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Área Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual

Actualidad Empresarial N° 198 Primera Quincena - Enero 2010

Procedimientos concursales

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Autor : Dr. Cristhian Northcote Sandoval

Título : Procedimientos concursales

Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 198 - Primera Quincena de Enero 2010

Ficha Técnica

Info

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C o n t e n i d o

informe especial Procedimientos concursales X - 1

Glosario X - 4

1. IntroducciónLos procedimientos concursales, antes denominados procedimientos de rees-tructuración patrimonial, están regulados por la Ley N° 27809 – Ley General del Sistema Concursal.

El Sistema Concursal previsto por la Ley N° 27809 se aplica a las situaciones en las que se presenta un concurso de acree-dores frente a un solo deudor, de forma tal que, si dichos acreedores ejercieran las acciones legales que tienen disponibles para obtener el cobro de sus créditos colocarían al deudor en una situación inmanejable y que le impediría cumplir con todos los acreedores.

Contrariamente a lo que se suele pensar, los procedimientos concursales no son una herramienta para que el deudor incumpla sus obligaciones o se libere de responsabilidad por ellas.

El Sistema Concursal busca establecer una serie de reglas para que los acree-dores puedan cobrar sus créditos en una forma ordenada y que, de ser posible, le permitan al deudor reestructurarse financieramente para seguir operando o, de no ser posible la reestructuración, que se liquide en función a disposiciones que cautelen los intereses de todos los acreedores.

En el presente informe desarrollaremos las principales disposiciones que se apli-can a los procedimientos concursales en nuestro país.

2. Marco legalLos procedimientos concursales se en-cuentran regulados en la Ley N° 27809 – Ley General del Sistema Concursal.

3. Finalidad del Sistema Con-cursal

De manera general, podemos señalar que el Sistema Concursal tiene por finalidad ordenar la concurrencia de una pluralidad de acreedores frente a un deudor.

Los procedimientos concursales buscan evitar que el deudor incurra en una situa-ción de insolvencia o que encontrándose en ella, se le den alternativas de reflota-miento, a través de una reprogramación de los pagos, condonación de intereses y otras opciones que se aprueben en el Plan de reestructuración o en el Convenio Global de Refinanciamiento.

Aunque pueda parecer poco conve-niente para los acreedores, finalmente el procedimiento concursal tiene como efecto que la mayor cantidad de acree-dores puedan cobrar la mayor parte de sus créditos.

4. Aplicación y entidad compe-tente

El procedimiento concursal es aplicable a toda persona natural o jurídica que se encuentre en el país.

Se excluyen a los organismos públicos y demás entes de derecho público; las AFPs, las empresas que forman parte del siste-ma financiero o del sistema de seguros. Tampoco se encuentran comprendidos en la Ley los patrimonios autónomos, salvo las sociedades conyugales y sucesiones indivisas.

La entidad competente ante la cual se tra-mitan los procedimientos concursales es la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi.

5. Patrimonio comprendido en el concurso

Cuando un deudor es sometido a un procedimiento concursal, ya sea a pedido del propio deudor o de los acreedores, se determinan cuáles son los créditos por los cuales debe responder y también cuál es su patrimonio, con el cual debe cubrir dichos créditos.

Para tal efecto, el patrimonio comprendi-do en el procedimiento concursal es la to-talidad de bienes, derechos y obligaciones del deudor, con excepción de sus bienes inembargables y aquellos expresamente excluidos por leyes especiales.

6. Créditos que pueden presen-tarse al concurso

Como hemos señalado, la finalidad del procedimiento concursal es procurar que el deudor pueda cumplir con todas sus obligaciones o, de no ser ello posible, que se haga una liquidación ordenada de su patrimonio para cubrir sus deudas en la mejor medida.

Por lo tanto, un punto primordial del procedimiento concursal es determinar cuáles son los créditos que quedan so-metidos al concurso, pues de lo contrario, podría ocurrir que algunos acreedores queden sin posibilidad de cobrar o que acreedores que deben estar comprendi-dos en el concurso se liberen de él.

Los derechos de crédito que pueden ser exigidos en el procedimiento concursal son todos aquellos generados hasta antes de la publicación del aviso de someti-miento del deudor al procedimiento. Los créditos generados con posterioridad a la publicación del aviso, no entran al proce-dimiento concursal y deben ser pagados según sus propias condiciones.

La excepción a la regla aplicable a los créditos posconcursales, es decir, origi-nados luego de la fecha de publicación del sometimiento al concurso, es cuando se

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decide la disolución y liquidación del deudor. En tal caso, todos los créditos, incluyendo los posconcursales, son incorporados al procedimiento concursal y deben ser considerados dentro de la liquidación.

7. Sobre la suspensión de la exigibilidad

Una vez que se da inicio al procedimiento concursal, se aplica una suspensión en la exigibilidad de los créditos que son ma-teria del concurso. Esto implica la impo-sibilidad de ejecutar medidas cautelares contra los bienes del deudor.La suspensión se mantiene hasta el momento en que se apruebe el Plan de Reestructuración, el Convenio Global de Refinanciamiento o el Convenio de Liquidación, según sea el caso.La inexigibilidad de las obligaciones del deudor no afecta que los acreedores puedan dirigirse contra el patrimonio de los terceros que hubieran constituido garantías reales o personales a su favor, los que se subrogarán de pleno derecho en la posición del acreedor original.

En el caso de concurso de una sucursal la inexigibilidad de sus obligaciones no afec-ta la posibilidad de que los acreedores puedan dirigirse por las vías legales per-tinentes contra el patrimonio de la princi-pal situada en territorio extranjero.

La suspensión de la exigibilidad de las obligaciones va de la mano con la pro-tección del patrimonio del deudor, que implica que a partir de la fecha de la publicación del sometimiento al concur-so, las autoridades que conocen de los procedimientos judiciales, arbitrales, co-activos o de venta extrajudicial seguidos contra el deudor, no ordenarán, bajo su responsabilidad, cualquier medida caute-lar que afecte el patrimonio del deudor y si ya están ordenadas tales medidas, se deberán abstener de trabarlas.Si las referidas medidas cautelares han sido trabadas se deberá ordenar su levanta-miento y la devolución de los bienes in-volucrados en la medida cautelar a quien ejerza la administración del patrimonio del deudor.

En el mismo sentido, el patrimonio del deu-dor sometido a concurso no puede ser objeto de ejecución forzosa en ningún supuesto, salvo para los créditos posconcursales.

Tampoco procederá la ejecución judicial o extrajudicial de los bienes del deudor afectados por garantías, salvo que las garantías estuvieran destinadas a cubrir obligaciones de terceros.

Como se puede apreciar, esta suspensión no constituye un beneficio o derecho para que el deudor se libere de la res-ponsabilidad de pagar sus deudas, sino que se aplica con la finalidad de ordenar el pago de sus obligaciones y evitar que

cada acreedor, en forma independiente, pueda ejercer acciones de cobro que per-judiquen el procedimiento concursal.

8. Sobrelaineficaciadelosactosde disposición

Para evitar el desmedro del patrimonio del deudor y procurar que los acreedo-res recuperen sus créditos, se declararán ineficaces e inoponibles frente a los acreedores los gravámenes, transferen-cias, contratos y demás actos jurídicos, sean a título gratuito u oneroso, que no se refieran al desarrollo normal de la actividad del deudor, que perjudiquen su patrimonio y que hayan sido realizados o celebrados por éste dentro del año anterior a la fecha en que es sometido al procedimiento concursal.De la misma manera, se declararán inefi-caces e inoponibles frente a los acreedo-res, los actos jurídicos que se detallan a continuación, celebrados entre la fecha en que el deudor presentó su solicitud para acogerse a alguno de los procedi-mientos concursales, fue notificado de la resolución de emplazamiento o fue notificado del inicio de la disolución y liquidación hasta el momento en que la Junta de Acreedores nombre o ratifique a la administración del deudor o se aprue-be y suscriba el respectivo Convenio de Liquidación, según sea el caso:a) Todo pago anticipado por obligacio-

nes no vencidas, cualquiera sea la forma en que se realice;

b) Todo pago por obligaciones vencidas que no se realice de acuerdo a la forma pactada o establecida en el contrato o en el título respectivo;

c) Los actos y contratos a título oneroso, realizados o celebrados por el insol-vente que no se refieran al desarrollo normal de su actividad;

d) Las compensaciones efectuadas entre obligaciones recíprocas entre el deu-dor y sus acreedores;

e) Los gravámenes constituidos y las transferencias realizadas por el deu-dor con cargo a bienes de su propie-dad, sea a título oneroso o a título gratuito;

f) Las garantías constituidas sobre bienes del deudor, dentro del plazo referido, para asegurar el pago de obligaciones contraídas con fecha anterior a éste;

g) Las ejecuciones judiciales o extraju-diciales de su patrimonio, desde la difusión del concurso; y

h) Las fusiones, absorciones o escisiones que impliquen un detrimento patri-monial.

9. Modalidades del procedi-miento concursal

La Ley General del Sistema Concursal regula dos tipos de procedimientos con-

cursales, cada uno de los cuales busca finalidades distintas y posee sus propias reglas.

9.1. Procedimiento concursal ordi-nario

Así, el procedimiento concursal ordinario puede ser iniciado a solicitud del propio deudor o por pedido de sus acreedores.

Inicio del procedimientoLa solicitud de acogimiento al proce-dimiento concursal ordinario procede cuando el deudor se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:

- Que más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un período mayor a treinta días calendario;

- Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado.

La solicitud efectuada por el propio deu-dor debe señalar su pedido de acceder a una reestructuración o una liquidación.

Para acceder a la reestructuración, el deu-dor debe presentar un informe suscrito por su representante legal y por contador público colegiado, que sus pérdidas acumu-ladas, deducidas las reservas, no superan al total de su capital social pagado. El deudor también especificará los mecanismos y re-querimientos necesarios para hacer viable su reflotamiento, y presentará una proyec-ción preliminar de sus resultados y flujo de caja por un período de dos años.

El sometimiento del deudor a solicitud de los acreedores requiere de una solicitud presentada por uno o varios acreedores, cuyos créditos se encuentren vencidos por más de treinta días y siempre que representen al menos cincuenta UITs.

No procederá la solicitud con respecto a créditos que se encuentren garantizados con bienes del deudor o de terceros, salvo cuando la ejecución de las garan-tías sea infructuosa. Tampoco procede la solicitud con respecto a deudores que se encuentren tramitando su disolución y liquidación de conformidad con la Ley General de Sociedades.

Una vez que se admite la solicitud, se le notifica al deudor para que éste la responda, procediendo al pago de los créditos, ofre-ciendo pagar los créditos o cuestionando los créditos contenidos en la solicitud.

Si no se produce al pago de los créditos y la oposición del deudor es desestimada, se declara abierto el concurso y se procede a publicar el inicio del procedimiento.

Una vez hecha la publicación, los acree-dores deben solicitar, dentro de los treinta días siguientes, el reconocimiento de sus créditos para participar en el proceso.

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Reconocimiento de créditosEl reconocimiento de los créditos no es para tener derecho al cobro, sino para participar en las juntas de acreedores. Si no se presenta más de un acreedor para que reconozcan su crédito, el procedi-miento se termina.

Para el reconocimiento de su crédito, los acreedores deben presentar toda la documentación e información necesarias para sustentar la existencia y exigibilidad del crédito, indicando los montos por concepto de capital, intereses y gastos liquidados a la fecha de publicación del aviso de sometimiento al concurso. Asimismo, deberán invocar el orden de prelación que les corresponde en caso de liquidación del patrimonio del deudor.

Los acreedores deben acompañar a su so-licitud de reconocimiento una declaración jurada sobre la existencia o inexistencia de vinculación con el deudor. Para este efecto, se consideran como situaciones de vinculación a las siguientes:

a) El parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad entre ambas partes o entre una de ellas y los accionistas, socios, asociados de la otra parte o entre una de ellas y los accionistas, socios o asociados de la otra o entre quienes ostenten tal calidad.

b) El matrimonio o concubinato, presen-te o pasado.

c) La relación laboral, presente o pa-sada, que implique el ejercicio de labores de dirección o de confianza.

d) La propiedad, directa o indirecta del acreedor o deudor en algún negocio de su respectiva contraparte. Están excluidos de esta condición los tra-bajadores que sean acreedores de las cooperativas de trabajo a las que hubieran pertenecido.

e) La asociación o sociedad, o los acuerdos similares entre acreedor y deudor.

f) La existencia de contabilidad común entre las actividades económicas de acreedor y deudor.

g) La integración común de un grupo económico en los términos señalados en la ley de la materia.

h) Cualquier otra circunstancia que im-plique una proximidad relevante de intereses entre acreedor y deudor.

Una vez reconocidos los créditos, se convoca a la junta de acreedores, en la cual se tomarán las decisiones relativas al destino de deudor y al nombramiento de los administradores o liquidadores, según sea el caso. Si la junta de acreedores decide reestructurar al deudor, entonces se aprueba un Plan de reestructuración. Los pagos de los créditos se hacen de acuerdo al Plan.

Únicamente si se decide la disolución y liquidación del deudor, será obliga-torio que el pago de los créditos se haga en función al siguiente orden de prelación:

• Primero: Remuneraciones y be-neficios sociales adeudados a los trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los regímenes previsionales administra-das por la Oficina de Normalización Previsional, la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador u otros regímenes previsionales creados por ley, así como los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran originarse;

• Segundo: Aportes impagos al Seguro Social de Salud incluyendo los intere-ses, moras, costas y recargos que éstos generen; y los créditos alimentarios;

• Tercero: Los créditos garantizados con hipoteca, prenda, anticresis, warrants, derecho de retención o medidas cau-telares que recaigan sobre bienes del deudor, siempre que la garantía correspondiente haya sido constituida o la medida cautelar correspondiente haya sido trabada con anterioridad a la fecha de publicación a que se refie-re el artículo 32º. Las citadas garantías o gravámenes, de ser el caso, deberán estar inscritas en el registro antes de di-cha fecha, para ser oponibles a la masa de acreedores. Estos créditos mantienen el presente orden de preferencia aun cuando los bienes que los garanti-zan sean vendidos o adjudicados para cancelar créditos de órdenes anteriores, pero sólo hasta el monto de realización o adjudicación del bien que garantizaba los créditos;

• Cuarto: Los créditos de origen tribu-tario del Estado, sean tributos, multas, intereses, moras, costas y recargos; y,

• Quinto: Los créditos no comprendidos en los órdenes precedentes; la parte de los créditos tributarios que, conforme al literal d) del artículo 48º.3 de la Ley, sean transferidos del cuarto al quinto orden; y el saldo de los créditos del tercer orden que excedieran del valor de realización o adjudicación del bien que garantizaba dichos créditos.

Junta de AcreedoresLas decisiones que se adoptan al interior del procedimiento concursal ordinario son tomadas por la Junta de Acreedores, conformada por todos los acreedores reconocidos y un representante del Indecopi. En la Junta, los votos de los acreedores tienen un peso determinado por el porcentaje que representan sus créditos sobre el total de los créditos que forman parte del concurso.

La Junta se instala en virtud a la convo-catoria que debe efectuar el Indecopi

dentro de los diez días siguientes a la publicación del aviso que contiene el resumen de las solicitudes de reconoci-miento de créditos aprobadas.

El deudor puede participar en las reunio-nes de la Junta de Acreedores únicamente para manifestar su posición con respecto al procedimiento concursal, pero no tiene derecho a voto.

Para su participación en las Juntas, los acreedores pueden asistir personalmente o hacerse representar, para lo cual debe-rán acreditar a sus representantes con una anticipación no menor de dos días a la fecha convocada. Cuando se trate de acreedores personas jurídicas podrán ser representadas por su representante acre-ditado o por cualquier persona a quien éste delegue su representación mediante carta poder simple con firma legalizada.

En su reunión de instalación, la Junta de Acreedores puede pronunciarse sobre los siguientes aspectos:a) Elección de sus autoridades.b) Decisión sobre el destino del deudor.c) Aprobación del régimen de adminis-

tración o designación del Liquidador, de ser el caso.

d) Aprobación del Plan de Reestructura-ción o del Convenio de Liquidación, de ser el caso.

e) Nombramiento del Comité de Junta de Acreedores y delegación de facul-tades.

De manera general, la Junta de Acreedo-res tiene las siguientes atribuciones:a) Decidir el destino del deudor, pu-

diendo optar entre cualquiera de las siguientes alternativas:• El inicio de una reestructuración

patrimonial conforme a lo esta-blecido en el Capítulo V del Título II de la Ley; o

• La disolución y/o liquidación, con excepción de los bienes inembar-gables, en cuyo caso ingresará a una disolución y liquidación confor-me a lo establecido en el Capítulo VI del Título II de la Ley;

b) Supervisar la ejecución de los acuer-dos que haya adoptado conforme al literal anterior, para lo cual podrá tomar todas las medidas que con-sidere pertinentes;

c) Solicitar al administrador o liquida-dor, según el caso, la elaboración de informes económicos financieros que considere necesarios para la adopción de sus acuerdos;

d) Designar de entre sus miembros a un Comité en el cual podrá delegar en todo o en parte las atribuciones que le confiere esta Ley, con excepción de la decisión a que se refiere el literal a) del presente artículo, la aprobación del Plan de Reestructuración o Convenio

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de Liquidación, según el caso, y sus modificaciones; y

e) En caso de que la Junta de Acreedores decida por la reestructuración y opte por la capitalización de sus acreencias, podrá en cualquier momento ajustar el patrimonio del deudor, previa auditoría económica, realizada por auditores registrados ante el Indecopi.

Decisión sobre el destino del deudorTal como hemos mencionado, la Junta de Acreedores debe tomar la decisión acerca del destino del deudor, pudiendo optar por su reestructuración o por su disolución y liquidación.

• Reestructuraciónpatrimonial Si la Junta de acreedores decide que

el deudor puede continuar con su ac-tividad empresarial, entonces se inicia una etapa de reestructuración por el plazo que se establezca en el Plan de Reestructuración correspondiente.

Como parte de la reestructuración la Junta debe decidir cuál será el régi-men de administración temporal del deudor durante esta etapa. Siendo así, la Junta puede optar por:a) La continuación del mismo régi-

men de administración;b) La administración del deudor por

un Administrador inscrito ante el Indecopi.

c) Un sistema de administración mixta que mantenga en todo o en parte la administración del deu-dor e involucre obligatoriamente la participación de personas natu-rales y/o jurídicas designadas por la Junta.

Durante la reestructuración queda en suspenso la competencia de la Junta de Accionistas o de Asociados o el ti-tular, cuyas funciones serán asumidas por la Junta de Acreedores, la cual podrá adoptar todos los acuerdos necesarios para la administración y funcionamiento del deudor durante la reestructuración, incluyendo la fa-cultad de aprobar balances, acordar la transformación, fusión o escisión de la sociedad, cambio de razón, objeto o domicilio social, aumentos de capital y modificaciones estatutarias.

El plan de reestructuración que debe ser aprobado por la Junta de Acreedo-res, contiene las reglas aplicables para que el deudor pueda reflotar su nego-cio a la vez que se va cumpliendo con el pago de los créditos comprendidos en el concurso. Cabe señalar que el pago de los créditos se efectúa en la forma, plazos y prelación que señale el propio Plan de Reestructuración.

Si se incumple el Plan de Reestructura-ción, cualquier acreedor puede solicitar que se declare la disolución del deudor y se proceda a su liquidación. De la misma manera, si la Administración nombrada determina que la reestruc-turación no es viable, deberán solicitar también el cambio del destino del deu-dor para su disolución y liquidación.

En cualquier caso, cuando lo soliciten acreedores que representen el 30% de los créditos reconocidos, se podrá cambiar la decisión sobre el destino del deudor.

• Disoluciónyliquidación Como se ha señalado, la Junta de

acreedores puede decidir la disolución y liquidación del deudor si considera que no existe posibilidad de reestruc-turarlo. En tal supuesto, se procede a la liquidación del patrimonio del deu-dor para efectuar el pago de los créditos hasta donde alcance dicho patrimonio y siguiendo el orden de prelación señalado con anterioridad.

Se debe tener en cuenta que esta disolución y liquidación es distinta a la regulada por la Ley General de Sociedades. Aunque ambos proce-dimientos tienen el mismo objetivo, en la liquidación de la Ley General de Sociedades no es obligatorio se-guir ningún orden de prelación para efectuar los pagos a los acreedores.

Acordada la disolución y liquidación, se debe aprobar un Convenio de Li-quidación, que contendrá las reglas que debe seguir el liquidador para liquidar el patrimonio del deudor.

Si se cubren todos los créditos con el patrimonio del deudor, el remanente es entregado a los socios o titulares del deudor y, posteriormente, el liquidador debe solicitar la inscrip-

ción de la extinción del deudor ante los Registros Públicos, si se trata de personas jurídicas.

Pero, si se agota el patrimonio del deudor y quedan obligaciones pen-dientes, el liquidador debe proceder a solicitar la declaración de quiebra del deudor.

La quiebra se tramita ante el Poder Ju-dicial y tiene por efecto la desaparición del deudor, si fuera persona jurídica y la inhabilitación para el deudor per-sona natural de formar sociedades o participar en ellas, representar a una persona jurídica, o administrar o liqui-dar patrimonios de personas naturales y jurídicas.

La inhabilitación antes señalada se levanta luego de cinco años.

El procedimiento de quiebra regu-lado en la Ley General del Sistema Concursal también se aplica para los procedimientos de disolución y liquidación tramitados en virtud a la Ley General de Sociedades.

9.2. Procedimiento concursal preven-tivo

Finalmente, la Ley General del Sistema Concursal regula un procedimiento preven-tivo que únicamente procede a solicitud del propio deudor y siempre que no se encuen-tre en las situaciones que ameritan su some-timiento al procedimiento ordinario. Este procedimiento tiene por finalidad lograr un acuerdo global de refinanciamiento con los acreedores para evitar incurrir en situación de insolvencia.

Dentro de este procedimiento también se procede a efectuar un reconocimiento de los créditos de los acreedores que quedarán sujetos al Convenio Global de Refinanciamiento que se debe aprobar para darle las facilidades al deudor para cumplir con sus deudas.

Si el deudor lo solicita, se aplica una suspensión de la exigibilidad de sus obligaciones, la cual se mantendrá hasta que se apruebe el Acuerdo Global de Refinanciamiento. Pero, si dicho acuerdo no es aprobado, entonces el Indecopi puede proceder a someter al deudor al procedimiento concursal ordinario si así lo aceptan el 50% de sus acreedores.