDACIÓN FUTUROENCUESTAS SIN COSTOPARA NUESTROS ASOCIADOS

Un convenio firmado recientementepor el Colegio de Abogados y laFundación Futuro permitirá a loscolegiados acceder en forma gratuitaa los estudios de opinión públicarealizados en el país durante los últimos20 años, a través del Banco deEncuestas que posee dicha Fundación.En la página web www.fundacionfuturo.cl,en la sección Banco de Encuestas, esposible encontrar los títulos de losestudios y solicitarlos específicamentepor su nombre, autor o fecha. Asimismo,en la sección categorías se puede acceder a 348 subtemasde interés que tienen como ejes principales los tópicos dePolítica y Gobierno; Economía; Temas Sociales; Cultura yValores, y Otros Temas. Llenando el formulario queaparecerá en la página, serán enviadas al correo electrónicodel usuario, en formato PDF, todas las encuestas que tieneel Banco referidas al tema que requiere.

Sergio Urrejola M.,presidente del Colegio deAbogados, y MagdalenaPiñera, directora de laFundación Futuro, firmanel acuerdo que permitirá anuestros asociadosacceder gratis aimportantes estudios deopinión pública.

El mediador no decide, no resuelve,

no es un juez; con absoluta

neutralidad va preguntando e

instando a las partes a mirar hacia el

futuro, a constatar las necesidades,

intereses, sentimientos y valores que

no se expresan en la tiesura de las

posiciones que las separan.


El miércoles 1 de noviembre fue publicado en el diario«El Mercurio» un inserto del Colegio de Abogados

que, junto a otras informaciones deimportancia, presentó la nómina delos abogados asociados de

Santiago y de algunas regiones quecumplen con lo dispuesto en el artículo

4º, letra d) de los Estatutos. Tambiénse explicitaron los beneficios que

nuestra institución entrega a loscolegiados y los aportes que realiza a la

comunidad.

COLEGIO DE ABOGADOSINSTITUCIÓN GREMIALPARA LOS NUEVOS TIEMPOS


Sanciones Aplicadas por elConsejo General

del Colegio de Abogados



1.- En el reclamo Ingreso Nº 50-02,deducido contra los abogados Sres.CARLOS DURÁN MENCHACA YMARCO ANTONIO ROMERO ZAPATA,en fallo de fecha 3 de julio de 2006, elConsejo General del Colegio de Abogadosrechazó la reposición deducida por losabogados contra la sentencia, dictada enautos el 17 de mayo de 2004, que acogióel reclamo deducido en su contra y lossancionó. Para fundamentar su peticiónratificaron lo ya expresado en sus informesrespecto a las actuaciones y diligenciasrealizadas en la causa criminal yacompañaron un certificado del capitánde Carabineros Sr. Tobar Alfaro que dabacuenta de la colaboración prestada por elabogado Sr. Romero en la investigación.Solicitaban además al Consejo, queprevio a la resolución del recurso, ordenaralas diligencias probatorias queenumeraban. Los abogados en el escritode reposición se limitaron a ratificar lo yaexpresado en sus informes durante latramitación del reclamo, no cumpliendocon las exigencias del recurso en cuantoal requisito de hacer valer nuevosantecedentes y acompañar pruebas quecondujeran a modificar lo resuelto. A pesarde ello, el Consejo, para tener unconocimiento directo de la actuación delos profesionales en la causa rol Nº51.963-PL, del Segundo Juzgado delCrimen de Puente Alto, decretó la medidade inspección ocular de ella. Diligencia

cumplida por la abogada Encargada deReclamos y certificada a fs. 67 y 68 deautos, constatándose que la causacriminal se había extraviado en tribunales.No existiendo antecedentes queameritaran revertir lo fallado, se rechazóla reposición.

La sentencia confirmada se encuentrafirme y ejecutoriada, por lo que seprocede a la publicación ordenada.

Doña María Inés del Carmen RíosBarrera dedujo reclamo contra losabogados Sres. Carlos Durán Menchacay Marco Antonio Romero Zapata,manifestando que otorgó mandato a losprofesionales para el esclarecimiento delhomicidio de su hermano Servando delCarmen Ríos Barrera, ocurrido en sudomicilio en Puente Alto. El contrato seacordó verbalmente y el honorariopactado fue de $ 4.000.000. Pagó unmillón de pesos al iniciarse el contrato yposteriormente dos cuotas, cada una deun millón de pesos. A la fecha en que seinició este reclamo, los abogados nohabían cumplido el compromiso, por loque solicitó a este Colegio arbitrara lasmedidas pertinentes para que le fuerandevueltos los dineros pagados. ElConsejo, previo a fallar, decretó comomedida para mejor resolver la realizaciónde varias diligencias probatorias. Agotadala tramitación dictó sentencia el 17 demayo de 2004, acogiendo el reclamo porinfracción a los artículos 1º, 5º, y 34º del

Código de Ética Profesional y se sancionóa los abogados con la medida disciplinariade censura por escrito con publicación enla Revista del Abogado.

2.- En el reclamo Ingreso Nº 81-03,deducido contra el abogado donHÉCTOR SANTIAGO PALACIOSGUZMÁN, el Consejo General delColegio de Abogados, en sesióncelebrada el día 21 de agosto de 2005,acordó en fallo de esa misma fecha,rechazar la reposición presentada por elabogado contra la sentencia de 20 dejunio de 2005.

Doña María Antonia Véliz Suárezdedujo reclamo contra el abogado Sr.HÉCTOR SANTIAGO PALACIOSGUZMAN, y expresó que contrató losservicios del profesional para entablaruna demanda por sus derechos en unsitio ubicado en la ciudad de Barrancas,San Antonio. Pagó por ellos la suma de$236.000 y por un trámite de posesiónefectiva la suma de $ 20.000. A la fechadel reclamo, el abogado no habíarealizado ninguna gestión útil. Estudiadosy analizados los antecedentes de autoseste Consejo, con fecha 20 de junio de2005, dictó sentencia acogiendo elreclamo y sancionó al profesional con lamedida disciplinaria de amonestación.Instó además al abogado a devolver el50% de los honorarios recibidos, bajoapercibimiento de publicarse el fallo en


sanci nes


la Revista del Abogado si no dieracumplimiento a la devolución dentro delos cinco días siguientes a la fecha enque el fallo quedara firme.

La sentencia se encuentra firme yejecutoriada y el plazo para devolver eldinero está vencido. En autos no hayconstancia de la devolución del dinero,por lo que se da cumplimiento a lapublicación ordenada.

3.-En el reclamo Ingreso Nº. 111-04,deducido contra el abogado don LUISANDREWS ZÚÑIGA, el Consejo Generaldel Colegio de Abogados acordó en fallodictado con fecha 19 de junio de 2006,acoger el reclamo interpuesto contra elprofesional, sancionándolo consuspensión de sus derechos comoasociado por tres meses. Se le instótambién a devolver los bienes muebles dela oficina de abogados que compartía conel padre de la reclamante y el 50 % de loshonorarios, descontado lo que él pagó ogastó en el juicio, previa acreditación delpago efectuado. Devolución instada bajoapercibimiento de publicarse estasentencia en la Revista del Abogado si nodiera cumplimiento a ella dentro del plazode 15 días contados desde que este falloquedara ejecutoriado. El abogadointerpuso recurso de reposición contra elfallo pero, fue presentado fuera de plazo,por lo que fue rechazado por extem-poráneo el 9 de agosto de 2006. El fallose encuentra firme y ejecutoriado, y enautos no hay constancia de que elabogado haya cumplido con lasdevoluciones ordenadas tanto de losmuebles de la oficina, como del 50 % delos honorarios, por lo que se dacumplimiento a su publicación.

Doña Rosa Zúñiga Morel de Podlech

dedujo reclamo contra el abogado LUISANDREWS ZÚÑIGA, para que el Colegiosancionara las irregularidades éticascometidas a su juicio, por el profesional.En su presentación expresó que el Sr. LuisAndrews se apropió indebidamente deciertos bienes quedados al fallecimientode su padre al no incluirlos dentro delinventario que formaba parte de laposesión efectiva que él tramitó. Esosbienes guarnecían las oficinas que supadre y el reclamado compartían comoestudio de abogados. Igualmente, acusaal abogado de apropiarse indebidamentede los honorarios percibidos, producto dela tramitación conjunta de un juicio, al norendir cuenta de ellos y tampoco incluir laparte que correspondía a su padre en laposesión efectiva. Finalmente acusó alprofesional de haber dejado inconclusa lalabor de Juez Partidor que le habíaasignado el albacea testamentario de supadre, lo cual le significó incurrir en gastosinnecesarios.

El reclamo fue tramitado y con losantecedentes acompañados a los autos,estudio y análisis de informes ydocumentos, el Consejo en sesión de19 de junio de 2006, dictó sentencia enlos términos ya indicados.

4.- En el reclamo formulado por unabogado contra otro abogado colegiado,el Consejo al fallar el asunto estimóconveniente, dada la trascendencia delmismo, dar a conocer el problemaplanteado, la sentencia recaída en él y lasanción aplicada.

Los hechos son los que se detallan acontinuación. El profesional denunciadoen representación de su clienta sostuvoconversaciones con el abogado quededuce el reclamo para llegar a un

acuerdo tendiente a la liquidación de unasociedad de hecho. Se acordó que laspartes, sin perjuicio de firmar latransacción, deberían estar encondiciones de continuar de maneraindividual y sin restricción alguna con laelaboración y comercialización delproducto que era el objeto de lasociedad. Las partes habíandesarrollado conjuntamente un negociode cojines que comprendía el diseño,elaboración, venta y exportación deellos, particularmente a EE.UU. Firmadala escritura de transacción entre ambasex socias, los pagos a que se obligabauna de ellas para con su contraparte loshizo con cheques de la empresa depropiedad de su hermano, ocasión enla que el profesional recurrido conociólos vínculos de parentesco que unían asu cliente con la persona que pagó.Unos quince días después, las ex sociassuscribieron una escritura demodificación y pago del Contrato deTransacción, en la que se dejóconstancia de una serie de obligacionespara la cliente del reclamado, sinreferirse a los temas de elaboración ycomercialización del producto.Posteriormente, la socia que había sidoasesorada por el abogado reclamante,inició los trámites para exponer ycomercializar su producto en una feriade Carolina del Norte, EE.UU.,encontrándose con el problema de queuna firma de abogados norteamericanosde Miami, le comunicó que ello le estabaprohibido, porque la empresa depropiedad del hermano de su ex sociahabía registrado la propiedad intelectualde ellos en Chile y en EE.UU.

El estudio jurídico que había requeridolas inscripciones de la marca en Chile,


era el mismo en el que se desempeñabael profesional que había representado ala ex-socia en los trámites de la firmade la transacción. Conociendo estehecho, el denunciante se comunicó consu colega, requiriéndole apoyo pararesolver el problema. Éste le manifestóque desconocía la cláusula queespecificaba los derechos de cadasocia para disponer libremente delproducto, en consecuencia, no habíaadvertido a su cliente de tal libertad dedisposición y le confirmó que su estudiohabía requerido la inscripción de losderechos para el hermano de su cliente,no reparando que su mismo estudiojurídico había actuado en el acuerdo queles permitía competir libremente sinlimitación alguna. El denunciado, paraexplicar en autos su desconocimientodel derecho de cada ex-socia paracomercializar el producto en la formaindicada después de la liquidación dela sociedad, expresó que el borrador dela escritura de transacción no lacontemplaba y él no había concurrido ala notaría el día de la firma de ésta.Agrega que el acuerdo fue logrado undía viernes 9 de septiembre y el ejemplarenviado a la Notaría para ser firmado ellunes siguiente, momento en que noestuvo presente y fue representado conun colega de su Estudio. Respecto a laargumentación de la contraparte que lehabía enviado un correo electrónico condicha cláusula, manifestó que no laconoció, porque no revisó el correo esefin de semana.

El contenido de la cláusula era“asimismo se declara que las partespodrán desarrollar libre e indepen-dientemente las mismas actividadesdescritas en la cláusula Primera

precedente y llevadas a cabo en conjuntocon anterioridad a la inscripción delpresente instrumento, pudiendo enconsecuencia utilizar cada una de ellas acontar de esta fecha sin restricción nilimitación alguna, todos y cada uno delos diseños empleados por ambas al díade hoy”. El denunciado reconoció enautos 1) que había recibido una llamadadel hermano de su cliente en la que lehizo presente que era él quien habíalogrado comercializar el producto enEE.UU. y que necesitaba registrarlo enChile y 2) que le recomendó la asesoríade una abogada de su estudioespecialista en la materia para querealizara este trámite, la queefectivamente logró tal cometido.

Dados los antecedentes del reclamo,el acuerdo de las partes sobre hechosesenciales y el contenido de lascláusulas Primera, Segunda y Tercerade la Escritura de Transacción, esteConsejo resolvió acoger el reclamo enrazón de que la conducta del abogadodenunciado es incompatible con lasexigencias del decoro y la dignidad aque alude el artículo 2 º del Código deÉtica Profesional. Esto debido a que larecomendación que el abogado hizo aun tercero interesado - hermano de sucliente - de asesorarse por unaabogada de su propio estudioprofesional para que consumara suintención de inscribir a su nombrediseños creados por las ex-socias, apesar de que ambas quedaronautorizadas en la transacción paracontinuar comercializando el productolibremente, constituyó una claracontradicción con el acuerdo que elmismo profesional contribuyó aformalizar y suscribir, y lo hizo a

sanci nes


sabiendas de que generaría una gravedificultad a la contraparte de su cliente.

5.- En el reclamo Nº de Ingreso 61/05deducido por doña CARMENALEJANDRA LUFIN VIGOUROUXcontra el abogado señor FIDEL REYESCASTILLO, el Consejo General delColegio de Abogados, en sesióncelebrada el día 17 de abril de 2006,acordó aplicar al abogado reclamado lasanción de censura por escrito, y le instóa restituir a la reclamante, Sra. Lufin, lasuma de $550.000, agregando que si talconsignación no se producía en el plazootorgado, la sanción debería serpublicada en la Revista del Abogado.

No habiendo constancia en autos deque el abogado señor REYES CASTILLOhaya restituido a la reclamante la sumaantes indicada, se procede a darcumplimiento a la publicación del caso.

Expresa la Sra. Lufin en su reclamo quesu madre, doña Carmen Vigouroux,actualmente fallecida, contrató en abril delaño 2002 los servicios profesionales delabogado señor Reyes, a fin de desalojaro alcanzar un acuerdo con quienesestuvieren ocupando un predio forestalque heredara de su cónyuge alfallecimiento de éste. Que pagó alabogado la suma de $ 1.000.000 alcontado por concepto de honorarios y sele entregaron $ 600.000 más pararegularizar las contribuciones del predioubicado en la ciudad de Corral, Valdivia.

Agrega la denunciante que lasgestiones que el señor Reyes debíallevar a cabo, nunca las realizó niconcurrió a la ciudad de Corral. Sinembargo, le aseguró a la Sra. Vigourouxque había estado en Valdivia y Corral.Los dichos de la reclamante no fueron


controvertidos por el reclamado.Manifiesta asimismo la Sra. Lufin que

transcurrido un año desde que se lehiciera el encargo al señor Reyes, sinrecibir de su parte informe de gestión niborrador alguno de demanda o querella,su madre le revocó el poder conferido.No obstante no haber realizado lasgestiones encomendadas no fue posibleobtener del señor Reyes la devolucióndel dinero que se le había entregado porconcepto de honorarios.

Posteriormente menciona lareclamante que se logró un acuerdo conel señor Reyes quien retornaría la sumade $ 700.000 en dos cuotas. Sinembargo, sólo en octubre de 2004 serecibieron de él dos cheques, uno por $150.000 y otro por $ 300.000, peroambos resultaron protestados.Finalmente el señor Reyes pagó elprimero de los cheques.

El abogado reclamado informandosobre la denuncia, expresa que la relaciónprofesional se realizó con la madre de ladenunciante, que cumplió con celo laactividad encomendada hasta que lefuera revocado el mandato, pero sin darprueba de sus afirmaciones, que fuerondesvirtuadas por la reclamante.

Requerido el abogado en dosoportunidades para que formulara susobservaciones a los dichos de ladenunciante, no las evacuó.

Considerando los hechos expuestos,los antecedentes acompañados y loacreditado en autos, el Consejo Generaldel Colegio de Abogados resolviósancionar al abogado señor FIDELREYES CASTILLO, por infracción a lasnormas de los artículos 1º, 3º y 28º delCódigo de Ética Profesional, en lostérminos más arriba señalados.

6.- En el reclamo Nº de Ingreso 10/05, deducido contra el abogado señorFIDEL REYES CASTILLO por donJOAQUÍN FERNANDO CAMILO CERDAYUNG, el Consejo en sesión de fecha16 de enero de 2006 acordó sancionaral abogado reclamado por haberinfringido los artículos 1º, 2º, 3º y 25ºdel Código de Ética Profesional yaplicarle como medida disciplinaria unamulta de 10 cuotas ordinarias vigentesa la fecha. Se le instó además a darcumplimiento al compromiso adquiridoen el comparendo que tuvo lugar en lasoficinas del Colegio de Abogados, el día5 de octubre de 2005. Tal compromisoconsistía en hacer entrega al reclamantede una copia autorizada del expedienteque tramitara para él ante el 21º Juzgadodel Crimen de Santiago, el cual, al decirdel abogado, se encontraba en elArchivo Judicial, estableciéndose que elincumplimiento de ello traería consigola publicación de la sanción en la Revistadel Abogado.

Don Joaquín Cerda Yung expresa ensu reclamo ante el Colegio deAbogados, presentado el día 9 de marzode 2005, que encargó dos gestiones, elaño 1995, al abogado señor FIDELREYES CASTILLO: la primera ante unjuez árbitro, la que cumplió y respectode la cual no tiene objeciones. Lasegunda, que es la que da lugar alreclamo, para que lo defendiera en lademanda por la cantidad de UF 1.000presentada en su contra por el ClubHípico de Santiago, ante el 21º Juzgadodel Crimen de esta ciudad.

Señala en su denuncia que le pagó poresta última la suma de $1.200.000 porsu defensa en todas las instancias,incluida la Corte Suprema, si fuere del

caso. El abogado le entregó informesfavorables los años 2002 y 2003. El año2004, atendido el tiempo transcurrido,se presentó en la oficina del profesional,no logrando obtener de él la copia de lasentencia dictada en la causa criminalni tampoco de la dictada en la causa civilque debió deducir luego de obtenerresultado favorable en la instanciacriminal.

Su petición al Colegio de Abogadosfue la aclaración de parte del señorReyes de:a) Indicar en qué juzgado y bajo quénúmero de expediente se habíatramitado la causa criminal; y,b) Respecto de la causa civil, señalar eltribunal en que se encontraría, númerode expediente y etapa de tramitación.

No habiéndose obtenido del abogadoReyes la información solicitada por elreclamante y ofrecida entregar por elabogado, el Consejo le sancionó en lostérminos ya señalados.

Conocida la sentencia, el señor CerdaYung recurrió de reposición solicitandoque el Consejo, toda vez que no habíacumplido el señor Reyes Castillo con suofrecimiento, le sancionara con larestitución del honorario que él le habíapagado.

En sesión de fecha 16 de octubre de2006, el Consejo General del Colegio deAbogados rechazó tal reposición,porque no había formulado elreclamante esa petición en su denuncia,la que se limitaba a pedir informaciónsobre el estado de las causasencomendadas al señor Reyes. Larestitución del honorario podría ser,eventualmente, objeto de una nuevadenuncia para ser sometida a laconsideración del Consejo.

sanci nes



libros

Derechos fundamentalesy recurso de protección

GASTÓN GÓMEZ B.Ediciones Universidad DiegoPortales, Facultad de Derecho,Santiago, 2005, 665 páginas.

D esde 1982, en que Eduardo SotoKloss publicó su conocido libro,“El Recurso de Protección.

Orígenes, Doctrina y Jurisprudencia”, noexistía un estudio tan completo sobre lamateria como el que presenta el profesorGastón Gómez.

La obra se compone de nueve capítulos,que tienen dos partes diferenciadas. En laprimera se trata cómo ha funcionado elrecurso de protección; y en la segunda seestudian algunos derechos esenciales, todoello desde el análisis de la jurisprudencia.

En lo que atañe al funcionamiento delrecurso en Santiago, entre 1990 y 2001 seconstata un crecimiento explosivo de 598ingresos a 1484, debido al bajo costo einformalidad. De las acciones iniciadas, un62% lo son contra el Estado y sólo un 27%entre particulares. El derecho más esgrimido es el de propiedad,el 52,7% lo invoca. Le siguen igualdad (15%) y la libertad dedesarrollar actividades económicas (15%). Al momento deresolver, el 60% de las sentencias cita el derecho de propiedad.

Para el autor existen diversas variables que contribuyen aldeterioro del recurso de protección. En primer lugar,concebirlo como equivalente jurisdiccional, con un marcadotono de legalidad en la discusión. En segundo lugar, el autoacordado de 1998, que ha permitido detener el ingreso decausas, declarando la mitad de los recursos inadmisibles porel vago supuesto de falta de fundamentos. Por último, se hapasado de una constitucionalización a una vulgarización delderecho de la Constitución, ya que las cortes usan el recursopara proteger el status quo, sin que se debata acerca de losderechos y dificultando el amparo para nuevas situaciones.

Como ya se dijo, la segunda parte del libro analizaalgunos derechos fundamentales en profundidad, comoel derecho a la vida y el derecho a la vida privada; amén

de tratar sobre concesiones, contratos desalud, recursos contra jueces, accionescontra Investigaciones, Carabineros yGendarmería, y otros.

Esta obra tiene grandes méritos. Essólida, pues está respaldada en casi milnotas. No hay afirmaciones sin base.Además, es un libro enciclopédico. Se citancerca de cinco mil sentencias. Ante los ojosdel lector desfilan cientos de fallos; algunosconocidos, otros desconocidos uolvidados. Por otra parte, es un textoameno, con estilo rápido, vivaz. Elprotagonista es la información, no el autor,ya que invita al lector a formarse su propiojuicio sobre la jurisprudencia.

Por último, es un libro completo. Loscapítulos del derecho a la vida y sobre lavida privada, son extraordinarios. Por una

parte, porque toman posición sobre temas sensibles ydiscutidos; nadie se puede llamar a engaño con algunas desus afirmaciones. Por otra parte, por su carácter exhaustivo.Aquí están todos los aspectos con que la jurisprudencia haabordado el tema. En el derecho a la vida privada, se encuentrael uso por divulgación de información, el derecho públicosubjetivo a la imagen, la divulgación en los medios decomunicación, la honra, la exigencia del Estado a particularespara proveer datos, la divulgación de información financiera oeconómica, el espacio visual y la violación del hogar. En elderecho a la vida, se tratan las huelgas de hambre, lastransferencias de sangre, el caso de la píldora del día después,los contagiados por VIH, etc.

Estos capítulos constituyen el “barrido” más completo quese haya hecho sobre la jurisprudencia en estas materias.

Todas buenas razones para leer la obra.

Por Carlos Carmona S.Abogado

R E V I S T A D E L A B O G A D O 47R E V I S T A D E L A B O G A D O

arte Por Carolina Seeger C.Abogado

Licenciada en Estética

pesar de sus sufrimientos, RebecaMatte encontró la felicidad en el regazodel arte y en esas pequeñas cosas

como el aire, una hoja o una puesta de sol.Rebeca Matte Bello nació en 1875.

Inexplicablemente, luego del parto, su madre- nieta de Andrés Bello - sufrió una amnesiaque la retrajo a una etapa de su vida infantil ya causa de ello vivió el resto de sus díasenclaustrada, jugando a las muñecas.Augusto, padre de Rebeca, era diplomático ycomo viajaba continuamente, entregó a su hijaal cuidado de su suegra, doña Rosario Reyesde Bello, quien mantenía el último salónliterario de la época, a cuyas tertulias acudía una selección dela intelectualidad santiaguina. Fue ella quien enseñó a Rebecaa respetar los valores artísticos y literarios. Desde niña, Rebecamodelaba con lo que tuviera en sus manos, a veces con migasde pan, otras con mezclas de tierra o arena. Un día, su padrele trajo de sus viajes una caja de plasticina, sin sospechar lafigura que haría su hija. Con los ojos llenos de lágrimas recibióla figura de mujer que ésta le entregó y la guardó en un cofrehasta su muerte. Indudablemente, la vida de Rebeca Mattetranscurrió con añoranza del cariño materno.

Tras la muerte de su suegra, Augusto se instaló en París consu hija. Fue enviado sucesivamente a ocupar cargosdiplomáticos en Berlín, Roma y Londres, todo lo cualaprovecharon los ojos de ella, asimilando no tan sólo con suinteligencia o cultura, sino con el reino de los sentimientos. Yasí, paso a paso, se fue definiendo en forma definitiva suvocación de escultora. En una primera fase sus obras se vinculana la tradición clásica italiana, manifestándose en ellas un fuertecomponente narrativo, por ejemplo en “Hamlet”, “Horacio” y“Eco”, lo que tiene su explicación en la educación humanistarecibida por la artista. Su segunda etapa creativa se encuentrainfluenciada por la moderna concepción escultórica del francésAuguste Rodin, es un período de mayor penetración psicológica,con “Piedad” y “Tristeza”, donde la autora impregna su pasión,

“Crudo Invierno”denotando comprender los sufrimientosdel alma humana. El vaciado en bronceexpuesto aquí, “Crudo Invierno”, es unafusión de ambos estilos. Un rostro dehombre enfrenta los vientos del tiempo,el horizonte de los días. Casi sentimosuna fuerza de espíritu, la potencia quetraspasa la materia y aspira la superaciónde las dificultades. Vemos al hombre anteel invierno de la vida, con su desgastefísico, replegado en un relieve de doloresy esfuerzos, de soledades y vivencias; yante todo, el brillo de la existenciadestella como nada.

Lo más seductor en la obra de esta escultora es su fuerzaexpresiva. Su temperamento no podía menos que plasmarseen una morfología que conmueve en dramatismo y delicadezainnata de espíritu. En 1918 recibe el honor de ser la primeramujer en la historia nombrada profesora de la Academia deArtes y Oficios de Florencia; y en el Salón de París de 1921,recibió Primera Medalla por su obra “El dolor”,

Pedro Felipe Iñíguez Larraín, su marido, la estimulaba en suarte, pues intuía era lo más importante de su existencia; esohasta que nació Lily, su única hija, a quien le entregó todo suamor. Vivieron la Primera Guerra Mundial en Europa. Seradicaron en Fiesole, al norte de Florencia, y allí, en un tallerubicado al fondo del jardín, Rebeca trabajaba modelando lagreda o dando vida en el mármol a sus ensueños. Madre e hijase entendían muy bien, comprendían la sensibilidad quehabitaba en cada una. Lily quería ser escritora, pero su vida semarchitó y murió joven de tuberculosis. Entonces Rebeca viajóa Chile a crear una fundación para niños desamparados, “LosNidos”, e hizo entrega de los poemas de Lily al crítico literarioAlone, quien los alabó. En el intertanto Gabriela Mistral visitó aRebeca en Florencia, pero encontró la casa vacía.

Rebeca murió en 1929, en Europa. Hoy descansa en elCementerio General de Santiago, donde pueden apreciarsevarias esculturas de su autoría.

A


Por Oscar Kolbach C.Abogado

música

Compositores olvidados

E n las distintas manifes-taciones del arte ha sido decomún ocurrencia el hecho

que artistas de gran calidad hayansido ignorados o simplementeolvidados en el transcurso del tiempocomo consecuencia de la aparición degenios absolutamente irrepetibles, loscuales con su sola presencia loshicieron pasar a un inmerecidosegundo plano.

En el campo de la música selectaesta situación no ha sido diferente.Los nombres de excelsos compo-sitores como Monteverdi, Gesualdo,Juan Sebastián Bach, Haendel, Vivaldi, Haydn, Mozart,Beethoven, Schubert, Brahms, Chopin, Schumann yMendelssohn, por una parte, y Wagner, Puccini, Verdi,Stravinski, Debussy, Ravel y Schoemberg, por otra,marginaron a pléyades de dotados autores musicales.

Afortunadamente, en la actualidad y gracias a la laborefectuada por musicólogos, críticos y por las propias casaseditoras de discos, estos hechos se han ido revirtiendo, yempiezan a aparecer una serie de interesantes creadoresmusicales de distintas épocas.

Ese es el caso del que fuera un notable pianista y excelentecompositor irlandés, John Field (1782-1837), creador de laforma musical denominada “Nocturno”, de la que FredericChopin fue su máximo exponente. Field compuso sieteconciertos para piano y orquesta, 17 nocturnos y 17 sonatas.Vivió en Moscú y San Petesburgo, ciudades en las que triunfó,y así también podría haber sido considerado en el resto deEuropa, de no ser por su avanzada dipsomanía. John Fieldfue la única y mayor influencia que tuvo Chopin en el desarrollode sus creaciones musicales, lo que hasta hace poco tiempose ignoraba por completo.

Otro caso lo constituye Francisco Javier Mozart (1791-1844), quien fue el último de los hijos de Wolfgang Amadeus,

y el único que siguió los pasos de sugenial padre. Francisco Javier,además de buen compositor, fue unverdadero virtuoso del teclado, parael cual escribió diversas sonatas ydos conciertos con acompañamientoorquestal. En diversos aspectos, sele considera como uno de losprecursores de los grandesrománticos alemanes, como Weber,aunque en estilo diferente aBeethoven y Schubert.

A su vez, Michael Haydn (1737-1806), hermano del gran Joseph,compuso diferentes obras para violín,

clarinete, clavecín y múltiples sinfonías de excelente factura, lasque, por cierto, fueron opacadas por la imponente figura de suhermano.

Otro autor, absolutamente ignorado, fue el compositoritaliano Nicoló Jommelli (1714-1774) autor, entre otras obras,de 86 óperas, nueve cuartetos de cuerdas, una sinfonía parasalterio y orquesta, y conciertos para clavecín.

La importancia que en la actualidad se le reconoce es queél fue el autor de la forma musical denominada “crescendo”,erróneamente atribuida a la orquesta de Mannheim dirigidapor Johann Stamitz (1717-1757). Dicha forma consiste enaumentar el sonido desde el pianissimo casi inaudible, hastael fortissimo más impresionante de la orquesta, recurso quefue utilizado permanentemente en sus obras por GioachinoRossini en sus diferentes óperas.

Para finalizar, recientemente se ha descubierto la existenciade un compositor de innumerables obras religiosas, de calidadexcepcional, completamente ignorado hasta la fecha, denombre Giacomo Puccini y respecto del cual acaba deeditarse en disco compacto una de sus misas a varias voces.

Dicho autor no es, por cierto, el mismo de las famosasóperas La Boheme, Tosca, Madame Butterfly o Turandot, sinosu genial y desconocido abuelo.


Por Juan Francisco Gutierrez I.Abogado

cine

iendo esta la revistadel Colegio de

Abogados y teniendo comoreferente la labor de la juezaChevesich, la instrucción de ladirección no se hizo esperar. Elcomentario de cine de esteejemplar debía versar sobre laúltima película de ClaudeChabrol, “La Comedia delPoder”. Inspirado en el casoreal denominado “Elf-Aquitaine”, Claude Chabrol ha escritouna “comedia de costumbres” sobre cómo se manejan lascosas en los pasillos del poder en Francia. Tras verla podemosdecir, con cierta satisfacción interna, que en Europa tambiénhay corrupción, sólo que hay más plata.

Isabelle Huppert es la jueza instructora Jeanne Charmant-Killman, a quien el poder judicial ha puesto a cargo de lainvestigación del caso. Jeanne parte por detener a MichelHumeau (François Berléand), presidente de la compañía yprincipal implicado, para lo cual ha contado con la ayuda desu segundo, Jacques Sibaud (Patrick Bruel). Ella ha detectadoque los políticos y los ejecutivos de las empresas públicasestán juntos en la cama, y ha decidido que es hora de quealguien cambie las sábanas. Jeanne irá desenrollando lamadeja a través de una serie de interrogatorios, que constituyenuna de las piezas centrales y más rescatables de la película.Todo este celo profesional trae como secuela la destrucciónde su matrimonio con Philippe (Robin Renucci), quien nosoporta la ausencia física y mental de Jeanne. En este ambientede tanta tensión laboral y familiar, la única distensión para Jeanneson sus conversaciones con su sobrino Felix (Thomas Chabrol),que ha abandonado su trabajo regular, su mujer y al parecer vivedel juego del póquer. Es un claro contrapunto al “trabajolismo”de la tía y al afán de poder y dinero de los inculpados.

La película está llena de segundas lecturas a las cuales hayque estar atentos si se quiere disfrutar en más profundidad.Por de pronto todos los jueces con agallas son mujeres,mientras que todos los corruptos o jueces débiles son

hombres. Chabroldescribe una sociedad

habitada por seres quetodavía asignan más

trascendencia a laprocedencia que al

mérito, estructurada sobreun sistema patriarcal que

mira con condescendencia aesta jueza-piraña. Pero

Charmant-Killman es a fin decuentas un ser humano, que gusta del poder y pormomentos lo utiliza para su satisfacción personal. Comobuena comedia, al final el “sistema” saca su arma secreta,el ascenso. Charmant-Killman se da el gusto de enrostrar asu superior su debilidad, pero en definitiva acepta el ascensoy se queda con el bono. Es que a fin de cuentas, siendohombre o mujer, el poder es irresistible.

La película logra cumplir con su función de comedia,mostrándonos personajes que motivados por susdebilidades - la avaricia, el arribismo, el amor por el poder- han llegado “alto”, sólo para caer víctimas de los mismosfactores que los encumbraron. Sin embargo, Chabrol se hacontentado con un picoteo de escenarios que intentandescribir el “paisaje” político francés sin dar suficientecontexto a sus personajes, los cuales nunca pasan de merascaricaturas. Quizás se deba en parte a que al espectadorchileno le falten todas las “claves” de lectura que tendría unespectador francés más informado, tras haber seguido horasde noticias relacionadas con el escándalo Elf-Aquitaine. Dichoepisodio (2003) involucró desvío de fondos de la empresaestatal por más de US$ 300 MM, en pagos por favores políticos,así como pagos por departamentos, autos y hasta el costodel divorcio de Le Floch-Prigent (presidente de la compañía).Desgraciadamente para nosotros, el libreto es demasiadooblicuo y sutil para abordar un tema que quizás se habríaprestado más para una farsa o al menos para una comediade tono más grueso, porque, después de todo, convengamosque US$ 300 MM no tienen nada de oblicuo o sutil.

La comedia del poder

S


E

abogado ilustre

stos ilustres abogados, al igual que los hermanosAmunátegui, eran dos personas que tanto se identificabanque formaban un solo todo inseparable. Ambos solteros,dedicados al estudio y al ejercicio de la abogacía, nacierony vivieron siempre bajo un mismo techo, estudiaron en los

mismos colegios y universidades, tuvieron siempre bufete en común yuna relación fraternal estrecha durante toda sus existencias.

No obstante, paradójicamente, tenían personalidades biendiferenciadas: don Luis era laico de tendencias políticas de avanzada,vehemente; en tanto que don Gonzalo era profundamente religioso,de ideas conservadoras, parsimonioso.

Es por lo anterior que hemos creído conveniente hacer una semblanzaconjunta de ellos. Hijos y nietos de distinguidos presidentes de la CorteSuprema, heredaron de sus antepasados el amor por el derecho.

Luis Barriga Errázuriz nació en Santiago el 22 de enero de 1895.Hizo sus estudios primarios y secundarios en el colegio San Ignacio,para luego ingresar a la Universidad Católica de Chile a estudiar

LUIS Y GONZALO BARRIGA ERRÁZURIZ

Apasionados por el Derecho

Con personalidades muy

distintas, pero unidos por un

fraternal cariño y una

estrecha relación, estos dos

hermanos hicieron escuela y

dejaron un legado hasta hoy

vigente, por su inteligencia,

sus profundos conocimientos

y su generoso espíritu.




derecho, carrera que terminó en la Escuela de Derecho dela Universidad de Chile. Recibió su título de abogado el 30de septiembre de 1926, después fue a Francia y se doctoróen derecho en La Sorbonne, la Universidad de París.

Dedicado al estudio de las disciplinas jurídicas y alejercicio de la abogacía, fue profesor de Derecho Civil enla Universidad de Chile y director del Seminario de DerechoPrivado de la Facultad de Derecho, que organizó, desde1939 hasta principio de la década de los 60, cuando laUniversidad sufrió los embates de corrientes llamadas“progresistas”, que afectaron su vida académica.

Como director de dicho Seminario, don Luis fue untrabajador infatigable, con dedicación constante. Bajo suliderazgo se inició la publicación de estudios jurídicos deinterés. Sin embargo, su principal mérito fue luchar paraque las memorias de prueba de los candidatos a licenciadosno fueran una mera exigencia académica, sino queconstituyeran un aporte útil y provechoso para el estudio yaplicación del derecho.

Centenas de memorias fueron elaboradas bajo sudirección, como aparece en los informes de las mismas.Los autores siempre contaron con su consejo oportuno,con la indicación de una buena bibliografía. Es por elloque muchas de esas memorias, calificadas con notasobresaliente, son obras de verdadero interés jurídico.

Fue el impulsor y redactor - inspirado en la ley francesa - dela Ley N° 6.071, Sobre Venta de Pisos y Departamentos, queconstituyó un positivo avance sobre la materia y permitió eldesarrollo de los negocios inmobiliarios.

Don Luis tuvo una efímera incursión en la vida política.Fue ministro de Relaciones Exteriores - lo que sorprendióa quienes lo conocían, ya que no era político sino hombrede estudio - durante la llamada “República Socialista”,desde el 4 de junio de 1932 hasta el 13 de septiembre delmismo año, con la Junta de Gobierno integrada por elgeneral Arturo Puga, Carlos Dávila y Eugenio Matte, queduró el término del gobierno provisional de este último,

A los 83 años murió en su ciudad natal el 26 deseptiembre de 1978.

Por su parte, don Gonzalo Barriga Errázuriz tambiénnació en Santiago, en agosto de 1902, y también estudióen el Colegio San Ignacio y luego en la UniversidadCatólica, donde se destacó como el mejor alumno de supromoción, siendo acreedor al Premio Tocornal. Para optaral grado de Licenciado en Leyes y Ciencias Jurídicas -que a la sazón sólo era otorgado por la Universidad de

Chile - presentó una memoria de excepcional calidadjurídica: “De los Regímenes matrimoniales en general; delpatrimonio de la sociedad conyugal y de cada uno de loscónyuges”, distinguida con las más altas calificaciones, quetodavía constituye un muy útil texto de consulta. Recibió sutítulo de abogado en 1924 y ese mismo año se hizo cargo dela dirección de la Revista de Derecho y Jurisprudencia, cargoque desempeñó durante un largo tiempo, en la que colaborópara que esta publicación tuviera un alto grado de calidadcientífica para el estudio del derecho.

Santo varón, de inteligencia superior, bajo una aparienciamodestísima, casi insignificante, se escondía un verdaderocoloso de conocimientos, un abogado brillante. A menudosus contendores tuvieron que rendirse - o sorprenderse - antela lógica implacable y documentada de sus razonamientos.En sus alegatos antes las cortes su figura menuda ydesmañada se transformaba en la de gigante tribuno.

Hasta el término de su vida trabajó sin pausa y sinmengua, atendiendo sin descanso a quienes acudían a élpara buscar un consejo, una solución justa a sus problemaslegales, o una defensa y amparo a sus derechos. A todosatendía, cualquiera fuera su posición económica o social.Le bastaba que se tratara de un necesitado. A éstos no lescobraba un centavo. Muchos fueron los favorecidos porsu generoso ejercicio de la abogacía. Como era un católicoferviente prestó gratuita ayuda, como síndico, a conventosy congregaciones. Es por ello que la Santa Sede le otorgóla alta condecoración pontificia de la Orden de San GregorioMagno. Siempre sus valiosas ayudas - profesionales yeconómicas - las prodigó en forma anónima.

Murió en Santiago, a los 90 años, el 30 de abril de 1992.

Sin duda que los hermanos Barriga Errázuriz constituyenun ejemplo de rectitud y probidad, de responsabilidadprofesional y espíritu de estudio, para todos los miembrosde la Orden.

Hijos y nietos de distinguidospresidentes de la CorteSuprema, heredaron desus antepasados el amorpor el Derecho.

R E V I S T A D E L A B O G A D O52 R E V I S T A D E L A B O G A D O52

Enfermedad catastróficaLa decisión de una Isapre de no otorgarla cobertura adicional para enfer-medades catastróficas por el solo hechode que la afiliada fue trasladada a sucasa al ser dada de alta constituye unacto arbitrario. Debe acogerse al recursode protección impetrado por la afectada,atendido lo previsto en el N° 24 del Art.19 de la Constitución Política.Corte Suprema, 27 de septiembre de2006. Gaceta Jurídica, año 2006,septiembre N° 315, página 57.

Adjudicaciónen sociedad conyugalSi el cónyuge se adjudicó un bien alliquidarse la sociedad conyugal, elmayor valor que pudiera haberseproducido entre el precio en que compróla sociedad conyugal y aquel que seasigna en la liquidación, no constituyerenta, independientemente de que conposterioridad el cónyuge adjudicatariovenda o no sus acciones, pues no existeuna norma legal que así lo establezca.Corte Suprema, 12 de enero de 2006,casación en el fondo.Fallos del Mes, Jurisprudencia de laExcma. Corte SupremaN° 530, enero 2005-2006, página 3.395.

Acción de precarioLa acción de precario pretende que serestituya un bien al demandante paraque éste pueda gozar de él, por lo queresulta evidente que son titulares de ellael propietario pleno y el propietario delderecho de usufructo, mas no un nulopropietario, que carece de las facultadesde usar y gozar de la cosa.Corte Suprema, 12 de enero de 2006.Fallos del Mes, Jurisprudencia de laExcma. Corte SupremaN° 530, Enero 2005-2006, página 3.461.

Tercería de dominioSi un bien raíz embargado ingresó alhaber absoluto de la sociedad conyugal,disuelta dicha sociedad se ha generadouna comunidad entre los cónyuges, puesambos tienen una cuota en el derechode dominio de la cosa. Por ello alrechazarse la tercería de dominio en quese solicitaba por la cónyuge recurrenteque se le reconociera sus derechos, sinpretender ser dueña exclusiva de la cosaembargada, los jueces del mérito hancometido un error al infringir ladisposición del N° 5° del Art. 1725 delCódigo Civil, en relación con el Art. 1774del mismo cuerpo legal, además de losartículos 518 N°1 y 519 del Código deProc. Civil, norma esta última que en suinciso primero señala que “Se subs-tanciará en la forma establecida para lastercerías de dominio la oposición que sefunde en el derecho del comunero sobrela cosa embargada”.Corte Suprema, 26 de enero de 2005,casación en el fondo.Fallos del Mes, Jurisprudencia de laExcma. Corte Suprema N° 530, enero2005-2006, página 3.403.

Pagaré convencimiento sucesivoLas obligaciones que constan en un pagarécon vencimientos sucesivos efectivamentese van haciendo exigibles y dan lugar a lamora del deudor por el solo incumplimientode los plazos convenidos, según disponeel Art. 1551 N°1 del Código Civil, de lo cualse sigue que el plazo de prescripción noes uno solo, sino tanto como cuotas tengala obligación.Corte Suprema. 27 de enero de 2005,casación en el fondo. Fallos del Mes,Jurisprudencia de la Excma. CorteSuprema N° 530, enero 2005-2006,página 3.425.

Vínculo episcopalEl vínculo existente entre el obispo y lossacerdotes de su diócesis, tal como seencuentra regulado en el derecho canónicoque lo rige, no es semejante a aquellos a

que se refieren los artículos 2320 y 2322del Código Civil y sobre los cuales éstehace descansar la responsabilidad civil porel hecho de un tercero.Corte Suprema, 5 de enero de 2005.Fallos del Mes, Jurisprudencia de laExcma. Corte Suprema N° 530, enero2005-2006, página 3.599.

Inasistencia de trabajadorPara declarar el despido injustificado,por la causal contemplada en el Art. 160N° 3 del Código del Trabajo (inasistenciaal trabajo), los sentenciadores debenapreciar la prueba conforme a las reglasde la sana crítica, lo que constituye quedeben concurrir a las razones de lalógica, del sentido común y de laexperiencia. La ausencia de la traba-jadora informando a su empleador, perosin su permiso, constituye motivoplausible cuando, como sucedió en elcaso de autos, el hijo de la trabajadoraestaba hospitalizado, aunque no grave,pero requería del cuidado de su madre.Corte Suprema, 24 de enero de 2006.Casación en la forma. Fallos del Mes, Jurisprudencia de laExcma. Corte SupremaN° 530, enero 2005-2006, página 3.782.

Actividad jurisdiccionalLa jurisdicción sólo puede ejercerse porlos tribunales establecidos por la ley, seanéstos ordinarios o especiales. Todapersona que pretenda desempeñarsecomo juez de esos tribunales sin habersido instituido por el legislador, sino porun mero acto administrativo, se constituyeen una comisión especial expresamenteprohibida por la Carta Fundamental. Lasreclamaciones tributarias que han sidoconocidas por un “Juez Tributario”, envirtud de la delegación de facultades quele ha otorgado el Director Regional del SIIlo han sido vulnerándose el principio desujeción integral de los órganos del Estadoal imperio del derecho.Tribunal Constitucional, 13 de octubre de2006. Inaplicabilidad. Jurisprudencia alDía, año I, N° 32, página 377.

fallos


INTERPRETACIÓN YARGUMENTACIÓNJURIDICAFernando Quintana BravoPrimera edición. 336 páginas

Esta obra desarrolla un temaque ha sido de interésrecurrente desde la antigüedadclásica griega hasta la era actual. Explica losdebates sobre la dualidad letra y espíritu y susolución por la filosofía clásica griega, los autorescristianos y los filósofos modernos.

INAPLICABILIDAD PORINCONSTITUCIONALIDADFernando Saenger y Guillermo BrunaPrimera edición. 257 páginas

Los grandes problemas consti-tucionales discutidos a partir de 1925y la invocación de los derechos,igualdades, libertades y garantíasconstitucionales por las personasante la Corte Suprema, constituyenlos capítulos medulares de este libro.

EL NUEVO DERECHO CHILENODEL MATRIMONIOPontificia Universidad Católica de ValparaísoFacultad de Derecho - Primera edición. 418 páginas

Análisis de la Ley N° 19.947 del 17 de mayo de 2004que estableció un nuevo régimen del matrimonio civil.

GARANTÍA CONSTITUCIONALDE LA NO DISCRIMINACIÓN ECONOMICASebastián López Magnasco - Primera edición. 147 páginas

Interesante y acucioso estudio del derechoconstitucional reconocido en el artículo 19 N° 22 de laConstitución Política de Chile.

libros

SUBCONTRATACIÓNClaudio Palavecino - Primera edición. 121 páginas

Completa y sistemática exposición de la nuevaregulación recientemente incorporada al Código delTrabajo y un valioso aporte para comprender sualcance y su problemática.

contenidos - colegio de...

Documents