Congreso de la República

COMISION INVESTIGADORA SOBRE LOS DELITOS ECONÓMICOS Y FINANCIEROS

COMETIDOS ENTRE 1990-2001.

INFORME ESPECIAL SOBRE LAS CONTRIBUCIONES REEMBOLSABLES

PROVENIENTES DE LOS APORTES DE LOS POBLADORES Y EL FONAVI A LAS

EMPRESAS ELECTRICAS

INTEGRANTES:

Javier Diez Canseco Cisneros (UPD) Presidente

Walter Alejos Calderón (PP) Vicepresidente

Máximo Mena Melgarejo (PP) Miembro

Juan Valdivia Romero (APRA) Miembro

Kuennen Francesa Marabotto (UN) Miembro

Lima, Abril de 2002

2

INFORME ESPECIAL SOBRE LAS CONTRIBUCIONES

REEMBOLSABLES PROVENIENTES DE LOS APORTES DE LOS POBLADORES Y EL FONAVI A LAS EMPRESAS ELECTRICAS

Índice

Página

1. Introducción 3

2. Antecedentes 4

2.1 Cambios en el Control y el Destino de los Recursos del FONAVI

2.2 La Ley de Concesiones Eléctricas y las “Contribuciones Reembolsables”

2.3 El Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas y la Utilización de los Recursos del FONAVI para el Financiamiento de Obras de Electrificación y Conexiones Domiciliarias.

2.4 Las Contribuciones Reembolsables y su Devolución.

2.5

El Gobierno extingue las deudas de los beneficiarios y convierte al Ministerio de Economía y Finanzas en el acreedor de las empresas eléctricas concesionarias.

2.6 La Valorización de las Obras de Electrificación

3. EL PROCESO DE COBRANZA DE LAS CONTRIBUCIONES REEMBOLSABLES A EDELNOR S.A.

3.1 La Emisión del Decreto Supremo 103-2000-EF y el Reembolso finalmente acordado con EDELNOR.

4. EL PROCESO DE COBRANZA DE LAS CONTRIBUCIONES REEMBOLSABLES EN LUZ DEL SUR. 4.1 La emisión del Decreto Supremo 140-2000 y el

Reembolso finalmente acordado con Luz del Sur

5. CONCLUSIONES

4

5

7

9

14

17

18

27

30

37

41

3

INFORME ESPECIAL SOBRE LAS CONTRIBUCIONES

REEMBOLSABLES PROVENIENTES DE LOS APORTES DE LOS

POBLADORES Y EL FONAVI A LAS EMPRESAS ELECTRICAS

La “Comisión Investigadora de los Delitos Económicos y Financieros cometidos entre 1990 y 2001” (CIDEF) ha desarrollado acciones de investigación en relación al uso y administración del Fondo Nacional de Vivienda (FONAVI). En particular, el caso de las Contribuciones Reembolsables en obras de electrificación. A continuación se presenta el informe de investigación y conclusiones que se ponen en consideración de los miembros del Congreso a fin de que se adopten las decisiones pertinentes. 1.- INTRODUCCION

La privatización en el sector eléctrico tenía como uno de sus principales objetivos ampliar los sistemas de distribución eléctrica con inversión nueva proveniente de las empresas compradoras. Una manera de financiar la nueva infraestructura y las obras de ampliación, era a través de dinero captado de los propios actores del mercado que paulatinamente fueron convirtiéndose en consumidores e inversionistas a la vez. Para ello, la ley dispuso que el desarrollo y ampliación de la infraestructura eléctrica se impulse, además, con el aporte económico de los interesados en recibir los servicios de electricidad, a fin de posibilitar que las empresas de electricidad cuenten con los recursos para ejecutar las obras. Este aporte o contribución tenía carácter reembolsable de acuerdo con las modalidades y plazos que la propia ley establecía. Las empresas de distribución eléctrica EDELNOR y LUZ DEL SUR utilizaron este sistema para construir nuevas obras de electrificación y ampliar las que ya existían con dinero proveniente de los pobladores y del FONAVI.

La comisión tiene como objetivo determinar si los fondos provenientes de los aportes realizados por los usuarios (Contribución) a estas empresas concesionarias, fueron devueltos de acuerdo al valor invertido. Asimismo, intentará comprobar si se produjo el retorno de todos los fondos que habían sido invertidos en las empresas eléctricas y si estas devoluciones fueron realizadas tomando en cuenta el costo del dinero a través del tiempo, las moras y la cantidad de proyectos. La hipótesis en este sentido es que los contratos que establecen las devoluciones por las Contribuciones Reembolsables no habrían tomado en cuenta el número real de proyectos y que se habría subvaluado el valor de los mismos como consecuencia de la intervención de altos funcionarios públicos que

4

actuaron conjuntamente con actores privados en perjuicio del erario nacional y de los aportantes. De otra manera, resulta inexplicable que las concesionarias Luz del Sur y Edelnor tan solo devolvieran el 28% y el 40% respectivamente, del total de las Contribuciones Reembolsables calculadas por la COLFONAVI.

La velocidad con la que se desencadenó el proceso de cobranza y el contexto político marcado por una nueva convocatoria a elecciones generales y posterior fuga y renuncia del ex presidente Fujimori, hicieron improbable la existencia del sustento técnico que avalara la decisión de reducir la deuda que tenían las concesionarias eléctricas mencionadas, en más de 65% en promedio.

2.- ANTECEDENTES

2.1.- Cambios en el Control y el Destino de los Recursos del FONAVI

El 16.04.92 se promulgó el Decreto Ley 25436. que establecía el Plan Anual de Inversiones. Administración y Destino Específico de los Recursos del FONAVI. Esta norma señalaba, en su artículo 2º, que los recursos del “Fondo Nacional de Vivienda” (FONAVI) se destinarían a la habilitación de lotes de servicios básicos, saneamiento, vivienda y desarrollo urbano.

El Plan de inversiones sería formulado y aprobado por el Ministerio de Vivienda y Construcción, quien quedó encargado de recaudar y fiscalizar las contribuciones, asignar los recursos y desembolsos de los mismos, tramitar, evaluar, aprobar e implementar el control técnico y liquidación de los proyectos, así como colocar, recuperar y liquidar los préstamos. Para la ejecución de dichas funciones se ordenó la implementación de una “Unidad Técnica Especializada” (UTE FONAVI), dependiente del Despacho Ministerial de Vivienda y Construcción.

El 27.05.92, se promulgó el Decreto Ley 25520, que establece la finalidad del FONAVI y lo adscribe al Ministerio de la Presidencia; retirándolo de la dependencia del Ministerio de Vivienda y Construcción.

Mediante este Decreto, se modifican los artículos 1º y 17º del Decreto Ley 22591, que creó el Fondo Nacional de Vivienda en el Banco de la Vivienda del Perú. Se varía la finalidad primigenia del FONAVI y se crea en el Ministerio de la Presidencia, el Fondo Nacional de Vivienda para satisfacer, en forma progresiva, las necesidades habitacionales de los trabajadores, “mediante el financiamiento de obras de infraestructura sanitaria, electrificación

5

de asentamientos humanos, construcción, ampliación y refacción de centros comunales y recreativos en zonas rurales y urbano marginales; y, pavimentación y/o acondicionamiento de vías locales e interdistritales”. Este Decreto también alteró el uso que se le daría a los recursos del FONAVI, señalando que a partir de ese momento se destinarían a financiar primordialmente las mencionadas obras.

Como se observa, a diferencia de la finalidad de origen del FONAVI, se desnaturaliza el uso de sus recursos para que sean invertidos, no sólo en obras de construcción de instalaciones eléctricas, centros comunales y recreativos, sino para la pavimentación de vías y otros usos a criterio de un organismo exprofesamente creado para generar un clientelaje político, como lo fue en la década pasada el Ministerio de la Presidencia. Así, los recursos provenientes de una “contribución” de los trabajadores para financiar sus necesidades de vivienda, sirvió para financiar obras que el gobierno debió realizar con recursos provenientes de los impuestos.

2.2.- La Ley de Concesiones Eléctricas y las “Contribuciones Reembolsables”

Después de haberse expedido el Decreto Ley que permitió el uso de recursos del FONAVI para el financiamiento de la construcción de instalaciones eléctricas, el 19.11.92 se promulgó el Decreto Ley Nº 25844, “Ley de Concesiones Eléctricas”. Esta norma, en su artículo 82º, establecía:

“ Todo solicitante, ubicado dentro de una zona de concesión de distribución, tendrá derecho a que el respectivo concesionario le suministre energía eléctrica, previo cumplimiento de los requisitos y pagos que al efecto fije la Ley y el Reglamento, conforme a las condiciones técnicas que rijan en el área...”

Esta misma norma estableció en su artículo 83º que:

“ Para la dotación de nuevos suministros o ampliación de una potencia contratada, el concesionario podrá exigir una contribución, con carácter de reembolsable, para el financiamiento de la extensión de las instalaciones hasta el punto de entrega y/o para la ampliación de la capacidad de distribución necesaria. Estas contribuciones tendrán la siguiente modalidad a elección del usuario:

6

a) Aportes por Kw, previamente fijado por el

concesionario

para los diferentes casos.

b) Construcción de las obras de extensión por el solicitante, previa aprobación del proyecto por el concesionario, fijándose el valor de estas instalaciones en la oportunidad de aprobar el Proyecto.

c) Financiamiento por el solicitante para ejecutar las obras requeridas, al valor determinado por el concesionario, obligándose este a ejecutarlas en un plazo determinado”

Las modalidades de contribución dentro de este esquema de financiamiento, establecían en un caso que podía ser el beneficiario quien ejecutara dichas obras, debiendo ser “reembolsado” por la empresa concesionaria con un monto equivalente al costo de ejecución de dichas obras, pasando posteriormente dichas obras a formar parte del activo fijo de la empresa concesionaria. Las obras también podían ser construidas directamente por la empresa concesionaria, recibiendo el financiamiento de parte de los beneficiarios.

Cualquiera haya sido la modalidad de contribución elegida por el beneficiario, este iba a requerir un financiamiento equivalente al costo de las obras.

Asimismo, el artículo 84º de la Ley de Concesiones Eléctricas, estableció distintas modalidades de reembolso para la contribución realizada por el beneficiario. Se señaló que:

“El usuario tendrá derecho a que se le reconozca las contribuciones que realice

mediante la entrega de acciones de la empresa, bonos u otras modalidades que garanticen su recuperación real, bajo las condiciones que fije el reglamento. La elección de la forma de devolución corresponderá al usuario. La empresa concesionaria, por ningún motivo podrá cobrar gastos y/o comisiones por concepto de esta devolución”

Finalmente, el artículo 85º de la Ley de Concesiones Eléctricas, marcó la pauta para diferenciar que las contribuciones reembolsables se cuantificarán de acuerdo al Valor Nuevo de Reemplazo al momento de recibir las instalaciones y, cuyo reembolso debe efectuarse de una manera que se garantice la

7

recuperación real de la inversión. Dicho artículo textualmente señala:

“En el caso de nuevas habilitaciones urbanas, electrificación de zonas urbanas habitadas o de agrupaciones de viviendas ubicadas dentro de las zonas de la concesión, le corresponde a los interesados ejecutar las instalaciones eléctricas referentes a la red secundaria y alumbrado público, conforme al proyecto previamente aprobado y bajo la supervisión de la Empresa concesionaria que atiende el área.

En este caso las instalaciones serán recibidas por el concesionario fijándose en dicha oportunidad su Valor Nuevo de Reemplazo para los efectos de reembolsar al interesado de acuerdo a lo establecido en el artículo 84º de la presente Ley”

2.3.- El Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas y la

Utilización de los Recursos del FONAVI para el Financiamiento de Obras de Electrificación y Conexiones Domiciliarias.

El 19 de Febrero de 1993, se publicó el Decreto Supremo Nº 009-93-EM, que aprueba el Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas. En el artículo 167º, se estableció que:

“ Una vez determinado el importe de las contribuciones de los usuarios, deberá concretarse la modalidad y fecha de reembolso, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes. De no efectuarse el reembolso en la fecha acordada, el concesionario deberá abonar el interés compensatorio y recargo por mora establecidos en el artículo 176º del Reglamento hasta su cancelación”

Como se observa, debía fijarse el valor de la contribución y determinar el reembolso según la valorización del costo de las obras por la ampliación de las instalaciones de distribución. Para ello, como hemos visto, la Ley establecía claramente que la empresa concesionaria aprobaba el proyecto y lo supervisaba, luego de lo cual se procedía a la determinación final del reembolso en cualquiera de las modalidades de contribución elegida por el beneficiario, al momento de recibir la instalación.

El artículo 166 del Reglamento de la Ley de Concesiones textualmente señala:

8

“ Las contribuciones reembolsables que podrá exigir el concesionario para el financiamiento de la extensión de las instalaciones hasta el momento de entrega, serán establecidas según las modalidades b) o c) del artículo 83 de la Ley, a elección del usuario”

Así, tanto la modalidad b) señalada en el artículo 83º así como lo previsto en el artículo 85º de la Ley de Concesiones, hacían posible que el FONAVI efectuara préstamos a los beneficiarios para que estos construyan las obras1. El monto del préstamo era desembolsado según el valor aprobado por el concesionario de acuerdo a Ley y conforme al costo de cada proyecto. Este costo debía ser reembolsado por el concesionario a favor del beneficiario, pasando el concesionario a tomar control y propiedad de las instalaciones construidas.

Bajo la modalidad c) del artículo 83º de la Ley de Concesiones, el FONAVI prestaba al beneficiario para que financie la ejecución de las obras que debía llevar a cabo la propia empresa concesionaria, tal como lo establecía la Ley. Este caso constituiría una especie de triangulación financiera que, en la práctica, permitiría que los recursos del FONAVI pasen directamente a las empresas concesionarias.

En consecuencia, los puntos b) y c) implicaban que el beneficiario debía conseguir financiamiento, ya sea propio o solicitando un préstamo al FONAVI, por un monto equivalente al valor del proyecto, que era establecido técnicamente por el concesionario. Si el financiamiento total corría por cuenta del FONAVI, entonces debía haber una correspondencia exacta entre el reembolso que debían hacer los concesionarios a los usuarios y la deuda que los usuarios asumían por los préstamos obtenidos con recursos del FONAVI.

Los préstamos otorgados a los beneficiarios con recursos del FONAVI, bajo cualquiera de las dos modalidades, se dividían en dos clases: préstamos destinados a “Conexiones Domiciliarias” y préstamos destinados para “Obras de Electrificación”. Ello, según los requerimientos establecidos en cada proyecto. Dentro de la contabilidad del FONAVI se distinguía ambos tipos de préstamos.

1 Una parte del financiamiento de las obras corrió inicialmente por cuenta de los beneficiarios. Posteriormente los usuarios dejaron de contribuir directamente, financiándose las obras en su totalidad con recursos del FONAVI.

9

Es así que la “Unidad Técnica Especializada” del FONAVI (UTE FONAVI), efectuó préstamos en favor de las poblaciones beneficiarias del servicio de electricidad, para el financiamiento de la ampliación de la infraestructura eléctrica señalada. El siguiente cuadro, muestra los desembolsos efectuados por UTE FONAVI entre 1992 y 1998 para proyectos ubicados dentro del área de concesión de Lima, asignada a LUZ del SUR y EDELNOR.

CONTRI BUCI ONES REEMBOLSABLES

(En miles de nuevos soles)

LUZ DEL SUR EDELNOR

AÑO

COSTOS A LA FECHA

DE RECEPCI ON

MONTOS DE ACTUALI ZACI ON

AL 3 .1 .0 8 .0 0 TOTAL

Nro

COSTOS A LA FECHA

DE RECEPCI ÓN

MONTOS DE ACTUALI ZACI ON

AL 3 1 .0 8 .0 0 TOTAL

Nro

1,992

1,391 2,480 3,871 7

1,993

14,930 23,291 38,221 57

17,728 29,383 47,111 76

1,994

16,498 20,309 36,807 54

34,388 41,882 76,270 97

1,995

12,787 13,119 25,906 43

23,330 23,822 47,152 79

1,996

8,157 6,624 14,781 26

33,930 30,034 63,964 103

1,997

3,842 2,603 6,444 7 3,564 2,431 5,995 9

1,998

341 142 483 2

126,031

194

240,976

366

Fuente: COLFONAVI

Notas: 1.- Los montos incluye los intereses de financiam iento durante la ejecución de cada obra.

Al 31.08.00, el monto total desembolsado por FONAVI en favor de la población beneficiaria para el financiamiento de las “obras de electrificación” ascendieron a 126 millones de Nuevos Soles, para el caso de LUZ DEL SUR y, 240.9 millones de Nuevos Soles para el caso de EDELNOR; siento en total el desembolso efectuado por FONAVI de S/. 367 millones de Nuevos Soles,

para un total de 558 proyectos, dentro del área de concesión de Lima.

De conformidad con la Décima Disposición Transitoria de la Ley de Concesiones Eléctricas, el reglamento estipuló también en su Décima Disposición Transitoria, que el Ministerio de Energía y Minas quedaba facultado a emitir las disposiciones complementarias que sean necesarias para la aplicación y cumplimiento de la Ley de Concesiones y su Reglamento, mediante Resolución Ministerial.

2.4.- Las Contribuciones Reembolsables y su Devolución.

El 13 de Agosto de 1996, se expide la Resolución Ministerial Nº 346-96-EM/VME, que aprueba la “Directiva Nº 001-96-EM/DGE,

10

Sobre Contribuciones Reembolsables y Devolución”; cuyo objetivo claramente definido era el de garantizar al concesionario el poder exigir una contribución reembolsable a los solicitantes de nuevos suministros y/o de ampliación de potencia; y, garantizar el derecho del usuario a obtener la recuperación real de su contribución.

Es importante precisar que, aún cuando se trata de una directiva que norma procedimientos a partir de su promulgación; no significa que la modalidad de aprobación de los proyectos, sus valorizaciones y devolución de las contribuciones reembolsables hayan sido diferentes antes de su expedición.

En efecto, antes del 13 de Agosto de 1996, las únicas normas que regulaban el tema de las contribuciones reembolsables eran la Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento; consecuentemente, si bien no estaba vigente la directiva que precisaba los pormenores de las formalidades mencionadas, tampoco existían normas que se le opongan; razón por la cual es válido afirmar que, no había norma alguna que impida a COLFONAVI, efectuar la valorización de las contribuciones reembolsables conforme a las liquidaciones que se presentaron a las empresas concesionarias para su cobranza.

Como sabemos las obras financiadas con recursos de FONAVI se iniciaron en 1992; también es claro que la Directiva mencionada entró en vigencia en agosto de 1996. Lo que las empresas aducen es que lo dispuesto por la directiva sólo es aplicable desde el año 1996, mas no desde el inicio de la realización de las obras. Aseguramos que esta afirmación no es correcta, ya que si bien es cierto la Directiva es posterior, esto no hace suponer que los intereses compensatorios que refiere la norma no sean aplicables, ya que dichos intereses siempre son computables cuando surge una obligación de las características que tenían las concesionarias con los usuarios primero y, el Estado después.

Lo que aducen las concesionarias es que ellas sólo se regían desde 1992 hasta 1996 por lo dispuesto en la Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento, mencionando que la Directiva crea una nueva normatividad que contradice lo expuesto en las normas de mayor jerarquía. Esto no es cierto, ya que solo basta revisar las disposiciones de estas normas, para darse cuenta que la Directiva no prescribe nuevas reglas, sino que se remite a lo expresado por los instrumentos legales ya señalados y lo único que hace es plasmar precisiones de una situación que se debía estar dando en la práctica; en tanto nacía de una situación jurídica de deuda por

11

parte de las concesionarias hacia los usuarios y posteriormente ante el Estado.

El numeral 1.4 de la citada directiva establecía textualmente que “ Las modalidades de reembolso de las contribuciones respetarán, en todos los casos, el carácter financiero de las mismas, garantizando la recuperación real de la contribución,

aplicándose a los reembolsos de los usuarios un interés compensatorio que será equivalente al promedio de los promedios ponderados de las tasas activas y pasivas vigentes en el sistema financiero al momento de su aplicación, publicada por la Superintendencia de Banca y Seguros...”

El Título Segundo de la mencionada Directiva, precisa las modalidades de aporte, los derechos y obligaciones del concesionario y del usuario, así como la oportunidad de determinación de la contribución.

Conforme a ello, se establece que en la modalidad de ejecución de obras a que se refiere el inciso b) del artículo 83º de la Ley, es obligación del concesionario notificar al usuario la autorización o aprobación del proyecto, dentro de los 30 días de presentada su solicitud. En caso que formule observaciones al proyecto, deberá otorgar 10 días para su subsanación; en todo caso, el usuario considerará autorizada

su solicitud, aprobado el proyecto o subsanadas las observaciones, si al término de los plazos mencionados, no ha recibido comunicación de parte de la concesionaria; en cuyo caso se tendrá tal día como fecha de determinación de la Contribución Reembolsable. Nótese que estas precisiones de la directiva no modifican la obligatoriedad de fijar el valor de las instalaciones en la oportunidad de aprobar el proyecto, conforme lo dispone el citado artículo 83º de la Ley; lo que hace es señalar en qué momento se considera aprobado el proyecto y establecer el silencio administrativo positivo para la simplificación de los procedimientos.

De otro lado, también se precisa que es obligación del usuario presentar el proyecto para su aprobación, conteniendo la memoria descriptiva, metrado, presupuesto

y etapas de ejecución; así como ejecutar las obras bajo la supervisión de la concesionaria. Conforme se observa, esta precisión de la directiva complementa el entendimiento de autorización automática o silencio administrativo positivo a que hemos hecho referencia, ya que no podría entenderse que se apruebe automáticamente un proyecto sin conocer los presupuestos.

12

Asimismo, se precisa que para los casos de habilitación urbana, electrificación de zonas urbanas habitadas o de agrupamiento de viviendas, a que se refiere el artículo 85º de la Ley de Concesiones, las obligaciones de las concesionarias y de los usuarios son las mismas que las establecidas para la modalidad de extensión de obras por el solicitante previstas en el inciso b) del Art. 83º de la Ley, a las que hemos hecho referencia en los párrafos precedentes.

Sin embargo, respecto a esta modalidad, se establece que el concesionario deberá consignar en el documento de aprobación del proyecto, el Valor Nuevo de Reemplazo Referencial con fórmula de reajuste utilizando los factores establecidos en el artículo 154º del Reglamento. Estos factores son: a) Indice de Precios al por Mayor; b) Promedio General de Sueldos y Salarios; c) Precio de Combustible; d) Derechos Arancelarios; e) Precio Internacional de Cobre o Aluminio, y; f) Tipo de Cambio.

Al mismo tiempo, se precisa que para efectos del reembolso de las contribuciones, el Valor Nuevo de Reemplazo de las instalaciones será fijado al momento de recibir las obras; no pudiendo diferir en más del 10% del Valor Nuevo de Reemplazo Referencial citado en el párrafo precedente; precisándose también que la oportunidad de determinación de la contribución reembolsable será la fecha en que sean recibidas las obras por el concesionario y, en caso que éste no cumpla con recibirlas, la oportunidad de determinación será a los 15 días siguientes a la realización de las pruebas eléctricas a satisfacción.

El numeral 3.3.2 de la Directiva Nº 001-96-EM/DGE, precisa que el íntegro de las contribuciones debe ser reembolsado en el plazo máximo de 5 años contados a partir de que el concesionario recibe la obra u ordena su recepción.

El numeral 4.1 de la Directiva comentada, precisa textualmente: “De no efectuarse la entrega del reembolso dentro del plazo que se hubiere concretado, el concesionario deberá abonar al usuario o a su representante, el reembolso, incluyendo interés compensatorio capitalizable y el recargo por mora establecidos en el artículo 176º del Reglamento.”

Para lograr un mejor entendimiento de este extremo, la Comisión Investigadora estima pertinente citar textualmente los artículos 161º y 176º del Reglamento:

13

“ Artículo 161.-Las entidades dedicadas a las actividades de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica, están autorizados a cobrar por sus acreencias, la tasa de interés compensatorio y el recargo por mora establecidos en el artículo 176º del Reglamento. Igualmente, están obligadas a reconocer a sus usuarios estas mismas tasas en los casos en que no hubiesen hecho efectiva las compensaciones establecidas en la Ley y el Reglamento, en los plazos fijados en dichas normas”

“ Artículo 176.- Los concesionarios están autorizados a aplicar a sus acreencias un interés compensatorio capitalizable y un recargo por mora. El interés compensatorio será equivalente al promedio de la tasa activa en moneda nacional vigente al momento de su aplicación. El recargo por mora será equivalente al 30% de dicho interés compensatorio. La aplicación del interés compensatorio se efectuará a partir de la fecha de emisión de la factura que no haya sido oportunamente cancelada, hasta la fecha de su cancelación. El recargo por mora se aplicará a partir de la fecha de vencimiento, consignado en la respectiva factura, hasta la fecha de su cancelación.”

La redacción de este artículo estuvo vigente hasta el 18 de Febrero de 1998, fecha en la que se publicó el Decreto Supremo Nº 006-98-EM, cuyo artículo 1º modificó al artículo 176º del Reglamento, quedando redactado de la siguiente manera:

“Artículo 176.- Los concesionarios podrán aplicar a sus acreencias el interés compensatorio y moratorio que fije el Banco Central de reserva. La aplicación del interés compensatorio se efectuará a partir de la fecha de vencimiento de la factura que no haya sido cancelada oportunamente, hasta el noveno día calendario de ocurrido el vencimiento. A partir de ese momento se devengarán intereses moratorios. El concesionario informará al usuario que lo solicite el tipo de interés y los plazos aplicados.”

Finalmente, la Disposición Final de la mencionada Directiva, señala que los acuerdos o convenios

anteriores a la vigencia de la directiva, relacionados con reembolso de contribuciones suscritos entre las empresas y usuarios de Servicio Público de Electricidad, podrán continuar rigiéndose por éstos, salvo que ambas partes acuerden adaptarlos a la directiva. Es pertinente precisar que esta disposición ratifica lo afirmado anteriormente, en el sentido de que no existían normas que se opusieran a lo dispuesto por la directiva

14

y que lo único que podía existir de manera opuesta sería un acuerdo entre las partes.

2.5.- El Gobierno extingue las deudas de los beneficiarios y convierte al Ministerio de Economía y Finanzas en el acreedor de las empresas eléctricas concesionarias.

El 27.08.98 se promulgó la Ley Nº 26969, Ley de Extinción de Deudas de Electrificación y de Sustitución de la Contribución al FONAVI, por el Impuesto Extraordinario de Solidaridad. En el artículo 5º se ordenó la liquidación del “Fondo Nacional de Vivienda” (FONAVI) y la desactivación de la “Unidad Técnica Especializada” (UTE FONAVI), que había sido creada en 1992 mediante la Ley 25436.

El artículo 1º de la Ley 26969, estableció lo siguiente:

“1.1. A partir de la fecha de vigencia de la presente Ley, se da por extinguidos los saldos deudores de las personas naturales beneficiarias de préstamos otorgados por recursos del FONAVI para obras de electrificación, con excepción de las que correspondan a conexiones domiciliarias. Para tal fin, La Unidad Técnica Especializada del FONAVI –UTE FONAVI- procederá a la cancelación contable de las acreencias”

El artículo 2º de la misma Ley, precisó:

“ 2.1. En virtud de lo establecido en el numeral 1.1. del artículo 1 de la presente Ley, transfiérase a favor del Estado el derecho de las personas naturales beneficiarias de préstamos de FONAVI para obras de electrificación, sobre las instalaciones de distribución eléctricas financiadas con recursos de FONAVI y facultase al Ministerio de Economía y Finanzas a ejercer, en representación del Estado, todos los derechos y acciones que correspondan a dichas personas ante las empresas concesionarias de distribución de electricidad, para el cobro de las contribuciones reembolsables a que se refiere el Decreto Ley Nº 25844, Ley de Concesiones Eléctricas”

Consecuentemente, el MEF asumió el control sobre dichas obras de electrificación financiadas con recursos del FONAVI y se convirtió en el acreedor de las empresas concesionarias, respecto de la deuda que ellas mantenían con los beneficiarios por las

15

contribuciones reembolsables que habían efectuado con los préstamos de los recursos del FONAVI.

Al señalar la ley que el cobro del reembolso a los concesionarios, por la ampliación de las obras de electrificación, pasa a ser efectuada por el Ministerio de Economía y Finanzas, entonces debería existir consistencia entre el reembolso que las concesionarias tenían pensado efectuar y el cobro que debería hacer el MEF, si es que se ha cumplido el reglamento dentro de este esquema de financiamiento.

Este hecho, en el contexto en que se expidió la norma, podría haber tenido una explicación en la necesidad social de liberar a los pobladores de cumplir con pagos de préstamos al FONAVI, en una situación de crisis económica que afectaba a los sectores más necesitados; sin embargo, se han tejido versiones que apuntan a establecer que la Ley Nº 26969 fue concebida deliberadamente para relevar a las empresas concesionarias, de sus obligaciones con los beneficiarios a quienes tenían que devolver las contribuciones. La finalidad era, precisamente, evitar la obligación de las concesionarias de devolver individualmente el monto de cada proyecto, toda vez que ese mecanismo hubiese representado un volumen inmensamente superior de reclamaciones mucho más difíciles de manejar y, obviamente, mas sensible al cuestionamiento público y desprestigio empresarial; así como también se dificultaba la posibilidad de suscribir componendas o transacciones, ya que se afectaba el patrimonio de miles de beneficiarios.

En contraposición a dicha versión, se afirma que, por el contrario, mediante la promulgación de la presente Ley, el Estado Peruano se premunía de una posición de acreedor más segura al retorno de los recursos invertidos en los préstamos del FONAVI a los pobladores; ya que el Estado aseguraba una mayor posibilidad de recuperación de los recursos, vía la cobranza directa a las empresas, que contaban con mayores posibilidades económicas de pago.

Sobre esta última posibilidad, podríamos afirmar lo siguiente:

- No se exhibió la decisión de querer generar para el Estado la recuperación de la mayor cantidad de recursos; por el contrario, con el resultado de las negociaciones, constatamos que los pagos efectuados no bordeaban ni el 35 % de lo invertido por el estado en el otorgamiento de préstamos.

16

- No existía obligación legal del Estado de sustituirse como

acreedor de las concesionarias en reemplazo de los miles de usuarios; si ésta no hubiera ocurrido, los reclamos, que ya se habían iniciado, podrían haber ocasionado el deterioro de la imagen de la empresa.

- A la luz de los resultados podemos observar que los únicos beneficiados con esta norma fueron las empresas concesionarias que, por un lado redujeron a la mínima expresión los reclamos de los que eran objeto y, de otro lado, terminaron pagando conforme a sus expectativas de un “buen negocio” y no de lo que realmente significó su obligación legal proveniente de la suscripción del contrato de concesión, esto es, “una importante contingencia que asumir”.

Sin embargo, el MEF no asumió las deudas por “Conexiones Domiciliarias”. Estas debían ser canceladas al FONAVI por los mismos beneficiarios en forma directa. Es así que dentro del artículo 1º de la Ley 26969, también se estableció la forma en que debían fijarse dichas deudas:

“ 1.2. Las deudas por conexiones domiciliarias de electrificación serán determinadas teniendo en cuenta los costos de cada proyecto. Los pagos realizados por dichos beneficiarios se aplicarán a la amortización de la deuda resultante por concepto de conexión domiciliaria. La forma y oportunidad de pago del saldo pendiente por dichas conexiones domiciliarias, se establecerá en el reglamento de la presente Ley”

Asimismo, mediante el artículo 7º de esta Ley, se disponía que la liquidación, administración de la cartera de préstamos y recuperación de inversiones, así como la desactivación del FONAVI, esté a cargo de una Comisión Liquidadora ( en adelante la COLFONAVI ) en el Ministerio de Economía y Finanzas, compuesta por tres miembros dependientes directamente del Ministro.

El 06.09.98 se promulgó el Decreto Supremo Nº 094-98-EF, que establece las atribuciones de la Comisión Liquidadora del FONAVI (COLFONAVI). Conforme a dicha norma, se facultaba a la COLFONAVI, entidad adscrita al Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), para la recuperación de las inversiones efectuadas con recursos del FONAVI.

Se le otorgaron las siguientes atribuciones y responsabilidades:

17

a) Administrar los activos de FONAVI, incluida la cartera de

préstamos y recuperación de las inversiones efectuadas con recursos de dicho fondo.

b) Culminar las obras que estuvieren en etapa de ejecución con financiamiento del referido fondo.

c) Realizar los actos y celebrar los contratos necesarios para el cumplimiento del encargo, incluyendo los de refinanciación, reestructuración y/o reprogramación de adeudos de los prestatarios de FONAVI.

d) Realizar las operaciones bancarias que fueren necesarias otorgando los poderes correspondientes.

e) Atender al pago de las obligaciones contraídas por el FONAVI y por la UTE-FONAVI hasta el 27 de Agosto de 1998, así como todos aquellos gastos derivados de los procesos de liquidación y desactivación de los mismos, de acuerdo a la disponibilidad de los recursos.

2.6.- La Valorización de las Obras de Electrificación

El 26.03.99 se promulgó el Decreto Supremo Nº 041-99-EF, que aprueba el Reglamento de la Ley 26969, Ley de Extinción de Deudas de Electrificación y Sustitución de la Contribución del FONAVI, por .el Impuesto Extraordinario de Solidaridad.

El artículo 15º del citado reglamento estableció que:

“ UTE FONAVI en Desactivación determinará el valor de las instalaciones eléctricas ejecutadas con recursos del FONAVI sobre la base de la inversión llevada a cabo, deduciendo el costo de las conexiones domiciliarias. Una vez determinado el valor de las instalaciones, podrá suscribirse el acuerdo entre cada una de las empresas concesionarias de distribución de electricidad y el Ministerio de Economía y Finanzas, representado por COLFONAVI, por el pago de las acciones y derechos que representa”

El artículo 16º señalaba que, con posterioridad a la determinación del monto acordado entre el MEF y las concesionarias por concepto de las contribuciones reembolsables, no existía la posibilidad de reclamación:

“ La devolución a favor del estado de las contribuciones reembolsables, por las sumas reconocidas en virtud del acuerdo directo entre las partes o laudo arbitral, constituirá ingreso del Tesoro Público, sin posibilidad

18

de reclamación o acción alguna por las partes o terceros respecto del monto finalmente determinado”

El MEF quedó con la atribución de efectuar el cálculo de la deuda que las empresas concesionarias debían reembolsar al Estado por el uso de los recursos del FONAVI en obras de electrificación. La determinación final del monto debía ser acordaba entre ambas partes.

La metodología de cálculo desarrollada por la COLFONAVI para la estimación de la deuda actualizada de las empresas concesionarias no es de conocimiento general. Supuestamente, debió basarse en los datos proporcionados por las concesionarias sobre los informes técnicos de cada proyecto; agregando a ello los intereses y el monto por la actualización de la deuda.

3. EL PROCESO DE COBRANZA DE LAS CONTRIBUCIONES REEMBOLSABLES A EDELNOR S.A.

El proceso de Cobranza de las Contribuciones Reembolsables en la empresa concesionaria EDELNOR S.A.A. se inició el 13.ENE.2000, fecha en la cual mediante documento s/n (Anexo 1), el señor Ing. Felipe A. Ramírez Delpino, Miembro de la Comisión Liquidadora del FONAVI (COLFONAVI), remite al Sr. David Saettone Watmough, Jefe del Gabinete de Asesores del Ministerio de Economía y Finanzas, la Ayuda Memoria y anexos respecto a la devolución de las contribuciones reembolsables a cargo de EDELNOR, respecto al cual, el costo actualizado a diciembre de 1999, de las obras financiadas por el FONAVI en el ámbito de EDELNOR es de S/. 217’919,144 valor que resulta luego de deducir S/. 7’849,638 por concepto de devoluciones efectuadas por EDELNOR a los usuarios.

En el documento enviado también se incluye secciones especiales respecto al Marco Normativo, Marco Conceptual y los Proyectos del Fonavi con Derecho a Reembolso, lo cual implica que la asesoría del MEF, bajo la jefatura del Sr. Saettone, tenía pleno conocimiento de los montos actualizados a Diciembre de 1999 y que, además, el tratamiento del tema estaba bajo el Sr. Saettone ya que es enviado luego de la “coordinación realizada el 05 de Enero del 2000”.

Estos documentos reflejaban lo que en función de la normatividad vigente había quedado establecido. El organismo encargado de realizar la cobranza de las contribuciones a las empresas concesionarias era COLFONAVI; los montos materia de cobranza

19

le pertenecían al tesoro público representado por el MEF y, se trataban de recursos del FONAVI prestados a los usuarios de las empresas concesionarias para la ampliación de obras de electrificación.

Debemos anotar que existiría una clara incompatibilidad en el jefe del Gabinete de Asesores del MEF encargado de representar los intereses del Estado Peruano en este proceso. Según las Memorias del año 2000 de la Empresa Edelnor S.A. (Anexo 2) se indica que el Sr. David Saettone Watmough ha ejercido el cargo de director titular de la empresa en el período comprendido entre el 24 de Marzo del 2000 y el 21 de Julio del mismo año, fecha en la que renunció. Conforme a ello, se muestra que el Sr. Saettone ejercía a la vez un cargo muy importante en el manejo económico del país como Jefe de la Unidad de Préstamos Sectoriales y Jefe del Gabinete de Asesores del MEF encargado de la administración de las Finanzas Públicas y, a la vez, como director en la empresa privada que estaba siendo sujeta de cobro por parte del estado.

Aunado a esto, es preciso comentar que existía una relación previa muy cercana entre el Presidente de Directorio de Edelnor S.A.A., Sr. Reynaldo Llosa Barber y el Sr. David Saettone. En efecto, como se demuestra de la Memoria Anual del Banco de Crédito del Perú, correspondiente al año 1998 ( Anexo 3), ambos laboraron juntos en la actividad privada al haber ocupado cargos directivos en dicho Banco. El Sr. Reynaldo Llosa ocupó y ocupa el cargo de miembro del Directorio de dicha institución financiera; mientras que el Sr. David Saettone, ocupó el cargo de Gerente de Negociación y actualmente ocupa el cargo de Gerente General del citado Banco en Bolivia; razón por la cual se evidencia con mayor claridad la incompatibilidad funcional a la que hemos hecho referencia y, sobre todo, enrarece el proceso de negociación a la luz de los resultados perjudiciales para el estado peruano.

En función de los estudios que había realizado COLFONAVI, encargada de administrar los proyectos, valorizarlos y proceder a la cobranza, se iniciaron las negociaciones con la empresa Edelnor S.A.

El 05 y el 26 de Junio del 2000 se realizaron dos reuniones entre los funcionarios de Edelnor S.A. representada por el Sr. Agustín Moliner García y el Sr. Luis Salem Hone, y los funcionarios de COLFONAVI. En estas reuniones se presentaron las diferencias acerca de las pretensiones de Edelnor S.A. centradas básicamente en tres puntos:

20

a) El número de obras de electrificación financiadas

por FONAVI que tendrían la condición de contribuciones reembolsables.

b) Los criterios de valorización de la contribución reembolsable de cargo de COLFONAVI.

c) La forma de actualización del valor de la contribución reembolsable y la aplicación de los intereses compensatorios.

A pesar que no existen actas y/o documentos de las reuniones sostenidas, el desencadenamiento de los hechos posteriores muestra que no existió acuerdo en estas reuniones para determinar el monto total que la concesionaria Edelnor S.A.A. debía reembolsar al Estado por los proyectos financiados con fondos del FONAVI.

En el mes de Julio del año 2000, la COLFONAVI presentó la relación de los 366 proyectos que como créditos directos de electrificación para obra de redes subterráneas, habían sido otorgados a 95,265 prestatarios, actuando como concesionario EDELNOR. El costo global de obra real con tasa promedio de los promedios ascendía a S/. 240’976,038 (Anexo 4). El detalle de los años y los criterios de actualización figuran en el siguiente cuadro:

AÑO

Nº

COSTOS A LA FECHA

DE RECEPCIÓN

(a)

MONTO DE ACTUALIZACIÓN

AL 31.AGO.2000

(b)

TOTAL

c= a+b

1993 76 17’728,104.98 29’383,053.10 47’111,158.08

1994 97 34’388,269.88 41’882,085.32 76’270,355.20

1995 79 23’330,066.86 23’821,775.66 47’151,842.52

1996 103 33’930,307.76 30’034,076.35 63’964,384.11

1997 9 3’564,245.85 2’431,205.79 5’995,451.64

1998 2 340,976.54 141,870.53 482,847.07

TOTAL S/.

366 113’281,971.87 127’694,066.75 240’976,038.62

Fuente: COLFONAVI Elaboración: Comisión Investigadora de los Delitos Económicos y Financieros entre 1990-2001

Es en este contexto que mediante Carta s/n (Anexo 5) del 24.JUL.2000, los señores : Jacinto Kobayashi Kobayashi, Miguel Angel Simabukuro Nakamoto y Jorge Zapata Martínez, designados especialmente por la COLFONAVI para realizar los estudios que

21

representaran la posición de este organismo, se dirigen a los miembros de la COLFONAVI concluyendo que :

a) Se agotó la negociación directa con la representación de EDELNOR S.A. sin haberse llagado a ningún acuerdo.

b) FONAVI tiene derecho a recuperar de Edelnor S.A. las contribuciones reembolsables efectuadas durante la vigencia de la Ley de Concesiones Eléctricas–LCE Nº 25844.

c) Las obras que sean reguladas por la Ley General de Electricidad-LGE Nº 25844, deberán ser capitalizadas como aporte del Estado al valor de inversión, en la empresa Edelnor S.A

d) .El Valor Nuevo de Reemplazo (VNR) para el cálculo de las contribuciones reembolsables no es el que fija la Comisión de Tarifas de Energía-CTE, sino que debe ser establecido teniendo en cuenta el valor de la inversión y la recuperación real de la contribución.

e) El FONAVI tiene derecho a recibir intereses compensatorios y moratorios por las contribuciones reembolsables no pagadas por EDELNOR S.A.

Finalmente, en su recomendación, plantean que de conformidad con el artículo 2º, inciso 2.3 de la Ley Nº 26969, de no superarse las discrepancias entre el MEF y Edelnor S.A. respecto a las Contribuciones Reembolsables, debe convocarse a un Arbitraje.

De conformidad con las investigaciones practicadas y las declaraciones brindadas ante nuestra Comisión Investigadora por el Presidente de Edelnor, Sr. Reynaldo Llosa Barber, conjuntamente con el Gerente Legal de la empresa Luis Salem Hone quien participó de las negociaciones y suscribió el convenio de pago; las reuniones fueron infructuosas, atendiendo a que las divergencias se sustentaban en tres errores fundamentales:

a) El número de obras en cobranza no correspondían a aquellos a los que se encontraban en la obligación de reembolsar las contribuciones. Afirman que se habían considerado proyectos aprobados antes de la vigencia de la Ley de Concesiones Eléctricas; esto es, con la vigencia de la Ley Nº 23406, Ley General de Electricidad, la cual no contemplaba la devolución de las contribuciones que efectuaban los usuarios y que la ley aplicable está dada por la fecha de aprobación del proyecto, independientemente de la entrega de las obras. Por ello,

22

consideraban que les correspondía reembolsar sólo 198 de los 366 proyectos que pretendía la COLFONAVI.

b) La valorización de las Contribuciones reembolsables efectuada por COLFONAVI, no consideraba que las obras debían cuantificarse teniendo en cuenta el Valor Nuevo de Reemplazo (VNR) y no como se pretendía, es decir a costos financieros. Por ello, afirman, COLFONAVI no contempla que el VNR resultaba de valorizar las obras de alumbrado subterráneas como si fueran aéreas, aplicando los mismos factores tarifarios de una empresa ideal; y,

c) La forma de actualización de los montos adeudados consideraba como criterio de recuperación real, los intereses aplicados teniendo como referencia el promedio de promedios de tasas activas y pasivas; a diferencia de lo que estipulaba el artículo 85º de la Ley y el Reglamento, por el cual se debía de aplicar el Indice de Precios al por Mayor (IPM).

En efecto, estos cuestionamientos fueron efectuados con ocasión de las 2 reuniones que se llevaron a cabo. La posición de la COLFONAVI, amparada en los estudios técnicos efectuados, fue la siguiente:

a) Respecto al número de obras, la COLFONAVI sostiene que Edelnor no tenía en cuenta que las resoluciones que aprobaban los proyectos habían caducado por tener más de 2 años sin que fueran ejecutadas las obras y que los usuarios tuvieron que solicitar a Edelnor que les otorgara una ampliación de vigencia del proyecto, lo que constituyó un nuevo acto administrativo, dentro de la Ley de Concesiones Eléctricas. Asimismo, sostiene la COLFONAVI que el tema de la Ley aplicable ha perdido importancia, ya que al haberse constituido el Estado como único acreedor, corresponde que Edelnor reembolse las contribuciones a éste, ya que al no haber sido capitalizadas las obras a favor del estado al momento de la transferencia, corresponde el pago de las mismas; lo contrario significa un enriquecimiento sin causa por parte de Edelnor.

b) Respecto a la valorización de las Contribuciones Reembolsables, la COLFONAVI, sostiene que el VNR fijado por la Comisión de Tarifas de Energía (CTE), es exclusivamente para efectos tarifarios. Sustenta esta posición en lo afirmado por la propia CTE en su Oficio Nº SE/CTE-0109-98, del 20.MAR.98 ( Anexo 6), por el cual el señor Edwin Quintanilla Acosta, Secretario Ejecutivo de la Comisión de Tarifas Eléctricas, le informa al señor Ing. Víctor

23

Carlos Estrella Gerente General de UTE-FONAVI, que “de la lectura de los artículos 83º y 85º de la Ley de Concesiones Eléctricas, la Comisión de Tarifas Eléctricas NO interviene en la fijación del Valor Nuevo de Reemplazo-VNR. Asimismo, la Directiva Nº 001-96-EM/DGE señala que los concesionarios de distribución, al momento de aprobar el proyecto determinarán un VNR referencial y al momento de recepcionar la obra el VNR definitivo (no mayor en 10% al VNR referencial); concluyendo que en base a lo anteriormente señalado queda claro que a la Comisión de Tarifas Eléctricas-CTE no le corresponde intervenir en el proceso de fijación del VNR”; además de señalar que la Ley y el Reglamento son explícitos al precisar que se debe garantizar la recuperación real de la inversión; esto es, sobre la base de la inversión llevada a cabo respetándose el carácter financiero de la misma; y,

c) Respecto a la aplicación de Intereses, COLFONAVI considera que debe aplicarse el artículo 176º del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas en concordancia con lo establecido por la Directiva Nº 001-96-EM/DGE, que señalaban la generación de intereses compensatorios desde la fecha en que se recibió la obra.

De la información examinada, se verifica que Edelnor, cortó las conversaciones que venía sosteniendo con la comisión designada por COLFONAVI e inasistió a la tercera reunión que se había convocado; razón por la cual dicha Comisión presentó su informe final recomendando que si no se llegaba a un acuerdo debía de acudirse al arbitraje en estricto acatamiento de la ley.

En el interrogatorio efectuado por nuestra Comisión Investigadora el Sr. César Hernández Márquez, miembro de la COLFONAVI, afirmó, entre otras cosas, lo siguiente:

“ El tema de las eléctricas era coordinado directamente con el ministro Boloña y con el Sr. Saettone; la COLFONAVI recibió el informe de los especialistas designados para preparar los informes de las obras y las contribuciones reembolsables, quienes daban cuenta de las dificultades que teníamos y terminan al final aconsejando un arbitraje, porque mandaba la ley y nosotros nunca dejamos de aconsejar que lo mejor sería el arbitraje, nunca claudicamos al pedido de arbitraje......., las cumunicaciones y los informes eran entregados directamente al ministro Boloña y al Sr. Saettone, en donde considerábamos que nuestra misión había terminado y que debería irse a un arbitraje” (Anexo 7).

En otro pasaje de su declaración, ante una pregunta acerca de la posición de los señores Boloña y Saettone frente a la posición del

24

equipo técnico de COLFONAVI, el Sr. Hernández Márquez manifiesta: “Ellos lo sabían antes que nosotros entráramos ... pero como era un encargo, éste terminó y nos fuimos; pero una o dos semanas después me llamó el Sr. Boloña y me dijo: quiero pedirte un favor, ponte en contacto con Edelnor y ve cuanto es o que nos deben. Yo llamé a Reynaldo Llosa y le dije: Reynaldo tengo un encargo y me dijo: sí, me ha hablado el ministro. Entonces nos reunimos y quiero saber hasta cuanto creen Uds. que deben a COLFONAVI.....Ellos me dijeron 10 millones de dólares, pero lo pago en 10 años. Yo fui donde el ministro Boloña y le dije: los señores dicen que deben 10 millones de dólares y lo quieren pagar en 10 años. Por cierto nadie consideró que era correcto y después me llamó el ministro Boloña y me dijo: dígale a los señores que es muy poco, que den más, pero que de ninguna manera sea en 10 años sino al contado. Fui me reuní con el Sr. Reynaldo Llosa y con el Gerente General, señor Hidalgo, y le dí el encargo... un día o dos después me llamaron y me dijeron que aceptaban pagar en una sola, pero que ellos descontaban letras, era un mecanismo diferente y me subieron la cantidad. Yo hablé con el Dr. Boloña y me dijo: oye, dile que digan lo que van a dar como suma real y allí acaba. Entonces yo dije: vea, lo que quieren es que se dejen de estar subiendo y bajando, digan cuánto están capacitados de dar para hablar con ellos. Yo no hablé de otra cosa sino de los encargos; entonces me llamaron y me dijeron: podemos dar 25 millones más los tres que ya dimos y yo les dije: porque no dan más y allí quedó. Yo le hablé al señor Boloña que eso eran lo que iban a dar y allí quedó, no he firmado actas porque podía comprometer el resultado del arbitraje”

En otro pasaje de su declaración, el Sr. Hernández Márquez manifiesta: “En ningún momento nosotros hemos dejado de tener como opinión el que se vaya al arbitraje, en ningún momento. Las conversaciones que tuve con el Sr. Hidaldo y el Sr. Reynaldo Llosa eran totalmente informales porque yo no podía comprometerme a ir en contra de lo que yo había opinado, pero tampoco podía decirle al ministro que no iba a hacer algo que me pedía que haga...luego ya no supe más, yo no he intervenido en absolutamente nada... recibimos una llamada y fuimos Arnaldo Mamán y yo y nos presentan el decreto firmado y el contrato lo suscribimos porque si el dinero es de Economía y Finanzas y nosotros no somos los dueños, los dueños sacan un decreto y nos dicen que firmemos, no asumimos ninguna responsabilidad..yo no tengo porque saber las razones que el dueño tiene para hacer esto....si nos llaman y nos dicen señores ya transamos ¿qué criterios utilizaron para llegar a esa cifra? Lo desconocemos......yo no he actuado en forma oficial cuando fui a hablar con Edelnor, sólo fueron 3 reuniones y después nos convocaron al despacho del ministro, si el propietario incumple normas que perjudican su patrimonio es su problema. A nosotros nos dieron una Resolución”

Asimismo, en el interrogatorio efectuado por nuestra Comisión al ex Ministro de Economía, Dr. Carlos Boloña Behr, (Anexo 8) entre otras cosas, ha afirmado que existían una serie de factores que debían tenerse en cuenta para determinar el monto final que se le pretendía cobrar a Edelnor por las contribuciones reembolsables. Informa el Sr. Boloña que los principales factores para firmar el acuerdo con las empresas eléctricas eran:

25

a) El arbitraje era inconveniente ya que según su

experiencia “el estado pierde todos sus arbitrajes” y además era muy costoso para el país.

b) Para Edelnor le resultaba más barato construir sistemas aéreos que los sistemas subterráneos que les querían “vender”. Así, según el Sr. Boloña, la empresa simplemente podía devolver los sistemas subterráneos que eran materia de discrepancia.

c) La negociación con las concesionarias tenía más de cuatro años, estaba abandonada. Y alguien tenía que solucionar el tema.

d) La estabilidad Jurídica para la inversión era importante debido a que se querían vender las acciones remanentes del estado en Edelnor y un posible litigio hubiera paralizado el proceso.

e) El tema de la ineficiencia estatal versus la eficiencia privada. Manifestaba que las obras al ser construidas por los pobladores y financiadas con fondos públicos presentaban una serie de deficiencias y sobrecostos.

Asimismo, manifiesta que el tomó la decisión de comisionar al Sr. Cesar Hernández Márquez para realizar las negociaciones con las concesionarias y que no existen documentos, ni actas levantadas en estas negociaciones porque no se quería dejar un precedente que sirviera a las concesionarias en caso que se llegue a un arbitraje. Lo cual resulta contradictorio si tenemos en cuenta que el propio Boloña Behr ya había tomado la decisión de llegar a un acuerdo con las empresas eléctricas.

De lo afirmado por el Sr. Boloña Behr, se desprende con claridad lo siguiente:

1. El Informe presentado por COLFONAVI, así como los estudios previos y los informes de la comisión técnica designada para el caso; son los únicos instrumentos oficiales con los cuales el Estado Peruano efectúa una valorización técnica de las contribuciones que le correspondía reembolsar a Edelnor.

2. Se optó por un mecanismo irregular para el tratamiento de las negociaciones con Edelnor.

26

3. El ex Ministro Carlos Boloña comisionó irregularmente al

Sr. César Hernández Márquez para que, mediante un procedimiento vedado, negocie con Edelnor las condiciones económicas fuera de toda formalidad necesaria a la gestión del Estado, en donde primó el libre albedrío de las partes fuera de toda consideración técnica formal y; se exhibió un claro abuso de autoridad del citado ex Ministro al designar como “negociador” a una persona que ya tenía un criterio formado de la cuantificación de la deuda, como es el caso del Sr. Hernández Márquez y para adoptar una decisión apartada de los informes técnicos preparados por la COLFONAVI sin contar con opiniones técnicas formales que justifiquen y rubriquen la decisión finalmente adoptada.

4. En la exposición de las razones que motivaran la decisión ministerial para la suscripción del acuerdo definitivo con Edelnor, se observa una grosera posición de favoritismo a los intereses de dicha empresa, en perjuicio de aquellos intereses del Estado sustentados técnicamente por la COLFONAVI. En efecto, en la exposición del Sr. Boloña ante nuestra Comisión, se exhibe claramente una mayor preocupación respecto a la posición financiera de la empresa que al retorno de los recursos que le correspondían al Estado Peruano.

Finalmente, en el interrogatorio al Sr. Reynaldo Llosa Barber, Presidente de Directorio de Edelnor, la Comisión Investigadora tuvo la oportunidad de confirmar la versión brindada por el Sr. Hernández Márquez, en el sentido de que efectivamente se llevaron a cabo hasta 3 reuniones extra oficiales en las cuales se entrevistaron los principales directivos de Edelnor con el Sr. César Hernández Márquez en las instalaciones del Country Club, para tratar el tema de la valorización de las obras y el reembolso al Estado de las contribuciones efectuadas por los beneficiarios de las instalaciones construidas con recursos prestados por el FONAVI. En ese sentido, sólo afirmamos que se confirman los cuestionamientos efectuados al procedimiento utilizado por el Sr. Carlos Boloña Behr y César Hernández Márquez.

27

3.1 La Emisión del Decreto Supremo 103-2000-EF y el Reembolso Finalmente Acordado con EDELNOR

El día 16 de Septiembre del 2000 el ex presidente, Alberto Fujimori Fujimori, convocó públicamente a nuevas elecciones en las cuales el no postularía. Esta convocatoria surgió en un contexto político caracterizado por la ilegitimidad del régimen impuesto en unas elecciones que presentaban todos los indicios de haber sido realizadas fraudulentamente. A su vez, esta decisión había surgido como consecuencia de la difusión del primer “vladivideo Kouri-Montesinos” que días antes había mostrado a la sociedad los niveles de corrupción a los que había llegado el régimen.

Es en este contexto que se emite el Decreto Supremo Nº 103-2000-EF (Anexo 9) del 18.SET.2000, aprobando la celebración del acuerdo entre el Estado Peruano a través del Ministerio de Economía y Finanzas y EDELNOR, mediante el cual se determinaba el monto final a pagar por concepto de las Contribuciones Reembolsables a que se refiere la Ley Nº 25844, correspondiente a las obras financiadas con recursos del FONAVI. Asimismo, autorizaba a COLFONAVI a suscribir el acuerdo correspondiente en representación del Ministerio de Economía y Finanzas.

Respecto al monto a devolver al FONAVI, se señaló en el Convenio de Pago que el MEF y la empresa concesionaria habían determinado la existencia de discrepancias acerca del número de obras a reembolsar, la valorización de las instalaciones y la actualización del valor de las mismas. Sin embargo, se reconoce que tales discrepancias habían quedado superadas tras el análisis de los puntos controvertidos.

Se señaló también que EDELNOR cumplió con devolver las contribuciones reembolsables a aquellos usuarios de servicio público de electricidad con derecho a reembolso, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 26969 y que dicha devolución fue efectuada según la Ley de Concesiones Eléctricas, su Reglamento y la Directiva sobre Contribuciones Reembolsables y su Devolución a Usuarios, aprobada mediante Resolución Ministerial Nº 346-96-EM/VME.

El Convenio de Pago aprobado mediante este Decreto Supremo, aprobó un monto final de U.S. $ 25’000,000 que representaban S/.

28

87’500,000 Nuevos Soles 2 que la empresa debía pagar por concepto de Contribuciones Reembolsables, además de los U.S. $ 3’000,000, que representaban aproximadamente S/.10´500,000 Nuevos Soles, que según Edelnor S.A. ya había devuelto a los usuarios.

En suma, la devolución total aprobada mediante D.S. 103-200-EF firmado por el ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori y el ex Ministro de Economía Carlos Boloña Behr, determinaba un monto total de S/.98’000,000 Nuevos Soles que representaban el 40.6% del calculo que COLFONAVI había realizado menos de dos meses antes, teniendo en cuenta los estudios técnicos, la administración de los proyectos, la estimación de los intereses para aplicar en la actualización y el calculo del Valor Nuevo de Reemplazo.

De lo manifestado por el Sr. Carlos Boloña Behr en su declaración ante nuestra Comisión y de las investigaciones practicadas, se desprende que el sustento técnico y los antecedentes de este Decreto Supremo, no existen.

Posteriormente, en la sesión Nº 60-2000 del 25.SET.2000, se adoptó el Acuerdo Nº 123-60-2000/COLFONAVI. En dicha sesión, el señor César Hernández Márquez, miembro de la Comisión Liquidadora de FONAVI, informó que habían concluido las negociaciones con EDELNOR mediante la suscripción de un Convenio de Pago, en el cual se determinó que la suma adeudada por Contribuciones Reembolsables a pagar por EDELNOR, ascendían a US$ 50’000,0000, de los cuales se descontó un monto devuelto a los usuarios de US$ 3’000,000, con lo cual quedó un saldo de US$ 47’000,000, que debía ser cancelado en 10 cuotas anuales de US$ 4´700,000. También informa que se convino en que EDELNOR descontará las 10 letras a una tasa anual de descuento de 13.5%, con lo cual finalmente cancelará a la COLFONAVI, en representación del Ministerio de Economía y Finanzas, la suma de U.S. $ 25’000,000 al contado al momento de la suscripción del Convenio de Pago.

Asimismo, el Sr. César Hernández Márquez manifestó que el referido Convenio de Pago fue previamente coordinado con el MEF y aprobado mediante Decreto Supremo Nº 103-2000-EF de 19.SET.2000; razón por la cual se procedió a suscribir la Minuta del Convenio de Pago por parte de COLFONAVI, representada por César Hernández Márquez y Arnaldo Mamán Quiroga y por la parte de EDELNOR los señores José María Hidalgo Martín – Mateos,

2 Calculo efectuado tomando el tipo de cambio promedio del mes de Septiembre del 2000 utilizado por el BCR. (3.5 soles por dólar).

29

Gerente General y Luis Antonio Salem, Gerente Legal; precisándose que el Estado Peruano y EDELNOR expresan su total y más completo consentimiento con las estipulaciones pactadas en este documento y declaran que no ha mediado error, dolo, violencia, simulación, intimidación o fraude que lo invalide. De este modo, reconocen que el presente documento constituye un completo acuerdo entre ellas y establece su total entendimiento respecto de la materia contenida en el mismo y, por tanto, renuncia a interponer cualquier reclamación por concepto del mismo.

Así, se puede observar que en el presente caso el Convenio de Pago firmado por los funcionarios públicos peruanos, estuvo orientado a beneficiar patrimonialmente a EDELNOR, pues se le permite dejar de pagar una importante cantidad de dinero adeudada al Estado mediante una serie de negociados que se evidencian en las propias declaraciones que hace el Sr. Hernández Márquez ante la Comisión Investigadora y que hemos referido líneas arriba. En tal sentido, se demuestra que los funcionarios del gobierno se concertaron con los particulares para acordar los montos subvaluados que serían cobrados a la empresa eléctrica por concepto de contribuciones reembolsables y que estas negociaciones fueron dirigidas y supervisadas por el ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori y Carlos Boloña Behr, quienes las aprueban ilegalmente utilizando con esta finalidad el Decreto Supremo Nº 103-2000-EF, exprofesamente emitido para encubrir estos actos delictivos, aún cuando por disposición expresa de la norma, no era necesario que se apruebe mediante Decreto Supremo, sino sólo por Resolución Ministerial, lo que exhibe el compromiso y participación directa del ex presidente Alberto Fujimori Fujimori para favorecer a la empresa concesionaria.

Adicionalmente podemos agregar que el manifiesto elemento defraudatorio también se configura al establecer en forma arbitraria una tasa de descuento de 13.5% sobre el total de los 47 millones de dólares pactados sin conocerse el monto real de la deuda y los intereses aplicados hasta su total cancelación. En efecto, como se desprende de la cláusula Tercera del Convenio de Pago, la suma de 47 millones es el producto de la deuda principal por concepto de Contribuciones Reembolsables más los intereses y ajustes devengados e intereses por devengarse hasta su total devolución; no precisándose los montos de la deuda principal y ajustes, ni la tasa de interés devengado y por devengarse. Sin embargo, fraudulentamente se conviene establecer una tasa de descuento del 13.5% sobre las 10 letras, reiteramos, sin haber demostrado previamente las tasas de interés aplicadas ni la deuda principal.

30

Finalmente, podemos decir que un elemento adicional que nos exhibe la voluntad fraudulenta de los involucrados se pone de manifiesto en la no publicación del Convenio de Pago que celebra el Estado con la empresa concesionaria, la falta de indicación en el Decreto Supremo del monto final que EDELNOR pagaría por concepto de devolución al Estado y la falta de fecha y lugar de suscripción del Convenio de Pago.

4. EL PROCESO DE COBRANZA DE LAS CONTRIBUCIONES REEMBOLSABLES EN LUZ DEL SUR

El proceso de cobranza de las Contribuciones Reembolsables en la empresa concesionaria Luz del Sur, se inició el 08 de setiembre del año 2000, fecha en la cual mediante Carta Nº 094-2000/COLFONAVI (Anexo Nº ), los miembros de la COLFONAVI, señores César Hernández Márquez, Arnaldo Maman Quiroga y Jacinto Kobayashi Kobayashi informan al señor Oscar Baileti Villanueva, Presidente del Directorio de Luz del Sur que, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley Nº 26969, a través del cual se transfiere a favor del estado Peruano el derecho de las personas naturales beneficiadas de los préstamos del FONAVI, adjuntan la relación de 194 Proyectos de Electrificación financiados con dichos recursos en el área de concesión de Luz del Sur, cuyo reembolso deberá efectuar Luz del Sur S.A.A., por el importe de S/. 126’030,921, según valorización actualizada al 31.AGO.2000, sin considerar conexiones domiciliarias.

A continuación se muestra un cuadro resumen de los 194 créditos directos de electrificación para obras de redes subterráneas otorgados a 48,231 prestatarios, actuando como concesionario LUZ DEL SUR, cuyo costo global de obra real, con tasa promedio de los promedios, asciende a S/. 126’030,921. .

AÑO

Nº COSTOS

A LA FECHA DE RECEPCIÓN (a)

MONTO DE ACTUALIZACIÓN AL

31.AGO.2000 (b)

TOTAL C= a+b

1992 7 1’390,639.70 2’480,484.04 3’871,123.74

1993 57 14’929,973.51 23’290,770.42 38’220,743.93

1994 54 16’497,978.59 20’309,274.23 36’807,252.82

1995 43 12’787,219.87 13’119,226.13 25’906,446.00

1996 26 8’156,888.99 6’624,016.92 14’780,905.92

1997 7 3’841,756.27 2’602,692.38 6'444,448.64

TOTAL S/. 194 57’604,456.92 68’426,464.12 126’030,921.05

Fuente: Colfonavi Elaboración: Comisión Investigadora de los Delitos Economicos y Financieros entre 1990-2001

31

De igual forma que con EDELNOR, este documento reflejaba lo que en función de la normatividad vigente había quedado establecido. El organismo encargado de realizar la cobranza de las contribuciones a las empresas concesionarias era la COLFONAVI; los montos materia de cobranza le pertenecían al tesoro público representado por el MEF y, se trataban de recursos del FONAVI prestados a los usuarios de las empresas concesionarias para la ampliación de obras de electrificación.

Mediante Carta Nº GFC-GH005/00 del 21.SET.2000 ( Anexo Nº ), el señor Luis Fernando de las Casas R., Gerente de Finanzas y Contraloría de Luz del Sur, da respuesta a la comunicación de COLFONAVI e informa a los señores César Hernández Márquez, Arnaldo Mamán Quiroga y Jacinto Kobayashi Kobayashi, que “de acuerdo a las conversaciones telefónicas sostenidas con el Sr. César Hernández Márquez, se viene efectuando el análisis respectivo de la relación enviada mediante Carta Nº 094-2000/COLFONAVI, por lo cual consideramos conveniente realizar una conciliación adecuada, siendo necesario establecer una fecha de reunión para la próxima semana, por lo cual quedamos a vuestra disposición”. Como se observa, es el Sr. Hernández Márquez quien en este proceso, al igual que con EDELNOR, sostiene un rol protagónico desde su inicio; verificándose también la existencia de discrepancias a los costos de los proyectos puestos en cobranza.

Previamente, la COLFONAVI había recibido el Informe s/n del 09.NOV.2000 ( Anexo Nº ), suscrito por los señores: Beatriz Chacón Cursack, Miguel Angel Shimabukuro Nakamoto y Jorge Zapata Martínez, quienes habían sido designados por COLFONAVI para realizar los estudios que representaran la posición de este organismo en el proceso de cobranza de las Contribuciones Reembolsables ante Luz del Sur. En este informe se señala que la valorización total de la inversión del FONAVI por las 194 obras de infraestructura eléctrica que se reclama a LUZ del SUR es la suma de S/. 126’987,7779; sin embargo, a pesar de las reuniones sostenidas, la comisión designada no ha llegado a ningún acuerdo. También se señala que LUZ DEL SUR no había sustentado la valorización que efectuó de las 87 obras en las que reconoce tener obligación de devolver las Contribuciones Reembolsables.

En tal sentido, dicho informe concluye que:

a) Se agotó la negociación directa con la representación de LUZ DEL SUR sin haberse llagado a ningún acuerdo.

32

b) FONAVI tiene derecho a recuperar las contribuciones

efectuadas durante la vigencia de la Ley de Concesiones Eléctricas.

c) Las obras que sean reguladas por la Ley General de Electricidad-LGE, deberán ser capitalizadas como aporte del Estado.

d) El Valor Nuevo de Reemplazo (VNR) para el cálculo de las contribuciones reembolsables no es el que fija la Comisión de Tarifas de Energía (CTE), sino que debe ser establecido teniendo en cuenta el valor de la inversión y la recuperación real de la contribución.

e) El FONAVI tiene derecho a recibir intereses compensatorios y moratorios por las contribuciones reembolsables no pagadas por LUZ DEL SUR.

Finalmente, recomienda recurrir a un arbitraje, en caso de que no se superen las discrepancias.

De conformidad con las investigaciones practicadas y las declaraciones brindadas ante nuestra Comisión Investigadora por el Presidente de LUZ del SUR Sr. Mile Cacic, las reuniones fueron infructuosas, atendiendo a que las divergencias se sustentaban en tres errores fundamentales:

a) El número de obras en cobranza no correspondían a aquellos a los que se encontraban en la obligación de reembolsar las contribuciones. Afirman que se habían considerado proyectos aprobados antes de la vigencia de la Ley de Concesiones Eléctricas; esto es, con la vigencia de la Ley Nº 23406, Ley General de Electricidad, la cual no contemplaba la devolución de las contribuciones que efectuaban los usuarios y que la ley aplicable está dada por la fecha de aprobación del proyecto, independientemente de la entrega de las obras. Por ello, consideraban que les correspondía reembolsar sólo 128 de los 194 proyectos que pretendía la COLFONAVI.

b) La valorización de las Contribuciones Reembolsables efectuada por COLFONAVI, no consideraba que las obras debían cuantificarse al Valor Nuevo de Reemplazo (VNR) y no como se pretendía, es decir a costos financieros. Por ello, afirman, COLFONAVI no contempla que el VNR resultaba de valorizar las obras de alumbrado subterráneas como si fueran aéreas,

33

aplicando los mismos factores tarifarios de una empresa ideal; y,

c) La forma de actualización de los montos adeudados consideraba como criterio de recuperación real, los intereses aplicados teniendo como referencia el promedio de promedios de tasas activas y pasivas; a diferencia de lo que estipulaba el artículo 85º de la Ley y el Reglamento, por el cual se debía de aplicar el Indice de Precios al por Mayor (IPM).

En efecto, estos cuestionamientos fueron efectuados con ocasión de las 2 reuniones que se llevaron a cabo. La posición de COLFONAVI, amparada en los estudios técnicos efectuados, fue la siguiente:

a) Sostiene COLFONAVI que el tema de la Ley aplicable ha perdido importancia, ya que al haberse constituido el Estado como único acreedor, corresponde que LUZ del SUR reembolse las contribuciones a éste, ya que al no haber sido capitalizadas las obras a favor del estado al momento de la transferencia, corresponde el pago de las mismas; lo contrario significa un enriquecimiento sin causa por parte de LUZ del SUR.

b) Respecto a la valorización de las Contribuciones Reembolsables, la COLFONAVI, sostiene que el VNR fijado por la Comisión de Tarifas de Energía (CTE), es exclusivamente para efectos tarifarios. Sustenta esta posición en lo afirmado por la propia CTE en su Oficio Nº SE/CTE-0109-98, del 20.MAR.98, que ya ha sido citado en el presente informe para el caso de EDELNOR ( Pág. 19 ) por el cual el Secretario Ejecutivo de la Comisión de Tarifas Eléctricas, le informa al Gerente General de UTE-FONAVI, que “a la Comisión de Tarifas Eléctricas-CTE no le corresponde intervenir en el proceso de fijación del VNR”. Además COLFONAVI señala que la Ley y el Reglamento son explícitos al precisar que se debe garantizar la recuperación real de la inversión; esto es, sobre la base de la inversión llevada a cabo respetándose el carácter financiero de la misma; y,

c) Respecto a la aplicación de Intereses, COLFONAVI considera que debe aplicarse el artículo 176º del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas en concordancia con lo establecido por la Directiva Nº 001-96-EM/DGE, que señalaban la generación de intereses compensatorios desde la fecha en que se recibió la obra. Sin embargo, también precisan que es acertada la observación de LUZ del SUR, respecto a que no puede

34

aplicarse la Directiva Nº 001-96-EM/DGE, con efectos retroactivos, por lo que debe buscarse otra base para el cálculo. No obstante, la COLFONAVI observa que LUZ del SUR, no cumplió con establecer el VNR al momento de recepción de las obras ni señalar los plazos y formas de devolución de las contribuciones, razón por la cual es aplicable el artículo 176º del reglamento.

De la información examinada, se verifica que LUZ del SUR, cortó las conversaciones que venía sosteniendo con la comisión designada por la COLFONAVI e inasistió a la tercera reunión que se había convocado; razón por la cual dicha Comisión presentó su informe final recomendando que si no se llegaba a un acuerdo debía de acudirse al arbitraje en estricto acatamiento de la ley.

Posteriormente, en la sesión Nº 66-2000 del 17.NOV.2000, se adoptó el Acuerdo Nº 190-66-2000/COLFONAVI ( Anexo Nº ); por el cual se toma conocimiento del informe de la Dra. Beatriz Chacón Cursack, Asesora Legal del Sr. Miguel Angel Shimabukuro Nakamoto, Coordinador General y del Dr. Jorge Zapata, Asesor, acerca de las negociaciones desarrolladas con la empresa de distribución eléctrica LUZ DEL SUR S.A., para el cobro de las contribuciones reembolsables.

En el clima de inestabilidad política que vivía el país en ese momento, generada por los escandalosos casos de corrupción en el aparato estatal, se produce la renuncia del ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori; sucediéndolo en el cargo el Dr. Valentín Paniagua Corazao, quien asume la presidencia del gobierno transitorio a partir del 22 de Noviembre del 2000. A partir de ese momento, hasta la designación del nuevo gabinete ministerial, que se produjo el 25 de Noviembre, el ex Ministro Carlos Boloña Behr continúa despachando y suscribiendo actos de gobierno; razón por la cual se observa el aceleramiento de las negociaciones con LUZ del SUR.

Es en esas circunstancias en la que el 23 de Noviembre del 2000, es convocado al Despacho Ministerial el Sr. César Hernández Márquez a fin de que a nombre de COLFONAVI, suscriba el recibo por U.S. $ 10’000,000, con el cual se daba por cancelado el total de los adeudos que dicha concesionaria le tenía al Estado Peruano por concepto de Contribuciones Reembolsables. Interrogado por nuestra Comisión Investigadora, respecto a las consideraciones que lo llevaron a suscribir dicho acto, cuando 6 días antes la COLFONAVI se había ratificado en todos los términos del Informe de la Comisión Técnica designada para determinar la totalidad de

35

proyectos y contribuciones reembolsables adeudadas por LUZ del SUR; el Sr. César Hernández Márquez manifestó que, en igual forma que la negociación efectuada con EDELNOR, es el MEF su mandante y es el Ministro el que decidió la suma final a pagar; razón por la cual él accedió a suscribir dicho recibo, más aún cuando el ex Ministro Boloña le afirmó que la transacción se estaba efectuando a pedido del Presidente Valentín Paniagua, quien le había pedido que continúe con las negociaciones hasta su culminación.

Al respecto, ante nuestra Comisión el Sr. Hernánez Márquez a declarado que “ le hicieron firmar el recibo diciéndole que el Decreto Supremo ya había sido firmado por el presidente ........ habríamos incurrido en una grave irregularidad si no hubiera salido el Decreto, pero salió, fue un engaño de economía ( ministerio ) para sacarnos la firma” . Agrega el Sr. Hernández que por cuestiones de tiempo, el recibo no fue firmado por los 3, “sino por el más sonso ........... fue una ingenuidad ..... a las claras se ve que no es nuestra culpa” (Anexo).

El Sr. Mile Cacic, Presidente de Directorio de Luz del Sur, ha declarado ante nuestra Comisión Investigadora que fue citado al Ministerio de Economía el día 23 de Noviembre en horas de la mañana, en donde se reunió con el Ministro Boloña y luego de solucionar las discrepancias acordaron efectuar el pago de U.S. $ 10’000,000.00, el mismo día; por lo cual regresaron en horas de la tarde y se procedió a firmar el acuerdo en una oficina contigua al Despacho Ministerial, en presencia del Sr. César Hernández Márquez y del Sr. David Saettone.

El recibo suscrito entre el Sr. César Hernández Márquez, representante de la COLFONAVI y el Sr. Mile Cacic en representación de LUZ del SUR ( Anexo Nº ), textualmente dice:

“ En Lima, a los 23 días del mes de Noviembre del año 2000, en el local del Ministerio de Economía y Finanzas, en el cuarto piso, se reuniron los señores Luis Fernando de las Casas y Mile Cacic en representación de Luz del Sur S.A.A. y César Hernández Márquez representante de COLFONAVI, con el objeto de concluir las conversaciones sobre transigir las obligaciones que Luz del Sur tiene a la liquidación de Fonavi.

De acuerdo al Decreto Supremo expedido en la fecha y en este acto Luz del Sur entrega a Colfonavi el Cheque Nº 00001497 por la suma de U.S.$ 10’000,000.00 (Diez millones de dólares) a nombre del Ministerio de Economía y Finanzas – DGTP a cargo

36

del Banco de Crédito del Perú, cheque con el que se cancela la obligación y en consecuencia ambas partes declaran que a partir de la fecha no hay ninguna obligación entre las partes.

Suscrito en Lima en dos ejemplares con mismo valor en original.”

Al respecto, nuestra Comisión Investigadora ha determinado lo siguiente:

a) La reunión no fue convocada para “ concluir las conversaciones sobre transigir las obligaciones que Luz del Sur tiene a la liquidación de fonavi ”. Las irregulares “conversaciones” ya habían concluido sólo con la participación del Sr. Carlos Boloña Behr, César Hernández Márquez y los representantes de LUZ del SUR. La reunión fue convocada exprofesamente para proceder a la recepción del cheque y suscripción del recibo, sin que hayan participado los organismos formales en las conversaciones.

b) No existía Decreto Supremo aprobando transacción alguna.

c) Ambas partes no podían declarar que “ a partir de la fecha no hay ninguna obligación entre las partes “; toda vez que, tratándose de que COLFONAVI era un organismo colegiado, requería de un acuerdo previo; que no existió.

De lo expuesto se desprende con claridad, lo siguiente:

1. El Informe presentado por COLFONAVI, así como los estudios previos y los informes de la comisión técnica designada para el caso; son los únicos instrumentos oficiales con los cuales el Estado Peruano efectúa una valorización técnica de las contribuciones que le correspondía reembolsar a LUZ del SUR.

2. El tratamiento de las negociaciones con LUZ del SUR para la determinación final del monto a pagar, se efectuó de manera apartada de todo procedimiento formal de negociación del Estado y en forma desconocida para las demás instancias responsables.

3. El ex Ministro Carlos Boloña Behr se coludió ilegalmente en agravio del Estado con el Sr. César Hernández Márquez y los representantes de la concesionaria para,

37

mediante un procedimiento vedado, negociar condiciones económicas fuera de toda formalidad necesaria a la gestión del Estado, en donde primó el libre albedrío de las partes fuera de toda consideración técnica formal y; se exhibió un claro abuso de autoridad del citado ex Ministro y del representante de la COFONAVI para adoptar una decisión apartada de los informes técnicos preparados por la COLFONAVI sin contar con opiniones técnicas formales que justifiquen y rubriquen la decisión finalmente adoptada, sin contar con el acuerdo previo de la COLFONAVI.

4. Se violentaron los procedimientos formales para la suscripción del recibo por los U.S. $ 10’000,000, llegando a consignar datos y hechos falsos en el mismo, con la finalidad de darle visos de legalidad a la ilícita operación.

5. En la exposición de las razones que motivaran la decisión ministerial para la aprobación del monto final adeudado por LUZ del SUR, se observa una grosera posición de favoritismo a los intereses de dicha empresa, en perjuicio de aquellos intereses del Estado sustentados técnicamente por la COLFONAVI. En efecto, en la exposición del Sr. Boloña ante nuestra Comisión, se exhibe claramente una mayor preocupación respecto a la posición financiera de la empresa que al retorno de los recursos que le correspondían al Estado Peruano.

4.1 La emisión del Decreto Supremo 140-2000-EF y el reembolso finalmente acordado con Luz del Sur.

El 08 de Diciembre del 2000, se expide el Decreto Supremo Nº 140-2000-EF ( Anexo Nº ) que aprueba la celebración del acuerdo entre el Estado Peruano a través del Ministerio de Economía y Finanzas y LUZ DEL SUR S.A.A.; mediante el cual se determina el monto final a pagar por concepto de las Contribuciones Reembolsables a que se refiere la Ley Nº 25844, correspondiente a obras financiadas con recursos del FONAVI. Asimismo, autoriza a COLFONAVI a suscribir el acuerdo correspondiente en representación del Ministerio de Economía y Finanzas. Dicho Decreto Supremo es suscrito por el ex Presidente Dr. Valentín Paniagua Corazao y el ex Ministro de Economía Dr. Javier Silva Ruete.

Interrogados por la Comisión; el ex Presidente Valentín Paniagua, afirma que ha conocido del contenido específico de dicho Decreto Supremo, con ocasión de la pregunta que se le hace; que el responsable de los sustentos

38

técnicos de los proyectos de Decreto Supremo es el Ministro de Economía, quien, con su refrendo, asume la responsabilidad política. Específicamente en este caso, no recuerda haber tratado el tema con el ex Ministro Boloña, aunque es posible que se haya mencionado entre muchos asuntos en la única reunión que tuvo con él en donde también estuvieron presentes el Superintendente de la SBS Luis Cortavarría, la Presidenta del FONAFE Dra. Verónica Zavala y el Dr. Silva Ruete, quien luego entró como Ministro de Economía y Finanzas. Agrega el ex Presidente Paniagua que al momento de la firma del Decreto Supremo no tuvo ninguna otra información de carácter técnico y que no recuerda haber tratado el tema en forma especial, por lo que la simple explicación del tema por el ex Ministro Silva Ruete, hubiese sido suficiente para firmar el decreto. Finalmente agrega que habría infracción legal en la expedición de un Decreto Supremo para un acto administrativo que sólo requiere Resolución Ministerial.

Esta versión, confirmada también por el ex Ministro Silva Ruete, contradice la afirmación de Boloña, en el sentido de que había sido expresamente encargado por el Dr. Valentín Paniagua para continuar con las negociaciones de las Contribuciones Reembolsables.

De otro lado, el ex Ministro de Economía y Finanzas Dr. Javier Silva Ruete, afirma en su declaración que el tema de las contribuciones reembolsables no era un tema que su despacho haya abordado, por lo que no conoce los antecedentes; en todo caso era un tema subordinado a las diferentes materias que ocupaban la prioridad económica del Estado. Afirma que no recuerda quien le expuso el tema en el Ministerio, pero que debió ser el jefe del gabinete de asesores, Sr. David Saettone. Finalmente afirma que él encontró un proyecto de Decreto Supremo que venía con la visación correspondiente y que por lo tanto, habiéndose depositado la suma de U.S.$ 10’000,000.00; sólo procedió a refrendar el citado decreto y a llevárselo al Sr. Presidente para su rúbrica.

En la sesión Nº 69-2000 del 15.DIC.2000, se aprobó el Acuerdo Nº 214-69-2000/COLFONAVI ( Anexo Nº ), por el cual la COLFONAVI, toma conocimiento del informe del señor César Hernández Márquez y lo aprueba. En dicha reunión se informó sobre la conclusión exitosa de las negociaciones que desarrollaron con la empresa LUZ DEL SUR, mediante la suscripción de un Convenio de Pago de fecha 23.NOV.2000, en el cual se determinó la suma total a pagar por concepto de contribuciones reembolsables a favor del Estado Peruano; monto que asciende a la suma de US$

39

10’486,483, de los cuales LUZ del SUR ha devuelto directamente a los usuarios la suma de US$ 486,483, con lo cual el saldo de US$ 10’000,000.00 fue cancelado al momento de firmarse el Convenio de Pago.

El 02 de Abril del año 2001, ante la Notaría Ricardo Ortiz de Zevallos Villarán, se extiende el Testimonio de la Escritura Pública que contiene la minuta del Convenio de Pago celebrado entre COLFONAVI en representación del MEF-Estado Peruano y LUZ DEL SUR (Anexo Nº ). En ella se precisa que el MEF y la empresa concesionaria habían determinado la existencia de discrepancias respecto del número de obras a reembolsar, la valorización de las instalaciones y la actualización del valor de las mismas. Sin embargo, se afirma que tales discrepancias habían quedado superadas tras el análisis de los puntos controvertidos, por lo que las partes acuerdan expresamente que el valor total y definitivo de las obras entregadas por los usuarios a LUZ DEL SUR financiadas por FONAVI, con carácter reembolsable, incluidos intereses y ajustes devengados y los intereses por devengarse hasta su devolución total, asciende a US$ 10’486,483.

Asimismo, se expresa que las partes reconocen y aceptan que la suma total que LUZ DEL SUR debe devolver al Estado Peruano es de US$ 10’000,000 monto a ser entregado en cheque de gerencia en el momento de suscribirse el convenio. Finalmente, se agrega que como consecuencia de las concesiones recíprocas, ambas partes convienen en poner término a toda diferencia o discrepancia que tuvieren, con lo que por efecto del acuerdo que suscriben quedan extinguidos todos los derechos, las acciones y las pretensiones que cada una de las partes tenga frente a la otra con relación al objeto del acuerdo y a cualquier materia que se relaciones directa o indirectamente con éste.

Se señaló también que LUZ DEL SUR cumplió con devolver las contribuciones reembolsables a aquellos usuarios de servicio público de electricidad con derecho a reembolso, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 26969. Se señala que tal devolución fue efectuada según la Ley, su Reglamento y la Directiva sobre Contribuciones Reembolsables y su Devolución a Usuarios, aprobada por Resolución Ministerial Nº 346-96-EM/VME. La suma pagada por LUZ DEL SUR directamente a los usuarios que habían efectuado contribuciones reembolsables, ascendía a S/. 1,702,690.74 a agosto del 2000, equivalente a USD 486,690.74.

Al respecto, debemos precisar que, como hemos mencionado anteriormente, “el acuerdo entre las partes”, no respondió a una

40

decisión colegiada de la COLFONAVI, sino que por el contrario fue el producto de oscuras negociaciones realizadas por el ex Ministro Carlos Boloña Behr, conjuntamente con César Hernández Márquez, quienes se coludieron ilícitamente con los representantes de la concesionaria Luz del Sur para defraudar al Estado.

Una muestra adicional de la irregular decisión, se exhibe en el hecho que al momento del supuesto acuerdo entre la COLFONAVI y Luz del Sur, el 23 de Noviembre del 2000, no se firmó ningún convenio de pago y fue necesario consignar en el propio recibo del cheque, “que con la entrega de los U.S.$ 10’000,000.00, se cancelaba la obligación y las partes declaraban que a partir de la fecha no hay ninguna obligación entre lasa partes”, fórmula innecesaria en un recibo si es que existiera un convenio o contrato.

Un acto que corrobora la afirmación efectuada en el párrafo precedente, lo constituye el hecho de que en la Minuta que se le alcanza al Notario Público Ricardo Ortiz de Zevallos Villarán y que en sí es el Convenio de Pago, no se consigna la fecha de la misma; por lo que, atendiendo a que se ha verificado que los demás miembros de la COLFONAVI recién toman conocimiento del irregular acuerdo en la sesión Nº 69-2000 del 15.DIC.2000, en que se aprobó el informe del Sr. César Hernández Márquez; se deduce fácilmente que la firma del Convenio de Pago se produce después de dicha fecha y con posterioridad al Decreto Supremo Nº 140-2000-EF, del 6 de Diciembre del 2000.

De esta manera concluye la cobranza de las contribuciones reembolsables que habían efectuado los usuarios de los servicios de las empresas concesionarias, con recursos prestados por el Estado provenientes del FONAVI. Como se desprende de los hechos mencionados a lo largo del presente informe, las irregularidades que rodearon ambos procesos de determinación de la cantidad y valor de los proyectos, son comunes a las dos empresa concesionarias: 1) Falta de transparencia en las negociaciones; 2) Procedimientos de negociación enrarecidos por la informalidad; 3) Reuniones y actos de negociación secretos; 4) Decisión arbitraria y sin sustento técnico de la determinación final del valor de los proyectos; 5) Abuso de autoridad ejercido por el Ministro Carlos Boloña Behr y César Hernández Márquez, miembro de COLFONAVI; 6) Suscripción de Decretos Supremos en forma irregular; 7) Convenios de pago sin indicación de fecha de suscripción de los mismos, y; 8) Perjuicio patrimonial del Estado.

41

5.- CONCLUSIONES

5.1. Se encuentra acreditado que se desnaturalizó el destino de los recursos de la contribución al FONAVI; los mismos que constituían tributos cuya obligación tiene como hecho generador los beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales; recursos cuyo destino no debía ser ajeno al de cubrir el costo de las obras o servicios que el estado brinda. En efecto, los recursos del FONAVI debían ser utilizados exclusivamente para la construcción de viviendas y los servicios que éstas requerían, de tal manera que la legalidad de la contribución se mantenía conforme a su concepción legal; sin embargo, al efectuarse la modificación legislativa y permitir que esos recursos financien obras que debían costearse con recursos provenientes de impuestos, se permitió la existencia de una irregularidad tributaria que generó que los recursos del FONAVI se utilicen indiscriminadamente para otros fines distintos a los que habían sido concebidos y en función de intereses políticos.

Estos fondos reemplazaron parcialmente la inversión que debían realizar las empresas luego del proceso de privatización y fueron utilizados en la actividad de distribución eléctrica, generando beneficios adicionales en las empresas concesionarias.

5.2. La normatividad expedida para regular las Contribuciones Reembolsables, si bien permitían que de acuerdo a la fecha de la ejecución de la obra o aprobación del proyecto, la modalidad de devolución varíe; no existe duda de que las empresas concesionarias se sometieron a reglas de juego claras al momento de la privatización, ya que la obligación de devolver lo realmente invertido por los usuarios era un mandato de las normas vigentes a ese momento; razón por la cual lo importante era la modalidad de devolución y la valorización de los proyectos.

5.3 El estado, al sustituirse en los usuarios como único acreedor de las Concesionarias por las Contribuciones Reembolsables , buscaba facilitar los mecanismos de cobranza y fundamentalmente asegurar el retorno de los recursos del FONAVI prestados a los usuarios. Sin embargo, estos objetivos no fueron cumplidos y, por el contrario, no se cauteló el retorno de los recursos en forma óptima

5.4 El proceso de cobranza de las Contribuciones Reembolsables a los usuarios se dilató por más de 5 años por responsabilidad de las propias empresas concesionarias que exprofesamente no

42

cumplieron con las formalidades propias a los procedimientos de aprobación de los proyectos y recepción de obras. Para ello, contó con la permisividad del régimen del ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori, y los funcionarios encargados de la fiscalización de estas obligaciones; quienes finalmente terminaron liberando a las concesionarias de esta obligación con los usuarios.

5.,5. Ha quedado acreditado que en el procedimiento de cobranza de las Contribuciones Reembolsables, el único instrumento formal del número de obras, valorización y cálculo del valor real actualizado de las obras estaba constituido por los estudios realizados por las Comisiones Técnicas designadas por la COLFONAVI y que las empresas concesionarias no contaban con instrumentos técnicos probatorios de sus posiciones.

5.6 Se ha verificado que en los procedimientos iniciales de negociación realizados por las Comisiones Técnicas designadas por la COLFONAVI para la cobranza de las Contribuciones Reembolsables a las empresas EDELNOR S.A.A. y LUZ del SUR S.A.A., se cumplió con exhibir las posiciones e intereses a favor del Estado.

5.7 Se ha evidenciado que en los procedimientos finales de negociación para la cobranza de las Contribuciones Reembolsables a las empresas EDELNOR S.A.A. y LUZ del SUR S.A.A., a cargo del ex Ministro de Economía y Finanzas Carlos Boloña Behr y del representante de la COLFONAVI, Sr. César Hernández Márquez, no se cautelaron los intereses del estado.

5.8 La Comisión Investigadora se encuentra conencida de que en el procedimiento de cobranza de las Contribuciones Reembolsables a la empresa concesionaria EDELNOR S.A.A., el ex Presidente de la República Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, el ex Ministro de Economía y Finanzas, Carlos Boloña Behr y el representante de la COLFONAVI, César Hernández Márquez, con la participación del Jefe del Gabinete de Asesores, Sr. David Saettone Watmough, se concertaron ilícitamente con los funcionarios de dicha empresa, señores José María Hidalgo Martín – Mateos y Luis Antonio Salem Hone, para procurar la suscripción de los contratos que contenían la liquidación final del monto definitivo que dicha empresa debía devolver al Estado Peruano; propiciando con su actividad defraudatoria un cuantioso agravio al erario nacional.

5.9 La Comisión Investigadora considera que en el procedimiento de cobranza de las Contribuciones Reembolsables a la empresa

43

concesionaria LUZ Del SUR S.A.A., el ex Ministro de Economía y Finanzas, Carlos Boloña Behr y el representante de la COLFONAVI, César Hernández Márquez, con la participación del Jefe del Gabinete de Asesores, Sr. David Saettone Watmough, se concertaron ilícitamente con los funcionarios de dicha empresa, señores Mile Cacic y Luis Fernando de las Casas para procurar la suscripción de los contratos que contenían la liquidación final del monto definitivo que dicha empresa debía devolver al Estado Peruano; propiciando con su actividad defraudatoria un cuantioso agravio al erario nacional.

5.10 La Comisión Investigadora considera que por los hechos contenidos en el presente informe, existen suficientes elementos indiciarios de la comisión de los delitos de Colusión Ilegal y Abuso de Autoridad por parte de los altos funcionarios públicos mencionados en los numerales precedentes, quienes gozando de la complicidad de los funcionarios de las empresas concesionarias, abusaron de los cargos que ocupaban y defraudaron al Estado Peruano; razón por la cual procederá a presentar ante el Congreso de la República la Acusación Constitucional contra el ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori y el ex Ministro de Economía Carlos Boloña Behr, y; la denuncia ante el Ministerio Público contra los funcionarios y particulares que no gozan de antejuicio.

JAVIER DIEZ CANSECO CISNEROS WALTER ALEJOS CALDERÓN Congresista de la República Congresista de la República

MÁXIMO MENA MELGAREJO KUENNEN FRANCEZA MARABOTTO Congresista de la República Congresista de la República

JUAN VALDIVIA ROMERO Congresista de la República

This document was created with Win2PDF available at http://www.daneprairie.com.The unregistered version of Win2PDF is for evaluation or non-commercial use only.