contaminacion y mineria ilegal actualidad penal

7/21/2019 Contaminacion y Mineria Ilegal Actualidad Penal

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174 Instituto Pacfico

Derecho penal - Parte especial

Actualidad

Penal

Volumen 8 |Febrero 2015

Los delitos de contaminacin y minera ilegal

Eduardo Or Sosa*Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Piura y de la Universidad San Ignacio de Loyola

Profesor de la Maestra en Derecho Penal de la PUCP

DOCTRINA PRCTICA

1. Introduccin2. Medioambiente como bien jurdico3. Las tcnicas de proteccin y la estructura tpica

3.1. Norma penal en blanco

3.2. Delitos de peligro4. Delito de contaminacin

5. Delito de minera ilegalSUMARIO

Doctrina

pr

ctica

1. Introduccin

Como se sabe, el 60 % de nuestro territorioest cubierto por bosques, los que brindanmadera, pero tambin races, tallos, hojas,ores, frutos, semillas, resinas y ltex, entretantos otros servicios para la humanidad;se trata de un ecosistema que producemedicinas naturales y materias primas,y que permite, adems, la existenciade una variedad de animales, plantas ymicroorganismos1. No obstante, nuestros

bosques se ven amenazados por la talaindiscriminada y la minera irresponsable.Parafraseando una conocida fbula, es detemer que cada vez resulte ms difcil queuna ardilla atraviese nuestros bosques, derama en rama, sin tocar el suelo.

* Abogado por la Ponticia Universidad Catlica delPer, Doctor por la Universidad de Salamanca, Ma-gster en Ciencias Penales por la UNMSM, Miembrodel Estudio Or Guardia.

1 Vid. Minam. Esta no es una revista ms sobre el medioambiente, n. 6, 2015, p. 6.

Son los dilemas de la modernidad; por ms

que a nivel mundial se haya acogido el princi-pio de desarrollo sostenible que apunta a unjusto equilibrio entre el desarrollo econmico,el desarrollo social y la proteccin del medioambiente, lo cierto es que el desarrollo dela industria, as como el mejoramiento de lacalidad de vida en una parte importante delplaneta, ha supuesto una grave afectacindel lugar en que vivimos. Con lo cual, estaproblemtica desborda los estrictos lmites dela legalidad y el injusto penal. Si no veamos

las convenidas reticencias de algunos Estadospara aprobar el Protocolo de Kioto; esto llevaa que vertidos o emanaciones industriales quedeterioran los suelos, el agua de los ros o elaire que respiramos queden, en dichos con-textos, dentro del mbito del riesgo permitido.

Desde luego, no se puede desconocer losbenecios que, para la sociedad, reportanla actividad industrial y el empleo de lanueva tecnologa, pero no por ello se debe

ser indulgente con la generacin de riesgos


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a intereses de connotada relevancia, sin quequepa descartar la intervencin del derechopenal cuando la gravedad del riesgo as loexija2. Es que estamos ante riesgos3que enun primer momento fueron subestimados encuanto a sus efectos sobre todo tipo de vidaen el planeta, pero de cuya importancia ygravedad hoy pocos dudan. Vase, si no, lapreocupacin en cuanto a la gravedad de losgases de efecto invernadero y su repercusinen el calentamiento global. Estos riesgos, apesar de sustraerse generalmente a la per-cepcin humana inmediata4, cada vez se ha-cen ms patentes. Riesgos que involucran nosolo a un individuo o a un grupo, sino a todo

ser vivo presente y futuro; riesgos frente a loscuales ya nadie puede sentirse invulnerable5.

A esto se suma los riesgos colaterales quesuelen acompaar algunas actividades ilcitas.En el caso de la minera ilegal, por ejemplo,no solo se afectan reas naturales protegidas,sino tambin bsicamente por la exposicinal mercurio y otras sustancias contaminantes,la salud de las personas; a lo que se agreganproblemas de magnitud como la explotacin

infantil, la prostitucin, la trata de personas,el lavado de activos, etc.

2 Vid. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, Delitos de peligroy proteccin de bienes jurdico-penales supraindividuales,Valencia, Tirant lo blanch, 1991, p. 189.

3 Riesgos de diverso origen y naturaleza: v. gr. eldesarrollo de la bioqumica y su aplicacin al agro(pesticidas, fertilizantes), a la industria alimenticia(colorantes, edulcorantes, conservantes, productostransgnicos) o a la industria farmacutica; el desarro-llo de la industria nuclear; el transporte de materiales

radiactivos, etc.4 Peligros, como seala Ulrich Beck, que muchas veces

no son percibidos directamente por los afectados yque se transmiten, incluso, a la propia descenden-cia. Como ocurre por ejemplo con las mutacionesgenticas producidas por la permanente exposicina fuentes de radiacin. BECK, Ulrich, La sociedad delriesgo. Hacia una nueva modernidad, Barcelona, Paidos,1998, p. 33

5 Siguiendo a Ulrich Beck, ni los poderosos, que songeneralmente quienes los producen, se sientenseguros (efecto bumerang). Estamos pues, ante laglobalizacin de los riesgos. BECK, Ulrich, La sociedaddel riesgo. Hacia una nueva modernidad, cit., pp. 42 y43.

RESUMEN

Sin duda alguna, el desarrollo de la actividadindustrial y tecnolgica genera benefciospara la sociedad, pero tambin es verdad queestas actividades traen consigo riesgos intole-rables para nuestra sociedad; hasta el puntode considerar necesaria, incluso, la interven-cin del derecho penal para las conductasms graves. Dentro de esta problemtica, elautor aborda los delitos de contaminacin yde minera ilegal. Para ello, y como marcointroductorio, el autor desarrolla temas talescomo el bien jurdico colectivo, y las tcnicasde tipifcacin, centrndose bsicamente, apropsito de esto ltimo, en los delitos de

peligro abstracto y en la norma penal enblanco. Sobre esta base, el autor desarrollacrticamente los delitos de contaminacinambiental y minera ilegal. El primero, parael autor, es un delito comn y de resultado(sea este de lesin o de peligro concreto);y fnalmente, hace un anlisis del delito deminera ilegal, encontrando en su tipifcacinalgunas imprecisiones y contradicciones.

CONTEXTO NORMATIVO

Constitucin Poltica: Arts. 2.22, 43, 44,45, 67 y 68

Cdigo penal: Arts. 14, 304, 307-A, 307-B, 307-C y 365

Cdigo Procesal Penal: Art. 2

Ley General de Minera: Arts. 8 y 17

PALABRAS CLAVE

Contaminacin ambiental / Minera ilegal /delito de peligro / Tipo penal en blanco

2. Medioambiente como bien jur-dico

En el caso del medioambiente, tal es la en-vergadura, complejidad e importancia de losintereses comprometidos, que su plasmacincomo bien jurdico digno de proteccin pe-nal parecera poder prescindir de cualquier

referencia, mediata o inmediata, implcita o


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expresa, a un bien jurdico individual (v. gr.vida humana o salud de las personas). Segnesta visin ecocntrica, el medioambiente,de manera intrnseca y autnoma, ostenta-ra entidad suciente como para gozar deproteccin penal6. Sin embargo, eso no esprecisamente lo que parece desprenderse delinciso 22 del artculo 2 de la Constitucin, quereconoce atoda personael derechoa gozar deun ambiente equilibrado y adecuado al desarrollode su vida.

SABA USTED QUE?

Solo parecen asumibles, en mate-ria de proteccin ambiental, pos-turas eclcticas o antropocntricasmoderadas, las cuales gozan degran predicamento en la doctrina.

Se parte, pues, de una visinantropocntricaen cuya virtud el medioambiente se instru-mentaliza en funcin a las necesidades deproteccin de la vida humana, la salud y el de-sarrollo de las personas. No obstante, como elEstado tambin se obliga a promover el usosostenible de sus recursos naturales (artculo67 Const.) o la conservacin de la diversidadbiolgica y de las reas naturales protegidas(artculo 68 Const.), solo parecen asumibles,en materia de proteccin ambiental, posturaseclcticas o antropocntricas moderadas, lascuales gozan de gran predicamento en ladoctrina7y se han visto conrmadas por el

6 Entre nosotros, si bien Pea Cabrera alude a una pers-pectiva ecocntrica que eleva a objeto de tutela penalfactores como el agua, el aire o el suelo, la ora y lafauna, tambin reconoce que, al protegerlos, se estprotegiendo mediatamente al individuo, vid. PEACABRERA FREYRE, Alonso, El delito de contamina-cin ambiental: rasgos dogmticos y caractersticasesenciales, enActualidad Penal, N. 4, 2014, p. 31.

7 En el mbito nacional, Caro Coria se adscribe auna tendencia antropocentr ista moderada alejadade un egocentrismo absoluto, cercano, este ltimo,a movimientos ecologistas radicales que postulanun mandato de conservar por conservar; con lo

cual, para este autor, la proteccin constitucionaldel ambiente, si bien se realiza teniendo en cuenta

Tribunal Constitucional. Vase, a este respecto,los fundamentos sptimo y octavo de la sen-tencia recada en el Exp. N. 0018-2001-AI/TC, donde se puede leer:

A partir de la referencia a un medio ambienteequilibrado, el Tribunal Constitucional consideraque es posible inferir que dentro de su contenidoprotegido se encuentra el conjunto de bases natu-rales de la vida y su calidad, lo que comprende, asu vez, sus componentes biticos, como la ora yla fauna; los componentes abiticos, como el agua,el aire o el subsuelo; los ecosistemas e, incluso, laecsfera, esto es, la suma de todos los ecosistemas,que son las comunidades de especies que formanuna red de interacciones de orden biolgico, fsicoy qumico. A todo ello, habra que sumar los ele-mentos sociales y culturales aportantes del grupohumano que lo habite.

Tales elementos no deben entenderse desde unaperspectiva fragmentaria o atomizada, vale decir,en referencia a cada uno de ellos consideradosindividualmente, sino en armona sistemtica ypreservada de grandes cambios.

Por consiguiente, el inciso 22) del artculo 2 de laConstitucin, implica que la proteccin comprendeel sistema complejo y dinmico de todos sus com-ponentes, en un estado de estabilidad y simetra de

la nalidad de garantizar y mejorar la vida humana,

no slo repercute sobre ella, sino tambin en elmantenimiento de otras formas de vida vegetal yanimal, vid. CARO CORIA, Dino Carlos, Derechopenal del ambiente. Delitos y tcnicas de tipicacin,Lima, Grca Horizonte, 1999, p. 85. En el mismosentido, RETEGUI SNCHEZ, James, La contamina-cinambiental como delito. Aspectos sustantivos yprocesales, Lima, Jurista, 2006, pp. 89-90, quienasume una posicin ecoantropocntrica con lacaracterstica colectiva y autnoma. Esta posicinpropicia una tutela jurdica del ambiente sobre labase de un antropocentrismo moderado que partede la Constitucin Poltica, por cuanto junto a la

puesta en riesgo de la salud de las personas ()se consagra la proteccin de otros peligros para elambiente natural, referente a los recursos naturalesbsicos como en sus manifestaciones mediales decarcter abiticos (agua, aire, suelo) como biticos-orgnicos (ora y fauna). En el derecho comparado,vid. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara, Delitos contra elmedio ambiente, Valencia, Tirant lo blanch, 1999, pp.17-18; MUOZ CONDE / LPEZ PEREGRN / GARCALVAREZ, Manual de derecho penal medioambiental,Valencia, Tirant lo blanch, 2013, p. 135; GARCARIVAS, Nicols, Delitos contra el medio ambiente,en Publicaciones del Instituto de Derecho Penal Europeoe Internacional. [www.cienciaspenales.net]. Enlace:http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/doctrinas/delitos%20contra%20el%20medio%20ambiente.pdf


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sus ecosistemas, que haga posible precisamenteel adecuado desarrollo de la vida de los sereshumanos. [El resaltado es nuestro].

Por otro lado, la Constitucin no slo garantizaque el hombre se desarrolle en un medio ambien-

te equilibrado, sino tambin que ese ambientedebe ser adecuado para el desarrollo de la vidahumana.

Lo expuesto se traduce en la obligacin concurren-te del Estado y de los particulares de manteneraquellas condiciones naturales del ambiente, a fnde que la vida humana exista en condicionesambientalmente dignas. Al reconocerse el dere-cho en mencin, se pretende enfatizar que en elEstado democrtico de derecho no slo se trata degarantizar la existencia fsica de la persona o cual-quiera de los dems derechos que en su condicinde ser humano le son reconocidos, sino tambin deprotegerlo contra los ataques al medio ambiente enel que se desenvuelva esa existencia, para permitirque el desarrollo de la vida se realice en condicio-nes ambientales aceptables. Como se arma en elartculo 13 de la Declaracin Americana sobre losderechos de los pueblos indgenas, adoptada porla Comisin Interamericana de Derechos Humanosen 1997, el derecho a un medio ambiente seguro,sano [es] condicin necesaria para el goce delderecho a la vida y el bienestar colectivo. [Elresaltado es nuestro].

Ciertamente, la proteccin de estos interesesno podra ser satisfecha desde una perspectiva

exclusivamente individual del bien jurdico.Adelantamos, de este modo, nuestra posturaa favor de la legitimidad en trminos demerecimiento y necesidad de penade losbienes jurdicos colectivos. Por lo dems, unarevisin constante de los intereses dignos deproteccin penal debe ser el correlato delconcepto crtico de bien jurdico y del carcterdinmico de toda sociedad8. La salud pblicay el orden econmico, por ejemplo, son inte-

reses que importan a todos, a la generalidad

8 Como dice Pedrazzi, el concepto del bien jurdico debeconstituir un criterio de estructuracin legislativa deacuerdo con esquemas racionales: eliminando, porun lado, directrices de tutela de escasa relevanciasocial o histricamente superadas; ayudando, porotro, a salvar las eventuales lagunas, acogiendo lasnecesidades nuevas y otorgando dignidad jurdicaa intereses y valores injustamente olvidados por ellegislador. PEDRAZZI, Cesare, El bien jurdico enlos delitos econmicos, en AA. VV., Los delitos socio-econmicos. Barbero Santos (ed.), Madrid, Facultad de

Derecho de la Universidad Complutense de Madrid,1985, p. 282.

de individuos de una sociedad9, con lo cual, suproteccin resulta insuciente a partir de losdelitos de homicidio o de lesiones, o los deli-tos de hurto, robo u otras guras que incidanen el patrimonio individual de las personas.

De cualquier modo, Bustos concibe los bienesjurdicos colectivos como complementariosde los bienes jurdicos individuales. Comple-mentariedad que este autor dene como larelacin teleolgica que se establece entreunos y otros, y por la que los bienes colecti-vos tienden a asegurar la libertad e igualdadmaterial de los sujetos10.

Es verdad que el desarrollo de los bienes

jurdicos colectivos difcilmente hubiese en-contrado acomodo en el Estado liberal, dadoel sesgo individual y no intervencionista que locaracteriza. Distinto es el caso si nos atenemosal modelo de Estado que emana de nuestraConstitucin11, pues de la consideracin deun Estado como social y democrtico de

9 Vid. Martnez-Bujn Prez, que distingue entre elinters general de todos y el inters sectorial o degrupo. MARTNEZ-BUJN PEREZ, Carlos, Derecho

penal econmico. Parte general, Valencia, Tirant loblanch, 1998, p. 95.10 BUSTOS RAMREZ, Juan, Los bienes jurdicos colecti-

vos. (Repercusiones de la labor legislativa de Jimnezde Asa en el Cdigo Penal de 1932), en Revista dela Facultad de Derecho de la Universidad Complutense.Estudios de Derecho Penal en homenaje al Profesor LuisJimnez de Asa, n 11 (1986), pp. 159 y 163. En elmismo sentido, TERRADILLOS BASOCO, Juan, Peligroabstracto y garantas penales, en AA. VV., El nuevoderecho penal espaol. Estudios penales en memoria delProfesor Jos Manuel Valle Muiz. Quintero Olivares yMorales Prats (coords.), Navarra, Aranzadi, 2001, p.805.

11 Si nos atenemos a los artculos 43, 44 y 45 de laConstitucin, la Repblica del Per esdemocrtica ysocial; el Estado tiene el deber de garantizar la plenavigencia de losderechos humanos; y el poder se ejercecon arreglo a las limitacionesy responsabilidades que laConstitucin y las leyes establecen; todo lo cual evoca,indiscutiblemente, al Estado social y democrtico dederecho. Por otro lado, y en lo econmico, sealaBernales Ballesteros que la expresin economasocial de mercado permite en el plano constitucionalintroducir correctivos al libre juego del mercado queorienten toda la actividad hacia objetivos no soloindividuales, sino tambin colectivos, vid. BERNA-

LES BALLESTEROS, Enrique, La Constitucin de 1993.Anlisis comparado, Lima, ICS Editores, 1996, p. 304.


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derecho, que supera las limitaciones de unEstado liberal12, tenemos que la intervencindel Estado es exigida en orden a una justa yadecuada proteccin de todos sus ciudadanos,tanto en el mbito de la libertad econmicay social como de su seguridad13.

De lo anterior, parece inobjetable la incorpo-racin de los bienes jurdicos colectivos comoobjeto de proteccin penal, al menos frente alos comportamientos ms graves. Esto, comoseala Bustos, tanto porque tradicionalmentesiempre han existido bienes jurdicos ligadosal funcionamiento del sistema salud p-blica, la seguridad comn o la fe pblicacomo por el hecho de que los bienes jurdicos

12 Conforme seala Bustos Ramrez, en un Estado liberaldemocrtico no se negaba la existencia de bienesjurdicos supraindividuales, lo que s suceda era queal considerarse al Estado con una funcin simple-mente de guardin, no se visualizaba la necesidad deintervenir en las disfunciones de los procesos socialesy econmicos: con lo cual se daba una concepcinsumamente limitada de los alcances del concepto debien jurdico. Esta visin de las cosas se transforma conel Estado intervencionista y el social y democrticode Derecho. Surge la necesidad de congurar un rea

no ya en referencia a la persona, sino adems a losprocesos econmicos, o mejor, socioeconmicos,vid. BUSTOS RAMREZ, Juan, Los bienes jurdicoscolectivos. (Repercusiones de la labor legislativa deJimnez de Asa en el Cdigo Penal de 1932), cit.,p. 153.

13 Como seala Bustos, el Estado tiene hoy que atendera las necesidades de todos y cada uno de los miembrosde la sociedad, con el objeto justamente de tender auna libertad e igualdad material. Ello requiere enton-ces la intervencin estatal no slo fundamentalmentepara reprimir, como suceda en la concepcin delEstado guardin, sino para promover la atencin a

dichas necesidades, superando las disfuncionalidadeseconmicas y sociales, vid. BUSTOS RAMREZ, Juan,Los bienes jurdicos colectivos. (Repercusiones dela labor legislativa de Jimnez de Asa en el CdigoPenal de 1932), cit., p. 159. En la misma lnea,Prez Royo marca la diferencia entre el Estado de-mocrtico posterior a la Primera Guerra Mundial desu manifestacin anterior a lo largo de todo el sigloXIX: el Estado, sin perder el carcter garantista delindividuo, ser adems un Estado comprometidocon la promocin del bienestar de la sociedad; seasisti al cambio de un Estado casi exclusivamenterepresivo a un Estado bsicamente proveedor deservicios sociales, vid. PREZ ROYO, Javier, Curso dederecho constitucional, 9. ed., Madrid, Marcial Pons,2003, p. 202.

colectivos estn ligados a necesidades bsicasde los sujetos14.

Ahora bien, que los bienes jurdicos colectivoshayan adquirido carta de ciudadana en el

derecho penal no signica que su proteccinhaya estado exenta de dicultades. La com-plejidad de las denominadas nuevas formasde criminalidad como por ejemplo losfraudes informticos, los delitos contra elmedio ambiente, el trco de inmigrantes,el terrorismo global, en n, todas aquellasformas de criminalidad organizada y trans-fronteriza conduce a la bsqueda de gurasque no casan con los institutos propios de ladogmtica tradicional, esto es, aquellos quese estructuran sobre la base de un compor-tamiento individual. Figuras, por tanto, dedudosa legitimidad a la luz de los principiosbsicos del derecho penal15.

As, Hassemer cuestiona la tendencia a utilizarel derecho penal como nica solucin paralos conictos o problemas sociales; criticatambin los bienes jurdicos universales y losdelitos de peligro abstracto porque con ellosel dao y la vctima no existen o aparecen

difuminados16. Por otro lado, Silva Snchezpone el caso, justamente, del medio ambien-te, en el que, en aras de una mayor ecacia,se podra dejar de lado algunos principiospoltico criminales, como sucede cuando serenuncia a la exigencia de vericar el resul-

14 BUSTOS RAMREZ, Juan, Necesidad de la pena,funcin simblica y bien jurdico medio ambiente,en Pena y Estado. Revista hispano latinoamericana, n.1, 1991, pp. 102-103.

15 Cfr. MUOZ CONDE, Francisco, Presente y futuro dela dogmtica jurdico-penal, en Revista Penal, n. 5,2000, p. 48; cfr. ZIGA RODRGUEZ, Laura, Los de-litos societarios: entre las transformaciones del derechopenal y del derecho de sociedades, en AA. VV., Hacia underecho penal sin fronteras, Diego Daz-Santos y SnchezLpez (coord.), Madrid, Colex, 2000, p. 47. Para estaautora, la necesidad, en algunos casos, de exibilizarlos principios no se debe solo a las demandas de ecacia,sino tambin a las caractersticas del bien jurdico y delos sujetos intervinientes garantes de esos bienes, losque ameritan una tutela preventiva previa.

16 vid. HASSEMER, Winfried, y MUOZ CONDE, Fran-

cisco, La responsabilidad por el producto en el derechopenal, Valencia, Tirant lo blanch, 1995, pp. 26 y 30.


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tado de peligro [concreto]; pudiendo darseel caso de que se llegue a una situacin taldonde habiendo abandonado o limitado losprincipios no se haya conseguido la ecaciaesperada17. Muoz Conde tambin critica unafuncionalizacin del derecho penal que parecesolo atender a nes preventivos de ms fciljusticacin ante la opinin pblica, peroque, al mismo tiempo, encierra el peligrode que se le asignen tareas que el derechopenal no puede cumplir o que, en todo caso,no puede cumplir sin mermas de las garantasy principios bsicos18.

IMPORTANTE

Es verdad que el desarrollo de losbienes jurdicos colectivos difcil-mente hubiese encontrado acomo-do en el Estado liberal, dado el ses-go individual y no intervencionistaque lo caracteriza.

Con todo, Marinucci y Dolcini niegan queestemos ante delitossin vctimay consideran,por el contrario, que estamos ante delitoscaracterizados por una victimizacin de masa;y es que, directa o indirectamente, la crimina-lidad econmica, sobre todo la que involucraa empresas de grandes dimensiones, afectanel patrimonio de millares de personas, y, enel caso del medio ambiente, estos delitoscomprometen las condiciones mismas desupervivencia fsica y econmica de gruposms o menos amplios de personas, cuando

no de todo el gnero humano19

. En el mismo

17 vid. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara, Consideracionestericas generales sobre la reforma de los delitoscontra el medio ambiente, en AA. VV., La reformade la justicia penal (Estudios en homenaje al ProfesorKlaus Tiedemann), Gmez Colomer y Gonzales Cussac(Coord.), Castelln, Universitat Jaume I, 1997, p. 153.

18 MUOZ CONDE, Francisco, Proteccin de los dere-chos fundamentales en el Cdigo Penal, en: AA. VV.,Estudios sobre el Cdigo Penal de 1995. Parte general,Vives Antn y Manzanares Samaniego (dirs.), Madrid,

Consejo General del Poder Judicial, 1996, p. 451.19 MARINUCCI, Giorgio, y DOLCINI, Emilio, Derecho

sentido, Terradillos plantea que estamos, enrealidad, ante nuevas y ms lesivas formasde ataque de los mismos bienes jurdicos, nopareciendo injusticado que el derecho penalaporte sus limitados medios para neutralizar-los o reducirlos20.

3. Las tcnicas de proteccin y laestructura tpica

Que estemos ante un inters digno de pro-teccin penal que, por tanto, ha de habilitarla intervencin de la potestad punitiva delEstado con el n de evitar aquellas conductasque entraen un peligro relevante para elbien jurdico no es suciente para legitimarcualquier frmula que emplee el legisladorpara congurar estos delitos. Desde luego,son mltiples los temas que mereceran serabordados a este respecto, pero, atendiendoa la modesta nalidad de este trabajo, noscentraremos fundamentalmente en dos: laley penal en blanco y los delitos de peligroabstracto.

3.1. Norma penal en blanco

Por ley penal en blanco entendemos aquellaque se remite a una norma extrapenal paracompletar o, quizs mejor dicho, comple-mentar la descripcin tpica del injusto. Comosealan Muoz Conde y Garca Arn, estatcnica de descripcin tpica suele utilizarsecuando la conducta que constituye el supues-to de hecho de la norma penal en blanco estestrechamente relacionada con otras ramasdel Ordenamiento jurdico de nalidades yalcance diferentes a los de la norma penal21.

penal mnimo y nuevas formas de criminalidad,Ral Carnevali (trad.), en Revista de Derecho Penal yCriminologa, n. 9, 2002, pp. 160-161.

20 TERRADILLOS BASOCO, Juan, Globalizacin, ad-ministrativizacin y expansin del derecho penaleconmico, en AA. VV., Temas de derecho penal eco-nmico. III Encuentro hispano italiano de Derecho penaleconmico, Juan Terradillos y Mara Acale (coords.),Madrid, Trotta, 2004, p. 225.

21 MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mer-

cedes, Derecho penal. Parte general, 7. ed., Valencia,Tirant lo blanch, 2007, p. 38.


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Esta tcnica parece necesaria en el mbitode los bienes jurdicos complejos y de nuevocuo como, por ejemplo, el medio ambien-te22, caracterizados por una legislacin profusay cambiante. De hecho es la tcnica utilizadapor nuestro legislador cuando exige la infrac-cin de leyes, reglamentos o lmites mximos

permisibles para la conguracin del delitode contaminacin. Se trata, en este caso,de un supuesto de accesoriedad de norma;con lo cual, la vericacin del injusto exigela infraccin de una norma administrativa, sinque se supedite a la vulneracin de un actoadministrativo de autorizacin23. Distinto es elcaso del delito de minera ilegal, que sanciona

a quien realiza actividades de exploracin,extraccin, explotacin u otros similares sincontar con la autorizacin de la entidad admi-nistrativa competente; lo que comporta unsupuesto de accesoriedad de acto24.

Como se sabe, el recurso a la norma penalen blanco siempre ha suscitado el problemade la posible vulneracin del principio delegalidad, en especial, del mandato de de-terminacin y de reserva de ley25. En otras

palabras, una injerencia tan extrema en laesfera individual, como la que resulta de laintervencin del derecho penal, exige nor-mas expresas del ms elevado rango. Lo quepodra ser burlado si la determinacin delcomportamiento penalmente relevante seabandona a la potestad reglamentaria de laadministracin. Ante ello, se ha estimado que

22 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Manual de derecho pe-nal. Parte general, 3. ed., Navarra, Aranzadi-Thomson,

2002, p. 63.23 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara, Delitos contra el medio

ambiente, cit., p. 57.24 Otra gura penal que acoge un supuesto de acce-

soriedad de acto es el previsto en el artculo 306 CP,en cuya virtud se sanciona penalmente a quien sinautorizacin o aprobacin de la autoridad competente,establece un vertedero o botadero de residuos sli-dos que pueda perjudicar gravemente la calidad delambiente, la salud humana o la integridad de losprocesos ecolgicos.

25 MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mer-cedes, Derecho penal. Parte general, 7. ed., cit., pp.

102-105; QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Manual dederecho penal. Parte general, 3 ed., cit., pp. 74-76.

no se produce ninguna violacin al principiode reserva de ley siempre que se observenciertos requisitos: que el reenvo normativosea expreso y est justicado en razn delbien jurdico protegido por la norma penal;que el ncleo esencial de la prohibicin estcontenido en la Ley; y que las exigencias decerteza y concrecin queden satisfechas decara a un adecuado conocimiento del tipo26.

IMPORTANTE

[El delito de contaminacin delambiente] requiere un resultado,

sea este de lesin o de peligroconcreto. La exigencia de lesino peligro concreto [] no ha deacaecer sobre el bien jurdico fnal(estabilidad del ecosistema), sinosobre aquellos objetos que asumenla funcin representativa del bienjurdico (v. gr. atmsfera, el suelo,el subsuelo, etc.).

3.2. Delitos de peligroSi el derecho penal tiene como n la pro-teccin de bienes jurdicos, es natural que laconguracin de cada tipo se estructure desdela afectacin de un bien jurdico penalmenterelevante; y es que, como seala Terradillos,lo penalmente prohibido es la creacin de unriesgo para un bien jurdico27. De ah que nobaste una mera oposicin entre la conducta yel ordenamiento jurdico (antijuricidad formal),sino que se exija un ataque particularmentegravoso a un bien jurdico digno de proteccin(antijuricidad material)28. En este cometido,

26 Lo que ha sido puesto de maniesto por la jurispru-dencia constitucional espaola; baste como ejemplola STC 118/1992 del 16 de septiembre, vid. TRIBU-NAL CONSTITUCIONAL, Boletn Ocial del Estado.Jurisprudencia Constitucional, T. XXXIV (1992), p. 114.

27 TERRADILLOS BASOCO, Juan, Peligro abstracto ygarantas penales, cit., p. 790.

28 De lo contrario se podra llegar a sancionar la mera

desobediencia de la ley, vid. MUOZ CONDE,Francisco y GARCA ARN, Mercedes, Derecho penal.


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los tipos penales se conguran de manera talque el contenido del tipo objetivo plasme lainfraccin de una norma [de mandato o deprohibicin] que, a su vez, lesione o pongaen peligro el bien jurdico protegido por lanorma. El delito supone, de este modo, undesvalor de accin y un desvalor de resultado.

Vale la pena mencionar que el desvalor deresultado no se equipara al menoscabo naturalo fsico del bien jurdico ni del objeto materialdel delito. El desvalor de resultado, de modoms preciso, alude a la afectacin del bienjurdico en un nivel abstracto. En consecuencia,al derecho penal no solo le interesa prevenirlos comportamientos que lesionan de maneraefectiva un bien jurdico, sino tambin aquellosque lo ponen en peligro29. Desde este puntode vista, tambin se puede armar, por ejem-plo, que aunque los delitos de mera actividadcarecen de resultado en sentido natural, nocarecen de desvalor de resultado30.

El reconocimiento de los intereses colectivoscomo bienes jurdicos penalmente relevantesha generado, entre otros, el problema de bus-car la mejor tcnica de proteccin. En la mayor

parte de los casos, el legislador ha optado porel empleo de tipos penales de peligro, incluso,

Parte general, 7. ed., cit., p. 300-301; QUINTEROOLIVARES, Gonzalo, Manual de derecho penal. Partegeneral, 3. ed., cit., pp. 277-287.

29 CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, Delitos de peligro yproteccin de bienes jurdico-penales supraindividuales,cit., pp. 22-23 y 143. Corcoy niega la distincin entredelitos de lesin y delitos de peligro cuando seponen en relacin al bien jurdico: el bien jurdico esafectado tanto por los delitos de lesin como porlos delitos de peligro. En su opinin, esta distincintiene sentido cuando se relacionan al resultado ensentido material grado de afectacin del objeto deldelito, distinguiendo as entre delitos con resultadomaterial de lesin y delitos con resultado material depeligro.

30 Acale Snchez seala que el resultado natural aparececomo un elemento ms del tipo en determinadosdelitos, mientras que el desvalor de resultado o resul-tado jurdico existe siempre. El desvalor de resultadotomara como base, segn esta autora, el cambio en elestado de cosascomo consecuencia de la realizacindel comportamiento tpico. ACALE SNCHEZ, Mara,

Los delitos de mera actividad, en Revista de Derechopenal y Criminologa, N. 10, 2002, pp. 20 y 25-26.

de peligro abstracto31. Lo que ha abierto undebate todava inconcluso sobre la legitimi-dad de su utilizacin. La principal objecinse centra en que este tipo de delitos vulnerael principio de ofensividad ya que, segn sesostiene, se llega al extremo de adelantar lasbarreras de proteccin o intervencin penala momentos en los cuales el bien jurdico, nitan siquiera, habra sido puesto en efectivopeligro32.

31 Es de mencionar que los delitos de peligro concretotambin han sido objeto de duras crticas, ya que,como seala Mndez Rodrguez, en ellos la veri-cacin del peligro ha de ser realizada recurriendoa criterios como por ejemplo los de probabili-

dad de valor relativo y con un elevado margen deindeterminacin. MNDEZ RODRGUEZ, Cristina, Losdelitos de peligro y sus tcnicas de tipicacin, Madrid,Universidad Complutense de Madrid-Centro de Estu-dios Judiciales, 1993, pp. 120-121; cfr. ROXIN, Claus.Derecho Penal. Parte general, Tomo I. Fundamentos. Laestructura de la teora del delito, Luzn Pea / Daz yGarca Conlledo / de Remesal (trads.), Madrid, Civitas,1997, pp. 404-406.

32 La Escuela de Frankfurt ha sido especialmente crticacon los problemas generados por los bienes jurdicoscolectivos, en especial, con el recurso a tipos penalesde peligro abstracto. Para Hassemer, el empleo de

frmulas de peligro abstracto se hace con el n deevitar el problema de probar la causalidad, lo que seconsigue con el criticable recurso de prescindir delelementoperjuicio; agrega que estos delitos se carac-terizan por tratarse de delitos sin vctimas, vid. HAS-SEMER, Winfried, Persona, mundo y responsabilidad.Bases para una teora de la imputacin en Derecho penal,Muoz Conde y Daz Pita (trads.), Valencia, Tirant loblanch, 1999, pp. 55-56. Por su parte, Hormazbalconsidera que la proteccin de los bienes jurdicos co-lectivos es legtima solo si se retrotrae a la proteccinde un bien jurdico individual. De esto, se estableceentre ambos una relacin de tipo teleolgico: el bien

jurdico colectivo ha de estar al servicio del bienjurdico individual. Para este autor, en efecto, bienesjurdicos como el medio ambiente estn en relacincon el funcionamiento del sistema; con ellos se tratade proteger las condiciones para que la vida, la saludy la libertad puedan hacerse efectivas. No obstante,segn este mismo autor, en los delitos de peligroabstracto se presenta la posibilidad de la vaguedady de la indeterminacin de la conducta prohibida; enellos no se dene el peligro, sino una accin a la que leda la presuncin de peligrosa, estando, de este modo,deslegitimados desde la perspectiva de un programade derecho penal de exclusiva proteccin de bienesjurdicos, vid. HORMAZBAL MALARE, Hernn, El

principio de lesividad y el delito ecolgico, en AA.VV., El nuevo derecho penal espaol. Estudios penales en


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Penal


Tambin se ha indicado que la consideracinde estos tipos penales como delitos de peligroabstracto solo se producira si se entiende queel bien jurdico protegido por la norma penales un bien jurdico de naturaleza individual. Si,de ser posible, la lesin o puesta en peligro sehiciera en referencia al bien jurdico colectivo,los delitos de peligro abstracto cederan lugara delitos de lesin y delitos de peligro con-creto. Esto parte de la consideracin de queentre bien jurdico colectivo y bien jurdicoindividual media una relacin instrumental ode complementariedad33.

Tiedemann reconoce que la introduccin dedelitos de peligro abstracto implica una con-siderable ampliacin de la punibilidad, porlo que solo es aceptable si ya el mero peligroabstracto es merecedor de sancin. Agregaque no es solo la facilidad para la prueba loque ha llevado al empleo de estas tcnicasde tipicacin sino, fundamentalmente, lanecesidad de proteger intereses jurdicossupraindividuales para cuya efectiva tutelano resulta imaginable otra conguracintpica. Considera que el peligro parece abs-

tracto nicamente si es referido a interesesindividuales, mientras que si se toman enconsideracin los aspectos supraindividuales(sociales) del bien jurdico, estos interesesson lesionados (y no nicamente puestos enpeligro) por el delito34.

memoria del Profesor Jos Manuel Valle Muiz, QuinteroOlivares y Morales Prats (coords.), Navarra, Aranzadi,2001, p. 1422.

33 Bustos Ramrez arma que el hecho de caracterizarlos bienes jurdicos colectivos como complementariosde los individuales no signica que los delitos quese conguren para protegerlos tengan que ponerseen relacin a estos (los individuales) para denir suestructura. Para Bustos, esto es innecesario ya que sepuede construir delitos de lesin o de peligro concretoen relacin al bien jurdico colectivo. Con todo, semuestra crtico de los delitos de peligro abstracto, yaque van en contra de los principios garantistas delDerecho penal, vid. BUSTOS RAMREZ, Juan, Losbienes jurdicos colectivos. (Repercusiones de la laborlegislativa de Jimnez de Asa en el Cdigo Penal de1932), cit., p. 160.

34 TIEDEMANN, Klaus, Poder econmico y delito, AmeliaMantilla (trad.), Barcelona, Ariel, 1985, p. 36.

En el mismo sentido, Rodrguez Montasconsidera que el recurso a esta tcnica selegitima por la importancia de los bienes enjuego35. Sostiene que para que los delitos depeligro abstracto se adapten a los principiosdel ordenamiento penal, en especial, a laexigencia de antijuricidad material, han de re-presentar un peligro real para bienes jurdicos;consecuentemente, esta autora sostiene que loque interesa es la peligrosidad ex antecomoatributo de la accin potencialidad lesiva dela conducta y, por tanto, la produccin ono del resultado de peligro sera irrelevante36.Postura afn al delito de peligro hipotticoconcebida por Toro como aquel en el que

es necesario, aunque tambin suciente, laejecucin de una accin peligrosa en el sen-tido de idneapara producir un peligro parael bien jurdico protegido; implica, pues, laposibilidad mas no la realidaddel peligropara el bien jurdico. En estos delitos, el juezdeber acreditar la peligrosidad de la accin(desvalor realde accin) y la posibilidad delresultado peligroso (desvalor potencial deresultado) como exigencias del tipo37. En lamisma lnea, Terradillos admite el recurso alos delitos de peligro abstracto solo cuando nosea posible o no sea conveniente supeditar laintervencin penal a la constatacin de peligropara un bien jurdico concreto, como ocurre,precisamente, en el delito ecolgico38. Encualquier caso, de la conducta prohibida cabeesperar que sea objetivamente idnea (pe-ligrosa) para producir un resultado lesivo39.

A decir de Schnemann, la crtica a los delitosde peligro abstracto y la propaganda a favor

35 RODRGUEZ MONTAS, Teresa, Delitos de peligro,dolo e imprudencia, Madrid, Universidad Complutensede Madrid, 1994, pp. 299-304 y 338.

36 RODRGUEZ MONTAS, Teresa, Delitos de peligro,dolo e imprudencia, cit., p. 298.

37 TORO LPEZ, ngel, Los delitos del peligro hipot-tico. (Contribucin al estudio diferencial de los delitosde peligro abstracto), enAnuario de Derecho Penal yCiencias Penales, T. XXXIV (1981), pp. 825-847.

38 TERRADILLOS BASOCO, Juan, Peligro abstracto ygarantas penales, cit., pp. 813-814.

39 TERRADILLOS BASOCO, Juan, Peligro abstracto ygarantas penales, cit., pp. 798 y 814.


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Doctrina prctica


de la vuelta del derecho penal a su ncleohistrico es absurda, propia de un derechopenal que se cierne sobre las clases bajas, yen el que el inviolable postulado de la justiciae igualdad resulta pisoteado abiertamente40.Denuncia, este mismo autor, esa tendenciatpica que se dirige a criticar la modernizacindel derecho penal, consistente en la formu-lacin de rgidas condiciones de legitimidadque en la prctica del derecho penal clsicono tienen equivalente41; propone reemplazarestas crticas, de un lado, por un detalladoanlisis de la estructura de los bienes jurdicoscolectivos, de sus condiciones de perjuicio yde su merecimiento de proteccin penal, y,

por otro, por una teora de las necesidadespoltico criminales y de la legitimidad cons-titucional de la extensin anticipada de laproteccin de bien jurdico concreto-materiala travs del delito de peligro abstracto42.

Por nuestra parte, consideramos que el re-curso a esta tcnica de tipicacin debe serciertamente excepcional, sin quedar exenta deun mnimo de garantas43. Si parece inevitable,como seala Muoz Conde, la tendencia a la

proteccin de bienes jurdicos institucionaleso universales, e inevitable tambin el recursoa los delitos de peligro abstracto, en ningncaso, ello debe signicar la prdida de identi-dad del Derecho Penal y su conversin en una

soft law, hacindole cumplir funciones mspropias del Derecho Civil o administrativo44.

40 SCHNEMANN, Bernd, Ofrece la reforma del derechopenal econmico alemn un modelo o un escarmien-to?, Teresa Rodrguez (trad.), en AA. VV.Jornadas sobre

la reforma del derecho penal en Alemania, Madrid, ConsejoGeneral del Poder Judicial, 1991, p. 34.41 SCHNEMANN, Bernd, Del derecho penal de la clase

baja al derecho penal de la clase alta. Un cambiode paradigma como exigencia moral?, Lourdes Baza(trad.), en Temas actuales y permanentes del Derechopenal despus del milenio.Madrid, Tecnos, 2002,pp. 57-58.

42 SCHNEMANN, Bernd, Del derecho penal de la clasebaja al derecho penal de la clase alta. Un cambio deparadigma como exigencia moral?, cit., p. 59.

43 Siguiendo en este punto a: TERRADILLOS BASOCO, Juan,Peligro abstracto y garantas penales, cit., pp. 813-814

44 MUOZ CONDE, Francisco, Proteccin de los dere-chos fundamentales en el Cdigo Penal, cit., p. 453.

IMPORTANTE

Lo cierto es que el tipo penal pre-visto en el artculo 307-A del Cdi-go Penal parecera correspondersesin mayores problemas con ambosconceptos, esto es, el delito de mi-nera ilegal podra subsumir tan-to los supuestos de minera ilegalcomo informal.

4. Delito de contaminacin

Artculo 304.- Contaminacin del ambiente

El que, infringiendo leyes, reglamentos o lmitesmximos permisibles, provoque o realice des-cargas, emisiones, emisiones de gases txicos,emisiones de ruido, ltraciones, vertimientos oradiaciones contaminantes en la atmsfera, elsuelo, el subsuelo, las aguas terrestres, martimas osubterrneas, que cause o pueda causar perjuicio,alteracin o dao grave al ambiente o sus compo-nentes, la calidad ambiental o la salud ambiental,segn la calicacin reglamentaria de la autoridadambiental, ser reprimido con pena privativa delibertad no menor de cuatro aos ni mayor de seisaos y con cien a seiscientos das-multa.

Si el agente actu por culpa, la pena ser privativade libertad no mayor de tres aos o prestacinde servicios comunitarios de cuarenta a ochentajornadas.

La industria y muchas otras actividades delmundo moderno, como se sabe, generan ries-gos de afectacin a intereses de los individuoso de la colectividad bienes jurdicos, lo queno impide el desarrollo de aquellas por losbenecios que conllevan para la sociedad. Deesto resulta, por ejemplo, que no se prohba la

circulacin de medios de transporte, a pesarde constituir un factor contaminante o serfuente constante de accidentes de trnsito;tampoco se prohbe la actividad minera, es-tando permitida siempre que cumpla ciertosestndares de seguridad y se desarrolle dentrode los lmites de lo tolerable (observancia dela regulacin de la materia, de las autoriza-ciones concedidas, etc.).

Cuando estos lmites son rebasados, salimos

del riesgo permitido y entramos al mbito


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Actualidad

Penal


de lo prohibido; con lo cual, el riesgo crea-do en los casos sealados, el peligro decontaminacin o de generar un accidentede trnsito deja de ser un comportamientoajustado a derecho, convirtindose, ms bien,en una conducta antijurdica y, eventualmen-te, punible.

JUAN BUSTOS dice:

El Estado tienehoy que atender alas necesidades detodos y cada uno

de los miembrosde la sociedad, conel objeto justa-mente de tender a

una libertad e igualdad material. Ellorequiere entonces la intervencin es-tatal no slo fundamentalmentepara reprimir, como suceda en laconcepcin del Estado guardin, sinopara promover la atencin a dichasnecesidades, superando las disfun-

cionalidades econmicas y sociales.

Consecuentemente, y por poner un ejemplo,al hecho de provocar emisiones de gases t-xicos infringiendo los lmites mximos permi-sibles le debe seguir, para congurar el delitode contaminacin, un determinado resultado.El resultado exigido por la norma penal noes solamente un resultado de lesin (causarun perjuicioefectivo), sino que puede consti-

tuir tambin un resultado de peligro (puedacausar un perjuicio). El perjuicio, alteracin odao sea este efectivo o potencial debeser grave. Cierto es que la gravedad comoelemento del tipo penal adolece de un altogrado de indeterminacin, mucho ms si seutiliza no solo para valorar daos efectivosalmedioambiente o a sus componentes, sinotambin para valorar los daos que pudie-ron ocurrir, pero, nalmente y por cualquierrazn, no ocurrieron (peligro concreto). Encualquier caso, estamos ante un juicio de valor

que tendr que ser mensurado en atencin alas circunstancias del caso concreto, tomandocomo referencia los peligros que se ciernensobre la vida y salud de las personas (factorantropocntrico), o sobre los dems elemen-tos biticos (ora y fauna) y abiticos (suelo,aire, agua) del medioambiente45.

En la medida en que pueda determinarse, me-diante las pericias correspondientes, un daoefectivo a un componente del ecosistema oque este estuvo por producirse, podr impu-tarse el delito de contaminacin siempre queese perjuicio, alteracin o dao potencialo efectivo pueda ser atribuido a las ennuestro ejemplo emisiones realizadas. Aeste respecto, es de sealar que el legisladorha previsto que el resultado, ya sea de lesino de peligro, se determinesegn la calicacinreglamentaria de la autoridad ambiental. Lo queno puede ser interpretado en el sentido deque corresponde a una autoridad adminis-trativa la determinacin de un elemento detamaa importancia, como lo es la imputacinobjetiva del resultado, sino, como sealaAlccer Povis, que se trata de una exigencia

procesal que incide en la necesidad de contarcon un informe de la autoridad ambiental,el mismo que ser objeto de valoracin demanera obligatoria, mas no vinculante porel rgano persecutor46.

Ahondando en cuanto a la estructura del tipopenal, podemos decir que el delito de con-taminacin es un delito comn, esto es, quepuede ser cometido por cualquier persona,sin que se requiera una condicin o calidad

especial en el agente para ser autor del delito.

45 MUOZ CONDE / LPEZ PEREGRN / GARCA LVA-REZ, Manual de derecho penal medioambiental, cit., p.265.

46 ALCCER POVIS, Eduardo, Comentario a la actualregulacin de los delitos que afectan el ambientey la ordenacin del territorio, en AA. VV., 20 aosde vigencia del Cdigo penal peruano, Ral Pariona(coord.), Lima, Grijley, 2012, p. 525; CALDERNVALVERDE, Leonardo, El delito de contaminacindel ambiente (artculo 304 del Cdigo Penal), enGaceta Penal y Procesal Penal, N. 55, 2014, p. 154.

RETEGUI SNCHEZ, James. Los delitos ob. cit., p.250.


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Doctrina prctica


La conducta tpica se traduce en una serie decomportamientos (provocar o realizar descar-gas, emisiones, emisiones de gases txicos,emisiones de ruido, ltraciones, vertimientoso radiaciones contaminantes); todos ellosdesplegados sobre elementos u objetos confuncin representativa47 (atmsfera, el suelo,el subsuelo, las aguas terrestres, martimas osubterrneas) que estn referenciados a unbien jurdico nal o mediatamente protegido(estabilidad del ecosistema). A partir de losverbos tpicos, se puede constatar que el legis-lador ha querido sancionar no solamente losvertidos o emisiones realizados directamentesobre los suelos, la atmsfera o las aguas,

sino tambin los realizados o provocadosindirectamente. En este sentido, la sustanciapuede estar almacenada en un depsitoapropiado para el caso, pero en condicionespoco adecuadas que implican un riesgo decontaminacin por ltraciones o rotura48.

Se trata, como venimos diciendo, de undelito de resultado, bien sea este de lesino de peligro concreto49. Consecuentemente,la vericacin del injusto requiere no solo la

realizacin de la conducta tpica en cualquie-

47 RETEGUI SNCHEZ, James, La contaminacin am-biental como delito. Aspectos sustantivos y procesales,cit., pp. 150-151.

48 MUOZ CONDE / LPEZ PEREGRN / GARCA LVA-REZ, Manual de derecho penal medioambiental, cit., p.260.

49 Como seala ALCCER POVIS, En el marco delprincipio de lesividad, la actual disposicin normativaconsagra un tipo de peligro concreto y de lesin. Seprev que mediante los actos de provocar o realizar

el agente cause o pueda causarperjuicio, alteracino dao grave al ambiente o a sus componentes, ala calidad ambiental o a la salud ambiental, vid.ALCCER POVIS, Eduardo. Comentario ob. cit., p.525. De igual forma, vid. RETEGUI SNCHEZ, seconserva a mi entender la misma estructura tpicaen cuanto a la lesividad de la agresin al ambientey sus componentes () se sigue hablando tanto enuna nueva como en la antigua versin del artculo304 de un delito de peligro concreto (puedan causar)como de un delito de lesin (causen), RETEGUISNCHEZ, James, Los delitos ambientales en elCdigo Penal peruano a travs de la reforma legal N29263, en Caro Coria y Reyna Alfaro (coords.), Reglasde imputacin penal en la actividad minera y petrolera,Lima, Jurista, 2013, p. 249.

ra de las modalidades antes reseadas, sinotambin, y de modo necesario, que se causeo pueda causar perjuicio, alteracin o daograve al ambiente o sus componentes, la cali-dad ambiental o la salud ambiental. El delitose consuma, tanto con la lesin como con la

puesta en peligro; lo que supone, esto ltimo,un adelantamiento de las barreras de protec-cin del bien jurdico. No obstante, a pesarde esta equivalencia formal en cuanto a laconsumacin del delito, deber tenerse encuenta el mayor grado de injusto que ostentala lesin con respecto a la puesta en peligro(mismo desvalor de accin, pero distintodesvalor de resultado), lo que debe ser tenido

en cuenta para la determinacin judicial dela pena y, desde luego, de la reparacin civil.

En este orden de ideas, la sola infraccinde una norma administrativa no puede co-rresponderse con el injusto tpico, pues lamera desobediencia no expresa por s solatodo el desvalor de la accin y del resultadoque fundamenta materialmente el injusto deun delito de contaminacin ambiental. Aspues, el mero incumplimiento de normas

ambientales, solo dar lugar a la aplicacin desanciones administrativas, mas no a la impo-sicin de sanciones penales. En atencin a la

accesoriedad de norma se exigir, ciertamente,la infraccinde las leyes de la materia, peroeste constituir un requisito necesario, msno suciente para congurar el tipo penal.Como venimos diciendo, este delito requiereun resultado, sea este de lesin o de peligroconcreto. La exigencia de lesin o peligroconcreto afectacin desde el punto de vista

normativo no ha de acaecer sobre el bienjurdico nal (estabilidad del ecosistema),sino sobre aquellos objetos que asumen lafuncin representativa del bien jurdico (v. gr.atmsfera, el suelo, el subsuelo, etc.).

Nuestros reparos a la frmula del peligro abs-tracto en el delito de contaminacin se fundanen una interpretacin teleolgica respetuosa,adems, de los principios de subsidiariedad,lesividad y proporcionalidad. Si se prev un

mismo marco penal para una conducta que


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Actualidad

Penal


supone un menoscabo efectivo o una puestaen peligro al bien jurdico, como mnimohabr de exigirse que esta ltima se trate deun peligro concreto. Esto, adems, abonaraen cuanto al mayor desvalor del injusto conrespecto a una infraccin administrativa. Porlo dems, la interposicin de elementos confuncin representativa que ostentan un ma-yor grado de determinacin parece enervarla necesidad de recurrir a la frmula delpeligro abstracto; la misma que, segn se vioanteriormente, debe ser de uso excepcional.

Consecuentemente, y de manera contrariaa lo resuelto en la Casacin N. 383-2012La Libertad50, no parece admisible que unade las modalidadeso verbos tpicosdel delitode contaminacin previsto en el artculo 304CP ni en la versin anterior a la Ley 29263,tomada en cuenta por la Sala ni en su textovigente sea la mera desobedienciao infraccinde normas administrativas, pues esto, ademsde vulnerar los principios de ofensividady de mnima intervencin (derecho penalentendido como ltima ratio encaminada ala proteccin subsidiaria de bienes jurdicos),

constituira una vulneracin del principio delegalidad51. Los verbos tpicos, en puridad,

50 Sentencia casatoria que ya fue objeto de comentarioen ORE SOSA, Eduardo, Delito de contaminacin:Entre la omisin y el delito permanente? A propsitode la Casacin N 383-2012 La Libertad, en Boletn.Estudio Or Guardia, N. 44, 2014,www.oreguardia.com.pe; tambin se encuentra en Derecho Penal(sitio web dirigido por el Prof. Hurtado Pozo), en elsiguiente enlace: www.perso.unifr.ch/derechopenal/assets/les/articulos/a_20140708_01.pdf

51 Esto porque el contenido de la prohibicin ya noestara en la ley penal, sino en una norma admi-nistrativa; vid. VILLAVICENCIO, Felipe, Derechopenal. Parte general, Lima, Grijley, 2006, p. 138:la prohibicin penal se debe hallar concretada enla ley, las normas complementarias slo buscarnsealar circunstancias o condiciones que tenganaspectos meramente complementarios, pero nuncapodrn denir la prohibicin misma; HURTADOPOZO, Jos, Manual de derecho penal. Parte generalI. Lima, Grijley, 2005, 3. ed., p. 159: Mediantela norma reglamentaria, se procede en realidad auna interpretacin de la norma reglamentada, conel objeto de precisarla o aclararla. Sin embargo, este

tipo de proceder parodia a la llamada interpretacinautntica, la que es slo de la competencia del Poder

giran alrededor de conductas como las deprovocar o realizar vertidos, descargas, emi-siones o ltraciones; pero en ningn casoinfringir normas52.

Tambin discrepamos de la Sentencia Ca-satoria antes referida cuando reconoce unamodalidad omisiva en el delito de conta-minacin. El no haber implementado unPlan de Cierre de Pasivos Ambientales no esde por s suciente para imputar un delitode contaminacin ambiental; mucho menoscuando se alude ya no a la inobservanciade una norma administrativa o de derechoambiental, sino al incumplimiento de obli-gaciones surgidas de un contrato privado(v. gr. los contratos de transferencia de de-rechos mineros de 30/12/2005 y de trans-ferencia de terrenos superciales y derechosmineros de 6/8/2006, celebrados entre Corpo-racin Minera San Manuel SA y la compaaMinera Sayapullo SA).

No se discute aqu que dichos contratosconstituyan fuente de algunas obligacio-nes incluso de carcter administrativo-ambiental53; tampoco se cuestiona que

dichas obligaciones puedan formar parte

Legislativo y no de una autoridad administrativasin capacidad de legislar. Por lo que se trata de unatentado contra el principio de legalidad, puestoque produce incertidumbre y no ofrece la garantaque ste debe brindar. Creemos que incluso bajola consideracin de la teora de la concrecin, seestara vulnerado el principio de legalidad, puessera la norma administrativa la que determinara elcontenido material del injusto o la que especicarala conducta prohibida penalmente, vid. GARCA

CAVERO, Percy, Derecho penal. Parte general, Lima,Jurista, 2012, 2. ed., pp. 151-152.

52 Lo que hasta parecera redundante, pues la realizacinde estos vertidos debe realizarse, justamente, eninfraccin de las leyes y dems normas de la materia.

53 Segn el art. 4 de la Ley 28271, El Ministeriode Energa y Minas a travs de su rgano tcnicocompetente identicar a los responsables de lasoperaciones mineras que abandonaron depsitos deresiduos, labores o instalaciones mineras, generandopasivos ambientales en sus diversas modalidades.Tambin identicar a los titulares de la concesin mi-nera inactivos que mantienen el derecho de concesin y

vigencia minera hasta la actualidad y arrastran pasivosambientales. cursiva es nuestro.


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Doctrina prctica


del Informe Tcnico Fundamentadoelabora-do por la autoridad ambiental competentea requerimiento del Ministerio Pblico54;pero la responsabilidad penal por un deli-to de contaminacin no aparece desde elmomento en que dichas obligaciones sonexigibles, sino desde el momento en que serealizan vertidos en las condiciones que exigeexpresamente el tipo penal. La infraccin delas normas de proteccin del medioambienteno entraa; por tanto, la realizacin mismade la conducta tpica; no supone, en otraspalabras, la creacin de un riesgo tpico,sino que aporta a la valoracin del carcterprohibido o permitido del riesgo creado.

Mal haramos, pues, en subsumir el incum-plimiento de la obligacin de implementar unPlan de Cierre de Pasivos Ambientalesen unainexistente modalidad omisiva del delito decontaminacin. Se ha de atender siempre, almenos para la imputacin de un delito decontaminacin ambiental, a la realizacinsegn el tipo penal vigente, tambin a laprovocacin de vertidos. Si no se vericanestos, las infracciones sern solventadas en elmbito administrativo a travs de las multascorrespondientes.

54 Segn CALDERN VALVERDE, la informacin con-tenida en el Informe Tcnico Fundamentado, enespecial, la que hace referencia a la identicacin delas obligaciones ambientales de los administradosinvolucrados en la investigacin penal es importantea efectos de establecer Si el sujeto investigado vienecumpliendo o no con los compromisos que asumiante el Ministerio de Energa y Minas al momento de

obtener su instrumento ambiental, sea este el Estudiode Impacto Ambiental o la Declaracin de ImpactoAmbiental, as como ante las dems entidades quele dan viabilidad a un proyecto minero, vid. CAL-DERN VALVERDE, Leonardo, Implicancias penalesa propsito del Decreto Supremo N 009-2013-Mi-nam, en Gaceta Penal y Procesal Penal, N. 52, 2013,p. 172. En otra publicacin, el mismo autor sostieneque el informe tcnico constituye una simple opininilustrativa, no tiene el valor de prueba plena, nisupone una calicacin reglamentaria; el informetcnico debe ser valorado, as pues, como una pruebapericial susceptible de ser cuestionada y rebatida porlas partes, vid. CALDERN VALVERDE, Leonardo, El

delito de contaminacin del ambiente (artculo 304del Cdigo Penal), cit., p. 154.

DATOS

El 60 % de nuestro territorio estcubierto por bosques.

Esto, desde luego, no obsta a que el delitode contaminacin pueda, en algunos casos,congurarse de manera omisiva. En efecto,la imputacin de este delito puede dirigirsecontra aquel que realiza materialmente los ver-tidos(forma comisiva), pero tambin contraaquel que estando obligado y en la posibilidadde impedirlola realizacin de vertidos, dejade hacerlo(forma omisiva).

En el aspecto subjetivo, se ha de considerar, enprimer lugar, la imputacin a ttulo de dolo.Este supone, como se sabe, el conocimientosobre la creacin de un riesgo prohibido; espe-ccamente, se ha de imputar el conocimientode los elementos descritos en el tipo penal: larealizacin de cualquiera de las modalidadestpicas, la infraccin de las leyes y lmitesmximos permisibles, y el peligro creado55.El desconocimiento o error sobre alguno de

estos elementos56difcilmente conducir auna conducta penalmente irrelevante, todavez que pueden ser reconducidos a travsdel error de tipo vencible a la forma culpo-sa de comisin reconocida por el legisladorde manera expresa en el ltimo prrafo delartculo 304 CP.

55 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara, Delitos contra el medioambiente, cit., p. 89.

56 A este respecto, Silva Snchez seala que el errorsobre normas extrapenales integrantes de los tipospenales pueden tener una doble conguracin: puedeser un error sobre los presupuestos de hecho de lanorma extrapenal infringida (v. gr. el que ignora elgrado de concentracin de determinadas sustanciastxicas en el vertido que realiza); o un error sobre elpropio alcance de la norma extrapenal (el que conoceel grado de concentracin en el vertido que realiza,pero ignora que la normativa administrativa prohbetal concentracin); para este autor, ambos supuestosconstituyen casos de error de tipo, vid. SILVA SN-

CHEZ, Jess-Mara, Delitos contra el medio ambiente,cit., pp. 89-91.


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Penal


Estando ante un tipo penal en blanco, podra-mos nalmente preguntarnos sobre los efectosde la modicacin de la norma extrapenalen relacin con la aplicacin temporal de laley penal. Para un sector de la doctrina, lamodicacin de la norma extrapenal que dlugar a una ley penal ms favorable, ser deaplicacin retroactiva. Otro sector postula,ms bien, una tesis diferenciadora, la que sehace residir en un juicio teleolgico sobre elcambio normativo: si este comporta un cam-bio en la valoracin jurdica de la conducta,se aplicar retroactivamente (siempre que seams favorable); si dicha modicacin atiendea un cambio en las circunstancias fcticas, se

entender que no ha habido un cambio en lavaloracin jurdica de la conducta y, por tanto,no ser posible aplicar la norma posterior aunsea esta ms favorable57.

En el caso que nos ocupa, la modicacinfavor rei de los lmites mximos per-misibles o de la normativa ambiental serde aplicacin retroactiva cuando importeun cambio en la valoracin del injusto; porejemplo, cuando el incremento del nivel de

lo tolerado obedece a nuevas evidenciassobre la correlacin entre la entidad de losvertidos y el riesgo creado, o si bien msdudosamente cuando se hace con el n defomentar las inversiones o por considerar noajustadas a nuestra realidad los estndaresadoptados. Por el contrario, una mejora enlas condiciones atmosfricas (circunstanciafctica) que genere una modicacin de loslmites mximos permisibles para la emisinde ciertos gases, entendemos, no podr con-

ducir a una aplicacin retroactiva favorable58.

57 Que un determinado tipo de billete, como sealaLuzn Pea, deje de ser moneda legal por un cambionormativo, no deja impunes los actos de falsicacinde moneda realizados, sobre los referidos billetes, conanterioridad a la norma que los sac de circulacin,vid. LUZN PEA, Diego-Manuel. Curso de DerechoPenal. Parte General. I, Madrid, Universitas, 2002, p.192; en el mismo sentido, MUOZ CONDE / LPEZPEREGRN / GARCA LVAREZ, Manual de derechopenal medioambiental,cit., pp. 93-94.

58 Como seala Silva Snchez: Pinsese, por ejemplo,en una industria cuyas emanaciones de anhdrido

5. Delito de minera ilegal

Artculo 307-A.- Delito de minera ilegalSer reprimido con pena privativa de libertad nomenor de cuatro aos ni mayor de ocho aos ycon cien a seiscientos das-multa, el que realiceactividad de exploracin, extraccin, explotacinu otros actos similares, de recursos minerales,metlicos o no metlicos, sin contar con la auto-rizacin de la entidad administrativa competente,que cause o pueda causar perjuicio, alteracin odao al ambiente o sus componentes, la calidadambiental o la salud ambiental.

Si el agente actu por culpa, la pena ser privativade libertad no mayor de tres aos o con prestacinde servicios comunitarios de cuarenta a ochentajornadas.

En principio, parecera necesario establecer

la diferencia entre este delito y el fenmenode la minera informal. De hecho, represen-tantes del Ejecutivo no han perdido la opor-

sulfuroso son de 10.000 mg/nm 3, en un momentoen que la normativa administrativa medioambientalha situado el mximo tolerado en 9.000, por lo que,dndose los dems requisitos, realiza el tipo del art.347 bis, siendo incluso condenada por el referidodelito. Pasan los aos y una mejora de la situacinmedioambiental permite a la administracin situarel mximo de emanacin tolerada en 12.500 mg

de anhdrido sulfuroso. Tiene realmente sentidoque se le aplique retroactivamente al sujeto la nuevaconguracin del art. 347 bis y que, por tanto, quedeen libertad? Otro ejemplo: Un sujeto que circula a 70Km por hora por un tramo de carretera estrecho ycon rme en mal estado, en el que est establecidauna limitacin de velocidad a 60 Km/h, provoca unaccidente, siendo sancionado por imprudencia simplecon infraccin de reglamentos. Posteriormente, esetramo de carretera se asfalta y ensancha, jndose unlmite de velocidad de 80 Km/h. Habr que aplicarretroactivamente esa modicacin de la normativaextrapenal de modo que quien fue sancionado por

imprudencia simple con infraccin de reglamentos losea ahora slo por imprudencia simple? A mi juicio,la respuesta ha de ser en ambos casos negativa,pues, pese al cambio normativo producido, continacumpliendo perfectamente sus nes preventivos lasancin penal impuesta a un individuo que, en unmomento en que determinados bienes jurdicos sehallaban especialmente expuestos al riesgo (por laespecial contaminacin ambiental o el mal estadode la carretera), realiz una conducta de puesta enpeligro relevante de los mismos que todava hoy sepretende evitar., vid. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara,Legislacin penal socio-econmica y retroactividadde disposiciones favorables: El caso de las Leyes en

blanco, en Estudios penales y criminolgicos, N. 16,1992-1993, pp. 451-452.


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Doctrina prctica


tunidad para enfatizar que ambos conceptosson distintos. Por minera informal, a partirde lo previsto por el artculo 2 del DecretoLegislativo N. 1105, debera entenderse laactividad realizada en zonas no prohibidas parala minerapor pequeos productores mineroso productores mineros artesanales que usanequipo o maquinaria que no son caractersticosde la actividad, o sin cumplir con las distintasnormas que rigen dichas actividades; y queiniciaron un proceso de formalizacin. Este con-cepto de minera informal no diere muchodel concepto de minera ilegal, pues, segnel mismo decreto legislativo, los elementosdiferenciadores seran solo dos: por un lado,

los mineros ilegales generalmente realizan susactividades en zonas prohibidas para su ejer-cicio; y, por otro, no han iniciado un procesode formalizacin.

A pesar de estas diferencias59, lo cierto es queel tipo penal previsto en el artculo 307-A delCdigo Penal parecera corresponderse sinmayores problemas con ambos conceptos,esto es, el delito de minera ilegal podrasubsumir tanto los supuestos de minera

ilegal como informal. Esto porque la es-tructura tpica comprende la realizacin deconductas propias de la actividad minera(exploracin, extraccin, explotacin u otrosactos similares), sin contar con la autorizacinadministrativa correspondiente (un supuestode accesoriedad de acto, segn sealbamosanteriormente), y que afecte (mediante lesino peligro) al medioambiente, sus componen-tes, la calidad ambiental o la salud ambiental.

Si la descripcin tpica no hace mencin allugar en el que debe desplegarse la actividad

59 Si bien resulta interesante la propuesta de diferenciarminera ilegal e informal en atencin a la naturalezao dimensin en que esta se desarrolla [dimensinempresarial, en el caso de la minera ilegal; con nesde subsistencia, en el caso de la minera informal,vid. CALDERN VALVERDE, Leonardo, Apuntessobre el delito de minera ilegal en el Per a pocoms de un ao desde su tipicacin, en Gaceta Penaly ProcesalPenal, n. 49, 2013, p. 159], lo cierto es

que eso no se desprende precisamente de las normasadministrativas comentadas.

ilcita, no puede exigirse para congurarel delito de minera ilegal en su forma b-sica que las conductas de exploracin oexplotacin se realicen en zonas no permitidas

para el desarrollo de esta actividad. Lo que seve conrmado por el hecho de que esta cir-cunstancia, ms bien, ha sido prevista por ellegislador dentro de las formas agravadas delartculo 307-B del Cdigo Penal.

Por otro lado, el iniciode un proceso de for-malizacinno necesariamente parece colocara pequeos productores mineros o minerosartesanales dentro del mbito del riesgopermitido, ms an si el artculo 10 del De-creto Legislativo 1105 dispone que parainiciar o reiniciar actividades de exploracino explotacin, as como beneciar mineralesse requiere la autorizacin del GobiernoRegional correspondiente. Esta autorizacin,cabe sealar, debe ser emitida previa opininfavorable del Ministerio de Energa y Minas,amn de otros requisitos.

Asimismo, pareciera existir cierta redundanciaentre los verbos tpicos previstos por el legisla-dor penal, especcamente, entre las conduc-

tas de explotar y extraer, al menos si se atiendea la denicin de explotacinen el artculo 8de la Ley General de Minera: es la actividadde extraccin de los minerales contenidos enun yacimiento. Este mismo artculo denela exploracin como la actividad mineratendiente a demostrar las dimensiones, posi-cin, caractersticas mineralgicas, reservas yvalores de los yacimientos minerales.

Entre las modalidades tpicas, se habr podido

advertir que el legislador no ha querido cerrarla posibilidad de incluir comportamientosanes a la exploracin y explotacin; con locual, extiende el mbito de lo penalmenterelevante a otros actos similares. As, porejemplo, podemos incluir la actividad debeneficio, definido como el conjunto deprocesos fsicos, qumicos y/o fsico-qumicoque se realizan para extraer o concentrar laspartes valiosas de un agregado de mineralesy/o para puricar, fundir o renar metales;comprende las etapas de preparacin mec-


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Actualidad

Penal


nica, metalurgia y renacin (artculo 17 dela Ley General de Minera).

Desde luego, para que se congure el delitodeben concurrir los dems elementos del tipo:

la falta de autorizacin y la afectacin lesino puesta en peligro concreto del bien jurdi-co protegido. Esto abona en la consideracinde que no estamos ante un delito de meradesobediencia o de mera actividad; se exige,as pues, un resultado, sea este de lesin o depeligro. De otro modo, seran vanos los esfuer-zos por hallar diferencias entre la infraccinadministrativa y el injusto penal.

En cuanto al aspecto subjetivo, se reconocen

tanto la forma dolosa como culposa de co-misin. Tratndose de actividades mineras,consideramos difcil que pueda plantearse,exitosamente, un desconocimiento en cuantoa la necesidad de contar con una autorizacinpara llevar a cabo operaciones de explotacino exploracin; se trata de algo que parece ac-cesible, incluso, para cualquier profano en lamateria. Estos son conocimientos que puedenser imputados a todo aquel que realice dichaactividad productiva, incluso a pequeos

productores mineros y mineros artesanales,que no tendran por qu ser subestimados encuanto a la posibilidad de conocimiento delas normas bsicas de convivencia y, espec-camente, a las de su propia actividad.

Lo anterior no impide la posibilidad de plan-tear, en teora, supuestos de error, dada laprofusa y cambiante normativa de la materia.En caso extremo, podra ser el caso de quienconsidere que un ttulo de concesin minera

lo habilita de por s para realizar actividadesde explotacin; no obstante, y ms all deque la ley lo desmienta (artculo 6 del DecretoLegislativo 1105), lo cierto es que, en el peorde los casos, esto no nos llevara a un error detipo invencible, sino vencible; con lo cual, enconcordancia con el artculo 14 CP, el hechopodra ser reconducido al delito de minerailegal en su forma culposa previsto en el se-gundo prrafo del artculo 307-A.

Las agravantes son circunstancias que incre-mentan el desvalor del injusto o la culpabi-

lidad, lo que se reeja en el incremento delmarco penal con respecto al previsto parael tipo bsico. El artculo 307-B del CdigoPenal determina cules son las circunstancias

agravantes del delito de minera ilegal; estasencuentran fundamento en el peligro especialque representa el medio empleado en lacomisin del delito para el bien jurdicoprotegido o para otros intereses dignos deproteccin (v. gr. dragas, artefactos u otrosinstrumentos similares; objetos o instrumentoscapaces de poner en peligro la vida, saludy patrimonio de las personas). Tambin seatiende al lugar donde se realiza la conducta(en zonas no permitidas para el desarrollo

de actividades mineras; o en reas naturalesprotegidas, en tierras de comunidades nati-vas, etc.) o al hecho de valerse de menoresde edad u otra persona inimputable para lacomisin del delito.

Como cualquier delito, el delito de minerailegal admite formas de participacin. No obs-tante, es de tener en cuenta que los actos denanciamiento, una forma de cooperacin ocomplicidad, cobran autonoma en el artculo

307-C del Cdigo Penal. De esto, el hecho deproveer o suministrar fondos para la perpe-tracin de la minera ilegal ser imputado noa ttulo de complicidad, sino de autora, estoes, como autor del delito de nanciamientoprevisto en el artculo 307-C. No obstante,estando materialmente ante una cooperacinen un delito ajeno, entendemos que no podrimputarse el delito de nanciamiento a quien,a la vez, sea autor del delito de minera ilegal

(salvo que se nancie la actividad ilegal deterceros).

Desde luego, no cabe esperar que el agentecolabore entusiastamente con las autoridadesencargadas de la scalizacin de actividadesmineras ilegales. En tal caso, el legisladorha considerado insuciente la existencia deldelito de violencia y resistencia a la autoridaddel artculo 365 del Cdigo Penal; con lo cual,sanciona, en el artculo 307-D, a aquel que

obstaculiza o impide la actividad de evalua-cin, control y scalizacin de la autoridad


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Doctrina prctica


administrativa relacionada con la minerailegal. A diferencia de aquel delito contrala Administracin Pblica, como es fcil deapreciar, esta gura no exige el empleo deviolencia o amenaza. Con lo cual, actos tansimples como no permitir el ingreso al lugardonde se desarrolla la actividad o no mostrarla documentacin requerida a la autoridadcorrespondiente podran, eventualmente,congurar el delito de obstaculizacin de lascalizacin administrativa. No obstante, cabeenfatizar que las conductas descritas, para laconguracin del tipo penal, deben guardarrelacin con actos de minera ilegal.

Ciertamente, estamos ante delitos muy re-currentes, de no escasa trascendencia y conpena mnima superior a los dos aos, lo quehara inviable, de entrada, la aplicacin delprincipio de oportunidad60. Sin embargo,

60 Este principio, a decir de Or Guardia, es un criteriode oportunidad en virtud al cual se faculta al scal

con el n de crear incentivos al proceso deformalizacin, se faculta al representante delMinisterio Pblico para que se abstenga deejercer la accin penal, luego de la vericacincorrespondiente, en los casos en que el agentecomprendido en la comisin de un delito deminera ilegal suspenda sus actividades ilcitasde modo voluntario, denitivo e indubitable,comunicando este hecho al Organismo deEvaluacin y Fiscalizacin Ambiental median-te instrumento de fecha cierta61.

abstenerse discrecionalmente de incoar o desistir decontinuar con el proceso penal; el scal tiene la facul-tad de abstenerse por razones poltico-criminales que

responden al criterio de falta de necesidad de procesoy de pena, pues, pese a que el imputado admite suresponsabilidad, el Estado le otorga al scal la po-testad de abstenerse de ejercer la accin penal, vid.OR GUARDIA, Arsenio, Manual de derecho procesalpenal, Lima, Reforma, 2011, p. 393.

61 Esto segn el artculo 2 del Cdigo Procesal Penal,modicado por el artculo tercero del Decreto Legis-lativo 1102.

contaminacion y mineria ilegal actualidad penal

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