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Novedad Normativa Instrucciones sobre las operaciones de integraciòn empresarial. Res 35006 de junio 30 de 2010 1 Sobre espectáculos públicos. Circ Ext No 5 del 17 de junio de 2010 2 Novedades de Doctrina Marcas: registro de marca comercial. Res 27234 de mayo 27 de 2010 3 Marcas: solicitud de registro de marca. Res 24381 de mayo 10 de 2010. 3 Protección al consumidor y metrología. Información engañosa. Res 32591 de junio 25 de 2010 6 Of. Jurídica: Firma mecánica. Concepto 10-51667 de junio 23 de 2010 10 Promoción de la Competencia: Acuerdo de Precios. Res. 24847 de mayo 13 de 2010 13 Novedades - Facultades Jurisdiccionales Competencia desleal: prescripción. Sent. 8 de junio 2 de 2010 15 Competencia desleal: conducta de confusión. Auto 749 de mayo 19 de 2010 17 Competencia desleal: acciones de protección de derechos .Auto 865 del 2 de junio de 2010 19 Novedad Jurisprudencial 20 Índice de Conceptos 27

N° 7 JULIO

de 2010 Boletín coleccionable

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Resolución No.35006 de 30 de junio de 2010 Publicada en el Diario Oficial No.47.758 del 2 de julio de 2010. Asunto: “Por la cual se imparten instrucciones sobre el procedimiento para la autorización y notificación de las operaciones de integración empresarial y se adoptan unas guías" Principales puntos de interés:

• De acuerdo con el régimen vigente, los empresarios que tengan proyectado realizar operaciones empresariales de integración, cualquiera que sea su forma jurídica, deberán informar a la SIC cuando concurran en ellas los siguientes supuestos: (I) desempeñen la misma actividad o se encuentren en la misma cadena de valor y (II) de manera conjunta o individualmente consideradas, reporten durante el año fiscal anterior a la operación proyectada, ingresos operaciones o activos totales superiores a 150.000 SMLMV.(Resolución 69901 de 31 de diciembre de 2009)

• Las empresas intervinientes deben presentar la solicitud de pre-evaluación de la operación proyectada ante la SIC, mediante el diligenciamiento y radicación del Formulario único de solicitud de autorización de integraciones empresariales, formato PC01-F01.

• Adopción de una Guía de Integraciones Empresariales

donde se indica la información que las empresas intervinientes deben aportar para la pre-evaluación y el estudio de fondo de la solicitud de autorización.

ContenidoContenidoContenidoContenido

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GUSTAVO VALBUENA QUIÑONES Superintendente de Industria y Comercio

GIANCARLO MARCENARO JIMÉNEZ

Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial

MARÍA TERESA PINEDA BUENAVENTURA Superintendente Delegado para la Protección al

Consumidor

JORGE ENRIQUE SANCHEZ MEDINA Superintendente Delegado para la Promoción de la

Competencia

NURY BLOISE CARRASCAL Secretaria General

• Los intervinientes en la operación pueden hacer una petición de no publicación de la solicitud de pre-evaluación por razones de orden público, mediante escrito motivado.

• Quienes no cumplan con el deber de informar estarán sujetos a la imposición de sanciones por violación de las normas sobre protección de la competencia, sin perjuicio de la posibilidad para la SIC de ordenar la reversión de la operación de integración. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Circular Externa No.5 de 17 de junio de 2010

Publicada en el Diario Oficial No. 47744 del 18 de julio de 2010. Asunto: “Adicionar el numeral 2.10- Espectáculos Públicos, al Capítulo Segundo, Título II de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio”. Principales puntos de interés:

• Definir el contenido mínimo de información que debe acompañar la venta de boletas para espectáculos públicos, tales como, ubicación y lugar donde se llevará a cabo el evento, fecha y horario, clase de actividad, responsable del evento, empresas o canales autorizados para la venta de la boletería, artistas, horario de

apertura al público, orden de presentación y dirección de internet o línea de atención al público.

• Implementar un mecanismo de seguridad y un procedimiento que garantice el acceso de los consumidores a presentar peticiones, quejas o reclamos PQR, por parte de las personas naturales o jurídicas dedicadas a la organización y/o promoción de espectáculos públicos y a la venta de boletería para este tipo de espectáculos.

• Garantizar el servicio de venta de boletería, en donde las empresas que se dediquen a la venta de las mismas, deberá contar con un soporte de servicio al cliente que funcione de manera continua en el horario en el que se realice las ventas. Así mismo, deberán contar con una página web en donde se informe al consumidor los términos del servicio, el proceso de devolución y la línea directa de contacto.

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MARCAS. Registro de marca comercial.

Resolución No. 27234 de 27 de mayo de 2010

[Para evaluar si un signo se encuentra incurso en la causal de irregistrabilidad contemplada en el literal p) del artículo 135 de la Decisión 486 es necesario tener la estructura denominativa o gráfica del signo, la naturaleza de los productos o servicios a los que se pretenda aplicar la marca y la sensibilidad media del consumidor] “El signo solicitado a registro está compuesto por la expresión CRISTO REY en un tipo letra especial y sobre el cual yace una montaña y una cruz con estrellas. La prohibición establecida en el literal mencionado, tiene como ratio legis prioritaria la protección del interés público en varios grados. Así, la norma cautela la moral social al impedir el registro de signos que contraríen o afecten las buenas costumbres; vela por los intereses de paz, estabilidad y justicia al proscribir las menciones atentatorias contra el orden público. Es pertinente mencionar a manera informativa que “Jesús, Cristo o Jesucristo, es la figura central del cristianismo. Para la mayoría de las denominaciones cristianas, es el Hijo de Dios y, por extensión, la encarnación de Dios mismo. Su importancia estriba asimismo en la creencia de que, con su muerte y posterior resurrección, redimió al género humano. En el Islam, donde es conocido por el nombre de Isa, lo consideran también como uno de sus profetas más importantes. Es uno de los personajes que

han ejercido una mayor influencia en la cultura occidental”. De acuerdo con lo mencionado, es evidente que la marca solicitada está compuesta por una expresión que en el medio de la religión católica, evoca al hijo de Dios. Ahora bien, si se tiene en cuenta que en nuestro país, gran parte de la población práctica la religión católica, es claro que la apropiación exclusiva de la expresión CRISTO REY, lesionaría de manera grave las creencias religiosas de miles de personas que profesan el catolicismo. La anterior situación se puede ver agravada, si se tiene en cuenta el aspecto grafico del signo solicitado, el cual reproduce la figura de una cruz al lado de una montaña. En conclusión, atendiendo al respeto de los cultos, esta Delegatura considera que la expresión solicitada para registro CRISTO REY + GRAFICA, vista desde un enfoque religioso, contraviene en el caso concreto uno de los valores de la sociedad como es la moral. En consecuencia, el signo solicitado en registro está comprendido en la causal de irregistrabilidad establecida en artículo 135 literal p) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.”

MARCAS. Solicitud de registro de marca comercial

Resolución 24381 de 10 de mayo de 2010

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[La diferenciación entre una marca renombrada y una marca notoriamente conocida implica que la primera requiere una protección más allá del principio de especialidad] “El signo solicitado a registro pretende distinguir: “vestuario, cinturones para vestuario, zapatería y sombrerería”, productos comprendidos en la Clase 25ª Internacional. Ahora bien, teniendo en cuenta que la notoriedad de la marca MUSTANG se acreditó frente a “cigarrillos”, debe recordarse que el literal h) del artículo 136 de la Decisión 486 establece una excepción al principio de la especialidad de la marca con el objetivo de dar mayor protección a la marca notoria. Así, la evolución jurisprudencial del Tribunal Andino de Justicia ha considerado que, de acuerdo a la evolución doctrinaria, la diferenciación entre una marca renombrada y una marca notoriamente conocida a determinado que la primera requiere de una protección “más allá del principio de especialidad frente a cualquier uso posterior de un signo idéntico o similar que pueda generar dilución del valor atractivo de la marca o que pueda suponer un aprovechamiento indebido por parte de un tercero del prestigio y renombre de la marca en cuestión, mientras que a la marca notoria propiamente dicha, debería aplicarse, con base a los criterios antes referidos, una flexibilización menos absoluta que aquella que corresponde a la marca renombrada; sin embargo, más allá del simple criterio de

conexión competitiva”1 . (Subraya fuera de Texto). Así, si bien en principio, de acuerdo a los factores de conexión competitiva, se trata de productos que no se encuentran dentro de la misma clase internacional, sin presentar estrechas relaciones de complementariedad y menos aún de intercambiabilidad, lo cual determinaría la ausencia de riesgo de confusión directa en el consumidor, nótese que los signos opositores, debido a la promoción que de los mismos ha efectuado su titular en el mercado, han logrado un posicionamiento tal que el producto identificado con la marca opositora MUSTANG goza de gran acogida dentro de los consumidores de cigarrillos, de tal forma que se ha acreditado la notoriedad de la misma en dicho sector del comercio. Así las cosas, y teniendo en cuenta que los productos de la Clase 25ª Internacional son usualmente utilizados como material publicitario y de promoción por parte de los empresarios del sector del tabaco, un consumidor medio, al estar frente a los signos confrontados, podría incurrir en riesgo de confusión indirecta o en riesgo de asociación, asimilando que los productos de la Clase 25ª Internacional son comercializados por el mismo empresario que ofrece los cigarrillos identificados bajo la denominación MUSTANG, de gran posicionamiento dentro del mercado, o por lo menos con su aquiescencia y/o por solicitud 1 TJCA, PROCESO 053-IP-2008, Interpretación prejudicial del artículo 136 literal h) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina solicitada por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú; e interpretación prejudicial de oficio de los artículos 134, 136 literal a) y 224 de la misma Decisión.

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de este, aún a pesar de que actualmente, debido a la ley 1335 de 2009, el opositor se vea impedido de participar o patrocinar eventos deportivos mediante sus marcas de tabaco. Al respecto afirma el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina que “La confusión puede darse de dos maneras:

1. De forma directa: se presenta cuando el consumidor adquiere un producto asumiendo que está comprando otro.

2. De forma indirecta: se presenta

cuando de manera errada el consumidor le otorga al producto o servicio que adquiere un origen empresarial distinto al que tiene en realidad.

Esta segunda forma de confusión requiere de un análisis minucioso por parte de la Oficina de Registro Marcario y del Juez Nacional, en su caso, ya que puede provocar distorsión en el posicionamiento de un producto determinado en el mercado.”2 Asimismo frente al riesgo de asociación dicho Tribunal manifestó: “El riesgo de asociación es la posibilidad de que el consumidor, que aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica”3.

2 TJCA, PROCESO 60-IP-2007, Interpretación prejudicial. 3 TJCA PROCESO 164-IP-2007. Interpretación prejudicial.

Así, en relación al riesgo de confusión y al riesgo de asociación, específicamente frente a la protección de las marcas notorias, el Tribunal ha sostenido: “En relación con los dos primeros (refiriéndose al riesgo de confusión y al riesgo de asociación), se busca salvaguardar los signos notoriamente conocidos de lo siguiente:

� Evitar que el público consumidor, caiga en error, al adquirir determinado producto pensando que está adquiriendo otro.

� Evitar que el público consumidor,

caiga en error, en relación con el origen empresarial del signo notoriamente conocido.

� Evitar que el público consumidor,

caiga en error, al pensar que las empresas productoras tiene algún grado de vinculación.” Subraya fuera de texto)4

En conclusión, este Despacho considera improcedente el registro del signo solicitado, puesto que este se encuentra incurso en la causal de irregistrabilidad contemplada en el artículo 136, literal h), de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, pues el posicionamiento del producto, que dentro del mercado identifica el signo opositor, puede inducir a riesgo de confusión indirecta o de asociación a los consumidores que se encontrasen frente al signo solicitado en el mercado, más aún cuando las

4 TJCA, Proceso 97-ip-2009. Interpretación prejudicial.

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denominaciones confrontados que los componen son idénticas.”

PROTECCION AL CONSUMIDOR Y METROLOGIA.

Información engañosa. Resolución No. 32591 de 25

de junio de 2010 [El consumidor está en pleno derecho de ser informado antes de su compra de todas las condiciones de la eventual negociación en desarrollo del principio de la “transparenza”. De lo contrario resulta poco claro e induce en un error.] (…) “…habrá de abordarse el examen pertinente en orden a determinar si la sociedad investigada infringió las normas previstas en los artículos 14 y 31 del Decreto 3466 de 1982, y el numeral 2.1.1.2 del Título II del Capítulo segundo de la Circular Única de esta Superintendencia, los cuales hacen alusión a que toda la información que se ofrezca al público debe ser veraz y suficiente, quedando prohibidas las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad o induzcan a error (…). (…) “Verificado el diseño y contenido del aviso (…), resulta que se trata de un folleto o anuncio (…), en donde se promociona la venta de cuatro diferentes modelos de

computador, ofertas estas que se ilustran con la imagen de un avión en aparente vuelo en cada una, y las cuales se encuentran antecedidas, seguidas o acompañadas en tamaño destacado frente al resto del anuncio por la expresión “+ OBSEQUIO PASAJE” u “OBSEQUIO PASAJE +” al lado del precio y la imagen de los computadores en oferta, simulando además la visualización de sendos pantallazos en donde se vislumbra la leyenda “Los computadores PC SMART VUELAN!”. “Las ofertas se anuncian individualmente, identificando cada computador por su precio y su modelo más el incentivo que adicionalmente se anuncia en todos los casos como “+ TIQUETE AÉREO IDA Y REGRESO VÍA AVIANCA” (…) El anuncio no incluye ninguna otra información relacionada con el incentivo. En cuanto al reglamento -“LOS COMPUTADORES PC SMART TE OBSEQUIAN PASAJE”- cuya copia aporta la investigada, resulta válido cuestionarse, no su existencia, acreditada mediante la copia que se allega al expediente, pero sí su carácter de manera tal que se haga de público conocimiento, como quiera que en este caso no se conoce ni el cuándo ni el cómo se “exhibió” al público dicho reglamento, de manera que pudiera garantizarse que los compradores de computadores PC SMART tuvieran pleno conocimiento de su alcance y existencia.

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Pero aún, si se aceptara, en gracia de discusión, que los consumidores adquirentes de los equipos PC SMART para la época, sí tuvieron oportunidad de conocer, en la etapa previa a la de la compra, acerca de las restricciones para obtener un incentivo, cuyo ofrecimiento, según consta en el volante adjunto, se efectuara inicialmente de manera pura y simple, esto es, sin condiciones, no encuentra justificación que por vía de las excepciones, dicho incentivo “pleno” en un principio, resulte reducido a asunto de poca monta por el hecho de encontrarse sometido al cumplimiento de requisitos, que, por onerosos, terminan por estimular a quienes ya han adquirido el derecho al incentivo para desistir de reclamarlo por motivo de resultar inconveniente hacerlo desde el punto de vista de la realidad económica. Acorde con el historial de correos que sobre el caso se cruzaron investigada y proveedor, la ruta seleccionada por la compradora del PC SUITE para disfrutar de su incentivo, fue la ruta Bucaramanga – Bogotá, los días 21 y 25 de abril de 2009, pero enterada de que debía cancelar la suma de $ 229.100 adicionales por valor de “impuestos” para disfrutar del incentivo ofrecido como “obsequio” aquella se mostró en desacuerdo con su pago y desistió de la utilización de sus reservas como quiera que habiendo realizado por su cuenta la reservación de manera directa con la compañía de aviación, pudo constatar que para viajar en las fechas mencionadas solo debía de pagar la suma de $ 196.000, resultando esta cifra por debajo del pago adicional que le exigían para poder disfrutar del “supuesto regalo del tiquete de AVIANCA”.

Y es que consistiendo el ofrecimiento en un “TIQUETE AÉREO IDA Y REGRESO VÍA AVIANCA” y anunciándose claramente el incentivo como “OBSEQUIO PASAJE”, cabe entonces preguntarse por el significado de tales expresiones, a fin de determinar el alcance que razonablemente debe atribuirle el consumidor a un ofrecimiento de tal tenor. Consultado el significado de la expresión “tiquete” en el Diccionario de la Lengua Española RAE, aparece “tiquete. 1. m. Am. Cen. y Col. tique2.”. Tique2 (Del ingl. ticket) tiene a su vez por significado: “Billete, boleto.” Consultado por su parte el Diccionario Panhispánico de Dudas, resulta lo siguiente: "Tique. 1. Adaptación gráfica de la voz inglesa ticket, ‘papel o cartulina que acredita el pago de un servicio, una compra o el derecho de entrada a un local’. (…) En Colombia y algunos países centroamericanos se ha adaptado en la forma tiquete. (…) Además del anglicismo, existen en español varios términos que, según los países y la función del tique, pueden usarse en su lugar: boleta, boleto, entrada (para un espectáculo) y billete o pasaje (para acceder a un medio de transporte).” Consultado a su vez en el RAE el significado de la expresión “pasaje”, se tiene que entre otras, significa, “1. m. Acción de pasar de una parte a otra. 2. m. Derecho que se paga por pasar por un lugar. 3. m. Sitio o lugar por donde se pasa. Así como también “4. m. Precio que se paga en los viajes marítimos y aéreos por el transporte de

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una o más personas.” Y, “5. m. Boleto o billete para un viaje.” ”Como resultado de lo anterior resulta forzoso concluir que sea que se tome el ofrecimiento como un tiquete, sea que se tome como un pasaje, gratis, en uno y otro evento, en ambos casos resulta válido entender que dicho ofrecimiento corresponde al obsequio de un “pasaje” o “billete” para acceder a un medio de transporte, avión en este caso y no apenas a una fracción del acceso al viaje o a una porción del precio del billete, boleto, tiquete o pasaje y que su disfrute se encuentra, adicionalmente, después de la compra del PC SMART, sujeto al cumplimiento de condiciones y pagos por efectuarse, lo cual, de ser así, siempre debe explicitarse y explicarse con suficiencia, previa la transacción y por ende antes de la adquisición del derecho a reclamar el incentivo, esto es, conjuntamente con el ofrecimiento, como quiera que no resulta válida la aclaración que se haga ni por separado, ni a posteriori respecto de la compra del producto al que corresponde el incentivo. (…) Y es que a todas luces resulta inverosímil (…), que aquel que, de acuerdo con el ofrecimiento, adquiera el derecho a acceder gratuitamente, a título de obsequio, a un medio de transporte aéreo (…), termine siendo, de manera imprevista, previamente inadvertida y ex post facto al hecho de la compra, sujeto al pago de unos extra costos “obligatorios” para acceder al incentivo que le fue ofrecido como obsequio (…).

(…) Aunque aporta la investigada un documento aduciendo que corresponde al reglamento del evento cuestionado, no logra con ello demostrar las específicas circunstancias de su divulgación, esto es, dónde, cómo y cuándo se publicó dicho reglamento, quedando sí, a contrario sensu demostrado, que en todo caso dicho reglamento se publicó por separado, esto es, de manera no conjunta a la del ofrecimiento del incentivo, evidenciando así que por motivo de la conducta referida se habría presentado un desconocimiento del principio de la transparencia negocial (…), de donde resulta que el anuncio cuestionado no es veraz ni suficiente, pues el ofrecimiento que allí se hace entra en contradicción no solo con las condiciones señaladas en el reglamento del evento, sino con la propia semántica y el alcance gramatical que de acuerdo con la Real Academia de la Lengua tiene o debería tener el citado ofrecimiento de donde por fuerza se concluye que un texto publicado en tales circunstancias evidentemente es susceptible de confundir e inducir en error al consumidor. (…) En virtud de lo anterior, de poco vale la remisión al reglamento como medio de salvar la responsabilidad que por la conducta señalada, en este caso corresponde a la investigada. Si bien es cierto, que, la expedición de un pasaje o tiquete de vuelo genera el cobro de impuestos y sobretasas adicionales al costo neto del transporte que cobra la aerolínea

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por la prestación de su servicio, no lo es menos que los citados impuestos y sobretasas hacen parte integral del pasaje o tiquete como tal, como quiera que no es posible que una aerolínea expida un pasaje o tiquete de viaje o de vuelo, si quien ha de cubrir los costos del transporte del pasajero se declara renuente para cancelar la totalidad de los costos que se generen por concepto de dicha expedición, tales como el impuesto a las ventas, tasa aeroportuaria, tarifa administrativa, etc. Por otra parte resulta, cuando menos, un despropósito que lo que haya de pagar el beneficiario del incentivo para recibir el pasaje –gratis- que le fue ofrecido como “OBSEQUIO PASAJE” (sic) deba de cancelar un mayor costo que si lo adquiriera directamente y por su cuenta, por lo que, siendo esta información de tan trascendental importancia como lo es para la decisión de compra, debió informarse este asunto de manera explícita al consumidor, quien está en pleno derecho de ser informado antes de su compra de todas las condiciones de la eventual negociación en desarrollo del principio de la “transparenza”. Lo contrario resulta poco claro e induce en un error. Dado que el texto del anuncio genera razonablemente la idea en el consumidor de que será transportado gratis, en avión, con pasaje de ida y vuelta a un destino de su elección como obsequio por su compra, el ocultarle o no revelarle apartes de la información y específicamente los aspectos señalados, resultan susceptibles de confundirlo e inducirlo en error al hacerle creer que obtiene un beneficio que finalmente no termina siéndolo frente a la

posibilidad de obtener mejores condiciones en caso de reservar y efectuar su compra directamente con la aerolínea en vez de ver incrementados sus costos de adquisición de manera tal que resultaría más gravoso a su peculio “beneficiarse” del “obsequio”, que adquirir directamente su tiquete, pasaje, o billete de avión sin obsequio, pues de hacerlo terminará cubriendo un mayor valor del que podría haber pagado en caso de acudir directamente a adquirir sus tiquetes a la compañía de aviación, como según afirma lo hizo la consumidora en este caso. Por último, resulta necesario considerar que el sentido de redimir los incentivos por parte de los clientes, es precisamente el de obtener supuestos beneficios que terminan burlados y no se perciben cuando el resultado es que con la susodicha redención del incentivo, el consumidor termina cubriendo un mayor costo por sus tiquetes que el que habría pagado de haber optado por adquirirlos directamente con la aerolínea, frente a lo cual cabría preguntarse cuál es el beneficio. En este orden de ideas, esta Dirección concluye que la información suministrada por parte de la investigada, no fue suficiente por cuanto transmitió un mensaje equívoco al consumidor respecto de las condiciones del ofrecimiento, configurándose así una infracción a las disposiciones contenidas en los artículos 14 y 31 del Decreto 3466 de 1982. DECISIÓN “… encontrándose demostrada la violación de lo preceptuado en los artículos 14 y 31 del

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Decreto 3466 de 1982 y teniendo en cuenta que el artículo 32 del mismo estatuto remite en materia de sanciones administrativas, relacionadas con la responsabilidad de los productores en razón de las marcas, las leyendas y la propaganda comercial, al literal a) del artículo 24 ibídem, (…) esta Dirección sancionará a la sociedad investigada con la suma de $ 10.300.000, equivalentes a (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes.”

OFICINA JURIDICA.

Firma Mecánica/ Notificación de actos proferidos. Concepto Of. Jurídica. No. 10-51667- -2-0 de 23

de junio de 2010.

Las Tecnologías de la Información y la comunicación (TICs) son utilizadas al servicio de los usuarios de la Superintendencia de Industria y Comercio para realizar las notificaciones de los actos administrativos de propiedad industrial] “I. Concesión automática de registros marcarios El artículo 12 del Decreto 2150 de 19955, dispone que “FIRMA MECÁNICA. Los jefes de las entidades que integran la Administración Pública podrán hacer uso, bajo su responsabilidad, de la firma que procede de algún medio mecánico, en tratándose de firmas masivas. En tal caso,

5 Decreto 2150 del 5 de diciembre de 1995 "Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública".

previamente mediante acto administrativo de carácter general, deberá informar sobre el particular y sobre las características del medio mecánico”. (Subrayado Resaltado fuera del texto) (…) la Superintendencia de Industria y Comercio mediante la expedición de la Resolución No. 38891 de 2008 autorizó el uso de la firma mecánica en los documentos expedidos dentro de los trámites que lleva la Delegatura para la Propiedad Industrial6, en particular a la Jefe de la -Dirección de Signos Distintivos- para la concesión automática de registros marcarios que no hayan tenido oposiciones. Por lo expuesto, los trámites de concesión automática -de registros marcarios que no hayan tenido oposiciones- se firman a través del mecanismo de firma mecánica y para los demás se utiliza firma autógrafa. Estos documentos son digitalizados y puestos a disposición de los interesados por medio de notificación en línea y por internet. II. El servicio de notificación en línea a través de internet Los parágrafos 1º y 2º del artículo 6 de la Ley 962 de 20057, establecen que las entidades y organismos de la Administración Pública deberán hacer públicos los medios tecnológicos o electrónicos de que dispongan, para atender los trámites y procedimientos de su competencia y podrán

6 Decreto 3523 de 2009, Artículo 2. Numeral 4 y 4.1. 7 Ley 962 de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicio públicos”.

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implementar las condiciones y requisitos de seguridad que para cada caso sean procedentes, garantizando siempre los principios de autenticidad, disponibilidad e integridad. En materia de notificaciones de los actos proferidos por la Delegatura para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el artículo 6 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, dispone que "La oficina nacional competente podrá establecer un sistema de notificación que permita comunicar adecuadamente sus decisiones a los interesados".(Subrayado fuera del texto) De igual manera, conforme con lo previsto en el numeral 5.2. del Capítulo Quinto del Título Primero de la Circular Única expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, relacionada con las notificaciones en materia de propiedad industrial, ha señalado que: "Conforme a lo establecido en la Decisión Andina 486 y en el numeral 1.2.1.8. del Título X de esta circular, las notificaciones o comunicaciones de los actos y decisiones de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de propiedad industrial se surtirán de la siguiente forma: "a) Aquellos actos que pongan fin a una actuación administrativa y los de traslado de solicitudes de cancelación a los titulares de registros se notificarán personalmente de conformidad con el trámite previsto en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, o en línea, a través de Internet, de acuerdo con lo establecido en el numeral 5.7 del presente capítulo. Si no se

pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará un listado en un lugar visible al público por un término de diez (10) días, elaborado a través de medios electrónicos, con los datos correspondientes al número del expediente, el tipo de acto administrativo, el número de acto administrativo, la indicación de los intervinientes en el trámite y sus apoderados, si los hubiere, el sentido de la decisión y la dependencia que la profiere. "(…)". (Subrayado fuera del texto) En tal virtud, la Superintendencia de Industria y Comercio consciente de las necesidades de los usuarios proporcionó el medio de notificación de los actos administrativos proferidos por la Delegatura para la Propiedad Industrial los cuales deben ser notificados personalmente, eligiendo la modalidad de notificaciones en línea a través de Internet mediante la utilización del Servicio en Línea de la página WEB de ésta Superintendencia, cuya notificación cuenta con las mismas consecuencias jurídicas de una notificación personal. Los documentos que se notifican, firmados mediante la firma mecánica o firma manuscrita, son digitalizados y puestos a disposición de los interesados en la web para su notificación. Acorde con lo arriba señalado, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto de fecha 26 de marzo de 2010, en relación con la aplicación en el trámite en línea de la notificación personal de actos administrativos, ha manifestado:

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"Con respecto a la consulta que ahora se resuelve, lo hasta aquí dicho significa que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 527 de 1999, la lectura del artículo 44 del C.C:A., puede hacerse entendiendo que la expresión "personal", que califica la notificación de los actos administrativos de carácter particular, es comprensiva no sólo la presencia física del interesado o de quien lo represente, sino de la presencia virtual, propia de las comunicaciones por vía electrónica, puesto que el acto formal de la notificación no está incluido en las excepciones que dicha Ley 527 consagra para su aplicación, pero siempre que se observen los requisitos técnicos y jurídicos que permiten dar valor probatorio al mensaje de datos. "Entonces, bajo la rigurosa observancia de los requisitos formales que garantizan al particular el conocimiento, cierto y confiable, de los actos administrativos que afecten sus derechos o intereses, así como el ejercicio oportuno de los recursos que sean procedentes, la administración puede acudir a los medios electrónicos para notificar sus actos, teniendo presente que bajo esta modalidad sigue vigente el efecto consagrado en el artículo 48 del C.C.A. para el caso de la notificación inexistente o irregular, esto es, la ineficacia de la decisión de que se trate, pues "en Internet puede haber una realidad virtual pero ello no significa que los derechos en dicho contexto también lo sean",8 y en este caso, además de los derechos fundamentales del particular está en juego la eficacia de los actos administrativos. 8Corte Constitucional, Sentencia C-1147 -01, declaró exequible el artículo 91 de la ley 633 de 2000, que obligó a inscribir en el registro mercantil y en la DIAN, las páginas web y los sitios de Internet de origen colombiano.

"La aplicación de la Ley 527 de 1999 en la Administración Pública y la consecuente viabilidad jurídica su actividad por medios electrónicos, como por ejemplo el sistema de notificación que es objeto de este concepto, electrónica, se impulsó de nuevo por el legislador con las leyes 790 de 20029 y 962 de 200510; la primera citada, sobre reestructuración de la administración pública nacional, incorporó la estrategia "gobierno en línea", de la que se hablará en el punto siguiente; y la segunda sobre la racionalización de trámites, incluyó en su artículo 1o., como uno de los principios rectores de las relaciones de los particulares con la administración pública el de incentivar el uso de medios tecnológicos integrados con el fin de articular la actuación de la Administración Pública y disminuir los tiempos y costos para los administrados"11.(Subrayado fuera del texto)

9Ley 790 de 2002 (27 de diciembre), "Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República", D.O. 45279, agosto 14/03. 10 Ley 962 de 2005(julio 8), "por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos". D.O. No. 46.023 de Sept. 6 /05. 11Ley 962/05. Art. 1o. "Objeto y principios rectores. La presente ley tiene por objeto facilitar las relaciones de los particulares con la Administración Pública, de tal forma que las actuaciones que deban surtirse ante ella para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones se desarrollen de conformidad con los principios establecidos en los artículos 83, 84, 209 y 333 de la Carta Política. En tal virtud, serán de obligatoria observancia los siguientes principios como rectores de la política de racionalización, estandarización y automatización de trámites, a fin de evitar exigencias injustificadas a los administrados: […] 4. Fortalecimiento tecnológico. Con el fin de articular la actuación de la Administración Pública y disminuir los tiempos y costos de realización de los trámites por parte de los administrados, se incentivará el uso de medios tecnológicos integrados; para lo cual el departamento Administrativo de la Función Pública, en coordinación con el Ministerio de Comunicaciones orientará el apoyo requerido por las entidades y organismos de la Administración Pública".

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(…) De otra parte, es preciso indicarle que la Superintendencia de Industria y Comercio en el Título primero, Capítulo quinto del numeral 5.7.6 reglamentó que: "El sistema de notificación en línea a través de Internet está habilitado para que una vez notificado el acto, se permita la visualización del mismo con la opción de guardarlo o imprimirlo. El acto notificado en línea por Internet tiene la validez de una copia simple. Sin embargo, sí así lo solicita el usuario al momento de la notificación, podrá ponerse a disposición del mismo, en la secretaría general de la Entidad, una copia auténtica del acto administrativo una vez notificado". (Subrayado fuera del texto) Como se observa de la regla arriba subrayada, es clara en el sentido de que el acto aludido se trata de una copia simple y en el evento que el usuario lo requiera se le expedirá una copia auténtica del acto administrativo. En este orden podemos concluir que, en cuanto a los actos administrativos mencionados, las -resoluciones- son suscritas a través de una firma mecánica cuando se refiere a la concesión automática de registros marcarios y las certificaciones son a su vez mediante una firma manuscrita.”

PROMOCION DE LA COMPETENCIA. Acuerdo de

Precios. Resolución No. 24847 de 13 de mayo de 2010.

[ El uso de listas de precios de referencia no constituye, en abstracto, una práctica comercial restrictiva. Al respecto, se es preciso decir que mientras se mantenga autonomía en la fijación final de los precios, las meras sugerencias de quien no tiene poder de mercado no son preocupantes para la competencia.] (…) El día 27 de febrero de 2007 el señor Néstor Gutiérrez Mejía presentó una petición con el fin de que esta Superintendencia revisara “la legalidad de la publicación de las listas de precios de la Revista Motor de la Casa Editorial El Tiempo,” por considerarlas contrarias a la libre competencia. El día 5 de marzo de 2008, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, con base en la denuncia ordenó iniciar una averiguación preliminar con el fin de determinar si los hechos contenidos en la queja prestaban mérito suficiente para iniciar investigación por la presunta violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas respecto de las empresas que pertenecen al sector de comercialización de vehículos automotores nuevos y usados. Dentro de la actuación se practicaron diferentes pruebas tales como diligencias de testimonio, visitas administrativas y requerimientos de información a diferentes cocesionarios que comercializan vehículos usados, así como a la Revista Motor y a la Federación de Aseguradores Colombianos FASECOLDA.

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De las pruebas obtenidas dentro de la averiguación preliminar se logró considerar lo siguiente: 1. Se comparó los precios obtenidos de las facturas de compra y venta de vehículos usados de diferentes concesionario con la lista de precios de la Revista Motor correspondiente para la misma época de donde se dedujo que los precios de compra y venta de vehículos usados no se comportan de la misma manera que se comporta la lista de precios de la Revista. De dicha comparación se pudo deducir que no hay un acuerdo entre los concesionarios para usar la lista de precios de Revista Motor como los precios a los que los concesionarios deben comprar y vender vehículos usados. "Como se puede apreciar, las líneas continua y punteada se entrecruzan con la línea del precio de la Revista Motor, lo cual sugiere que dicho precio no constituye una referencia de precio máximo de compra, ni de precio mínimo de venta. [...] A partir de esto, es posible concluir que los precios informados por esta revista, si bien son un reflejo de la tendencia de los precios, no logran capturar las particularidades de la venta de cada vehículo." 2. El precio de la Revista Motor es para los concesionario un precio de referencia, pero el precio de los vehículos usados proviene de una valoración donde se incluyen factores como el modelo vs. kilometraje del vehículo, los accesorios con los que cuenta, el estado general del vehículo, entre muchos otros.

"Al respecto, según obra en el material probatorio que figura en el expediente, esta Delegatura pudo constatar que existe una serie de elementos determinantes que influyen en la fijación de los precios, como el kilometraje, el estado general del vehículo, su facilidad de comercialización, el precio del mismo modelo cero kilómetros, como también un elemento más técnico como el valor que arroja un peritaje que generalmente se le hace a un vehículo antes de ser considerado para ser comprado o retomado." 3. El uso de precios de referencia no constituye, en abstracto, una práctica restrictiva de la competencia, siempre que se mantenga la libertad de fijación de precios por cada uno de los competidores. "Ahora bien, el uso de listas de precios de referencia no constituye, en abstracto, una práctica comercial restrictiva. Al respecto, se es preciso decir que mientras se mantenga autonomía en la fijación final de los precios, las meras sugerencias de quien no tiene poder de mercado no son preocupantes para la competencia. Dentro de la presente actuación no se encontró evidencia de que los concesionarios indagados no tuvieran una autonomía e independencia respecto de la Revista Motor, en cuanto a la toma de decisiones sobre sus precios. De la misma manera, la ausencia de una relación directa entre los precios de compra y de venta de vehículos usados con los precios publicados por la Revista, como se puede verificar en la gráfica expuesta anteriormente, es preliminarmente indicativa de la independencia de los concesionarios en la fijación de los mismos."

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CONCLUSIÓN: La Resolución 24874 del 13 de mayo de 2010 resolvió archivar la averiguación preliminar por no encontrar elementos suficientes que dieran mérito para abrir una investigación formal, por cuanto no se pudo determinar, al menos preliminarmente que la Revista Motor ejerciera una presión sobre los concesionario para la fijación de sus precios, ni tampoco encontró evidencia de un posible acuerdo para la fijación indirecta de precios entre dichos concesionarios. "Finalmente, es preciso manifestar que dentro los elementos probatorios que obran en el expediente, no existe evidencia alguna de que la Revista Motor tuviera un móvil particular para falsear la información que publica, para disciplinar los precios a su gusto, o para facilitar con las listas por ella publicadas una conducta ilegal o colusoria."

COMPENTENCIA DESLEAL. De la prescripción ordinaria y

extraordinaria en materia de compendia desleal. Sentencia

No. 8 del 2 de junio de 2010 [La terminación imprevista de una relación contractual y la apropiación irregular del mercado logrado con los esfuerzos de un tercero podrían, eventualmente, constituirse como actos de competencia desleal.] “Son dos los cargos concretos que se imputan a la demandada, esto es, la terminación sin previo aviso, intempestiva y abrupta del contrato de concesión celebrado entre “XX” y “YY” en Liquidación y la apropiación irregular, por parte de “AA”, del mercado logrado por la primera de las nombradas… (…) previo a cualquier consideración relacionada con este cargo, es necesario abordar el estudio de la institución de la prescripción como punto de partida, porque a voces de la excepción formulada por la pasiva, el reclamo judicial que ocupa a este juzgador fue formulado extemporáneamente. Pues bien, la prescripción extintiva "provocada por el implacable transcurso del tiempo [aunado] a la inactividad de los titulares de derechos y acciones”12, se encuentra regulada en materia de competencia desleal por las reglas del artículo 23 de la ley 256 de 1996, según el

12 Cas. Civ. Sentencia de junio 29 de 2007, exp. 1998-04690-01.

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cual "las acciones de competencia desleal prescriben en dos (2) años a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal y en todo caso, por el transcurso de tres (3) años contados a partir del momento de la realización del acto". Acorde con la norma transcrita, existen dos tipologías que se han denominado, de acuerdo con la jurisprudencia13, ordinaria y extraordinaria: aquella, de naturaleza eminentemente subjetiva, se configura pasados dos años a partir del momento en que el legitimado para ejercer la referida acción tiene conocimiento del acto concurrencial que considera desleal; la última, de carácter objetivo, tiene lugar cuando transcurren tres años contados desde el momento de la realización del acto denunciado (art. 23, L. 256 de 1996). Sobre el particular, cumple subrayar que las dos formas de prescripción son independientes y autónomas -aunque pueden transcurrir simultáneamente- y adquiere materialización jurídica la primera de ellas que se configure, punto sobre el cual la jurisprudencia ha dejado sentado que “cada una de éstas prescripciones corre independientemente. La extraordinaria empieza primero y la ordinaria puede o no surgir en forma paralela, pero siempre la que se agote en primer lugar produce el efecto extintivo de la acción”14 (se subraya).

13 Tribunal Superior de Medellín. Sentencia de marzo 8 de 2004. En el mismo sentido: Tribunal Superior de Bogotá. Sentencia de mayo 4 de 2004, M.P. Jorge Eduardo Ferreira Vargas, citadas ambas providencias en: Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 25468 de octubre 15 de 2004. 14 Ibídem.

Ahora bien, tratándose de la denominada prescripción ordinaria, el legislador fijó la regla para su configuración en la primera parte del artículo 23 de la Ley 256 de 1996, al establecer categóricamente que el lapso en cuestión se cuenta a partir del “momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto”, con independencia el instante en que la conducta tuvo lugar.

Aclarado lo anterior, desde ya apunta el Despacho que no es posible abordar el tema relacionado con la terminación del contrato de concesión celebrado entre “XX” y “YY”, desde el punto de vista de una eventual infracción a la normatividad de competencia desleal, por cuanto, como se detallará a continuación, el reclamo judicial fundado en el fin del acuerdo fue presentado de forma extemporánea, esto es, luego de transcurrido el plazo de 2 años a partir de su conocimiento por parte de “XX” (…) acorde con las pruebas que obran en el proceso, “YY” comunicó la conclusión del contrato de concesión a “XX”- el 29 de agosto de 2002 y esta última a pesar de haber conocido que en el mes de noviembre de ese mismo año finalizaría la relación negocial, se abstuvo de formular su reclamo judicial dentro del término previsto en la primera parte del artículo 23 de la ley 256 de 1996. Así las cosas, es evidente que entre el momento en que la actora supo a ciencia cierta sobre la ocurrencia de la terminación unilateral del contrato (…) transcurrió un lapso superior al término de dos años contemplado en la primera parte del artículo

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23 de la Ley 256 de 1996 y, por consiguiente, el fenómeno prescriptivo alegado a título de excepción de mérito debe declararse probado. (…) como quiera que la actora también arguyó que la sociedad demandada se apropio ilegalmente del mercado que logró “XX” como concesionario autorizado de vehículos marca “aa", resulta conveniente analizar si la accionada por el hecho de prestar en su red de concesionarios los servicios de garantías, mantenimiento y suministro de repuestos, actuó en contravía de los postulados de lealtad y buena fe comercial. (…) Con apoyo en la prueba documental incorporada a la actuación en las oportunidades de ley, es incuestionable que la atención que la pasiva ofreció a clientes “aa” -hecho que constituye la causa del acto denunciado como desleal- a partir del mes de abril de 2003, mediante los anuncios en diarios de circulación nacional visibles a folios 407 a 419 del cuaderno 3, ocurrió como secuela de la determinación de “dd” cuando “XX” ya no era concesionario autorizado de vehículos “aa”…. Por consiguiente, para el momento en que se designó a la pasiva para la atención de las garantías, los clientes que conforme la demanda se desplazaron deslealmente a “AA” ya no eran atendidos por “XX”. y, desde luego, para los efectos propios de la garantía de los vehículos “aa” debían acudir a los talleres o red de concesionario en donde les prestaran los servicios que implicaba el mantenimiento de sus automotores.

(…) no se demostró que las conductas desleales enunciadas fueran efectivamente ejecutadas por “AA”, por el contrario, los medios de prueba incorporados en la actuación dieron cuenta que el comportamiento de la demandada se limitó a aceptar la oferta que “dd” le planteó para asumir la prestación de ciertos servicios postventa en el mercado automotríz. En conclusión, tampoco se accederá a las pretensiones de la parte accionante relacionadas con la incursión de su contraparte en actos descritos en los artículos 7°, 8°, 9° y 11° de la ley de competencia desleal.”

COMPENTENCIA DESLEAL. Presupuestos de configuración

de la conducta desleal de confusión. Auto No. 749 del 19 de mayo de 2010.

[La prueba acerca del momento en el cual la presentación de un producto del competidor cambió para imitar el propio, como requisito de prosperidad de la medida cautelar.] “(…) Aunque las normas prohibitivas de la deslealtad en la competencia tienen como confesado propósito –más que la defensa del signo distintivo en sí mismo-, evitar que, "por cualquier medio, el público consumidor sea confundido y engañado" o, "vea de alguna forma anulada o debilitada su elección, con sustracción fraudulenta de valores empresariales ajenos”15, para que la protección propia de la disciplina de la competencia desleal se materialice, es

15 BAYLOS CORROZA, Hermenegildo. Tratado de Derecho Industrial. Editorial Civitas. Madrid, 1978. Págs. 332 y ss.

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pertinente que se acredite el peligro de confusión, entendido éste como la posibilidad de que “los productos del imitador sean tomados por los consumidores como los productos de un competidor suyo”16, situación para la cual es necesario que el demandante demuestre, preliminarmente, su preexistencia en el mercado, de modo que sea posible colegir que su concurrencia al segmento específico es anterior a la del competidor que se alude como desleal. Dicho con otras palabras, es pertinente que la conducta que origina el riesgo de confusión entre los consumidores surja del ofrecimiento posterior de un producto por parte del accionado, cuya consecuencia se materializa en que entre el público existe una creencia errónea respecto del origen empresarial del mismo o que, en cualquier caso, se imitan las prestaciones mercantiles que el accionante creó con antelación, no de otra forma se materializa el principio según el cual el primero en el tiempo lo es en el derecho. Aplicado lo anterior al sub examine, es pertinente apuntar que la parte demandante se abstuvo de demostrar, como era de su incumbencia (art. 177 C.P.C.), lo manifestado en los hechos 18 y 19 de su escrito cautelar, esto es, que la accionada tenía una presentación diferente al aceite vegetal que comercializa -"XX"- y, que la modificó " en el presente año" para hacerla coincidir con la del aceite "YY" de la actora. Ciertamente, si bien es posible concluir gracias a la documental allegada con la solicitud que la accionante, al menos desde 16 Ibídem, pág. 332.

el año 200717, comercializa su producto como lo muestra la etiqueta visible a folio 20, no puede pasarse por alto que no se arrimó acervo suficiente para acreditar que la presentación actual del aceite de la accionada corresponde a aquella que, a voces de la solicitud cautelar, reproduce "en forma prácticamente idéntica elementos de la forma y presentación usada por (...) YY(...)” En ese orden de ideas, no le bastaba a la peticionaria demostrar el momento a partir del cual implementó determinada imagen para ofrecer su producto al público, sino que, en adición, debía acreditar que la pasiva comercializaba su aceite en una forma diferente a la suya y que en época reciente, que desde luego debió ser precisada, mutó o modificó las características externas de "XX" para crear en el consumidor la apariencia engañosa a partir de la cual se confundiera el origen empresarial de ambos aceites vegetales. (…) agréguese que al margen de la inconducencia de las declaraciones referidas, explicada en el párrafo precedente y que se sintetiza en que dichos medios de convicción no resultan responsivos ni descriptivos respeto al momento en que presuntamente la accionada varió la presentación de su producto, no puede dejarse de lado que la señora “ZZ” admitió -expresamente- ser empleada de la accionante, de allí que su grado de dependencia con el extremo accionante no proporciona a su declaración los elementos de imparcialidad y objetividad que amerita la

17 Con las modificaciones introducidas en septiembre de 2008 (fl. 17)

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prueba testimonial en este escenario cautelar”.

COMPETENCIA DESLEAL. Acciones encaminadas a la

protección de los derechos del titular sobre signos distintivos

– marcas-. Auto No. 865 del 2 de junio de 2010

[La protección que ofrecen las normas prohibitivas de la deslealtad en la competencia no está encaminada a la defensa del signo distintivo en sí mismo, sino a garantizar la libre y leal competencia económica asegurando que, a la hora de competir, los participantes en el mercado observen los deberes de conducta a los que hacen referencia los parámetros normativos contemplados en el artículo 7º de la Ley 256 de 1996.] “(…) tal como lo han dejado sentado la doctrina y la jurisprudencia18, el titular de derechos sobre signos distintivos -marcas, para lo que acá interesa-, que estén siendo reproducidos, imitados o, en fin, utilizados indebidamente y sin autorización, cuenta, en línea de principio, con dos sistemas diferentes de protección que el ordenamiento jurídico le otorga con miras a reprimir las descritas conductas: la acción de

18 Cfr. ASCARELLI, Tullio. Teoría de la Concurrencia y de los Bienes Inmateriales. Bosch Casa Editorial. Barcelona. 1970. Págs. 204 y ss.; MÉTKE MÉNDEZ, Ricardo. Lecciones de Propiedad Industrial III. Raisbeck, Lara, Rodríguez y Rueda (Baker & McKenzie). Bogotá D.C. 2006. Pág. 193 y ss.; BAYLOS CORROZA, Hermenegildo. Tratado de Derecho Industrial. Editorial Civitas. Madrid, 1978. Pág. 324 y ss.; Tribunal Superior de Bogotá, providencia de agosto 5 de 2003, M.P. Edgar Carlos Sanabria Melo; Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 509 de enero 24 de 2004 y Sentencia No. 002 de 2008, entre otras providencias.

competencia desleal y la derivada de las normas sobre propiedad industrial, acciones que, por estar dirigidas a tutelar objetos distintos, exigen del interesado la atención de cargas procesales diferentes para efectos de que su pretensión resulte acogida. Ciertamente, la tutela que las normas sobre propiedad industrial confieren al titular de signos distintivos “hace nacer un tipo de protección reforzada, basada en la técnica del derecho subjetivo, sujeta a los principios de formalidad, tipicidad y publicidad, consistente en la concesión de una exclusiva erga omnes, que puede ser actuada contra cualquier imitador automáticamente, sin tener que probar otras circunstancias que la existencia de la lesión del derecho19”, de manera que, como el sistema de protección que ahora se comenta está orientado a materializar el ius prohibendi emanado de un derecho de exclusividad, el afectado únicamente tiene la carga de demostrar “(i) la existencia del derecho infringido y, (ii) la infracción de tal derecho, que tiene lugar cuando los terceros realizan las conductas que expresamente se prohíben por las normas que delimitan el alcance de ese derecho”20. De otro lado, la protección que ofrecen las normas prohibitivas de la deslealtad en la competencia no está encaminada a la defensa del signo distintivo en sí mismo, sino a garantizar la libre y leal competencia económica asegurando que, a la hora de competir, los participantes en el mercado

19 BAYLOS CORROZA, Hermenegildo. Tratado de Derecho Industrial. Editorial Civitas. Madrid, 1978. Pág. 324. 20 MÉTKE MÉNDEZ, Ricardo. Lecciones de Propiedad Industrial III. Raisbeck, Lara, Rodríguez y Rueda (Baker & McKenzie). Bogotá D.C. 2006. Pág.194.

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observen los deberes de conducta a los que hacen referencia los parámetros normativos contemplados en el artículo 7º de la Ley 256 de 199621, de donde se sigue, entonces, que la disciplina que ahora se comenta está dirigida a proteger “el desarrollo de la actividad y la probabilidad de obtener las utilidades que puedan derivarse de ella [de la actividad mercantil] en un régimen de concurrencia”, interviniendo “para reprimir, prescindiendo del derecho absoluto sobre los signos, la confusión con los productos o con la empresa o, en general, con la actividad de otro empresario”22. En esta medida, la prosperidad de la acción de competencia desleal está condicionada a que el demandante acredite, entre otras cosas, (i) la legitimación de las partes, (ii) la existencia de un acto concurrencial (iii) ejecutado mediante la infracción de los deberes de conducta mencionados con antelación, y (iv) la idoneidad de la referida infracción para “exteriorizarse o materializarse en el tráfico mercantil”23. Ahora bien, entre los requisitos que le corresponde cumplir al demandante, en este asunto tiene especial relevancia el de la necesaria demostración de su legitimación para accionar, punto sobre el que se debe acotar que, a diferencia de lo que acontece con la acción derivada de las normas sobre propiedad industrial, en la que la legitimación del actor exige simplemente la prueba de su titularidad sobre el signo distintivo

21 Sanas costumbres mercantiles; principio de la buena fe comercial, usos honestos en materia industrial o comercial y la garantía de la libertad de decisión del comprador o consumidor y del funcionamiento concurrencial del mercado. 22 ASCARELLI, Tullio. Teoría de la Concurrencia y de los Bienes Inmateriales. Bosch Casa Editorial. Barcelona. 1970. Pág. 204. 23 BAYLOS CORROZA, Hermenegildo. Op. Cit. Pág. 332.

correspondiente24, en el marco de la acción de competencia desleal, acorde con el artículo 21 de la Ley 256 de 1996 y según se explicó con antelación, para establecer su legitimación el demandante tiene la carga de probar su participación en el mercado y la afectación, actual o potencial, de sus intereses económicos como consecuencia de los actos desleales denunciados, debiéndose resaltar que la prueba de la comentada participación en aquel escenario reclama que se acredite que se “toma parte del mismo, es decir, [que se] concurre a él ofreciendo bienes o servicios, a fin de disputar una clientela”25.

24 Cfr. Tribunal Superior de Bogotá. Auto de septiembre 28 de 2005, M.P. María Teresa Plazas Alvarado. 25 Superintendencia de Industria y de Comercio. Sentencia No. 001 de 2009.

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1. REFERENCIA

⋅ Jurisdicción: Corte Constitucional. ⋅ Referencia: Sentencia 537 de 2010. ⋅ Consejero Ponente: JUAN CARLOS HENAO ⋅ Fecha: 30 de junio de 2010.

2. PROBLEMA JURÍDICO

¿El apartado del artículo 24 de la Ley 1340 de 2009 que establece que “Tres decisiones ejecutoriadas uniformes frente al mismo asunto, constituyen doctrina probable”, vulnera el Preámbulo y los artículos 113, 116, 228, 230, 234 y 235 de la Constitución Política (C.P.),ya que, la jurisdicción ordinaria podría quedar sometida a los criterios dados por una entidad administrativa, la Superintendencia de Industria y Comercio, cuando ésta cumpla funciones jurisdiccionales en materia de competencia desleal y protección al consumidor.?

3. CONSIDERACIONES

(…) en un análisis sistemático de la Ley 1340 de 2009 y en particular del Título IV, en donde se encuentra inserto el artículo objeto de esta demanda, se verifica que el ámbito de aplicación de la Ley se extiende no solo a aquellas prácticas relacionadas con la libre competencia, es decir con la prohibición de prácticas restrictivas e integraciones empresariales lesivas a la libre concurrencia, sino también, por vía del artículo 6º, a la regulación de la vigilancia administrativa de la competencia desleal. Por otra parte, la Corte concluye que no se observa ninguna norma que establezca competencias jurisdiccionales a la SIC en el ámbito de la Ley. Por ende, no se evidencia que se esté violando el principio de separación de poderes, que aducen los actores, porque los actos que emite la entidad en su labor de vigilancia, control y protección de la libre y leal competencia son meramente administrativos. Tampoco se vulneraría con este precepto, que la Corte Suprema de Justicia sea el máximo tribunal de la Justicia Ordinaria, ya que la doctrina probable del artículo 24 se aplicaría solamente a las actuaciones administrativas contempladas en la Ley 1340. (…) en materia de competencia desleal que tiene la SIC, se tiene que diferenciar cuándo cumple dicha entidad funciones jurisdiccionales y cuándo cumple funciones administrativas. En cuanto a las funciones jurisdiccionales que se le atribuyen a la SIC en materia de competencia desleal, se debe tener en cuenta que éstas se otorgan con base en el inciso tercero del artículo 116 de la C.P que establece que, “Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas Con base en esta disposición en los artículos 143, 144 y 147 de la Ley 446 de 1998 se otorgan

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facultades “a prevención”26 en materia de competencia desleal. Es decir que las acciones declarativa y de condena, y la acción preventiva o de prohibición consagrada en el artículo 20 de la Ley 256 de 199627 se pueden tramitar, o bien ante la Superintendencia de Industria y Comercio28, o bien ante los Jueces Especializados en Derecho Comercial o los Jueces Civiles del Circuito, en ambos casos mediante el procedimiento abreviado29.

En cuanto a las funciones administrativas, el art. 143 de la Ley 446 de 1998 establece que, “la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá respecto de las conductas constitutivas de la competencia desleal las mismas atribuciones señaladas legalmente en relación con las disposiciones relativas a promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas”. Esta remisión expresa que se hace a las normas relativas a la promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, da lugar a que en el desarrollo de dichas facultades se tenga en cuenta por parte de la entidad supervisora la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 1340 de 2009, en donde se inserta el apartado del artículo 24 sobre doctrina probable objeto de la presente demanda. (…)En efecto, se recuerda que, teniendo en cuenta la interpretación sistemática del apartado del artículo 24 sobre doctrina probable, conlleva a que ésta solo podría ser aplicada en materia de competencia desleal en lo que atañe a la facultad de vigilancia administrativa que tiene la SIC y no a las facultades jurisdiccionales, por la expresa identificación de las funciones que hace el artículo 6º de la Ley 1340. (…) Considera la Corte, que con el apartado sobre doctrina probable del artículo 24 de la Ley 1340 de 2009, se establece la posibilidad de crear doctrina probable en sede administrativa, cuando se ejerce la facultad de supervisión, vigilancia y control en las investigaciones y resoluciones de la SIC en materia de protección a la libre competencia y la vigilancia administrativa de la competencia desleal. En ese caso lo que se presenta es una vinculación más formal al precedente administrativo30 que se desarrolla en consonancia con los principios constitucionales de igualdad, seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima. En ese caso se

26 El artículo 147 de la Ley 446 de 1998 establece que “La Superintendencia o el Juez competente conocerán a prevención de los asuntos de que trata esta parte. El Superintendente o el Juez competente declarará de plano la nulidad de lo actuado inmediatamente como tenga conocimiento de la existencia del proceso inicial y ordenará enviar el expediente a la autoridad que conoce del mismo. El incumplimiento de este deber hará incurrir al respectivo funcionario en falta disciplinaria, salvo que pruebe causa justificativa. Con base en el artículo 116 la Constitución Política, la decisión jurisdiccional de la Superintendencia respectiva, una vez ejecutoriada, hará tránsito a cosa juzgada” (Negrillas fuera del texto). 27 El artículo 20 establece que contra los actos de competencia desleal podrán interponerse las siguientes acciones: “1.Acción declarativa y de condena. El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante. El demandante podrá solicitar en cualquier momento del proceso, que se practiquen las medidas cautelares consagradas en el artículo 33 de la presente Ley. 2. Acción preventiva o de prohibición. La persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal, tendrá acción para solicitar al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohíba aunque aún no se haya producido daño alguno”. 28 El numeral 1º del art. 14 del Decreto 3523 de 2009 establece que al Superintendente delegado para asuntos jurisdiccionales le corresponde, “1. Tramitar de acuerdo con el procedimiento legalmente aplicable los procesos en materia de competencia desleal” 29 El artículo 144 de la Ley 446 de 1998, fue modificado por el artículo 49 de la Ley 962 de 2005, que establece que, “Los procesos jurisdiccionales que se adelanten ante la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de competencia desleal, se seguirán conforme a las disposiciones del proceso abreviado previstas en el Capítulo I, Título XXII, Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil. En caso de existir pretensiones indemnizatorias, estas se tramitarán dentro del mismo proceso”.

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debe aplicar la línea jurisprudencial de que la decisión que acoge la doctrina probable debe ser motivada, pero especialmente de que la vinculación a ésta, no debe ser óbice para que teniendo en cuenta el caso concreto, la entidad administrativa se pueda apartar de dicha doctrina motivando con razones suficientes el acto para evitar las modificaciones intempestivas y descontextualizadas.”

4. DECISION. Declarar constitucional el apartado del artículo 24 de la Ley 1340 de 2009 que establece que, “Tres decisiones ejecutoriadas uniformes frente al mismo asunto, constituyen doctrina probable”, en el entendido que este solo se aplica para las actuaciones administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio relacionadas con la libre competencia y la vigilancia administrativa de la competencia desleal.

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1. REFERENCIA ⋅ Jurisdicción: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso

Administrativo. Sección Primera. ⋅ Referencia: Expediente No. 2003-00156 ⋅ Consejero Ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. ⋅ Fecha: 10 de junio de 2010.

2. PROBLEMA JURIDICO ¿La patente de invención de la solicitud titulada “Benzotiofenos, formulaciones que los contienes, y métodos”, cumplen con los requisitos necesarios para el otorgamiento de una patente de invención, es decir, novedad, nivel inventivo y aplicación industrial?

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA “(…) El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en respuesta a la solicitud de interpretación prejudicial de las normas invocadas Art. 1, 4 y 17 de la Decisión344, concluyó: Para que una invención sea patentable a la luz del artículo 1ro de la Decisión 344 y desarrollados en los artículos 2 a 5 de la citada Decisión, debe reunir los siguientes requisitos: que sea novedosa, tenga nivel inventivo y sea susceptible de aplicación industrial. Aduce que la doctrina señala sobre el requisito de novedad: “Un invento es novedoso cuando la relación causa efecto entre el medio empleado y el resultado obtenido no era conocido” El Tribunal reitera que para determinar la novedad de la invención se debe observar las siguientes reglas: a) Concretar cuál es la regla técnica aplicable a la patente, para lo cual el examinador técnico

deberá valerse de las reivindicaciones. b) Precisar la fecha con base en la cual deba efectuarse la comparación entre la invención y

el estado de la técnica, la cual puede consistir en la fecha de la solicitud o la de la prioridad reconocida.

c) Determinar cuál es el contenido del estado de la técnica (anterioridades) en la fecha de prioridad.

d) Comparar la invención solicitada con la regla técnica. El Tribunal Andino, respecto al requisito del nivel inventivo que trata el artículo 4 de la Decisión 344, expresa:

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“Este requisito ofrece al examinador la posibilidad de determinar si con los conocimientos técnicos que existían al momento de la invención, se hubiese podido llegar de manera evidente, o si el resultado hubiese sido obvio para un experto medio en la materia que se trate, es decir para una persona del oficio normalmente versada en la materia técnica correspondiente. (..) Este requisito de la invención encuentra su justificación en el hecho de que la concesión de una patente estimula el desarrollo y crecimiento industrial, procurando beneficios económicos a quienes lo exploten, por esto, sólo son susceptibles de patentabilidad las invenciones que puedan ser llevadas a la práctica.” (…) Novedad En el presente caso, es claro que el objeto reivindicado no es nuevo porque está comprendido en el estado de la técnica y por ende no puede ser patentado, pues es realizado el estudio técnico comparativo entre el objeto de la solicitud y lo mencionado en las anterioridades, se encontró que éste ya era conocido desde antes de la fecha de prioridad reivindicada. Nivel Inventivo En el examen de fondo se objetó el nivel inventivo de la presente solicitud por encontrarse éste afectado directamente por la materia revelada en las anterioridades citadas y los conocimientos usuales de la materia lo que permitió establecer que el estado de la técnica evidenció cómo el objeto de esta invención se deriva de manera evidente del conocimiento público y resulta obvio para una persona medianamente versada en la materia. No obstante la respuesta del solicitante a la notificación de fondo, se ratifica lo manifestado sobre la no patentabilidad de la presente solicitud al tenor de lo dispuesto en el artículo 18 de la norma supranacional debido a la carencia de nivel inventivo. (…) En lo atinente al requisito de aplicación industrial el Tribunal Andino indica: “Este requisito de la invención encuentra su justificación en el hecho de que la concesión de la patente estimula el desarrollo y crecimiento industrial, procurando beneficios económicos a quienes lo exploten, por esto, sólo son susceptibles de patentabilidad las invenciones que puedas ser llevadas a la práctica.” En el caso sub examine, se observa que la presentación en partículas del compuesto o su pulverización dentro de un rango especifico, es un trabajo diario que los químicos farmacéuticos realizan con el fin de mejorar compuestos químicos farmacéuticos, en este caso, el compuesto Raloxifeno, para el tratamiento de la osteoporosis. (…)

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En definitiva, a juicio de la Sala, la solicitud de patente de invención cuestionada no cumple con los requisitos previstos en la norma jurídica contenida en la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, es decir, con el de novedad y nivel inventivo, pues no se desvirtuó que fuera evidente y obvia para un experto medio o una persona del oficio normalmente versada en la materia.

4. DECISION El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera denegó las pretensiones de la demanda, acogiendo los presupuestos jurídicos contenidos en la interpretación prejudicial aportada por el Tribunal de Justicia Andino, al concluir que los actos administrativos acusados no quebrantaron lo dispuesto en las normas comunitarias ni internas vistas en el proceso.

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No.

ÁREA

TEMA

SUBTEMAS

RADICACION

2658

Propiedad Industrial.

Artículo 135, literal p), de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

Causal de irregistrabilidad contemplada en el literal p) del artículo 135

Resolución No. 27234 de 27/05/2010

2659

Propiedad Industrial

Solicitud de registro de marca comercial.

Artículo 136 literal h) de la Decisión 486 de Comisión de la Comunidad Andina.

Resolución 24381 de 10/05/2010

2660

Protección al Consumidor.

Información engañosa

Investigaciones Administrativas.

Resolución 32591 de 25/06/2010

2661

Oficina Jurídica.

La firma mecánica.

Notificaciones en línea.

Radicación No. 10-51667-2-0-23/06/2010

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2662

Promoción de la Competencia.

Acuerdo de Precios

Conducta conscientemente paralela para seguir los precios fijados por la Revista Motor

Resolución 24847 de 13/05/2010.

2663

Competencia Desleal.

Prescripción de las acciones de competencia desleal.

De la prescripción ordinaria y extraordinaria en materia de compendia desleal.

Sentencia No. 8 de 02/06/ 2010

2664

Competencia Desleal

Presupuestos de configuración de la conducta desleal de confusión.

Valor probatorio de las declaraciones extra proceso.

Auto No. 749 de 19/05/ 2010

2665

Competencia Desleal

Acciones encaminadas a la protección de los derechos del titular sobre signos distintivos – marcas-.

Legitimación en la causa para impetrar las acciones de competencia desleal

Auto No. 865 de 02/06/2010

2666

Novedad Jurisprudencial

Inconstitucionalidad del Art. 24 Ley 1340 de 2009.

Doctrina probable SIC.

Corte Constitucional Sentencia 537 de 2010 de 30/06/2010

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2667

Novedad Jurisprudencial

Otorgamiento de una patente de invención. Requisitos.

Decisión 344 de Comunidad Andina.

Consejo de Estado. Expediente No. 2003-00156. 10/06/2010