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CONSELL JURÍDIC CONSULTIU
DE LA COMUNITAT VALENCIANA
Dictamen 466/2018 Expediente 282/2018
Hble. Señor: El Pleno del Consell Jurídic Consultiu
de la Comunitat Valenciana, en sesión
celebrada el día 4 de julio de 2018, bajo la
Presidencia del Vicepresidente Ilmo. Sr. D.
Enrique Fliquete Lliso, y con la asistencia de
los señores y las señoras que al margen se
expresan emitió, por unanimidad, el siguiente
dictamen que lleva adjunto los votos
particulares concurrentes correspondientes:
De conformidad con la comunicación de V.H., de 7 de mayo de 2018 (Registro de entrada de 7 de mayo), el Pleno del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana ha examinado el procedimiento instruido por la Consellería de Hacienda y Modelo Económico para la elaboración del anteproyecto de Ley del Juego de la Comunitat Valenciana.
Vicepresidente Ilmo. Sr. D. Enrique Fliquete Lliso Conselleres y Consellers Ilmas. Sras. e Ilmos. Sres. D. Faustino de Urquía Gómez D.ª M.ª Asunción Ventura Franch D.ªM.ª del Carmen Pérez Cascales D. Joan Carles Carbonell Mateu Conseller nato Molt Hble. Sr. D. Francisco Camps Ortiz Secretari General Ilmo. Sr. D. Joan Tamarit i Palacios
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I ANTECEDENTES
Primero.- El expediente referido al anteproyecto de Ley del Juego de la Comunitat Valenciana está integrado –como se verá– por distintos informes y trámites, tal como exige el artículo 42 de la Ley 5/1983, de 30 de diciembre, del Consell, y demás normas de aplicación.
Segundo.- Concretamente en el Informe sobre necesidad se
argumenta lo siguiente:
“(…) La nueva Ley que se propone, se estructura de una manera
diferente a la anterior e incide, entre otros, en los siguientes aspectos:
-Se establece que, aunque los juegos de competencia estatal están
excluidos del ámbito de aplicación de esta ley, para su instalación en los
locales y supuestos que la propia Ley preceptúa, se requiera autorización de la
Comunitat.
-En el nuevo texto se incorporan, por primera vez, los principios rectores
de la actividad del juego y la regulación sobre la política del juego responsable.
Se definen los derechos y obligaciones de las personas que intervienen en el
juego, así como, las prohibiciones para la práctica de los juegos y acceso a los
locales, regulando el Registro de Excluidos de Acceso al Juego en la Comunitat
Valenciana y el control de admisión con la obligatoriedad de disponer de dicho
control en todos los locales de juego.
-Al prever el régimen de autorizaciones de las empresas de juego y los
requisitos de su constitución y las fianzas, se otorga, con carácter general,
eficacia a las autorizaciones concedidas por el Estado o por otras comunidades
autónomas siempre que cumplen los requisitos establecidos en esta ley.
-Se definen las modalidades de juegos, así como, su práctica tanto por
medios presenciales como a través de medios electrónicos, informáticos,
telemáticos o interactivos. La aparición de estas nuevas tecnologías de la
comunicación, hace necesario, regular en la Ley un nuevo marco normativo
capaz de dar respuesta, a esta nueva realidad de ocio como es la práctica y
funcionamiento de aquellos juegos efectuados a través de medios electrónicos,
telemáticos o de comunicación a distancia cuyo ámbito sea el territorio de la
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Comunitat Valenciana.
-En la Ley se definen y regulan los locales de juego, el régimen de
homologación del material de juego y los ensayos de los laboratorios,
permitiendo la convalidación de homologaciones realizadas en otras
comunidades autónomas, así como, los ensayos realizados por laboratorios
autorizados por otras Administraciones, siempre que garanticen el nivel de
cumplimiento técnico dispuesto en la presente Ley.
-Se le da tratamiento legal al Registro General de Juego de la Comunitat
Valenciana, en el que se anotarán cuantas circunstancias se refieran a la
inscripción, modificación y cancelación de los datos correspondientes a las
empresas, establecimientos, material y cualquier otro elemento que tenga
relación con la actividad del juego.
-Se recogen las funciones y facultades del personal encargado de la
inspección y control de la actividad de juego, se homogeneizan y clasifican los
tipos infractores y se revisan las cuantías de las sanciones que pasan a
establecerse por tramos.
-Finalmente de las disposiciones de la ley hay que destacar la
legalización de la situación de las apuestas en el juego de la pilota valenciana,
mediante un sistema provisional, hasta en tanto, no se apruebe una
reglamentación específica, la derogación de la Disposición Adicional Cuarta del
Decreto 56/2015, de 30 de abril, del Consell, por el que se aprueba el
Reglamento de Casinos de Juego de la Comunitat Valenciana, que impedía a la
Generalitat la convocatoria de un concurso público para la instalación de un
casino, hasta tanto, no estuvieran autorizadas siete salas apéndices, por cada
uno de los casinos y la derogación del Decreto 144/2002, de 10 de
septiembre, del Consell, por el que se acuerda la suspensión de nuevas
autorizaciones de explotación de máquinas de tipo B o recreativas con premio,
destinadas a ser instaladas en bares, cafeterías, restaurantes, clubes,
cámpings y análogos, por entender que es una medida restrictiva en una
economía de mercado.
-Por otra parte, y bajo la premisa de un ánimo codificador, el texto
propuesto también recoge los aspectos tributarios del juego. La citada
regulación comprenden todos los elementos configuradores del tributo:
elementos subjetivos (obligados tributarios), elementos objetivos (hecho
imponible, bases, tipos de gravamen, beneficios fiscales), temporales y
formales. Ahora bien, cabe destacar que aquellos aspectos que, de
conformidad con el artículo 50 de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la
que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de
régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía y se modifican
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determinadas normas tributarias, no entran en el ámbito de las competencias
normativas de la Generalitat, se recogen con una finalidad meramente
informadora y con la intención de que el texto normativo permita conocer
plenamente los aspectos fiscales asociados a la autorización, organización o
celebración del juego”.
Tercero.- Es de significar que D. Ángel Montero López, en
representación de la Organización Nacional de Ciegos (ONCE), solicitó, por escrito de 2 de marzo de 2018 (antes de la entrada del anteproyecto de Ley del Juego de la Comunitat Valenciana a esta Institución) audiencia y vista del expediente referido a dicho anteproyecto. En el citado escrito el representante de la ONCE ya efectuó determinadas alegaciones.
Asimismo, por escrito de 14 de mayo de 2018, D. Felipe Guardiola
Sellés, en representación de las sociedades CIRSA, ELEVAL y ACRISMATIC solicitó a esta Institución vista del expediente referido al anteproyecto de Ley del Juego.
Por escritos del Secretario de esta Institución, de 9 y 14 de mayo de
2018, se concedió vista y audiencia del expediente a los representantes de dichas entidades.
D. Ángel Montero López, en representación de la Organización
Nacional de Ciegos (ONCE), presentó alegaciones en fechas 17 y 28 de mayo de 2018. El representante de las sociedades CIRSA, ELEVAL y ACRISMATIC presentó alegaciones el 31 de mayo de 2018.
II CONSIDERACIONES
Primera.- Sobre el carácter de la consulta. La presente consulta resulta preceptiva, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 10.2 de la Ley 10/1994, de 19 de diciembre, de creación del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, en virtud del cual este Consell Jurídic debe ser consultado preceptivamente en relación con los anteproyectos de leyes, con excepción del anteproyecto de Ley de Presupuestos de la Generalitat.
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Segunda.- Marco normativo internacional en el que se inserta la
norma proyectada.
El artículo 49.1, 38ª de la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, del Estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana, establece la competencia exclusiva de la Generalitat, en materia de Casinos, Juego y Apuestas, con exclusión de las Apuestas Mutuas Deportivo Benéficas. Por cuanto afecta a materia tributaria de conformidad con el artículo 11 de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas, los tributos sobre el Juego están cedidos a la Generalitat y ésta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía y se modifican determinadas normas tributarias, ostenta competencias normativas en los Tributos sobre el Juego, sobre los aspectos siguientes: “a) Exenciones.
b) Base imponible.
c) Tipos de gravamen y cuotas fijas.
d) Bonificaciones.
e) Devengo.
2. Las Comunidades Autónomas también podrán regular los aspectos de
aplicación de los tributos”. En el ejercicio de sus competencias Les Corts aprobaron la Ley 4/1988, de 3 de junio, del Juego de la Comunitat Valenciana. En desarrollo de dicha Ley, se han aprobado las siguientes disposiciones normativas: -Decreto 62/2015, de 8 de mayo, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento del Juego del Bingo. -Decreto 56/2015, de 30 de abril, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Casinos de Juego de la Comunitat Valenciana. -Decreto 55/2015, de 30 de abril, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Salones Recreativos y Salones de Juego.
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-Decreto 32/2015, de 13 de marzo, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento que regula la tramitación electrónica de determinados procedimientos contenidos en el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar y en el Reglamento de Apuestas de la Comunitat Valenciana, y se modifican sendos artículos del Reglamento de Salones Recreativos y Salones de Juego y del Reglamento de Apuestas de la Comunitat Valenciana. -Decreto 190/2014, de 14 de noviembre, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento Regulador de la Publicidad del Juego de la Comunitat Valenciana. -Orden 13/2014, de 15 de julio, de la Consellería de Hacienda y Administración Pública, por la que se regula el procedimiento para la tramitación de las modificaciones de carácter técnico en los sistemas homologados de apuestas. -Decreto 42/2011, de 15 de abril, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Apuestas de la Comunitat Valenciana. -Orden 6/2011, de 17 de marzo, de la Consellería de Economía, Hacienda y Empleo, por la que se regula la destrucción e inutilización de máquinas recreativas y de azar. -Decreto 115/2006, de 28 de julio, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar. -Decreto 141/1988, de 23 de septiembre, del Consell, por el que se reglamenta la estructura, funcionamiento y composición de la Comisión del Juego de la Comunitat Valenciana. Por su parte, en el ámbito estatal, es de mención la Ley 13/2011, de 27 de mayo, reguladora del Juego. Esta Ley estatal tiene por objeto, con arreglo a su artículo 1, la regulación de la actividad del juego, en sus distintas modalidades, que se desarrolle con ámbito estatal con el fin de garantizar la protección del orden público, luchar contra el fraude, prevenir las conductas adictivas, proteger los derechos de los menores y salvaguardar los derechos de los participantes en los juegos, sin perjuicio de lo establecido en los Estatutos de Autonomía.
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Tercera.- Breve referencia a la normativa autonómica en la
materia objeto de la norma proyectada. La normativa en materia de juego se completa con una breve
referencia a las legislaciones autonómicas en dicha materia, que son las siguientes:
Illes Balears. Ley 8/2014, de 1 de agosto. Asturias. Ley 6/2014, de 13 de junio. Castilla-La Mancha. Ley 2/2013, de 25 de abril. El anteproyecto de Ley fue objeto de examen por el Consejo Consultivo
de Castilla-La Mancha en su Dictamen 273/2013, de 30 de julio. Canarias. Ley 8/2010, de 15 de julio. Navarra. Ley Foral 16/2006, de 14 de diciembre Cantabria. Ley 15/2006, de 24 de octubre. Madrid. Ley 6/2001, de 3 de julio. Aragón. Ley 2/2000, de 28 de junio. La Rioja. Ley 5/1999, de 13 de abril Castilla y León. Ley 4/1998, de 24 de junio. Extremadura. Ley 6/1998, de 18 de junio, del juego y Ley 15/2006, de
24 de octubre, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y de juego.
Región de Murcia. Ley 2/1995, de 15 de marzo, del Juego y Ley 2/1984, de 27 de diciembre, que regula la imposición sobre los juegos de suerte, envite o azar. País Vasco. Ley 4/1991, de 8 de noviembre, del juego, y Ley 6/1992, de 16 de octubre, por la que se regula el Impuesto sobre el Juego del Bingo y el recargo de tasa sobre el juego a través de máquinas o aparatos automáticos aptos para la realización de juegos de Azar. Andalucía. Ley 2/1986, de 19 de abril.
Galicia. Ley 14/1985, de 23 de octubre. Cataluña. Ley 15/1984, de 20 de marzo, del Juego y Ley 1/1991, de
27 de febrero, reguladora del régimen sancionador en materia de juego.
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Cuarta.- Procedimiento de elaboración del anteproyecto de Ley.
El procedimiento de elaboración de los anteproyectos de Ley se
encuentra establecido en el artículo 42 de la Ley 5/1983, de 30 de diciembre, del Consell de la Generalitat.
De conformidad con lo establecido en el artículo 133.1 de la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, se abrió un proceso de consulta pública previa del Anteproyecto de Ley de Juego.
Consta informe, de 30 de noviembre de 2017, de la Directora General
de la Infancia y la Adolescencia en el que se informa, además, sobre el trámite de consulta previa a la elaboración de la norma proyectada.
Por otro lado, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 133.2
de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, se sometió el texto normativo a audiencia ciudadana, mediante la inserción del anuncio de información pública en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana nº 8093, de 27 de julio de 2017. En fecha 29 de diciembre de 2018, la Directora General de la Infancia y la Adolescencia emitió informe acerca de las alegaciones presentadas en el trámite de información pública.
Así, por Resolución del Conseller de Hacienda y Modelo Económico, de
10 de julio de 2017, se acordó la incoación del procedimiento para la elaboración del anteproyecto de Ley del Juego de la Comunitat Valenciana, conforme dispone el artículo 39.1 del Decreto 24/2009, de 13 de febrero, sobre la forma, la estructura y el procedimiento de elaboración de los proyectos normativos de la Generalitat.
Se ha incorporado al expediente informe sobre necesidad y
oportunidad de la Directora General de Tributos. En cumplimiento de lo establecido en el artículo 42.2 de la Ley
5/1983, de 30 de diciembre, y, de conformidad con el artículo 18 de la Orden de 22 de marzo de 2005, se han incorporado al expediente Memoria económica, de 12 de julio de 2017, del Director General de Tributos y Juego, en la que se analiza el impacto económico que comporta la entrada en vigor de la nueva ley. Asimismo, obra informe favorable, de 25 de enero de 2018, del Director General de Presupuestos de la Consellería de Hacienda y Modelo Económico, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 26.1 de la Ley 1/2015, de Hacienda Pública, Sector Público y Subvenciones.
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Se ha concedido trámite para alegaciones al texto normativo a los
distintos Departamentos del Consell, obrando en el expediente las respectivas alegaciones.
Se ha emitido por el Director General de Tributos y Juego informe, de
12 de julio de 2017, sobre impacto por razón de género de la norma proyectada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de Hombres y Mujeres y en el artículo 4bis de la Ley 9/2003, de 2 de abril, de la Generalitat, para la Igualdad entre Mujeres y Hombres. En dicho informe se efectúa un análisis del contexto en el que se desarrolla la norma y se realiza la pertinencia de género, la situación existente, la previsión de resultados y la valoración del impacto sobre el colectivo de mujeres.
Asimismo, consta informe, de igual fecha de impacto en la infancia, en
la adolescencia y en la familia, de conformidad con lo establecido en los artículos 22 quinquies de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y 6.3 de la Ley 12/2008, de 3 de julio, de la Generalitat, de Protección Integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana, y con la disposición adicional décima de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias numerosas y artículo 6.3 de la Ley 12/2008, de 3 julio, de la Generalitat citada.
Con arreglo a la Instrucción 4/2012, sobre Coordinación Informática
de los proyectos normativos y actos administrativos, se ha emitido informe de la misma Dirección General, e informe, de 3 de octubre de 2017, del Jefe de Servicio de Coordinación de Proyectos TIC y Estándares de Calidad.
Consta Informe, de 1 de diciembre de 2017, de la directora General de
Función Pública, en el que se señala que no existe inconveniente para la aprobación de la norma proyectada.
El Director General de Tributos y Juego emitió informe de 12 de enero
de 2018, acerca de las distintas alegaciones formuladas por las Consellerías y durante el trámite de información pública.
Se ha emitido por el Director General de Economía, Emprendimiento y
Cooperativismo informe positivo de competitividad de la norma proyectada. El Abogado de la Generalitat emitió informe, de 24 de enero de 2018. El Subsecretario de la Consellería consultante emitió informe el 25 de
enero de 2018.
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El Consell de la Generalitat acordó, en su reunión de 2 de febrero de
2018, dar la conformidad a la tramitación del anteproyecto de Ley del Juego de la Comunitat Valenciana.
La Secretaria de la Comisión del Juego de la Comunitat Valenciana certificó, en fecha 20 de febrero de 2018, que en la sesión de la Comisión del Juego de la Comunitat Valenciana, del 16 de febrero de 2018, se adoptó, por mayoría, “Informar favorablemente el Anteproyecto de Ley del Juego de la
Comunitat Valenciana”.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.1, apartado a) de la
Ley 1/2014, de 28 de febrero, el Comité Econòmic i Social en su sesión del día 26 de febrero de 2018, emitió informe al Anteproyecto de Ley del Juego, en el que efectuó determinadas observaciones. El Director General de Tributos y Juego emitió informe, de 3 de mayo de 2018, en relación con las observaciones realizadas por el citado Comité.
En consecuencia, en la elaboración del expresado anteproyecto de Ley
se han observado los diferentes trámites y prescripciones establecidos en el artículo 42 de la Ley del Consell de la Generalitat y demás normas de aplicación.
Quinta.- Estructura del anteproyecto de Ley. El anteproyecto se estructura en un total de 102 artículos, agrupados
en cinco títulos, siete disposiciones transitorias, una adicional, una derogatoria y dos finales.
El contenido de los Títulos es el siguiente: Título I. Disposiciones generales (artículos 1 a 7). Título II. Organización y ordenación del juego (artículos 8 a 51). Título III. Inspección y control de la actividad del juego (artículos 52 a
54). Título IV. Régimen sancionador (artículos 55 a 68). Título V. Tributación sobre el juego (artículos 69 a 102). La Disposición transitoria primera regula la normativa de los
reglamentos del juego; la segunda tiene por objeto el régimen transitorio de las autorizaciones concedidas de acuerdo con la normativa anterior; la tercera, la regulación del régimen sancionador; la cuarta, prevé las fianzas; la quinta, las apuestas en el juego de la Pilota Valenciana; la sexta, la
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suspensión de las autorizaciones de explotación; y la séptima regula el período transitorio de adaptación de los Salones de Juego.
La Disposición adicional única regula la instalación en régimen de
ensayo. La Disposición derogatoria contiene la cláusula derogatoria.
La Disposiciones finales primera y segunda tienen por objeto, respectivamente, la habilitación para el desarrollo de la norma y la entrada en vigor.
Sexta.- Observaciones a la norma proyectada. A) Observación concreta relativa a la instalación de terminales por la SELAE y la ONCE en establecimientos de terceros abiertos al público. Dada la controversia jurídica surgida en relación con la instalación de
terminales por parte de los operadores de juegos reservados en establecimientos de terceros abiertos al público, se estima preferible, con carácter previo, analizar esta cuestión que se contiene en el apartado f) del artículo 2 proyectado.
Así, en el apartado f) de este artículo 2 se excluyen del ámbito de aplicación de la Ley proyectada “Las Apuestas Mutuas Deportivo Benéficas y
los juegos reservados a la competencia de la Administración del Estado”. Se añade en este apartado que “No obstante, en los términos,
condiciones y requisitos establecidos en esta Ley y en sus disposiciones
reglamentarias de desarrollo, la apertura de locales presenciales abiertos al
público y la instalación de equipos en todos los locales de pública
concurrencia, que permitan la participación en juegos a través de canales
electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos autorizados por la
Administración del Estado, exigirá, en todo caso, autorización administrativa,
previa, del órgano competente en materia de juego en la Comunitat Valenciana.
No resulta exigible la autorización mencionada, en los supuestos
previstos en el apartado quinto de la disposición adicional primera de la Ley
13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego”.
De conformidad con lo establecido en los párrafos anteriores proyectados, será necesaria la previa autorización autonómica para la
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apertura de locales presenciales abiertos al público así como para la instalación de equipos en todos los locales de pública concurrencia, que permitan la participación en juegos autorizados por la Administración del Estado. Se exceptúa, sin embargo, de dicha autorización autonómica solo los supuestos previstos en la Disposición adicional primera, apartado 5º, referido a la “apertura de establecimientos accesibles al público por la
Sociedad Estatal Lotería y Apuestas del Estado (SELAE) y por la ONCE que se
destinen a la comercialización de los juegos que gestionan estas entidades
hasta la entrada en vigor de esta Ley y de los juegos sujetos al régimen de
reserva”. A la vista de lo establecido en el referido apartado quinto de la Disposición Adicional primera, relativa solo a la apertura de establecimientos públicos, no quedaría exceptuada de la necesaria autorización autonómica la instalación de equipos de los operadores de la reserva, como son la SELAE y la ONCE, en establecimientos de terceros abiertos al público; en otras palabras, ambas operadoras necesitarían de autorización autonómica para la instalación de terminales de juego en establecimientos tales como bares, cafeterías, restaurantes o similares ubicadas en nuestra Comunidad. La sujeción o no de la instalación de terminales en otros establecimientos abiertos al público a previa autorización autonómica ha sido objeto de alegaciones presentadas en esta Institución por el representante de la ONCE en fechas 2 de marzo, y 17 y 28 de mayo de 2018, así como por el representante de las sociedades CIRSA, ELEVAL y ACRISMATIC, el 31 de mayo de 2018. Así, la ONCE refiere, en síntesis, en sus distintas alegaciones, que en el Anteproyecto de Ley debe excluirse la autorización autonómica -cuando se trate de los juegos reservados- no solo para la apertura de establecimiento abiertos por la ONCE, sino también para “la instalación de terminales (donde
quiera que estos se ubiquen) que permitan la participación en dicho juegos”. Por su parte, el representante de las sociedades CIRSA, ELEVAL y ACRISMATIC, mantiene que no debe excluirse de la autorización autonómica “la instalación de terminales para la práctica de los juegos
reservados a la ONCE y la SELAE en otro tipo de establecimientos, como los
establecimiento de hostelería”. Asimismo, el Comité Económic i Social en su informe adoptado en sesión de 28 de marzo de 2018, señala, en relación con el texto proyectado, que “no se exceptúa expresamente de dicha autorización la instalación de
equipos de los operadores de la reserva, que habría de excluirse también de la
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autorización autonómica en virtud del apartado cuatro de la citada Disposición
adicional primera LRJ, autorización previa que únicamente está prevista en el
artículo 9.1 , párrafo tercero, de la LRJ, aplicable a los juegos de ámbito
liberalizado y, por ello, no es aplicable en ningún caso a los juegos de la
reserva estatal de loterías, en la que opera la ONCE”. Y considera que “debería analizarse jurídicamente, en su caso, por el
Consejo Jurídico Consultivo si el Anteproyecto, en este aspecto concreto,
debería adaptarse rigurosamente a las disposiciones de la LRJ…”. I. Expuesto lo anterior, la controversia jurídica se centra en la interpretación del artículo 9.1 de la Ley estatal 11/2013, reguladora del juego, en relación con la Disposición adicional primera, apartados cuarto y quinto de la misma Ley. Así, el régimen general de autorización autonómica en caso de instalación o apertura de locales presenciales abiertos al público o de equipos que permitan la participación en los juegos se recoge en el artículo 9 apartado 1 de la Ley 13/2011, de 24 de mayo, en virtud del cual “El
ejercicio de las actividades no reservadas que son objeto de esta Ley queda
sometido a la previa obtención del correspondiente título habilitante, en los
términos previstos en los artículos siguientes. De conformidad con esta Ley son
títulos habilitantes las licencias y autorizaciones de actividades de juego”. Añade dicho apartado, en su párrafo tercero, que “(…) La instalación o
apertura de locales presenciales abiertos al público o de equipos que permitan
la participación en los juegos exigirá, en todo caso, autorización administrativa
de la Comunidad Autónoma cuya legislación así lo requiera. Estas
autorizaciones se regirán por la legislación autonómica de juego
correspondiente (…)”. De conformidad con el citado artículo 9, incluido en el Título III de la Ley 13/2011, aun cuando se trate de juegos de ámbito estatal regulados en la expresada Ley, las Comunidades Autónomas serán las competentes para autorizar: a) la instalación o apertura de locales presenciales abiertos al público; y b) la instalación de equipos e establecimientos abiertos al público que permitan la participación en los juegos. Ahora bien, el citado régimen general debe ponerse en conexión con la Disposición adicional primera de la Ley 13/2011, que establece, en sus apartados Cuatro y Cinco, el régimen de comercialización básico de los juegos de la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado, S.M.E., S.A.
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(SELAE) y la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), incluyendo determinadas especialidades. En particular, el apartado cuatro dispone que “Los juegos gestionados
por la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado y la ONCE se
comercializarán en billetes, boletos o cualquier otra forma de participación cuyo
soporte pueda ser material, informático, telemático, telefónico o interactivo,
directamente o a través de cualquier establecimiento de su red comercial
externa. Los juegos de loterías gestionados por las entidades a las que se
refiere el párrafo anterior no estarán sujetos al cumplimiento de las
obligaciones a las que se refiere el Título III de esta Ley”. Por su parte, el apartado cinco prevé que “La apertura de
establecimientos accesibles al público por la Sociedad Estatal Loterías y
Apuestas del Estado y por la ONCE que se destinen a la comercialización de
los juegos que gestionan estas entidades hasta la entrada en vigor de esta Ley
y de los juegos sujetos al régimen de reserva, no requerirá autorización de las
Comunidades Autónomas”.
Por cuanto se refiere al apartado Cuatro, este prevé una primera exención respecto de la autorización autonómica que afecta a unos sujetos concretos y a un tipo de juego, con un alcance determinado. En relación con los sujetos afectados, el apartado Cuatro se refiere únicamente a las entidades SELAE y ONCE, que son los operadores designados para la comercialización de los juegos de loterías regulados en la Ley 13/2011. Los juegos a los que se refiere el citado apartado Cuatro son los juegos de loterías, definidos en el artículo 3, apartado b) de la Ley 13/2011 como “las actividades de juego en las que se otorgan premios en los casos en que el
número o combinación de números o signos, expresados en billete, boleto o su
equivalente electrónico, coinciden en todo o en parte con el determinado
mediante sorteo o evento celebrado en una fecha previamente determinada o
en un programa previo...”.
Por otro lado, el alcance de esta primera exención se extiende, como señala el apartado Cuatro de la Disposición que se comenta, “al
cumplimiento de las obligaciones a las que se refiere el Título III de esta Ley”. Debe señalarse que dentro de este Título III se ubica el artículo 9.1, párrafo tercero, referido a la necesidad de previa autorización autonómica para la instalación o apertura de locales presenciales abiertos al público, y para la instalación de equipos en establecimientos abiertos al público que permitan la participación en los juegos.
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Por ello, la remisión genérica que el apartado Cuatro de la Disposición Adicional primera efectúa a las obligaciones contenidas en el Título III de la Ley supondría la exclusión de la previa autorización autonómica en sus dos aspectos: para la instalación o apertura de locales presenciales abiertos al público, y para la instalación de equipos en establecimientos abiertos, solo respecto de las entidades SELAE y ONCE, y siempre y cuando se trate de los juegos sujetos a la reserva legal establecida en el artículo 4 de la Ley 13/2011. II. En relación con el alcance de este apartado Cuatro, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 19 de marzo de 2013 (nº recurso 356/2012) resolvió la impugnación de determinados preceptos del Decreto 342/2011, de 15 de noviembre, de modificación de determinados artículos del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, de Salones Recreativos y de Juego y del Registro de Empresas de Juego de la Comunidad Autónoma de Andalucía, aprobado por Decreto 250/2005, de 22 de noviembre. El citado Tribunal resuelve la imposibilidad de sujetar los juegos de competencia estatal a autorización de la correspondiente Comunidad Autónoma, más allá de lo que establezca la norma estatal, anulando las disposiciones controvertidas (artículos 1.Uno y 2.Dos). El pronunciamiento jurisdiccional anteriormente mencionado fue confirmado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 de octubre de 2015, tras el recurso de casación formulado por la Junta de Andalucía por infracción del artículo 9.1 y la disposición adicional primera apartado cinco de la Ley 13/2011, LRJ. En dicha Sentencia se razona que la declaración de nulidad de los preceptos impugnados se basa en “la consideración de que las
actividades reservadas, esto es las loterías de ámbito nacional, a las que
alude el artículo 4 del referido texto legal, quedan excluidas del régimen
autorizatorio que corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía, por
expreso deseo del legislador estatal, que se ciñe a la autorización de
instalación de equipos correspondientes a actividades no reservadas”.
Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Auto, de 28 de septiembre de 2017, dictado en aclaración de la Sentencia de 15 de septiembre de 2017, en relación con un procedimiento iniciado por la ONCE frente a un Reglamento autonómico, matizó que "la interpretación conforme a
derecho del Reglamento autonómico lo es en relación con el art. 9.1 de la Ley
13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, y éste respecto de la ONCE,
permite tanto la apertura de locales como la instalación de los equipos".
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Esta interpretación es la que ha mantenido la Abogacía del Estado en su informe de 21 de febrero de 2017, en el que señala que “la
comercialización de juegos de lotería no está sometida a ninguna de las
autorizaciones previstas en el Título III LRJ, incluida la contenida en el artículo
9.1 tercer párrafo, siempre que... sean gestionadas por SELAE u ONCE...”. Es de significar que la Abogacía del Estado mantuvo en un informe anterior de 13 de julio de 2011, en relación con los terminales de la ONCE instalados en otros establecimientos abiertos al público, que no les era de aplicación “la dispensa de autorización establecida en el apartado cinco de
dicha disposición adicional primera, quedando sometida la instalación de los
citados terminales a la autorización de la Comunidad Autónoma
correspondiente por razón del territorio, si así lo requiere la legislación
autonómica”. Dicho informe se emitió con anterioridad a los pronunciamientos de los tribunales, a los que atiende el posterior informe de 2017. Por otro lado, es de tener en cuenta que la redacción del citado artículo 2, apartado f) proyectado resulta similar a la prevista en el artículo 17.4 de la Ley 2/2013, de 25 de abril, del Juego y Apuestas de Castilla-La Mancha, en la redacción dada al mismo por el apartado uno de la disposición adicional quinta de la Ley 3/2016, de 5 de mayo, de Medidas Administrativas y Tributarias de Castilla-La Mancha. Sin embargo, dicho artículo 17.4 dio lugar al Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha (BOE de 10 de febrero de 2017), previo a la interposición del recurso de inconstitucionalidad, en el que se acuerda que “Ambas partes consideran que la recta interpretación del apartado 4 del
artículo 17 de la Ley 2/2013, de 25 de abril, del Juego y Apuestas de Castilla-
La Mancha, en la redacción dada al mismo por el apartado uno de la
disposición adicional quinta de la Ley 3/2016, de 5 de mayo, de Medidas
Administrativas y Tributarias de Castilla-La Mancha, en lo atinente a la
instalación de terminales, se ha de hacer sin perjuicio de las exenciones de
autorización establecidas en la disposición adicional primera de la Ley
13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, y en tal sentido se
interpretará por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en el
desarrollo reglamentario del precepto”. Por consiguiente, a la vista de la interpretación efectuada por los Tribunales y el Estado del citado apartado Cuatro de la Disposición Adicional primera de la Ley 13/2011, la remisión genérica que en este se efectúa al Título III, determinaría que, en el caso de juegos reservados gestionados por la SELAE y la ONCE, no fuera exigible la previa autorización
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autonómica tanto en relación con la apertura de locales presenciales abiertos al público como para la instalación de equipos en establecidos dedicados a otro tipo de actividades (bares, restaurantes, etc.). Esta interpretación conllevaría que, necesariamente, y con carácter esencial, el apartado f) del artículo 2 proyectado se completase con las exenciones previstas en el apartado Cuatro de la Disposición adicional primera de la Ley 13/2011, con el alcance reseñado. Ahora bien, parece conveniente realizar alguna observación sobre el alcance de la exención de sometimiento a la obtención de licencia autonómica, y en general a las obligaciones establecidas en el Título III de la Ley de regulación del Juego que contiene el número 4 de su disposición adicional primera. En ese sentido reviste especial importancia la instalación y comercialización de equipos en establecimientos ajenos a la SELAE y a la ONCE. La exención de la autorización autonómica que prevé el número 5 de la disposición adicional primera se refiere únicamente a la apertura de establecimientos, sin referencia alguna a la instalación de terminales en otros establecimientos de terceros abiertos al público, que deberán regirse de acuerdo con el número 4 de la misma disposición adicional. Y debe insistirse en que tal precepto excluye no solo del requerimiento de la licencia autonómica sino de todo el régimen del Título III de la LRJ a los juegos de lotería gestionados por las entidades citadas. En conclusión, la introducción, que este Consell Jurídic Consultiu considera esencial, del contenido del número cuatro de la disposición adicional primera eximiría del régimen general, incluido el requerimiento de la licencia autonómica, única y exclusivamente a los juegos de lotería gestionados por SELAE y ONCE lo que incluye la instalación de terminales relacionados con éstos, sometiéndose cualquier otra instalación de aparatos o terminales de cualquier otro juego distinto de los de lotería, al régimen general y, por consiguiente, a la correspondiente licencia o autorización autonómica.
A modo de conclusión, este Consell advierte que, de mantener la redacción del apartado f) del artículo 2 proyectado, dicha redacción resulta contraria a la doctrina seguida hasta la fecha por los tribunales y a la posición adoptada por el Estado en esta materia, lo que obligaría, a fin de evitar dicha conflictividad, a completar el citado apartado, “en lo atinente a la
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instalación de terminales, con las exenciones de autorización establecidas en
la disposición adicional primera de la Ley 13/2011, de 27 de mayo”. También es cierto que, de mantenerse dicha redacción, dado el problema interpretativo que suscitan los apartados Cuatro y Cinco de la Disposición Adicional primera de la Ley 13/2011, un eventual recurso de inconstitucionalidad permitiría que el Tribunal Constitucional, único órgano competente para delimitar las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en esta materia, pudiera zanjar definitivamente esta cuestión.
B) Otras observaciones concretas al texto proyectado. A la parte expositiva. En el apartado I, párrafo séptimo, se citan la Ley 20/2013, de 9 de
diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado y la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades y servicios y su ejercicio.
En relación con tales citas, si bien la Ley de Garantía de la Unidad de
Mercado resulta de aplicación, conforme a su artículo 1, a la actividad del juego (actividad económica), no sucede lo mismo en relación con la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, al quedar exceptuadas de su ámbito de aplicación, con arreglo a su artículo 2, “las actividades de juego, incluidas las
loterías, que impliquen apuesta de valor monetario”.
Dicha Ley 17/2009 solo resultaría aplicable a las “combinaciones aleatorias”, excluidas de la aplicación de la norma proyectada (artículo 32.2 proyectado), así como a las máquinas destinadas a la mera actividad recreativa en las que no se arriesga dinero, sino que se gasta dinero para obtener un servicio de ocio o recreo, consistente en el mero disfrute de un software de carácter lúdico (informes de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia UM/010/2014 y UM/130/2017, emitidos en relación con las autorizaciones exigidas en relación con las máquinas recreativas Tipo A). El anteproyecto de Ley excluye también de su ámbito de aplicación las máquinas destinadas al mero ocio o recreo en el artículo 2.2. letra d) proyectada.
Por ello, atendiendo al objeto de la norma proyectada (art. 1), se sugiere, a fin de evitar confusión, que se clarifique o se suprima la cita de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre.
Al artículo 2. Ámbito de aplicación de la Ley.
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Sin perjuicio de la observación ya efectuada en relación con el apartado h), del apartado 2, el apartado a, último párrafo, dado que define un supuesto concreto de juego social o amistoso, no constituyendo el único supuesto posible, debería completarse del modo siguiente “En cualquier
caso, se considera de carácter social o amistoso el juego del bingo en las
asociaciones o centros de atención para mayores de 65 años y en centros de
personas con discapacidad, para mayores de edad, con los requisitos que
reglamentariamente se determinen”. Por otro lado, en el citado apartado 2, debería incluirse, en la enumeración de los juegos excluidos, las “combinaciones aleatorias” (art. 32.2 proyectado). Al artículo 5. Publicidad, promoción, patrocinio e información comercial. Debería suprimirse el primer párrafo del apartado 7 que aparece subrayado. Al artículo 6. Juegos autorizables. En el apartado 3 se dispone que “Reglamentariamente se establecerán
las reglas esenciales para su desarrollo…”. Se sugiere que se clarifique el anterior apartado del modo siguiente: “Reglamentariamente se establecerán las reglas esenciales para el desarrollo
de cada modalidad de juego…”. En el apartado 4, letra e) debería suprimirse la referencia a las “combinaciones aleatorias”, excluidas, conforme al artículo 32.2 proyectado, del ámbito de aplicación de la norma proyectada. Al artículo 9. Atribuciones de la Consellería competente en materia de juego. Este precepto regula las competencias que corresponde a la Consellería competente en materia de juego. Ahora bien, dado que los artículos 8 y 10 proyectados regulan, respectivamente, las competencias del Consell y del órgano directivo competente en materia de juego, se sugiere que se concreten cuáles corresponde, en particular, al titular de la Consellería competente en materia de juego, como “el ejercicio de la potestad sancionadora de acuerdo
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con el artículo 61 de esta Ley” o la elevación al Consell de las propuestas de su competencia. Por otro lado, en el apartado a) atribuye a la Consellería competente en materia de juego, “la elaboración de los reglamentos de desarrollo de esta
ley que apruebe el Consell y su ejecución”.
Se sugiere que el anterior inciso se clarifique del modo siguiente: “La
incoación e instrucción de los proyectos de reglamentos de desarrollo de esta
ley que apruebe el Consell y su ejecución”. Asimismo, el apartado b) atribuye a la citada Consellería “La
elaboración de las normas necesarias para el control y dirección de los
juegos”. Al respecto, debe clarificarse si se trata de la instrucción del correspondiente procedimiento de elaboración de tales normas -en línea con el apartado a) anterior-, o, por el contrario, de la aprobación de disposiciones normativas. Además, debería clarificarse a qué normas “para
el control y dirección de los juegos” se refiere el citado apartado. Al artículo 16. Del personal que realiza su actividad en empresas de juego. En el apartado 1 se dispone que “El personal que preste servicios
profesionales, tanto con funciones directivas como no directivas, deberá ser
mayor de edad”.
La regulación de la capacidad laboral de los menores de edad, mediante cualquier tipo de modalidad contractual, corresponde a la legislación laboral competencia del Estado, articulada mediante el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y normativa concordante, por lo que debe procederse a la supresión de este apartado, máxime cuando su incorporación al texto proyectado no resulta necesaria a los efectos de desarrollar el ejercicio de la competencia autonómica en materia de juego. Esta observación es esencial a los efectos del artículo 73 del Reglamento de este Consell. Al artículo 20. Requisitos generales de las autorizaciones de las empresas de juego.
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En el apartado 2 se dispone que “El plazo máximo para conceder y
notificar la autorización será de seis meses. Si transcurrido dicho plazo no se
hubiese notificado se entenderá desestimada la solicitud, salvo que en la
reglamentación específica de cada juego se prevea lo contrario”.
De conformidad con lo establecido en el artículo 24.1 de la Ley 39/2015, la regulación del silencio administrativo está sujeto a reserva legal, al disponer que “En los procedimientos iniciados a solicitud del
interesado... el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución
expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por
silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con
rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho
internacional aplicable en España establezcan lo contrario”. Por ello, o bien se aplica el efecto del silencio administrativo positivo
por expresa disposición del citado artículo 24.1 de la Ley 39/2015, o bien la ley autonómica establece el silencio desestimatorio. Ahora bien, no debe deslegalizarse, mediante la remisión al reglamento, la determinación, en última instancia, del efecto del silencio administrativo, aun cuando sea para la previsión del silencio positivo (ya establecido con carácter general en la Ley 39/2015), pues en definitiva sería el reglamento el que decidiría el carácter del silencio.
Además, téngase en cuenta que en la parte expositiva de la norma
proyectada se dan razones para justificar el carácter desestimatorio del silencio en este tipo de actividad; así, en el apartado I se señala, tras referirse, entre otros extremos, a la protección de la salud y seguridad de las personas consumidoras de los juegos, que “Estas mismas razones justifican
los efectos desestimatorios del silencio administrativo y la exigencia del resto
de requisitos previstos...”. Así pues, debería suprimirse el inciso “salvo que en la reglamentación
específica de cada juego se prevea lo contrario”. Esta observación es esencial a los efectos del artículo 73 del Reglamento de este Consell. En el apartado 5 se dispone que “Las autorizaciones podrán concederse
bien para actividades a realizar en uno o varios actos”.
Dicho apartado debería clarificarse del modo siguiente: "Las
autorizaciones para varias actividades podrán concederse en unidad de acto o
mediante la adopción de distintos actos" (de ser este el propósito del citado apartado 5).
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Al artículo 22. Requisitos de constitución de las empresas de juego. En el apartado 8 se indica que “Todas las empresas de juego deberán
haber constituido una fianza, en la cuantía y forma que se exijan
reglamentariamente…”.
Teniendo en cuenta la exigencia de actualización prevista en el artículo 24.4 proyectado, se sugiere que se complete el apartado anterior del modo siguiente: “Todas las empresas de juego deberán haber constituido y
mantener actualizada una fianza, en la cuantía y forma que se exija en esta
ley y reglamentariamente…”.
Al artículo 23. Requisitos generales de los titulares de las autorizaciones para la organización del juego. Atendiendo al contenido de este precepto sería preferible intitularlo como “Prohibiciones para ser titular de autorizaciones para la organización del
juego”.
En los apartados c) y d), referidos al hecho de haber sido sancionados por resolución firme en materia de subvenciones, en materia tributaria y en materia de prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, debería incluirse, en línea con lo establecido en los apartados a) y e), que la sanción se haya impuesto “en los últimos cuatro años”.
Por otro lado, en el apartado h) se prevé, como causa de prohibición, “aquellas otras que se establezcan reglamentariamente”. Dado que las prohibiciones constituyen restricciones a la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE, debe estarse a la reserva de ley existente en esta materia conforme al citado artículo y al artículo 53 CE, por lo que debe suprimirse el apartado h) proyectado que remite al reglamento la regulación de otras prohibiciones para ser titular de autorizaciones en materia de organización y explotación de los juegos regulados en la norma proyectada. Esta observación es esencial a los efectos del artículo 73 del Reglamento de este Consell.
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En el apartado 3 se señala que “El incumplimiento de los requisitos
mencionados con posterioridad al otorgamiento de la autorización llevará
aparejada la pérdida de ésta, que no podrá volver a solicitarse durante un
período de cinco años”.
En primer lugar, debería clarificarse el apartado anterior del modo siguiente: “La pérdida de los requisitos mencionados en el artículo 22 y la
concurrencia de una prohibición de las establecidas en la ley con posterioridad
al otorgamiento de la autorización llevará aparejada la pérdida de ésta”.
Por otro lado, debería suprimirse el inciso “que no podrá volver a
solicitarse durante un período de cinco años”, dado que, en relación con la pérdida de requisitos previstos en el artículo 22 proyectado, resulta desproporcionada y no justificada la medida de prohibición durante 5 años para poder solicitar una nueva autorización. En relación con la concurrencia de una prohibición sobrevenida al otorgamiento de la autorización, es de tener en cuenta que las prohibiciones establecidas en los apartados a) y e) proyectados ya fijan un plazo de 4 años durante el que no es posible ser titular de una autorización; y en relación con las restantes causas es desproporcionada la prohibición de los 5 años.
Así pues, se estima que debe suprimirse el referido inciso. Al artículo 29. Clasificación de las máquinas de juego. En el apartado 1, párrafo quinto, se señala que “En ningún caso se
podrá acceder desde estas máquinas a sitios o páginas de internet que
ofrezcan cruce de apuestas, juegos de azar o premios en dinero”.
Se sugiere, en línea con la definición de las máquinas de tipo A que se desprende del párrafo segundo del mismo artículo 29, que el citado párrafo quinto se complete del modo siguiente: “En ningún caso se podrá acceder
desde estas máquinas a sitios o páginas de internet que ofrezcan cruce de
apuestas, juegos de azar o premios en dinero o en especie que no sean
juguetes infantiles”.
Al artículo 30. Requisitos y ubicación de las máquinas de juego.
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En el apartado 3, segundo párrafo, se dispone que “La autorización de
instalación y el Boletín de Situación tendrán una validez de cinco años,
renovable previa solicitud expresa por ambas partes…”.
El inciso anterior debería clarificarse del modo siguiente: “La
autorización de instalación y el Boletín de Situación tendrán una validez de
cinco años, renovable previa solicitud expresa por el titular de la autorización y
el titular del local o de su explotación…”. Al artículo 33. Definición. En el apartado 2 se sugiere que se sustituya la expresión “siguientes
sentidos” por la de “siguientes significados”.
Al artículo 42. Casinos de juegos.
En el apartado 2 se dispone que "El otorgamiento de la autorización de
instalación de un casino se efectuará mediante concurso público...”. Debería completarse este apartado regulando la forma de inicio del
concurso público en materia de juegos de casino. Al artículo 51. Registro General de Juego de la Comunitat
Valenciana. El último párrafo del apartado 3 proyectado constituye una reiteración de lo establecido ya en el apartado 1, por lo que debería procederse a su supresión. Al artículo 52. Inspección. Debe suprimirse la enumeración (1) de este precepto.
Por otro lado, el inciso “y, en su caso, por los miembros de los cuerpos y
fuerzas de seguridad del Estado y policía local”, debería matizarse del modo siguiente: “con la colaboración, cuando proceda, de los miembros de los
cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado y policía local”.
Al artículo 53. Funciones y facultades de la Inspección.
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En el apartado 8 se indica que “Cuando existan indicios de faltas
graves o muy graves, la Inspección podrá adoptar las medidas cautelares
urgentes de precintar, incautar y depositar, bajo control, las máquinas de
juego, los materiales y los elementos utilizados para la práctica de juegos”.
La previsión anterior se encuentra recogida en las distintas legislaciones autonómicas así como en el artículo 46.3 de la Ley estatal 13/2011, reguladora del juego. No obstante, se sugiere que se clarifique y se complete el apartado anterior, en línea con el citado artículo 46.3 de la Ley estatal, del modo siguiente: “Los funcionarios de inspección, en el momento de levantar el acta
correspondiente, podrán adoptar, cuando existan indicios de faltas graves o
muy graves, las medidas cautelares urgentes de precintar, incautar y
depositar, bajo control, las máquinas de juego, los materiales y los elementos
utilizados para la práctica de juegos. Esta medida cautelar deberá ser
confirmada o levantada por el órgano a quien competa el inicio del
procedimiento sancionador, en los términos, plazos y efectos que se establecen
en el artículo 56 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre procedimiento
administrativo”. Al artículo 54. Actas de inspección. En el apartado 1 se dispone que “Los hechos constatados por la
inspección deberán reflejarse en el acta correspondiente. En la misma, se
consignarán las circunstancias que sean precisas para la mejor expresión de
los hechos objeto de la inspección y será firmada por las personas
comparecientes ante quienes se formalice, entregándoles copia de la misma.
La firma del acta no implicará, salvo manifestación expresa de la persona
interesada, la aceptación de su contenido. Las personas reseñadas
anteriormente podrán hacer constar en el acta las observaciones que deseen
formular en relación con su contenido. La negativa de la firma por parte de la
persona o personas comparecientes no invalidará el acta”.
El apartado 1 proyectado debería completarse con los siguientes extremos: la previsión expresa de que el acta deberá ser levantada en presencia del titular o de quien esté presente en el momento de la inspección; la necesidad de entregar copia a quienes estén presentes en el momento de la citada inspección, así como la constancia expresa en el acta de inspección de “la negativa de la firma por parte de la persona o personas
comparecientes”.
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Al artículo 56. Infracciones muy graves. En el apartado s) de ese precepto debe suprimirse el término “mínimo”
ya que carece de sentido alguno.
Al artículo 60. Sanciones administrativas.
En los apartados 1 y 2 debería indicarse si las sanciones se aplicarán de forma acumulativa o de forma alternativa. En el apartado 4 se señala que “Los límites máximos establecidos en
las sanciones previstas podrán incrementarse de forma que la comisión de una
infracción no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de
las normas infringidas”.
Con la finalidad de evitar la indeterminación del límite máximo de la sanciones económicas, se sugiere una redacción similar a la siguiente: “En
cualquier caso, la cuantía de la sanción económica impuesta será, como
mínimo, igual al importe en que se haya beneficiado el infractor, aunque ello
implique la superación de las cuantías máximas establecidas para cada clase
de sanción”; o en su caso, la que se estime oportuna.
Al artículo 62. Sanciones accesorias. En el apartado 6 se dispone que “Durante el plazo de suspensión de
una autorización, cierre o inhabilitación temporal de un local, no podrán
concederse nuevas autorizaciones a la empresa o persona sancionada...”. Habida cuenta que la inhabilitación se predica del titular de la autorización y no del local, se sugiere que se modifique el anterior inciso del modo siguiente: “Durante el plazo de suspensión de una autorización, cierre
temporal de un local, o inhabilitación del titular de la autorización, no podrán
concederse nuevas autorizaciones a la empresa o persona sancionada...”. Al artículo 64. Pago de las sanciones. En el apartado 1 se dispone que “En relación con la ejecución de las
sanciones, serán de aplicación las normas específicas que reglamentariamente
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se establezcan, y en lo no previsto por éstas, se estará a lo establecido en la
Ley 39/2015 de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las
administraciones públicas”.
Teniendo en cuenta que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, contiene legislación básica en materia de procedimiento sancionador, se estima, con la finalidad de evitar -a la vista de la redacción del apartado 1 que se comenta- una aparente aplicación subsidiaria de lo establecido en la Ley 39/2015 respecto de las “normas específicas que reglamentariamente se
establezcan”, que debería clarificarse el citado apartado 1 del modo siguiente: “En relación con la ejecución de las sanciones, y sin perjuicio de las
normas básicas establecidas en la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del
procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, serán
de aplicación las normas específicas que reglamentariamente se establezcan, y
en lo no previsto por éstas, se estará asimismo a lo establecido con carácter
supletorio en la citada Ley 39/2015 de 1 de octubre”. Al artículo 67. Prescripción y caducidad. En el apartado 2, debe suprimirse el primer párrafo (subrayado) de este precepto. Al artículo 68. Medidas provisionales. El apartado 1 dispone que “Cuando existan indicios racionales de
infracción muy grave, el órgano o unidad administrativa competente para
incoar el expediente sancionador, podrá acordar, como medida provisional,
previa o simultáneamente a la instrucción del expediente, el precinto y depósito
de las máquinas y la incautación del material de juego”.
Por su parte, el artículo 56.2 de la Ley 39/2015 señala que “Antes de
la iniciación del procedimiento administrativo, el órgano competente para iniciar
o instruir el procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en los casos de
urgencia inaplazable y para la protección provisional de los intereses
implicados, podrá adoptar de forma motivada las medidas provisionales que
resulten necesarias y proporcionadas. Las medidas provisionales deberán ser
confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del
procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a su
adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que proceda”.
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Dado que el inciso “simultáneamente a la instrucción” resulta ambiguo, se sugiere que se clarifique y se complete el apartado 1 del artículo 68 proyectado del modo siguiente: “Antes de la iniciación del procedimiento
administrativo sancionador, el órgano competente para iniciar o instruir el
procedimiento, en los casos de urgencia inaplazable y cuando existan indicios
racionales de infracción muy grave, podrá adoptar el precinto y depósito de las
máquinas y la incautación del material de juego. Las medidas provisionales
deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación
del procedimiento, que deberá efectuarse en los términos establecidos en el
artículo 56 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre procedimiento
administrativo”. Esta observación es esencial a los efectos del artículo 73 del Reglamento de este Consell.
Título V. Tributación sobre el juego. Los 69, 72, 75, 77, 78, 81, 83 y 84 proyectados se observa la
reproducción de preceptos estatales, con remisión al Decreto 3059/1966, de 1 de diciembre. En relación con dicha técnica normativa, el Tribunal Constitucional ya mantuvo en la Sentencia 314/2005, de 21 de diciembre, que “(…) La
doctrina constitucional relevante para la resolución de este segundo motivo de
impugnación... se halla sintetizada en la STC 162/1996, de 17 de octubre
(F.3); síntesis que posteriormente se reproduce en la STC 150/1998, de 2 de
julio (F.4). De acuerdo con dicha doctrina, “cierto es que este Tribunal no es
Juez de la calidad técnica de las Leyes (SSTC 341/1993 y 164/1995, pero no
ha dejado de advertir sobre los riesgos de ciertas prácticas legislativas
potencialmente inconstitucionales por inadecuadas al sistema de fuentes
configurado en la Constitución. Así lo hizo respecto de la reproducción por Ley
de preceptos constitucionales (STC 76/1983, F.23), en otros casos en los que
Leyes autonómicas reproducían normas incluidas en la legislación básica del
Estado (SSTC 40/1981 y 26/1982, entre otras muchas) o, incluso, cuando por
Ley ordinaria se reiteraban preceptos contenidos en una Ley Orgánica.
Prácticas todas ellas que pueden mover a la confusión normativa y conducir a
la inconstitucionalidad derivada de la norma, como ocurre en aquellos
supuestos en los que el precepto reproducido pierde su vigencia o es
modificado, manteniéndose vigente, sin embargo, el que lo reproducía”. La doctrina del Tribunal Constitucional se reitera, entre otras, en la Sentencia 247/2007, de 12 de diciembre, 102/2016, de 25 de mayo,
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25/2017, de 16 de febrero. Ahora bien, pese a que este Consell desaconseja este tipo de práctica
normativa, en el presente caso podría quedar justificada la reiteración de preceptos estatales, con cita de la norma estatal de referencia, por razones de completitud de la norma proyectada.
A la disposición transitoria primera. Normativa de los reglamentos de juego. Esta disposición señala que “En tanto no se adapten las normas de
desarrollo de la Ley 4/1988, de 3 de junio, del Juego, de la Comunitat
Valenciana, a lo dispuesto en esta Ley, serán aplicables en todo aquello que
no se opongan a la misma”.
Se sugiere que se complete la citada disposición del modo siguiente: “En tanto no se adapten las normas de desarrollo de la Ley 4/1988, de 3 de
junio, del Juego, de la Comunitat Valenciana, a lo dispuesto en esta Ley, o se
dicten las disposiciones de desarrollo de esta última, aquellas serán aplicables
en todo aquello que no se opongan a esta Ley”. Séptima.- Aspectos de técnica normativa y de redacción. - En el artículo 4 deberían enumerarse sus apartados. - En el artículo 12.j) debe sustituirse la palabra “de” por “se” delante de “encuentre”. - En el artículo 15, debe corregirse la errata “jugadoraa”. - En el artículo 94, debe suprimirse la enumeración (1) del único apartado que contiene este precepto. Asimismo, se recomienda revisar el lenguaje con el fin de evitar discriminaciones por razón de sexo, utilizando fórmulas neutras, como, por ejemplo, en el artículo 11, donde se utiliza la palabra “conseller” recomendando su sustitución por la expresión “la persona titular de la Consellería”. Tras el examen de Anteproyecto de Ley reguladora del Juego en la Comunitat Valenciana, se estima que es conforme con el ordenamiento jurídico, siempre que se atiendan las observaciones esenciales efectuadas a los artículos 2.f), 16, 20.2, 23.h) y 68.1.
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III CONCLUSIÓN
Por cuanto queda expuesto, el Pleno del Consell Jurídic Consultiu de
la Comunitat Valenciana es del parecer: Que el anteproyecto de Ley del Juego de la Comunitat Valenciana se
ajusta al ordenamiento jurídico, siempre que se atiendan las observaciones esenciales formuladas. V.H., no obstante, resolverá lo procedente. València, 4 de julio de 2018 EL SECRETARIO GENERAL LA PRESIDENTA HBLE. SR. CONSELLER DE HACIENDA Y MODELO ECONÓMICO.
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VOTO PARTICULAR CONCURRENTE QUE FORMULAN LA CONSEJERA ASUNCION VENTURA FRANCH Y EL CONSEJERO JOAN CARLES CARBONELL MATEU AL EXPEDIENTE 282/2018.
En el ejercicio de la facultad que confiere el artículo 31.1.c) del
Reglamento del Consell Jurídic Consultiu, y estando de acuerdo con el dictamen del Pleno del Consell, se propone el Voto Concurrente por disentir de algunos de los argumentos reflejados en el Dictamen en relación al apartado f) del artículo 2 del Anteproyecto de Ley del Juego de la Comunitat Valenciana.
Estando de acuerdo con la mayoría del Consell en cuanto a la observación de carácter esencial entendemos que en relación con el apartado Cinco de la Disposición Adicional primera de la Ley 13/2011 (recogida en el Anteproyecto de Ley), este apartado contiene una exención cuyo alcance procede analizar. En primer lugar, la exención recogida en el apartado Cinco se refiere igualmente a las entidades SELAE y ONCE. Ahora bien, procede examinar cuál es el alcance de la exención prevista y a qué tipos de juegos se refiere. Por cuanto afecta al alcance de la exención, de la mera lectura del citado apartado se desprende que la exención alcanza solo a “La apertura de
establecimientos accesibles al público por la Sociedad Estatal Loterías y
Apuestas del Estado y por la ONCE”, es decir, a la apertura de locales presenciales abiertos al público a que se refiere el artículo 9.1, párrafo tercero, de la Ley 13/2011, pero no a la instalación de equipos en otro tipo de establecimientos (bares, restaurantes, o similares). Esta interpretación es la que ha mantenido la Abogacía del Estado en el Informe de 21 de febrero de 2017, en el que señala que “la exención
contenida en la DA 1º, 5, alcanza únicamente a la autorización relativa a la
apertura de locales presenciales abiertos al público por parte de la SELAE y
ONCE, pero no a la instalación de equipos en otro tipo de establecimientos”. Por lo que, en definitiva, la exención de la autorización autonómica que prevé el apartado Cinco está referida únicamente a la apertura de establecimientos, con exclusión de la instalación de terminales en otros
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establecimientos de terceros abiertos al público, que sí está sujeta a dicha autorización. Ahora bien, en relación con el tipo de juegos a los que se extiende la citada exención, el apartado Cinco se refiere a “la comercialización de los
juegos que gestionan estas entidades hasta la entrada en vigor de esta Ley y
de los juegos sujetos al régimen de reserva”. Con arreglo al inciso transcrito, los juegos a los que, por tanto, abarca esta segunda exención no son únicamente los juegos de loterías (juegos reservados), sino también los juegos que dichas entidades “gestionan…
hasta la entrada en vigor de esta Ley” (como son, por ejemplo, las apuestas deportivas gestionadas por SELAE). Esto significa que las nuevas modalidades de juego no sujetas a reserva no gozarán de la exención prevista en este apartado Cinco de la Disposición adicional primera, siendo necesaria, por consiguiente, la previa autorización autonómica del artículo 9.1, párrafo tercero, de la Ley 13/2011, tanto para la instalación de equipos como para la apertura de establecimientos destinados a la comercialización del juego. Pero no puede pasar desapercibido el hecho de que, junto a “la
comercialización de los juegos que gestionan estas entidades hasta la entrada
en vigor de esta Ley”, el legislador estatal haya adicionado el inciso “y de los
juegos sujetos al régimen de reserva”. Pues bien, atendiendo a una interpretación sistemática de los apartados Cuatro y Cinco, este último apartado tendría justificación si solo estuviese referido a los “juegos” gestionados por SELAE y la ONCE “hasta la
entrada en vigor de esta Ley”, pues se estaría regulando el régimen de autorización de la apertura de locales para tales juegos (distintos de los reservados), manteniendo su status quo. Sin embargo, y como se ha expuesto con anterioridad, el citado apartado Cinco se refiere también a los “juegos sujetos al régimen de reservas”, lo que ya estaría regulado en el apartado Cuatro, mediante la remisión genérica al Título III de la Ley 13/2011, como se ha expuesto anteriormente. La observación anterior permite suscitar la cuestión de si el apartado Cuatro de la Disposición adicional primera ha de interpretarse referido, únicamente, a las autorizaciones sobre la “actividad del juego”, y no a las autorizaciones de apertura de establecimientos o a la instalación de terminales, de ahí que el inciso comience con la expresión “Los juegos
gestionados...”, recogiendo el apartado Cinco la regulación de la exención de la autorización autonómica en relación con la apertura de locales, con
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exclusión de la instalación de terminales en otros establecimientos de terceros abiertos al público. Téngase en cuenta, además, que, en el proyecto de ley reguladora de juego remitido por el Gobierno al Congreso de los Diputados (versión de 11 de febrero de 2011), el apartado Cinco de la referida disposición adicional tenía la redacción siguiente: “La apertura de establecimientos accesibles al
público destinados con carácter principal a la comercialización y desarrollo de
los juegos reservados a la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado y
la ONCE, no requerirán autorización de las Comunidades Autónomas”. Esta redacción inicial reforzaría la interpretación de que el apartado Cuatro tuviera como finalidad regular la exención de la autorización sobre los “juegos” gestionados por la SELAE y la ONCE, y el apartado Cinco tuviese por objeto regular la exención de la autorización autonómica en materia de locales, con exclusión de las instalaciones terminales en otros establecimientos de terceros. En caso contrario, carecería de sentido y justificación este apartado Cinco, ya subsumido en el apartado Cuatro anterior. Además, esta última interpretación resultaría más respetuosa con el régimen de distribución de competencias en materia de juego entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Así, no debe olvidarse que las Comunidades Autónomas, y en este caso, la Generalitat, tienen competencia exclusiva sobre el juego que se desarrolla en su ámbito territorial, derivada de la Constitución y de los respectivos Estatutos de Autonomía, y confirmada por el Tribunal Constitucional en Sentencias 163/1994, 164/1994, 216/1994, 31/2010, y 35/2012. Nos encontramos, por tanto, en un ámbito de superposición de las competencias exclusivas de las Comunidades Autónomas y del Estado respecto del juego que se desarrolla en los respectivos ámbitos territoriales. Así, como expuso el Tribunal Constitucional en la Sentencia 35/2012, “en
este caso se trata de una materia, el juego, que según ha quedado señalado es
de competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas en su ámbito
territorial, sin perjuicio de las competencias del Estado cuando su ámbito sea
nacional”. Por ello, la viabilidad de la competencia estatal en relación con los juegos reservados y gestionados por SELAE y la ONCE quedaría garantizada, de forma suficiente, con la exención de la previa autorización autonómica en relación con la apertura de los establecimientos abiertos por dichas entidades, pudiéndose estimar exigible, a fin de compatibilizar la competencia estatal con la competencia de las Comunidades en materia de
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juego y de establecimientos públicos, la autorización autonómica para la instalación de terminales en otros establecimientos de terceros abiertos al público, como bares, cafeterías, hoteles, y similares, en los que está presente la competencia de la Comunidad autónoma. Y ello no supondría que la Comunidad autónoma pudiera de forma injustificada o arbitraria denegar dicha autorización en perjuicio de tales entidades. En esta línea, se estima, a juicio de los firmantes del presente voto, que la argumentación expuesta por el Director General de Tributos y Juego en su informe, de 3 de mayo de 2018, no está exenta de justificación. Así, en dicho informe se indica que “las Comunidades Autónomas tienen competencia
para regular todo el juego que se desarrolle en su ámbito territorial
exclusivamente, es decir el que se lleva a efecto en los establecimientos físicos,
tanto locales de juego como locales de hostelería o en general locales de
pública concurrencia. La Administración autonómica, dentro de su capacidad
ejecutiva, regula los distintos juegos que se desarrollan en su ámbito territorial
y, en consecuencia define donde deben celebrarse y qué condiciones deben
celebrarse estableciendo mecanismos que den seguridad a los participantes y
garanticen la protección a los menores de edad y a aquellas personas que lo
necesiten por motivos de salud. Así, establece un número máximo de máquinas
que pueden tener los locales de hostelería y análogos. Fija una distancia
mínima entre salones y bingos. Enumera los locales donde pueden celebrarse
los juegos, etc.
(…)
Tema diferente es la instalación de terminales de expedición o práctica
de dichos juegos en el resto de locales de pública concurrencia dentro del
ámbito de la Comunidad Valenciana. El artículo 6 del Anteproyecto establece
que los juegos permitidos solo podrán practicarse con los requisitos,
condiciones y en los establecimientos lugares y espacios señalados en el
propio Anteproyecto y en sus disposiciones reglamentarias. Esto es así por
cuanto que, en la aplicación de los principios rectores de la actividad y de las
políticas de juego responsable que figuran en el propio Anteproyecto, la
Administración Valenciana tiene la obligación de ordenar el juego en su
territorio de forma que se establezcan mecanismos que den seguridad a los
participantes en los juegos, garanticen la protección a los menores y a aquellas
personas que lo necesiten por motivos de salud. Este mandato normativo ha
llevado a que no todos los establecimientos de libre concurrencia puedan ser
locales habituales para la práctica del juego o incluso aquellos que lo son
tengan limitación tanto en distancias como en número máquinas instaladas o
de premios. Por todo ello, entendemos que la instalación de terminales para la
práctica de los juegos reservados, en establecimientos abiertos al público, en
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locales de pública concurrencia, están incluidos en el ámbito de aplicación de
la legislación autonómica donde se ubique el establecimiento”.
Cabe resaltar que de mantenerse la redacción del apartado f) del
artículo 2 proyectado, contraria a la doctrina que se ha seguido hasta la fecha, dado el problema interpretativo que suscitan los apartados Cuatro y Cinco de la Disposición Adicional primera de la Ley 13/2011, seguramente comportaría la presentación de un recurso de inconstitucionalidad, que a pesar de los inconvenientes que ello supone, sin embargo permitiría que el Tribunal Constitucional, único órgano competente para delimitar las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, pudiera zanjar definitivamente esta cuestión.
Redactamos y firmamos el presente voto particular en València, a cuatro de julio de dos mil dieciocho.
Asunción Ventura Franch Joan Carles Carbonell Mateu
Consejera Consejero