Contenido – Parte4 (Hacer click en los títulos para acceso directo a los capítulos) Medios alternativos de solución de conflictos en materia penal y civil: una reflexión científico-filosófica

Silvio GUERRA MORALES………………………………….………247 La prisión como medida preventiva y como pena

Josefina NOYA…………………………………………..……….…275 Tendencias político-criminales del estado salvadoreño en cuanto a las penas

Antonio RAMÍREZ ANAYA……………………………..…………... 285 Las consecuencias del paradigma de endurecimiento del Derecho penal en la ejecución

Antonio SÁNCHEZ GALINDO………………………………….…... 293

1.

alternativos o métodos de debate? 3. naturaleza de los 1nedios

de solución y resolución de un tema novedoso? 5. el proceso? 6. ¿Colapsa el proceso? 7. ¿Son medios en estudio materia del Derecho procesal? 8. lvfétodos adversaria/es y no adversaria/es. 9. de las soluciones legales ~vs.-~ de autonomía de la voluntad. 1 O. Jerarquización de los medios solución o resolución de conflictos. l l. La cultura de la paz y la ausencia del litigio. 12. La mediación 13. acontece en el proceso civil y comercial? 14. A manera corolario. 15. Bibliografia.

*Catedrático de la Universidad de Panamá. 1 Desde el punto de vista de una teoría del que no de una teoría

Derecho por cuanto que ei tema en estudio no del contenido que tales medíos aítemativos solución de los vV>HH~'vu,

manera, a rama alguna del y en consecuencia tampoco los bienes jurídicos y demás intereses de la misma naturaleza, tutelados por tales

248 SILVIO GUERRA MORALES

el arbitramento.

MEDIOS ALTERNATIVOS 249

de uno -pretendiente o "''"''"~"'"judicial o legal como

2 Tales métodos medios alternativos de disoiución de los conflictos ostentan el carácter medial que connota al proceso, esto es, un claro instrumento que se para el logro de una pretensión, que le sea reconocida pretendiente o al resistente; o que, por otra pmte, se a un acuerdo el que ambas sido beneficiadas previo n::nuncíamiento de parte de sus respectivos intereses o pretensiones. Sin embargo, es importante destacar que en el proceso, propiamente ta!, la actuación del derecho objetivo o sustancial es entre tanto que en las vías autocompositivas, sobre todo, se hace trascender un concepto de lo justo y equitativo.

' Cuando el conflicto se disuelve a través de cualquier medio autocompositivo corresponde hablar de una solución; pero, si el mismo se disuelve por el dictamen de una sentencia o de un laudo arbitral, entonces se dice que el ha sido resuelto. En las vías autocompositivas de medía un acuerdo o convenio, connotado por la bilateralidad y el carácter sinalagmático; en heterocornpositivas una resolución.

4 Antes de entablarse !a demanda tan solo existe el conflicto; ineludiblemente, el litigio. Algunos procesalistas creen que en el plano del proceso un conflicto el pensamiento de Carnelutti para sustentarlo, señalando que antes del proceso una especie subjudíce lis est, lo cual es, indiscutiblemente cierto, no en el sentido de inexistencia de conflicto sino, por lo contrario, de la efectiva afim1ación un conflicto que, ilcvado al proceso, se convierte en puro esto es, litem o litem orare; el proceso mismo, decía Camelutti, Francisco. Sistema Derecho civil, t I, Buenos Aires,

Uthea, i994, p. 45.

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o

s Es la »vr>rP< ''"' Osvaldo Gozainí al titular su obra Formas nu1,rn1m la resolución ru¡,;.,uwrn Ediciones 1995.

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no es del todo

composición

Gozaini, u.,_.~._ ... ~·~ '-•'401.UHJ,ha sm;retuoo, lo que hemos vH<,U<A.UU•J, que proceso judicial, ~~•·~~~a.•~~ autodefensa pn~senta,n posibles para resolver un ello signifique ponerlas en igualdad, ni que entre ellas se

diversos significados aic:1er1ao o haciendo ya unas cosas, y

alguna cosa entre personas o cosas los lugares que ocupan los

..... r1 ... ..-r,,.,..,,,.,.... hacer decir una cosa o deisernuefi:ll sucederse unas cosas a otras y repetidamente;

tener trato; en contratadas para ello con los

en su del cual obtienen ~ ..... , .. ~.,,, .. ,.,..,,

o lugares similares tratar a hacer

entrar a competir con alguien.

advertir, luego, la palabra .. ,, 11·""rn"'T" (a)" es de naturaleza calificativo la proscribe del""'"'!'>'."'""'' y técnico que es

HP''-'"·""'-' en todo conocimiento con pn~te11s11orn~s científicas mr\Pr<>r la valíosídad y univocidad

de los y

es el fundamento de conflictos?

6 Gozaini, Osvaldo. cit., p. 8.

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y consecuencia! de instancias v"''"''"'·''"''" conectadas entre sí por la que se utiliza como medio pa1ClDlCO

antagónicas ante un tercero que es .,,.,,~,,V,,~, e independiente, no se buscar su encuadramiento en otra

en razón de que es un fenómeno único en el mundo jurídico y, por ende, inconfundibie por irrepetible. 7

Además, día a se le ocurre discutir en tomo a del proceso por

de tal naturaleza. 8 se con científico, que carece

7 Alvarado Velloso, Adolfo. Introducción estudio del Derecho nrr.wv,·m primera parte, Santa Fe, Argentina, Rubinzal- Culzoni Editores, 1997, p. 239.

destacar que la más autorizada doctrina española Por otra pa1te, tüdas las teorías que han brindar una so

por ser objeto desde el punto de vista

pretexto de la del proceso han fracasado, de reducciones y asistematízaciones, pero además, porque no es

inse1tarlas en una teoría general del proceso.

MEDIOS ALTERNATNOS DE 253

nuestro juicio, no son ni una cosa de tales medios carecen encuadramiento en alguna gene-

dei y habiendo brindado el en actual teoría del procesal respecto a la de naturaleza jurídica proceso, es menester que el de "equivalente jurisdiccional" está ausente de todo sustento científico ello cuanto no desde el punto de lógico, histórico, ideológico y filosófico, equivalente alguno al proceso se connota, modo exclusivo, en el campo de la jurisdicción. Inclusive, el propío Alvarado Velloso se plantea serias preocupaciones en tomo a connotación pública y su ambivalencia jurisdiccional.

como sustitutivos del proceso público no obstante, Calamandreí opina que son que sirven a la justicia y Niceto Alcalá y Castillo considera que medios son representativos de las vías autocompositivas yautodefensivas. Ninguna de estas tesis tiene la razón aun cuando de cada una de ellas advertirse la buena y sana intención que las alienta y anima. hemos sostenido ut se trata de que eligen las cuyas voluntades de o entendimiento se ven "'"'J'"""'-''4"'

la nobleza; la dísolucíón la intención positiva y una acendrada creencia y fe necesario de la convivencia entre

254 SILVIO GUERRA MORALES

un tema

co ejempio de su matusalémica procesal esos se nn~c;>r.t<n"i al proceso. tenemos que en la justicia en los clanes, en antiguas asambleas griegas, en el concilium romano, etcétera, ya se apiicaba la figura de la conciliación. otra parte, en la Biblia se recogen diversos pasajes que la clara de pactos, convenciones o arreglos que expresa la idea del buen entendimiento y de la solución pacífica de los conflictos. por ejemplo, la conciliación devino en el empleado entre los bíblicos quienes sus conflictos

la

ninguna manera, encierra o significar un de:~ccmocm11e1nto rech~~o de la justicia la jurisdicción. las diversas criticas

se le endilgan y achaca11 a los operadores de la administración de justicia hayan venido a reactivar, fortalecer y a estos o métodos, es cuestión que no fonna del fundamento racional y de los tales,

el contrario, es asunto queda en las patologías propias la tan criticada justicia del proceso la cual es con la sociedad yel Estado.

enorme a de solución de conflictos, excepcionando el proceso, como

~'"'""" a la solución o

255

lógica, edictales; la defensa

en juicio; el el juicio en ausencia; la perpetración que prueba a y a siniestra; etcétera; no podríamos expresar semejantes críticas a la justicia norteamericana, o a la inglesa, a la francesa, a la alemana, etcétera, que en estas el

··~·~~~,,,~ siente un respeto y la forma y rápida en se le administra

naturaleza juri di ca, proceso tiene otras connotaciones

han dado al traste con el proceso re!l)m1aslegislativas y producto de la improvisación

consulta; codificación incoherente, y ..,,,.v .... ,~.+'"'"' en las materias la codificación;

en las procesos judiciales; la

"'"L''""'-'" política el Judicial; la

'"""'"'""'·"'v·n.A' del sistema judicial; funcionar y

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en el pantomima representativa

En todo caso, son meros Dfi)C~~01m1entos de principios procesales y de claras

la esencia del debate procesal y actividad de Necesitamos entonces retomar al denote 1a efoctíva igualdad de las partes; la

juzgador; moralidad del debate procedimental; y transitoriedad de los actos que conforman cada acto de la

procesal y en el que la actividad probatoria esté caracterizada por el oneroso concepto del onus probandi -toca actor probar del orcice~;o

conflictos que se entre los venido a ser objeto de tráfico comercial

aprovechen llegando a ocurrir, el caso del arbitraje, severa crítica la cataloga como tienen acceso los pobres o personas de

en torno a se y costosos despachos

etcétera.

¿

que no se trata del fracaso debate lo

257

desentrañar y definir. esta oportunidad, lo que deseamos resaltar es la incapacidad y que sido administradores la justicia en proveer a la sociedad de un proceso sin demoras o dilaciones injustificadas posibilitando con que, a su vez, la sociedad abandone o deserte todo residuo en ei Al darse este colapso IJHJ'-'~'"ª1, hecho en el síndrome de descomposición social que se advierte en

India, sociedad venido recurriendo a métodos no la solución .Entre

los convencionales se encuentran todos de entendimiento; en los no convencionales se echa mano o se la fuerza ilegítima, es la que proviene de un particular que hace imperar,

el iogro de su pretensión, la la psíquica o fisica.

por ello que se habla de la gran aceptación que en círculos empresariales la mediación, el arbitraje, la concíliación, el ombudsman, ... Son procedimientos gobernados por la idea de la celeridad, la eficacia, la transparencia, la buena fe, la aceptación incuestionada de lo decidido. ~~ .. ~·~ .. en el campo del derecho de familia, penal, civil, etcétera, se puede observar la potencia de lo medial y arbitral.

Sin embargo, debemos proceder con mesura y estar atentos a lo que ante un inminente colapso de la justicia poder

que emana del Estado. Millones y millones seres hu1nanos son víctimas de un sistema procesal agobia y oprime; esperanzados de una sentencia

nunca llega, viven sus días de y tristeza; quietos, de amarguras y aflicciones, se agiganta en ellos el síndrome de la

impotencia que hace que se cometan crímenes y suicidios; y cuando tienen una sentencia favorable entre manos y que para ellos representa un posible peculio o ingreso, que enfrentarse a contrapartes poderosas, política o económicamente, que hacen cuanto para hacer toda posibilidad de cumplimiento del dar, hacer o no hacer. Para esos millones de seres humanos, al decir de Camelutti, el proceso se les convierte en una verdadera pena y, lamentablemente, no pueden acceder a una justicia arbitral por la carencia de recursos económicos.

en

ninguna manera pueden serlo. procesal se ocupa, modo exclusivo, del del Como afirmaAlvarado '"'""''"V' el objeto

258 SILVIO GUERRA MORALES

de la acción procesal es proceso se encuentra por una serie

........ ,,,, .... sucesiva, que son a su esencia lógica: se afirma, se niega, se confirma y se Es esto de estos medios o m~,.-~,·~~ de solución o

propia una donde la misma la epistemología del ;-;,,"r""'h"

o teoría la justicia, algunas palabras debemos tener en cuenta princ1p10 constituye la plena libertad y disposición de las partes avenimiento, entendimiento, solución o resolución del conflicto o controversia existente entre ellos.

Con lo anterior no queremos decir, en modo alguno, que los procesalístas deben apartarse de su estudio o análisis; muy por el contrario, bueno es que se conozcan estas figuras e instituciones, el funcionamiento ellas, conceptos y reglas que rigen; su proyección filosófica condiciones y exigencias ser verificadas su celebración y ello

Más aún, como una cuestión propia al campo ética se le brinden a quien recurre, de modo confiado, a la asesoría y servicio un profesional del y por éste, ese posibles dentro de las cuales puede elegir una para los efectos de solventar el conflicto y obviamente, a su condición económica, o resolución del caso, del bien jurídico en juego,

una clasificación cuya es recogida en Medición para

Hignton y Gladys Álvarez, conflictos.*

259

"'"'''"'"''"'"notas: las partes están la voluntad las

... ..,.v,., .. , del todo o ley o en la aplicación

Por otro lado, los métodos no se distinguen lo º'F, .... ,,,.,.,.,.

las partes actúan juntas y cooperativamente; ellas mantienen control procedimiento y acuerdan la propia decisión; todas partes se benefician con la solución juntas creado. Métodos no adversariales son: la conciliación y la mediación. Para Ángela Ledesma, el arbitraje entraría dentro de los métodos no adversariales,9 criterio del que discrepamos dada la naturaleza heterocompositiva privada que mismo ostenta y además

resuelve el conflicto por medio de un tercero independiente, e imparcial. ocurre con el arbitramento en el que el tercero resuelve sobra una decisión de íntima convicción.

Para el maestro Alvarado Velloso, ante el conflicto ,-... ,~-i-"""""'"' a de ellos,

a. Autodefenderse mediante el empleo o uso de la fuerza, y en algunos casos legitimada por la se propio interés.

entre

es ilegítima el sacrificio del

b. Autocomponerse auec1:an1ertte, sin la de nadie. Los resultados se obtienen la vía

ayuda nadie.

260 SILVIO GUERRA l'v10RALES

c. Autocomponerse indirectamente a presencia de un ete:rocomt)or1ector. es decir, U»l.A.UU.U.•.J A y cu yo

ayiJda

los contendientes ante que lo resuelva.

unavez verificado o realizado

Nótese que nos brindaAlvarado actitudes que o ias partes involucradas en un vv•uuv•v

de intereses se encuentra por la lógica y la razón que _ .... _.,,_ todo comportamiento humano: por acción propia; protegiéndose con el patrocinio o intervención de un tercero no oficial; librarse aceptando la intervención de un tercero público u oficial; ampararse negando la renuncia total o parcial del derecho; renunciando parcialmente a ese derecho; etcétera. Esto sostener todos los métodos lógicos y racionales para la solución o resolución los conflictos de intereses se hallan

l""''-''·'·~ por la dosis avenimiento o negociación. De allí nuestra

lugar a dudas, de la Teoría se de la vigencia del

Sociología del Derecho tiene que decir mucho cuanto que eficacia del derecho entraña para ella el objeto su estupio y tratamiento. esta perspectiva corresponde como lo hemos advertido en anteriores, si el Derecho ordenamiento jurídico que se ocupa del proceso judicial, regular o las exigencias de justicia de la""''""'·""' ........

ella es capaz de fortalecer la tan, cada

destacar que el problema de cuestiones propias de las '"'"'~,,"'" .. "

10 Alvarado Velloso, Adolfo. "La conciliación como medio para solucionar conflictos de intereses", en Revista Uruguaya de Derecho 1986-3, pp. 235 y ss.

261

de administración de justicia tan criticado por sus fallas tanto institucionales, instrumentales y humanas. En las tenemos destacar a

se ongman o surgen en de inoperantes y vetustas poder judicial imposibilitan una justicia rápida, y .,...,~; ....... ,.._.v grupo tenemos destacar propias patologías

los procedimientos en nuestros países y que son objeto de nrrVV('\f'9!'1'1 el

nos relación con el personal como magistrados, jueces, .um'""'"

El fracaso de las soluciones 1eJ:.'au~s --vs.­voluntad

problema de la congestión judicial, la mora judicial, es éstos fundamentalmente han objeto de tratamiento legislativo y, con permanente los procedimientos se ha manera, darle a los sociales que

leyes regulan a: ladesjudicíalización de-,-,----controversias o trámites; la redistribución procesos entre funcionarios de instrucción y judiciales con la finalidad descongestionar

despachos en cuales hay una gran acumulación expedientes; el establecimiento de incentivos o estímulos económicos para los funcionarios que pongan al sus despachos y no tengan procesos de sentencia

tal fecha; jueces ad hoc que dicten, exclusivamente, los llamados jueces de descongestión que se encarguen de y decidir aquellos procesos que no se han tramitado oportunamente; la sentencia anticipada sin que necesidad agotar todo el procedimiento; el arbitramiento autoriza la de árbitros decidan la controversia; la conciliación a las medio de cuales solucionen sus conflictos antes o

11 Martínez Rave, Gílberto. Conciliación en el procedimiento penal Colombia, Bíblíoteca Jurídica Dike, 1995, p. 22.

!' ed ..

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el proceso o juicio a prueba que solicitarlo cuando satisfaga ciertos requisitos o exigencias, dentro sobresale el hecho que las requeridas la condicional de ejecución de de penas cortas privativas de legislación penal de tipos de exención de aumentar el catálogo de las causas de justificación y consagrarlas para ciertos tipos penales -v. exigir el efectivo daño en el de medidas cautelares en lo penal, ampliándolas aumentar tipos penales reclasificar el

Sin aun cuando reconocemos estos ha..'1 tenido caros y valiosos en el sistema de justicia y su consiguiente descongestionamiento, debemos advertir la aparatosa mora judicial prosigue; que las cárceles siguen llenas, en su mayoría, de presos sin condenas; que la corrupción judicial galopa casi imperturbable; que el manejo de la política sobre la cosa judicial conth'lúa; en fin, estarnos enfrentados a todo tui

problema que afecta a la sociedad en su conjunto.

todo lo que nos atrevemos a señalar un análisis relación proceso versus otros medios solución de conflictos necesariamente, que una '-'H'-'"-''·uu

general Derecho que relación con autonomía sustancial del Derecho privado pero hoy, más que en cualquier otra época, deja sus efectos e importancia en el campo de relaciones

los hombres, diversas causas, entablan con poder.

En este orden de ineas, es importante hacer trascender la idea de inminente necesidad que el poder político y judicial entiendan e interpreten que las

que mantienen un conflicto intersubjetiva de intereses y pueden, conforme a sus respectivas voluntades, solventarlo de la manera que ellos estimen por conveniente y viable; luego, que dentro esta afirmación quedarian excluidos aquellos arreglos o entendimientos en los cuales está por medio un bien juridíco social o colectivo o por implique afectación

intereses de la misma naturaleza o que se trata de bienes jurídicos en los cuales el Estado no puede condescender con esa autonomía de voluntad, como es el caso de los delitos de homicidio, terrorismo, etcétera.

El Derecho penal, cuando analiza las causas de justificación y, sobre todo, el consentimiento de la víctima en la comisión de un delito, se ha ocupado, con

MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN ... 263

u"'"'"''-' tino, hacer trascenderesta idea de tutelado y del papel del Estado en

en ese la autonomía prn1ai::rar la conciliación, el arbitraje, mediación, el ~~··-,.u~· "'r""'"'rP1r<> corno efectivos para la civiles, administrativos, etcétera, y considerar el nrncf'P<1r'I

cuestión ultima ratio con lo se a la del penal, principio intervención mínima del,_,,,,,..,,..,'"'

los particulares. lugar a dudas, que de el en la celebración este jurídicos, pero tan sólo para verificar su celebración cónsona con un consentimiento libre y espontáneo, ausente toda presión, intimidación o amenaza, mas no así para intervenir en su contenido u objeto.

de

Elaborar una escala en la que se pondere mayor o menor importancia de los medios que se han visto conciliación, miento, defensor pueblo, etcétera-~, implica que tomemos en

el grado uso o de utílización, con ellos es considerado por el sector poblacional que mantiene ~~'·"-"~'~'U. ~"~~~~ y de otra para los efectos solventar tales importante destacar en la actualidad, no son pocas legislaciones en las que se exige, sobre todo en la materia penal y que las asistan de un mediador o conciliador -caso de Colombia, Argentina, etcétera- antes adelantar la causa por la vía judicial, esto es, hacer uso proceso. Con ello, lo que queremos indicar no es otra cosa que la importancia por parte los se le ha venido confiriendo a esos

conclusiones a las se en el seno medios alternativos de solución u""''"'"' en el

y cual nos correspondió un .. ""'"'" la XV Encuentro de ue1·ecri10 ..,,~,V'''"'"'

264 SILVIO GUERRA MORALES

señalar que "No hay dudas los mecanismos conciliatorios implican una manera de acercar la justicia a los estrados judiciales optimizando su capacidad para efectuar su labor natural". 12 ello se u'-"'Lª'\"

tiblemente, el hecho que a través de esos medios, se logran importantes cuestiones, como lo son: descongestionamíento de los tribunales; reducción de la gran mora judicial; rapidez en la solución o resolución los casos; satisfacción y confianza de las partes en tales mecanismos diálogo; reducción en el seno social del alto índice de desconfianza en sistema de justicia y depósito de dicha confianza en los medios paralelos solución o resolución de conflictos; entre las paites en conflicto conducta litigiosa y la política del vencedor; etcétera.

No hay duda alguna en admitir que de todos estos medios, la mediación se presenta como el más empleado e inclusive se dictan especialidades a nivel universitario y de posgrados formando profesionales expertos sobre esta materia. Importantes organismos, entre ellos la OEA, y la ONU

destacado la singular importancia de la mediación como un método eficaz para la solución de los conflictos que se suscitan en el terreno las relaciones internacionales habidas entre los Estados y dentro de éstos entre grupos y nacionalidades; casos de terrorismo, secuestros, etcétera. importante destacar mediación, lo mismo que conciliación y otros medios, se presentan como medios atractivos para las partes en conflicto en la medida que traducen ausencia de formalidades, rapidez en la decisión, participación directa e incidente en ei procedimiento y en la determinación, etcétera. Para el caso del arbitraje, aun cuando partes no establecen la éstas han sido las conforme a sus voluntades, han generado este método de debate heterocompositivo.

En el orden interno, hemos podido observar cómo la sociedad civil, desde que instaurada la Defensoría del Pueblo (mediante Ley número7 de 5 de febrero de 1997, pese a que la Corte le quitó las funciones de investigación por denuncias de irregularidad en la prestación de los servicios la justicia,

cual se dictaminó en Sentencia de Inconstitucionalidad del de de febrero 1 sido consulta y receptora de un sinnúmero de denuncias y de quejas provenientes de todos los sectores sociales, todo lo cual deja de entrever que ciudadanía tiene confianza en

12 Actas que recogen las conclusiones del XV Encuentro Panamericano de Derecho Procesai. Debate sobre una Teoría General Unitaria del Derecho Procesal, Rosario, 1 al 4 de mayo, 2001.

MEDIOS ALTER.NATIVOS DE 265

este mecanismo o institución como ente potable para encontrar una solución al problema, o al menos, una probable entre las partes en conflicto que proyecte o caso. En base a esta podemos sostener que es otra de las conclusiones a las que se arribó en el seno de la antes Comisión del XV Encuentro de Derecho cuando advierte que "la mediación no constituye

y constitucionales".

procesal pero sí significa un importante un proceso que respeta los postulados

en que existan menos juicios éstos ¿~ ... ~,,~ .. ha sido concluido en el seno

"""""u"'''"';"' conciliatorios reconocen una ~·e·~""""'" el proceso resolver conflictos y proveer a

Lo trascendente de los medios en análisis, a nuestro juicio, consiste en que la sociedad en general y en ella todos los mantienen uno u otro conflicto intersubjetivo de intereses pueden disponer, respetando el principio de la autonomía de la voluntad, de efectivos medios o mecanismos de solución o resolución de las controversias, sea naturaleza de ellas. De esta manera, el concepto, se ve cultura del litigio que en nada ha fortalecido los pacífica y armónica en sociedad; por lo contrario, la cuestión ha traducido una sociedad plagada de resentimiento hacia sus operadores de la justicia e inclusive, en no pocas ocasiones, hasta propios · tildados de cómplices de la corrupción judicial.

y litigio

En suma que hemos desarrollado, toca ahora destacar el que desde Guerra Mundial ha venido cobrando el concepto una sociedad cuya cultura se cimenta en lo referente a la la

que giran en tomo a estos conflictos bélicos mundiales, internacionales, regionales y nacionales, inclusive o respecto a aquellos que repercuten en el campo de empresas y el comercio, han

trascender la cultura del diálogo, se en los

266 SILVIO GUERRA MORALES

medios conciliatorios, en las mediaciones, los arbitrajes, la receptación legislativa de las defensorías del pueblo, etcétera, y en aras o en procura de mantener la pacífica y armónica convivencia entre los hombres, los medios paralelos de solución o resolución de los conflictos, han adquirido singular importancia. Desde luego que ello no quiere indicar la total ausencia de los conflictos entre los hombres, no es ésta la idea, sino que, frente a ellos, y con fundamento a una filosofía de la paz, el litigio se presenta, vía tribunalicia, como una cuestión de ultima ratio, y aun cuando éste se pueda suscitar, no se descarta que intraproceso, es decir, en la realización y desarrollo de éste, puedan darse vías autocompositivas, a fin de poner término o conclusión a engorrosos trámites y procedimientos que antes de promover el sosiego, la paz y la certeza jurídica, generan la intranquilidad, el desasosiego y la incertidumbre, amén de la incidencia que tienen en la sicología y conciencia social todos aquellos factores y grandes criticas que se proyectan a señalar que la admirlistración de justicia que proviene del poder judicial, no constituye objeto alguno que se haga merecedor de confianza social.

12. La mediación penal

En el Derecho penal, se habla de la existencia de los llamados subrogados penales, siendo que todos ellos se encaminan o persiguen evitar el confinar a un ser humano que ha sido sujeto de un proceso penal, en una celda o prisión. Se evita entonces que la prevención especial del Derecho penal se surta pensando que las cárceles redimen, rehabilitan o resocializan al hombre que ha delinquido. Es así que, aun cuando haya una sentencia de condena, se considere el reemplazo de penas cortas privativas de libertad; la suspensión condicional de ejecución de la pena, etcétera.

Pero, por otro lado, también puede acontecer que, aun cuando se está desenvolviendo o realizando el proceso, se procura diferir, postergar o no imponer pena alguna, para lo cual se hace uso de mecanismos tales corno: el juicio o proceso a prueba (suspensión condicional del proceso); la extinción de la acción procesal penal y consiguiente archivo del expediente en aten­ción al perdón del ofendido, previo acuerdo de reparación o de efectiva reparación; el desistimiento de la acción procesal penal en los casos en los que el delito perpetrado lo permita (delitos cuya acción es de exclusivo ejercicio privado: apropiación indebida, calumnia e injuria, etcétera, o en los casos que expresamente la ley lo autorice, tratándose de delitos en los que la acción es de ejercicio oficioso o público).

MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN ... 267

En nuestro medio, y en virtud de reforma introducida por el artículo 4 de la Ley 3 de 1991, se estatuye en el artículo 1984 del Código Judicial, que podrá terminarse el proceso y ordenarse su archivo, por desistimiento de la pretensión punitiva en los delitos de hurto, lesiones y homicidio por imprudencia, lesiones personales, estafa, apropiación indebida, usurpación (excluyendo la violencia, amenazas, clandestinidad o abuso de confianza en su ejecución); daños, incumplimiento de deberes familiares, expedición de cheques sin suficiente provisión de fondos, calumnia e injuria, inviolabilidad de domicilio (se exceptúan los ejecutados con violencia sobre las personas, con armas o por dos o más personas); contra la inviolabilidad del secreto y otros fraudes.

Como se puede advertir, se habla de la existencia de un gran número de delitos, tanto perseguibles de oficio como a instancia privada yde exclusivo ejercicio privado que pueden ser objeto de desistimiento. Esto indica que las políticas criminales de los Estados, sobre todo en el campo del Derecho penal sustantivo, ha cambiado de dirección, cuestión esta que se centra respecto al tópico de la pena. La cuestión fundamental a analizar radica en replantear los fines y fundamentos de la pena.

Con base en esta última aseveración es que todavía en el Derecho penal la mediación ha cobrado una gran importancia y son incuestionables los positivos efectos que se han originado; aunque, se advierte "un escollo unánimemente destacado y cuál es el principio de legalidad procesal que por no responder a la realidad del funcionamiento judicial, implica en los hechos una oportrnürl:::id irresponsable, dado que muchas causas se abandonan y prescriben y no se sabe por qué ni por quién". 14

Asimismo ha sido dicho que en el proceso penal la mediación debería implementarse, no sólo para evitarlo, sino también para que pueda ser viable en otras etapas o aspectos, reconociendo a este respecto una importancia crucial en la determinación de la pena. Sobre este particular, Daniel O. Cuenca ha señalado que es imprescindible contar con la posibilidad de un procedimiento específico tendente a dar la oportunidad de discutir cuál es la pena más conveniente en un caso concreto, el cual se declarará inmediatamente después de declararse la culpabilidad del acusado, por lo que, en este trámite, llevado a cabo con todas las garantías del procedi-

:4 cit.

268 SILVIO GUERRA MORALES

miento penal, se podrán incorporar los métodos alternativos conflicto que hayan practicado las los o no, el sistema prncesal en se,.,,. ... ,,,'"''"'"'· ampliación de los supuestos de extinción por el uso del perdón de la misma, reformas futuras; mecanismos como la""'~ .. ~~ .. ~,,, deben ser tenidos en cuenta en la sanción a imponer, seapara 1a.1¡¡;1..,1.AJ1u11

rar la grave determinada. 15

En otro orden de ideas, señalar que tan solo una

en elementos la paz juridica''l6 y hace

reparación penal -funda­mentos- Fundación que que la reparación en el proceso penal es un proceso creativo, una prestación social ypersonalísima, mediante 1a cual el autor asume su responsabilidad por el hecho frente a la víctima y ante la sociedad.

aet;penai,,,_, .. ..,,.,u de los delitos. en füerte pugna. Zaffaroni en A'-''Tiérica y

las voces más han teorizado respecto a la al atribuyen irracionalidad e ilegitimidad;

penal clásico erigido sobre el principio de defendiendo a diestra y a siniestra el principio

l'-'"''.u•.uu.ucriminal. No obstante, las doctrinas minimalistas propician la despenalización de Jos hechos de escasa trascendencia o · de bagatela- que sugieren las respuestas del

los casos más graves y extremos.

mediación entonces corno un sistema intermedio, o sea, entre abolicionismo yminimalismo. En materia penal es altamente comt)le:me:nta y es con en su contenido que hoy podemos reconocer y tomar conciencia

15 Cuenca, Daniel O. '·'Medíos alternativos de solución de conflictos al momento de la dete1minación de la , en Teoría unitaria del proceso. Rosario, Juris, 200 l, p. 319.

E. cit., p. 361

MEDIOS ALTERNATIVOS DE 269

sistema punitivo, permanentemente carcelario, domina hoy. atrevido a sostener que los co1t1c(~ptc)S de y mediación son movimientos contemporáneos en el campo del sistema de justicia criminal: una preocupación por las víctimas y el que en el procedimiento penal, la falta de satisfacción con maneras tratar y castigar al conciencia de nuevas alternativas a medios

con Ángela Ledesrna su concepto de las nuevas que se manejan en el penal y procesal penal contemporáneos corno de ala punitiva la protagónica de la víctima y necesana aplicación de la solución negociadora de conflictos.

Ya en la Subcomisión Terna A: sistema de reparación en el proceso penal; suspensión de] proceso a prueba; sustitución de la pena reparac10n; proceso monitorio posterior a la sentencia penal, que fuera presidida por el profesor Superti dentro del marco del XX Congreso Nacional de Derecho procesal argentino, realizado en San Martín de los Andes, en la Comisión de Derecho procesal penal arribó a la conclusión de hay

profundizar las la composición actor-víctima, con el fin intentar los conflictos captados el penal.

que en el marco de instituciones penales que permiten mediación entre e imputado es posible y conveniente. 17

¿ acontece en

Tanto en los conflictos civiles y comerciales se puede advertir el uso frecuente la transacción, la amigable composición y la mediación. A diario se

procesos que, aún estando pendientes de sentencia o transitando por segunda instancia o a la espera de la resolución de un recurso extraordinario de casación o de revisión, las partes o se presentan ante un tercero les aconseje o sugiera cómo avenirse pacíficamente. Más todavía, existen situaciones en las que contando una de las partes con una y ejecutoriada reconoce su le

17 Héctor. "Medios alternativos de solución de conflictos", en Teoría unitaria del proceso, Rosario, Argentina, Juris, 2001, p. 379.

270 SILVIO GUERRA MORALES

nrr'"ª""'"'"' a ejecución de la misma, en otras palabras, a por la contraparte y aún, ante

un entendimiento pacífico y conciliador. disolución y resolución de

manera prevía al proceso, durante

como diligencia previa la ""J"'"'""'"""J'" un acto obligatorio al.,,,._,...,..,.,"'· .._,...,,,.,,,.,,,"'"" Fábrega que

esta exigencia fue eliminada "ª''ª'"'i::c.v como una formalidad estéril y sin finalidad práctica ~·¡o,,~,,~.

El Código Judicial actual de conciliación previa y obligatoria. Fábrega propone para la administración de justicia civil y de manera previa a la demanda, sustanciar una especie de conciliación obligatoria ante el juez y que, frente a la eventualidad de no llegarse a acuerdo o entendimiento, el juez de la conciliación pierda la en la causa. Además propone Fábrega que ser la creación de un departamento especíal del Órgano de la conciliación y si la conciliación no

se le prohíbe a tal de1patta1ne1l1to en la conciliación, al juez

5 de 1999, se estatuyó la conciliación como me:cocm .. .u..,v•~·~·~"' del conflicto. Igualmente de observar la

normado todo un ..... ,,,,.,,,,,, cual debe satisfacerse como etapa preliminar al

procedimiento es abierto en la medida en petición de conciliación al Secretario

escrito. Se le permite a las partes sustituir a Cámara ante el evento de

acuerdo con la designación. procedimiento conciliatorio que

de juez, por lo controversia, sino que ayudará a imparcial por se Je •m' ... '""'" HHUH.H•C,U Ml'"nf'l'11'>.,f<>"

MEDIOS 271

En materia de libre competencia y asuntos consumidor, la Ley 29 del 1 febrero establece un procedimiento

y sin formalidad los municipales de provincia sean conozcan de los procedimientos conciliación

de consumidores.

materia al

~·-~• ... h•~.-~ destacar la de estos no en la que efectivamente puedan celebrarse, sino en la nota

consenso o disenso, esto concurrencia voluntades, que caracterice el acto o negocio jurídico de que se trate respecto a los involucrados en el conflicto. efectos la conciliación, la mediación, el arbitraje, del pueblo, etcétera, serían nulos si no se hiciesen reposar sobre esta consensual que, como se ha visto, reposa en el principio de autonomía de la voluntad.

A manera

ni procedimientos de los conflictos intersubjetivos

y de contenído jurídico. podrá observarse que querido 1"'"'"'''1er»i'í<>r

desde el plano de la ciencia y de la filosofía jurídica, la importancia medios. los hemos insertado no como una temática ~-.~~·on

por cierto no 1o es, y esto ya consenso en sí como cuestiones propias interesan a una temía gene-

ral del Derecho, una sociología jurídica. Desde esta perspectiva, filosofía Derecho mucho tiene decir frente a una existente y palpable crisis de

frente a los resortes diálogo. La de y cuando ello no es posible,

v~·vu.•v~•u.-.... el

272 SILVIO GUERRA MORALES

mediador induce a partes a identificar los puntos la controversia. allí hacemos nuestro el criterio profesor Alvarado Velloso cuando señala el amigable solución el mediador asume ia dirección de las tícttativas y hace proposiciones que partes tienen plena libertad aceptar o rechazar y decisión del tercero -juez o árbitro--- se por resolver definitivamente el conflicto, dado que las

previa a

mediación y la conciliación tenerse el de

penal como obstáculo o para la a estos medios, indiscutiblemente,

que ser replanteado, no la perspectiva la persecución, sino en plena consideración de lo que las partes persiguen, reparación frente al conflícto trascendente que capta el Derecho penal, pero también satisfacción ante el conflicto intrascendente que es captado por el Derecho privado; así todavía, sin que se soslaye el conflicto humano que subyace en todo tipo de conflicto intersubjetiva de intereses jurídicos.

finalmente, destacar que la la paz, la mediación y la conciliación, imponerse sobre la del litigio, si es esta

pueda ser como tal

"'"'""'"'""que la Juez Cámara Nacional de en lo Civil,

Argentina, atisba en a las ventajas solución o resolución conflictos: ayudan a descongestionar los y a acortar el tiempo de los procesos; facilitan el acceso a la justicia aquellos que, por lo costoso litigio, en términos económicos o anímicos, deciden abandonar o eluc!ir el conflicto antes de iniciar un juicio; motivarán a las

a resolver los conflictos conservando éstas el poder de decisión. Nosotros tendríamos agregar a estas ventajas una nos parece vital: se preserva la cultura y se fortalece libre y convivencia entre los

Es indiscutible el ascenso en la cultura del litigio, y en calidad subrogados procesales, han tenido otras maneras disolver o resolver los conflictos, v. gr: la experiencia norteamericana, en ferencias para arreglos judiciales

MEDIOS ALTERNATIVOS DE 273

de

t.

274 SILVIO GUERRA MORALES

Instituciones de Derecho procesal civil, 2" 1999.

, AJL:,A.n""J'V""' Angela E. "Mediación , en del proceso,

2001.

Derecho procesal penal, t. I, Fundamentos, tareimp., Aires, Argentina, del Puerto SRL., 1999.

Conciliación en el procedimiento penal 1995.

t. I,

SUMARlO: 1. La como medida nrf-'VPYJ!tl

duración de la nPr,r>nr'1nn preventiva.

1. La prisión como preventiva

pena.

Salvador, en los

comprobado la existencia de un ~,.,,..,,..,,,. elementos de

el .... ,,~"~~~

* Catedrática en Derecho en El Salvador.

275

máximo de como pena.

276 JOSEFINA NOYA

a notificación, o

un acto

modificará, V'-'''-'H'"'

para se comporten de manera

comportamientos u otros

Cuando el ,.,.,.,. • .,,.,,..,,,,.,.,,m.

o en otros anteriores, y

Esto nos lleva a las en ley penal, de la prisión preventiva son:

-·1m""'"n 11

• la fuga la persona sometida a un orc1ce~;o 'º'""'''"'~ ..... su presencia en

-Asegurar un acto concreto la etapa de

la pena; 'entre otras.

indeterminación, que el

LA

para sobrepasar Esta posición es pondeaun

.MEDIDA PREVENTIVA Y COMO PENA

Otro criterio la proporcionalidad procesal: detención preventiva, no debería mantenerse más de que nrr<i'P<'A esto a dudas, que la

ser el motivo

ser juzgado en un término que continúe el orc1ce~m

277

278

programa político-criminal, tal como

adoptado al decir:

espera. En caso puede '""'r"''"' exceder el plazo de doce meses para los meses para los graves.

JOSEFINA NOYA

de

a la pena que se en la ley, ni

menos graves o veinticuatro

hablamos delitos menos nos referimos a aquéllos cuya máxima de prisión no excede de tres y pueden la

condicional ejecución de la o ser sustituidos por penas no privativas y que, igualmente, pueden otros beneficios o salidas que el proceso oraL

ue1;enic10n provisional A.sí, ejemplo seis meses de provisional se computarán

a la pena un día por un día; después de seis meses a un año se computará un dos días, y de un en adelante, se un día de privación

provisional por tres pena. De esta nida provisionalmente nueve meses, con la pena; si está privada provisionalmente catorce éstos equivalen a dos años de pena. esas disposiciones de la ley podemos afirmar a que la detención provisional real en Salvador, no debe de catorce meses.

Durante la prisión preventiva debemos tener claro que la que la está amparada en el principio de lo impedir le

sean afectados otros derechos distintos a la libertad ambulatoria. La privación de libertad, durante el sólo encuentra excepcional en cuanto cautelar, y cuando sea imprescindible.

Por del principio de inocencia, la privación provisional no ordenarse cuando sea indispensable para asegurar proceso se desenvuelva sin obstáculos hasta su finalización, como que la sentencia no se vea privada de considerar ninguna prueba por obra maliciosa

LA ·~~·~<. COMO MEDIDA PREVENTIVA Y COMO PENA

del y que se cumpla etectnrarr1ente la misma razón, '"""'"'"'''""

,,.,.,..,.,..,,"(,','1,,..,,,.,,,., "''"""""'""' ni mucho menos con ""'F .......... .,.,",,"

escondan o pretendan funcionarios res.pons2LO!i~s

"'"'_,.,,,,. la comodidad o

279

Por estas razones afirmamos que la imposición de la privación libertad, cuando no sea imprescindible como medio de cautela los términos del proceso, así como su prolongación más allá del tiempo necesario para tramitar y concluirlo con el efectivo resguardo de aquéllos, desnaturaliza totalmente aquélla como medida cautelar, transformándola en una verdadera pena anticipada, quitándole razón al principio de inocencia: su máxima necesidad corno no es lo o ni menos es

responsabilidad de los funcionarios

No es posible extender la prisión preventiva más allá de los plazos máximos de duración previstos por la ley, so pretexto que el imputado, en caso de obtener su libertad intentará burlar la acción de la justicia. es un argumento que no podrá reinvocarse nuevamente para prolongar la duración la detención provisional.

El Salvador, las personas sometidas a detención preventiva ""'"'"r~·" condiciones reclusión. señalar que los locales no reúnen condiciones sanitarias, ni de elemental salubridad para normal desenvolvimiento de vida de una persona. Hay hacinamiento, se cuenta con locales adecuados para realizar actividades 1aborales o fisicas.

los detenidos trastornos emotivos, como su reciente separación de su familia, sus su "'ª''IJ''"""'

comunidad. existe la agravante de reciente militarización en el'""'·'"'":'"" penitenciario.

280 JOSEFINA NOYA

preventiva es sumamente estresante para las personas desconocen de su del juicio. Mientras

de maltrate con la ' 11,.''""'"""

La pena privativa libertad ser entendida como un mal o sufrimiento, impuesto por la autoridad judicíal al culpable de un delito, de a lo establecido en la ley, previo proceso.

es la sanción impuesta a un comprobó su en el suficiente para probar la

es un en la estructura de norma penal, precepto legis (tipo delictivo) y la (consecuenciajuridica). Ella es un mal con que se amenaza y se castiga al sujeto por la violación de un precepto legal, conforme a la ley, implica, en la de la libertad ambulatoria; y de otros derechos o bienes jurídicos.

~~, .. A~., ... ~al principio el aforismo latino, nullum nulla poena sine no puede imponerse una pena que no haya previamente

la · otros como el personalidad, o sea, únicamente debe ser aplicada a quien se

merecedor de la misma, por haber realizado la conducta prevista. ella, presumiblemente, se ejercita el cumplimiento a la ...... ,~'"'..,,.. como aunque sabemos, esa no es comprobable ni tiene realidad.

LA 281

de esta materia es el proporcionalidad. el delictivo c01mena1a,

su¡Jrn;st<1mente ..,, ................ , .......... debe ser en el "'"'L'"'""'''v cualitativo y buscando una relacíón con el carácter o retributivo de la pena.

su imposición, como sea ideológicamente, tareas de prevención

Dependiendo las características con que le sumemos, o a la pena, así reconoceremos o descubriremos fines de la misma.

En El Salvador, el artículo 27, inciso tercero de la Constitución de la República dispone: Estado organizará los centros penitenciarios con

de corregir a los delincuentes, educarlos y hábitos los delitos". Este principio

'"'"'VH<.U lo en nonnas: una que se de la ejecución penas, cuando la ejecución

ue1oe1·a proporcionar al condenado condiciones favorables a su que le una annómca ·

recobrar su libertad"; y, en la norma que se ,..,....,,1v'''-'" penitenciarias, indican como misión

los centros penitenciarios procurar la readaptación social de los condenados y la prevención delitos.

Los centros son las instituciones donde se cumplen privativas de libertad, lo que dichas normas similitud con uno de

llamados principios la moderna defensa según el cual de libertad como fin esencial la corrección y readaptación

social del condenado, corno manifestación que la sustitución de por el tratamiento de resocíahzación; en otras palabras, las penas

no consistir en contrarios al humanidad deben estar encaminadas a la reeducación del condenado, lo menos, como una declarada.

282 JOSEFINA NOYA

este principio constitucional es el acoger el principio la lmJJOSiClcm "ª'"'A"'"'' cuando no

Se ,._,., .. _ esto es, tenía más función que la

castigo, surgiendo de dei Talión, ojo por ojo y diente, a tal daño social corresponde tal castigo. Posteriormente se imprimieron otros fines a la pena, como es ei de la prevención especial y el la general. Todos éstos, en modo independiente, no cumplían con los objetivos que se esperaban de pena, pero luego surgieron las teorías mixtas que tratan de darle a e1la, en forma simultánea, otras metas, por lo que actualmente a la pena se le dan fines de prevención especial y general. Así, por ejemplo, se

de readaptación, la que se puede lograrse implementando tratamientos según características de personalidad que cada persona

ser medio de terapias individuales o en tomando en cuenta los del grupo presentan.

teorías mixtas Hevan implícita la pena sea necesaria protección de los bienes jurídicos, o sea, derechos e intereses, cuyo disfrute y ejercicio han de garantizar el derecho, en virtud de su propia naturaleza y en la coexistencia los ciudadanos.

Asimismo, otra manera de justificar la pena es haciéndola útil, capaz de infundir temor a todo delincuente que cometa nuevos delictivos, que aleje su conducta de la norma que impone una a Quien sufrió ésta tener capacidad readaptarse socialmente: por medio tratamiento de aprendizaje, de principios y valores; entrarían aquellas personas que nunca han estado sometidas a un sistema conducta, o aun estando sometidas, nunca estado adaptadas.

LA

Actualmente, se debe tratar la pena la

LUllvlVU que en nuestra 'V'-?Hil,•H'U.vllVH

ge:ne1radloun ~ ... ,,_, .. ~ '-''"'<J'""·""' de juicio

lugar, se suscita la readaptación social, justificativa, como tal. requiere de un programado tal forma que en las secundarias respuesta a necesidades de la persona a quien se Lo no ha sido empíricamente, al menos, en Salvador.

283

En segundo lugar, la utilización de los términos "reinserción" o "readaptación social" plantean determinar a cuál modelo dichas nociones deben referirse. soluciones resultan, en principio, posibles: entender que el objeto referencia es la sociedad tente en su concreta y real configuración, o considerar,

es un de de con ..,., ... ,._. ... h,"' que es la efectiva en su conformación

referencia, lo cual no es cierto en su totalidad; pensar en el autor acciones delictivas que, por una u otra

razón, corresponden a prácticas frecuentes en ciertos sectores la vida social, como por ejemplo, las conductas realizadas por individuos operan a nivel financiero, bancario, industrial, etcétera, que por la posición social del sujeto activo, son considerados delitos cuello blanco.

Ante el planteo considero hacer una observación relacionada a lo que debemos entender por resocialización, señalando el régimen de cumplimiento de las penas privativas en su aplicación real, no cumple la fi.mcíón de a la sociedad a quienes, a la imposición de la pena, estarían tratamiento, cuanto la de intentar aminorar los a la privación libertad. Concluyendo, puedo afirmar las .1.u.L .• ...., .. .,H~,.,

la pena prisión en El Salvador son parte un ritual mítico que"ª'''""'·" pobreza y sus componentes y ella misma, la prisión un devu.o~~·u.

es!1gctCHJm~s '"''-'A'<·''' oetene:rse con '"'"'''"'"'"''"en el estudio de sus elementos básicos; es decir, en sus presupuestos

embargo, debería al de las consecuencias jurídicas del

gravedad de la sanción es lo que le da especificidad al Derecho lo que lo hace diferente las demás ramas ordenamiento jurídico.

como la teoría del delito ha tenido un desarrollo muy acelerado tratando implementar su sistema de garantías, en el campo propio de la y de

las seguridad, debería establecerse un método de es importante, en la legislación penal salvadoreña, un""'"'<"'"''"

pe1rspect1va doi~matlc:acomo de que las consecuencias jurídicas del delito.

La pena es la principal delito, le a todo el trata de negativo, doloroso y sobre todo para el sujeto que la recibe. Sólo la comprensión de la de angustia y dolor inmersa en la pena prisión, debería ser suficiente para a profundizar en el estudio de los fines la pena y decir, temor alguno, elementalmente en nuestro régimen la pena es puramente retributiva,

la persecución de detenninados objetivos preventivos pero no ciertos.

consecuencia jurídica punitivo del

*Catedrático de la Cniversidad de El Salvador,

285

286 ATILIO RAf,,1ÍREZ ANAYA

prevención exclusivamente a dicha sanción, mcorpora, au•.,1u.a;>, cons1:::c11er1c1<1s como medidas cautelares y

es la privación de bienes jurídicos prevista en la competentes al res:nons::inie

namc;mac1.on del inculpado. Se para imponer la sanción se

propias de un Estado ,_,.,,, .... .._.,u, pero una figuración montada

durante el rpc•n.µ·rgnn las garantías

un,,.,, .... ,,,.., la realidad papel.

una consecuencia juridica grave, únicamente cuando la violación de un interés considerado vital la comunidad. Dada la

naturaleza de la sanción penal estatal, también supuestamente, sólo debe imponerse cuando han fracasado otros control social menos lesivos, que no han podido dar respuesta al conflicto social, si bien en la mayoría de los casos, prediseñados su pertenencia a estratos sociales económicamente débiles, con el rayo la condición de ser pobre.

Tomando en cuenta este momento, debemos entender que con el rigor de su propia sí

son y al reproche, hasta con apego a las garantías procesales y constitucionales. Esto solamente puede si seg:urn1os la tendencia un Estado, por lo menos, aparentemente democrático.

de vista a los que sufren de la pena o'"'"''""'"''" hn1mhr"" mujeres, adolescentes, con dignidad y ae,rec:nc•s

reconocidos y respetados, aunque sea formalmente, runtc10nai1os encargados de hacer cumplir la ley.

aspecto importante a tener en cuenta es la deberá justificarse en aras

ciudadana, la justa retribución, la u.""'"'ª"1\J'U de justicia penal es

es una función constitucional ley no manda transfor-maciones de personalidad, ni integraciones a estratos sociales no deseados por el encarcelado.

TENDENCIAS DEL ESTADO ... 287

La nueva legislación procesal penal en El Salvador tiene un mecanismo a de no utilizar siempre la prisión. La idea primaria proyecto consistía en

juzgar en libertad, salvo casos en que el podía evadir el juicio o, más complicado aún, destruir o simular pruebas para no la ley procesal se aprobó no tenía la misma redacción pero, con otras palabras, siguió siendo depositaria de la misma idea.

al orciceso. llegar a juicio, o de llegar a él con el imputado en libertad

provisional. de cautelares sustitutivas la prisión llenado el vacío carcelario necesario. delitos de tráfico, históricamente clasificados como culposos, gozan libertad sin nfr1gún tipo caución o medidición '"'"'·"'-'1'.U.

Desde se inicia el proceso con el requerimiento del Ministerio Público, dentro de los primeros tres días, el juez de con competencia para controlar las primeras diligencias instrucción y para celebrar la audiencia inicial, puede decidir la desestimación que solicite la fiscalía; dictar un sobresei­miento provisional o definitivo; resolver sobre un criterio de oportunidad solicitado por ella, suspendiendo o archivando las diligencias; suspender condicionalmente el procedimiento,probation; resolver, según el delito, en

am:ue11c1:a. o

2. Luego de finalizar la guerra, y con base en los acuerdos Chapultepec, desaparecieron de los engranajes del Estado, la Policía de Hacienda, la Guardia Nacional, la Policía de Aduanas y la Policía Nacional Civil, principales entidades armadas con estructuras militares jerarquizadas, dependientes del poder castrense que se había diseñado igualmente omnímodo y prepotente, bastante distanciado poder civil, a quien, por principio, no se le rendía cuentas. Se llegó a considerar que el poder civil no tenía ninguna credibilidad, ni poder suficiente que pudiera ordenar una rendición cuentas a los que luchaban por "la paz y libertades mundo occidental". Por otra el poder civil estaba totalmente de estructuras militares. Tales mal llamados "de seguridad", se habían constituido como baronías criollas. Sus soldados, durante guerra, fueron Con mayor razón io fueron

alta jerarquía. En leer el informe la Comisión Verdad para encontrar señalados nombres y mandos castrenses, van

el Estado abarcando el Ministerio o Secretaría de Defensa,

288 ATILIO ANAYA

que a

enemigo, y matar.

guerra fue el mejor de ..,...,,.J,_.._ ..... ....,",u y muerte.

deseaba, sas de ese

aviones y nicaragüenses

erJuiciado el héroe en diarios y canales

el ejército ni la guerrilla capacitaron a soldados y combatientes la vida civil. Acostumbrados a la sin "oficio ni beneficio'', al terminar el conflicto se generalizó la rapiña y los delitos violentos, el secuestro y la extorsión.

3. Con en nuevo ,.,,.,.~,... •. ,,~,,, sancionador no sólo por -es decir, en cuanto a los mecanismos

alcanzar la pena--, sino también, en cuanto al de la pena y su ejecución. a esa solamente se conocían la multa pns10n como penas, si existían algunos beneficios: libertad condicional, la suspensión condena y 1a excarcelación para delitos no

en otras aquéllos penas no excedieran tres af1.os

es uno de los

consiguiente la del legislador salvadoreño se quedaba con el panorama de la prisión y la detención preventiva como

TENDENCIAS DEL ESTADO ... 289

medio de investigación del delito. La cárcel por dejarse y ~~"·~~V

delincuentes pobres y tontos, sigue siendo repugnante y

se debe a la dirección actual, cruel y represiva. Sin ac1orn~s Unidas, el penal se militarizó, creyendo en la -v·-·,_.,,~·~ ..,, a1"' 1..u.ui•ua,

mano militari, como factor de, '"'"'"ªu'"'·"''"'u

de una campaña de ley y orden, latente el la guerra hasta estos días, los grupos "moralizantes" de la prensa seria, comerciantes y empresarios ultras, líderes desde la cúpula empresarial, ha irrumpido un movimiento político derechizante pretende elevar la pena de prisión de cincuenta años como máximo. Incluso, eminentes hombres de Iglesia, al no aceptar la pena de muerte, se pronuncian por perpetuidad solapada de la pena; esto es, han llegado a admitir la posibilidad de que en delitos secuestro

menores con resultado muerte, la pena imponible pueda ser inclusive setenta y cinco "de por

decir la cantidad de pena no influye en la producción eso no hablaré prevenciones generales o especiales. un

pueblo se le pedir actos heroicos de buen comportamiento, viviendo en el otro margen: de miseria, custodiado por la policía y el Derecho penal. Con el hambre siempre presente, la desnutrición a cuestas, El Salvador es un caso generalizado de delitos y delincuentes famélicos.

A raíz de casos recientes de latrocinio donde han perdido la personas, lo cual es lamentable y se multiplicado campaña de "ley y orden", sin que a ella hayan podido escapar los dirigentes políticos y religiosos, y algunas personas consideradas "decentes".

'''""'""'"'"'de dos terremotos a viviendas ypropiedades, el país

instalada centros terremoto, trece de febrero de 2001, entraron en vigencia códigos penal y procesal penal. ocurrencias legislativas retroceden a

290 ATILIO

TENDENCIAS DEL ESTADO ... 291

el

Durkheim, se que el acompar4aba, a cualquier humano y esta constancia

. penal, italimios que el ilícito a Ja sociedad como

En la actualidad -tangencialmente-· , Claus asevera que ninguna forma un medio adecuado luchar contra la criminalidad". el caso de los pensadores citados en primer término, el delito -a del Derecho persistirá, o no endurecimiento. El tratadista que se cita en término,

que los penales no para acabar, o disminuir, la uu., ................ En el caso México, si aunque

en nuestro los nPY'r'<:lt<:lr rlP la veracidad

Ruiz HarrelP dice:

en presidencia, don Porfirio encontró al Distrito Federal en un caos: en 1880, por cada l 00 mil habitantes, hubo 1 663 delítos denunciados.

en 1883, hubo una disminución que personas que vivían en el Distrito

a sólo l, 023 por cada 100 mil y en 1887 la delincuencia llegó a su

*Catedrático de Derecho Penitenciario en la Universidad Nacional Autónoma de México. otros. Problemas fundamentales de política ciminal y Derecho penal,

UNAM, Instituto Serie Jurídicos núm. 1, 2001, 2 Ruiz Harrell, Rafael. Criminalidad y mal gobierno, I' ed., México, Sansores y

S.A. de C.V. pp. 16 a 22.

293

294 ANTONIO GALINDO

799. A partir de ahí volvió acrecer: en 1892, la capital sufrió l, 089 crímenes, y delictivo

319, en 1897. Antes de que concluyera el en 1889, el índice ya al del principio del periodo y a 1, 739.

y

1nvv•~·,,,~u empezaron a aflorar las cegueras del liberalismo en un aumento casi continuo la deiincuencía. El

añodelsiglo, llegaron a 2,

2, 016 delitos, por cadalOO mil habitantes. En 1 yen 1911, sumaron 2, 385.

Esto a pesar la dureza incluso, abusó de los 'juicios sumarísimos". Esto precisamente, un endurecimiento ineficaz. 3 autor asevera que 1930 periodo revolucionario carece de datos estadísticos- el Federal tuvo 2, 106 delitos, por cada 100 habitantes. Durante ut: 1980, los índices delictivos permanecieron más o menos estables: 1 ...... ,., ... ,.,,,,,,_,la 1, 911; 1940, 1, 885; 1 1, 578; 1960, 1, 295; 1, 265, y en 1980, la cifra apenas llegó a 1, 173. Todos estos datos hacen referencia a 100 mil habitantes.

dela fecha mencionada el ascenso delictivo ,,..,,.,,.,..,,,,_,¡.. a incrementarse: en l estábamos como en 1 1, con J,

por cada l 00 mil personas; en 1990, fuernn ya 1, y cuatro después, 1 Estábamos (1994) en 1, tal como en el porfiríato a

de nuevo En (1 """"""'"''"consiguió romper los Díaz

salto diciendo Ruiz pasó, 1, 892, a los 2, 570 cada l 00 mil habitantes, que se registraron en

nuevo incremento y la Ciudad de llegó a 905 y, para l alcanzó el incremento delictivo a a 2, 969.

3, 009; en 1999, 2, 788; en 2000, el índice delictivo de 2, 068 100 mil habitantes. esto a incremento de las penas.

como se ve, provoca la recriminalización esto no sirve nada. notamos un incremento significativo --en este caso, dejamos a un lado la consideración sobre los factores engendraron el parale-

Esta consideración es del autor de la ponencia.

LAS CONSECUENCIAS DEL PAfü\DIGJ\M EN'uURECIMIENTO ...

que las reformas legales se en las sentencias, ya que, por otra parte, los del Ministerio Público demandan penas cada vez más qmza para

compensar que sólo por llegan a resolver caso a causa de esta las en el Distrito Federal los tribunales de

un de 2.54 años en a 3.76, en

por lo su aplicación.

Así:

un incremento del 48.2%.5

de estos también se

en 1 el 6.9% de quienes recibieron sentencia condenatoria pagaron multa o pero no fueron condenados a 9 años la

se había un tercio y sólo se encontraban

en la de las prácticas del sistema éste en la razón 'única' para el del la conciencia que sus protagonistas más allá de sus buenas o malas intenciones. 6

en

4 Ruíz 1 .• en ,a SCCClO!l

Ciudad de! periódico 5 Idem ut supra. 6 Tenorio Fernando.

(inédito).

296 ANTONIO O ALINDO

'"''~"~"''"'Vidaurri, en nuestro medio, y Roxín, constantemente entre nosotros, estén

insistencia en que la criminalidad no cesa a la reincidencia florece y fiuctifica en las y típo no sólo es insuficiente, igualmente es

otros grupos que no ~~ ..... ,,.social establecido como aceptable, incluyendo a

2. Biblia se dice que "el quiera ver vea y que que oír escuche" (en otros términos por supuesto), situación que dificilmente se

ileva a la práctica, quienes tienen el mando una sociedad: ven sin ver, oyen escuchar, razonan sin Sucede que afirman constitución ser humano como el animal que se dos veces con misma piedra.

bien es que no se que el """'~'·'"'"'"'' .......... ,.~ no sirve para disminuir la criminalidad, tampoco

darse cuenta que comunitaria y ausencia justicia social, entre otros nos Ueva a la e incre-

mento de criminalidad y que las normas muertas y los casos- la político-

luego, hacer mención, a que no estamos dispuestos a de impunidad y a la anomia social, o bien, anarquía, pero sí a

""'""'"'" a encontrar otras soluciones que no sean estas tan simples, tan como devienen de

CHrtHPCtn que todos los ser sus causas

u~,.,~,~·~~, ¡')<UJ>vfü>HC\.LV" Ü cuando menos Si ello no

deben ser por el también recurrirían a

7 Sea normal lo más frecuente o bien el promedio que, en el último de los casos, rnn<tm1vl"n

<Prr1».rn·n1"< (nota del autor).

LAS CONSECUENCIAS DEL PARADIGM_A DE ENDURECIMIENTO. . . 297

semejantes métodos los ciudadanos leales a la ley con el fin de no quedar como únicas víctimas dañadas, por consiguiente el derecho penal evita la anarquía, por tanto es indispensable. Pero se espera demasiado cuando se supone que a través de las penas se reducirá sustancialmente la criminaíidad existente. 8

Lo que no se ha querido ver, por otro lado, como lo observan Ruiz Harrell y Tenorio Tagle, es el problema de la impunidad. Así, el primero dice9

hay una condición más para que la pena funcione: tiene que ser aplicada en un número relevante de casos. Si lo que priva es la impunidad se castiga únicamente a uno que otro delincuente, al azar, la sanción no conseguirá ningún resultado.

Y sigue:

de 1994 a 1999, las autoridades consiguieron resolver, en promedio, sólo 6.7 casos de cada 100, es decir, de cada l, 000 delitos denunciados, se resolvieron 67 y dejaron sin castigo a los criminales en 933. La incapacidad es tan abrumadora que la pena no tienen ningún poder disuasivo y no asusta a nadie. En muy reiteradas ocasiones se señala que la eficacia de la sanción penaí no depende de su dureza, sino de que llegue al mayor número posible de criminaíes. El castigo será mucho más eficaz si se multa a 60 de cada 100 delincuentes, que si se condena a 20 años de cárcel, o a 6 de cada 100.

El autor quiere decir, muy claramente, que al aumentar los casos resuel­tos y punidos con penas que no seai1 altas, la crimii.1alidad disminuirá. Nosotros esperamos que sea así, pero es muy clara la conclusión: "con delitos torci­dos y penas excesivas sin autoridad moral y una impunidad abrumadora, el resultado es obvio, la pena no funciona y, por eso, cada vez hay más presos pero no menos crimen".

Por su parte, Femando Tenorio Tagle en el artículo citado anteriormente en la nota seis afirma:

y ciertamente, aunque el comportamiento deí sistema obedezca a variables que van más allá de las razones declaradas por los protagonistas, sus actuales políticas y actuaciones, que no distan de las precedentes, han mantenido los mismos márgenes de impunidad que con precedencia se condenaban. 10

8 Roxin, Claus. Op. cit., p. 91. 9 Ruiz Harrell, Rafael. Artículo citado.

10 Tenorio Tagle, Femando. Artículo citado.

298 ANTONIO GAL INDO

a este la n1edia mundial de ha

sustantivo

""'"""·'~''"" a este

así las cosas, tomando en cuenta las cifras oficiales estando por encima de esa media mundial... Pero en países con COllfliCtOS p0f la insatisfacción de derechos fundamentales el nnrr,>ntmP

a incrementarse en modo casi absoluto, como acaece en la de cuya cifra oscura en la actualidad asciende a la cantidad de poco 2, 000, 000 de delitos. He ahí la razón por la cual la impunidad real en la década no sería inferior al 99%.

LAS CONSECUENCIAS DEL P&~DIGMA DE ENDURECIMIENTO. . . 299

uvJuuv de los reclusorios, es el

tampoco, en Por eso, a veces, letra muerta. El

derechos humanos del

a constituirse, cuando la Vega, 12 asevera

hay que decir que en México la criminal ha sido un instrumento escasamente abordado y casi nunca utilizado. El Estado mexicano ha planteado con seriedad y objetividad algunos rubros de su quehacer; así, somos capaces de identificar y conocer los trazos fundamentales y acaso los específicos de nuestra política educativa; de la reciedumbre de nuestra política internacional; e incluso de las no firmes, políticas social y económica, pero nos resultará siempre complicado el esfuerzo de estudiar y conocer la política criminal mexicana, no sólo dispersa, sino muy probablemente inexistente.

rubro de las tareas públicas ha habido divorcio entre los servidores µcuJu;,v:. de orden administrativo o judicial, y políticos,

sido en éste, que tienen por misión, diseñar e las ideas y las acciones que puedan contender con el lado oscuro de naciones: el delito.

11 González de la Vega, René. "Una criminal año VLIII, núm 2, mayo-agosto de 1997,

12 lbidem ut supra. Roxin, Ciaus y otros. p. 92.

la procuración de Porrúa, pp. 202 y

, en

300 ANTONIO GALINDO

constatado peritos y legos-, no ha servido para nada: ~,..,.~ ... ~, · la rehabilitación posterior y, en actualidad,

y, consecuentemente, disuadir al ser de la comisión delictiva. primer podemos afinnar dificil la líbertad dentro de la prisión. En ocasiones mencionado la frase lapidaria

E lías N eurnan, · dice que "la pretendida readaptación social en la prisión es como fútbol en un esta consideración, independientemente de lo en conia1~ucuu¡~u.tv>VH todos los requisitos estructura dentro del ,."""'""'t·"

no lo consideran, por lo menos en la actualidad, los miembros de Unión legisladores el mc:re1ne:nto

delictivo en extensión y profundidad-, los integrantes del Poder Ejecutivo ni del Judicial, aunque hay loables excepciones. esto,''·"-'"'''"'"ª·'" nuestra política criminal es insuficiente, cuando no nula.

propio Roxin, se refiere al proceso disocializador de la prisión. Está en lo cierto: se separa al sujeto de su núcleo social y familiar, afectándolo no sólo a él sino también a la esposa, padres, los hijos, y al laboral. Podemos decir que la prisión es una de

como lo es la vAIJ<'-'CHVH

anterior, podemos reforzar nuestros argumentos en tomo a los inconvenientes de la prisión, como figura preferencia de nuestra política criminal,

· a efectos de la prisión sobre que no meramente no se rehabilita sino se deshabilita. otras se prisionaliza: absorbe los disvalores de la prisión en vez de los valores la sociedad.

Es tan malo el exceso de aplicación de la pena de en actualidad, como lo en antigüedad la de muerte. no haber aprendido a utilizar los sustitutivos de prisión, las penas alternativas y, como dice H nrTP>.,>A ,_....,_.....,.,JU.A,

"las perdidas", así como figuras procesales de la conciliación y la mediación, por una especie de flojera judicial, y pánico legislativo, nos llevado a tener una sobrepoblación en instituciones y penitenciarias, que imposible sostener, por una parte, los sistemas de tratamiento y, por otra, el respeto a los derechos humanos del prisionero y la sociedad lo entorna.

la actualidad, en México, con una capacidad instalada, en generales, para l 00 mil reclusos, existe una población l mil.

LAS CONSECUENCIAS DEL PARADIGMA DE ENDURECIMIENTO... 301

luego, esto marcado California, Tamaulipas, Tabasco,

'""'""''·"-"'""'"'"v" va, la federativa, ocasiones, hemos asistido a

en la actualidad, a 15 personas . . .-u""u.11a." un ['>~''"""''"' en la pared y otras recostadas en el c<>r11t"'""' cuando éste se encuentra incorporado en la Una realidad

la

a) Violación a los derechos humanos del Su derecho a tener un espacio humano aceptable, a recibir una alimentación suficiente y variada, atención médica idónea, deporte, recreación y práctica de su religión. Tampoco habrá una visita íntima equitativa, el respeto y atención necesarios a su familia: esposa, hijos, De igual manera, no existirá la garantía su seguridad y de que recibirá derecho tiene a readaptación social, ésta será

o condicional, personal técnico insuficiente para su situación jurídica tanto formal como esencialmente y, por ende, los beneficios se en forma inidónea o a destiempo.

e) Exposición a peligros la sobrepoblación. Disturbios, comisión delitos -incluyendo el homicidio--, resistencias orga-nizadas, con todo lo esto de daño dentro y fuera

ejecutivo,

302 ANTONIO GALINDO

crecen

j)

el aumento de

h) Incremento en tratamíentos Al aumentar población y los mismos niveles personal seguridad, lo único que

queda a éste para imponerse es aumentar su represiva al pensar, en su que así controlar

i)

endurecimiento penal sido ill al r>A1nt....,r.I

mucho menos al y humanitario. apuntar propuestas de solución:

LAS DE ENDURECIMIEKTO ... 303

delito a través de me-

tener Uila ''"'F''"'""''vu contra el desempleo se expuestas

Dismínuir el

ser el abatimiento en la comisión

el sistema que divide a los delitos en graves y delincuentes el disfrute

dela

entre

304

v. Actualización pennanente de cursos que motiven y refuercen los principios em:o-axJlOJl)!Zl1:os de todo el personal en sus diversos niveles el igual de .,.,..,;.,,;.,r,.,

vi. Establecer una deontología de los funcionarios, acompañada de san1c1ones pueden ir desde lo económico hasta lo privativo de libertad;

Lograr que el de libertades coincida --cuando no sea mayor­con el de detenciones y el aplicación privativas de libertad, y

personal que ejerce justicia en algún

d) todos sustitutivos de sea posible, las alternativas (semilíbertad, libertad de fin de semana, trabajo en favor de la igualmente, la privación de libertad durante el proceso (aplicación de medios electrónicos, de cauciones de diverso tipo, etc.). Promover las figuras procesales que quiten condenas privativas de libertad (conciliación y mediación). Atender más a lo económico y laboral que a lo privativo de libertad. síntesis, como dice Roxín:

abanico del catálogo de sanciones que permita una al delito, considerando las circunstancias individuales

en comparación con las que permiten limitadamente la la multa. Por eilo podemos decir que un amplio

en la lucha contra la delincuencia en "'v'">'"·u'"'v" de las penas.

reacción los casos

de libertad

agregaríamos con para todo mencionado: "disminuir la impunidad y, también, la repenalizacíón, retipíficación y recriminalización. abatir el endurecimiento penal''.