CONCURSO REAL RETROSPECTIVO, PASADO REFUNDIDOR, PRESENTE ACUMULATIVO.

Edward García Navarro

Sumilla: §1. Antecedentes: modelos legislativos. §2. La fundamentación político-criminal de la refundición, la problemática constitucional y su declive legislativo. §3. Variación estructural-dogmático de la figura. §4. De la refundición a la acumulación material-limitativa.

§1. Antecedentes: modelos legislativos.

1. La figura del concurso real retrospectivo y el efecto cumulativo de penas que acoge el vigente texto del artículo 51 del Código Penal peruano ha sido objeto de un cambio direccional de tratamiento punitivo unitario, desde su fuente originaria en el texto del artículo 110 del viejo Código Penal de 1924, pasando por la reforma mediante la Ley 26832 del 3 de julio de 1997, hasta su última modificatoria por la Ley 28730 del 13 de mayo de 2006. En dichos lapsos, es atendible el tratamiento de esta figura concursal de conformidad a los efectos punitivos que ella conlleva por el devenir de salidas jurídicas ante la confluencia de penas y su trascendencia constitucional que podría generar. Por ende, hablar del concurso real retrospectivo en la legislación peruana, implica centrar su estudio en las soluciones punitivas de tratamiento unitario punitivo de acumulación y refundición de penas.

2. Con el texto penal del artículo 110 del Código Penal de 1924 -de inspiración general en el Anteproyecto del Código penal Suizo de 1918 y el Código Penal de Alemán de 1871- el descubrimiento de otro hecho punible cometido con anterioridad por el mismo condenado, antes de emitirse sentencia definitiva condenatoria por el primer delito, dispondría como solución el sometimiento al condenado en un nuevo juicio por el segundo delito aumentando la pena o aplicándose la nueva pena correspondiente. El efecto punitivo que conllevaba el planteamiento de este concurso era netamente mixto, o de acumulación o de reemplazo, y era imperante el desarrollo de un nuevo proceso penal. Siguiendo la misma tendencia, el primigenio texto del artículo 51 del Código Penal de 1991 mantenía la redacción del artículo 110 sin añadido alguno. Asimismo, los Proyectos de Código Penal de 1984 (artículo 88), 1985 (artículo 39), 1986 (artículo 39), 1989 (artículo 56), 1990 (artículo 57), 1991 (artículo 51) han persistido bajo la misma fórmula.

1° Delito 2° Delito

3. Para la aplicación de la figura concursal del derogado artículo 110 se requería la concurrencia de dos elementos estructurales: Primero, el descubrimiento ex post del

segundo delito en atención al pronunciamiento jurisdiccional del primero (circunstancia procesal). Segundo, la conexidad de los delitos (circunstancia materia). A decir del primero, el artículo 110 formulaba como límite, al descubrimiento del nuevo delito, una sentencia condenatoria definitiva, por lo que no era suficiente la emisión de sentencias condenatorias apelables. El efecto retroactivo del concurso incidía en una especie de ausencia investigativa de los delitos que el procesado haya cometido antes de emitirse sentencia condenatoria definitiva. También con esta interpretación, existía un deslinde conceptual con la reincidencia en atención al momento de la comisión del nuevo delito y la emisión de la sentencia condenatoria del primer delito. Así, la jurisprudencia nacional de ese entonces señalaba que “el artículo 110 del Código Penal se refiere al descubrimiento de un delito cometido antes de la sentencia definitiva, pero no cuando el nuevo delito es posterior a la sentencia pronunciada en el anterior proceso, en cuyo caso se aplican las disposiciones sobre reincidencia” (1). Con respecto al segundo requisito, el artículo 110 planteaba un punto de conexidad subjetiva, es decir, el concurso sólo se atendería si los delitos fueran cometidos por el mismo procesado, sin importar que entre ellos haya cierta familiaridad delictiva, comisión concurrente, entre otro parecer. Con ello, además se desechaba de la naturaleza estructural de esta forma concursal, requisitos objetivos de conexión. Como ya se adelantó, el efecto punitivo seguía siendo mixto acumulativo-reemplazo, pues habría que someter al condenado a un juicio por el nuevo delito y además pronunciarse por una nueva sanción, en este caso, el artículo 110 facultaba al magistrado a optar o por aumentar la pena ya impuesta (acumulativo) o aplicar la nueva pena correspondiente (reemplazo). Lo primero era la formación de una nueva pena global de la ya impuesta, y lo segundo el reemplazo por la nueva pena pronunciada, lo que al final de cuenta no quedaba definida los supuestos en los que ha de aplicarse esta alternatividad, brindando facultad al magistrado de plantear una 1 Ejecutoria del 10 de setiembre de 1934 en ESPINO PÉREZ, Julio: Código Penal, concordancias, 4ta edición,

1968, p. 128.

MODELO DEL CP 1924

Sentencia condenatoria

No interesa la gravedad de las penas

Acumulación material

1° Delito 1° Delito2° Delito 2° Delito

acumulación de penas o un reemplazo por la nueva pena. Ante esta duda normativa, quedaba en potestad del magistrado reafirmar la utilidad que cumpliría la confluencia de penas asumida, circunstancia ésta claramente riesgosa.

4. Con la reforma derivada por la Ley 26832 la figura del concurso real retrospectivo encuentra dos soluciones punitivas en atención a la comparación del cuantum punitivo

de ambos delitos. Así, el artículo 51º mantiene el reemplazo punitivo si la sanción a aplicarse por el nuevo delito descubierto sea superior a la ya impuesta. Con ello, el procesado será sometido nuevamente a otro proceso y se impondrá una nueva pena conforme al delito descubierto, independientemente de la pena que ya esté cumpliendo. En ese sentido, por la gravedad del nuevo delito descubierto no cabría plantear la refundición pues ello conllevaría a la impunidad, lo que era ajeno a todo planteamiento político criminal, es así que el legislador nacional mantenía este supuesto aunque apropiado a la gravedad de la pena que conlleva el nuevo delito. La acumulación se mantenía a efectos de prevención general que se busca con la pena ante individuos que potencialmente pretendieran infringir el mandato de la norma penal.

5. La reforma legislativa de la refundición de penas recaía sólo en los supuestos en que la pena del nuevo delito descubierto sea inferior a la ya impuesta, por lo que se observa el deslinde de su tratamiento que pervivía desde la vigencia del Código Penal derogado. Así, la pena menor quedaría refundida en la mayor y el procesado tendría el derecho de que el órgano jurisdiccional dictase sobreseimiento definitivo de la nueva causa y se ordene su archivo definitivo. El efecto preventivo-especial de la nueva pena cobra importancia en el condenado en relación al respeto de la dignidad humana y el principio racionalidad y humanidad de las penas. Ahora bien,

Reemplazo

MODELO DE LA LEY

Sentencia condenatoria

Sentencia condenatoria

Penamenor

Penamenor

Penamayor

Penamayor

Reemplazo Refundición

1° Delito 2° Delito

Acumulación material-limitada

sobre los requisitos de la figura, el elemento de la conexidad de los delitos persiste en su sola exigencia de la comisión por el mismo procesado (conexidad subjetiva), al mencionarse que los delitos en concurso pueden ser de igual o diferente naturaleza, ergo no resulta imperante cierta similitud en los delitos. A la vigencia de la reincidencia mediante la inclusión del artículo 46-B por la Ley 28726 (9 de mayo de 2006), surge su cuestionable delimitación con el concurso real retrospectivo. Es reincidente el que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurra un nuevo delito doloso. En

este sentido, necesariamente debe advertirse la concurrencia de delitos, cuya conexidad sujetiva define a la figura quedando relegada la importancia del descubrimiento ex post del segundo delito producto de la reincidencia, lo que interesa es que se haya cometido con posterioridad del pronunciamiento jurisdiccional definitivo del primer delito. Tanto en la reincidencia como en el concurso real retrospectivos se denota cierta similitud de supuesto pues la concurrencia de delitos separados temporalmente por una sentencia condenatoria. Lo que queda entonces es pensar en la forma como ambas figuras atienden la identificación del segundo delito en atención al pronunciamiento jurisdiccional del primero. Así, mientras que en la reincidencia el agente “incurre” en su comisión, es decir, ejecuta el delito, el concurso real retrospectivo hace mención de ésta con su “descubrimiento” pudiendo ser cometido con anterioridad al pronunciamiento jurisdiccional. Entonces, la diferencia de supuestos parte del momento de ejecución del segundo delito conforme al pronunciamiento jurisdiccional del primer delito, siendo que si fuera ex ante su comisión estaríamos ante un concurso real retrospectivo, mientras que si su comisión fuera ex post se imputaría reincidencia. Concurriría un nuevo requisito implícito para el concurso real retrospectivo, delimitando el alcance del descubrimiento ex post del nuevo delito de la sentencia condenatoria del primero a aquellos delitos cuya comisión se ejerza ex ante a ésta.

6. A pocos días de la inclusión de la reincidencia entra en vigencia la Ley 28730 (13 de mayo de 2006) que establece la última variación estructural de la figura concursal y la vuelta del efecto acumulativo del concurso real retrospectivo, pero en este caso bajo una nueva versión acumulativa-material limitativa. Se descarta del interés de la estructura dogmática el elemento de la disparidad punitiva que generaba la alternatividad de supuestos en atención a la gravedad de las penas de los delitos en concurso, formulando un supuesto único: “si después de la sentencia condenatoria se descubriere otro hecho punible cometido antes de ella por el mismo condenado”. El papel de la disparidad punitiva se relega como elemento esencial para medir la

MODELO DE LA LEY

Sentencia condenatoria

La gravedad de las penas interesa para determinar el

límite concreto

limitación concreta de la sumatoria de las penas. Además, se divorcia del concurso real retrospectivo el efecto refundidor pues la pena que se determine en el nuevo proceso será sumada a la anterior hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. El legislador en esta ocasión endurece el efecto punitivo al desechar la confluencia refundidora, y mantener como única solución la sumatoria de penas aunque limitada. Sea o no grave el nuevo delito, la pretensión reformista necesariamente busca insistir en una mayor represión del agente, ya no quedando subsumida la pena del segundo delito sino adicionándola a la ya individualizada

jurisdiccionalmente, pero bajo un marco

limitativo de duración. Se deja de lado el efecto punitivo mixto del concurso de delitos, adoptando una solución punitiva pura empero rígida.

§2. La fundamentación político-criminal de la refundición, la problemática constitucional, y su declive legislativo.

1. El problema que conllevaba el efecto de refundición de penas del concurso real retrospectivo era ventilado tanto desde la perspectiva procesal como sustantiva.

2. Existe cierto consenso en afirmar que el efecto de la refundición de penas, es decir, el tratamiento unitario de las penas, tiene como sustento la eficacia del principio de economía procesal, pues con ello se evitan nuevos procesos (fundamentación procesal), “y en algo se aligera la administración de justicia para ponerse al día en juzgar a tiempo todos los acusados” (2). Esta fundamentación procesal tiene también acogida en la jurisprudencia vinculante de fecha 23 de febrero de 2005 al plantear que está “orientada por los principios de economía procesal y eficacia judicial frente al gasto y desgaste funcional que representa todo nuevo proceso que al estar vinculado con un concurso real de delitos demanda una sanción coherente con lo prescrito en el artículo cincuenta del Código Penal”.

3. Sin embargo, se viene formulando con mayor rigor una fundamentación sustantiva de la refundición de penas encausado, por un lado, en atención a la dignidad del individuo y el principio de humanidad de las penas, y por otro lado, 2 HURTADO POZO, José: Manual de Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Grijley, Lima 2005, p. 941, num.

2420. Sin embargo, ciertos autores como BRAMONT ARIAS, L. A./BRAMONT-ARIAS TORRES, L. A. ponen en tela de juicio dicha fundamentación al subrayar en contrario que “no se evita un nuevo proceso, sino que además de tener que hincar un proceso penal abocado a su archivo, se da pie al inicio de otro proceso, esta vez en la vía civil”. Los mismos: Código penal anotado, 3era edición, Editorial San Marcos, Lima 2001, p. 268

conforme a los fines de la pena. El papel que cumple el principio de humanidad de las penas, recientemente toma parte del pensamiento central tanto en la determinación como en la ejecución de la pena (3) y se constituye en uno de los límites trascendentales en un Estado democrático y social de Derecho (4). Conforme al alcance general del principio, se rechaza por cruel toda sanción penal que resulte brutal en sus consecuencias para el sujeto (5). “El principio de humanidad marca una progresiva tendencia a la

humanización de las sanciones penales haciéndolas menos duras en duración y en contenido aflictivo hasta donde sea compatible con los mínimos satisfactorios de

eficacia preventiva de las mismas” (6). Se pretende llegar a una pena humanitaria en el sentido que sea ejecutada sin crueldad ni generar sufrimientos innecesarios para el condenado, acogiendo siempre los planteamientos del Derecho de los Derecho Humanos (7), esto encontraría correlato congruente afianzándose también en el principio de proporcionalidad. Para tal cometido es necesario proyectar un sistema general de minimización del poder penal expresada en la violencia estatal, una programada reducción del contenido aflictivo de las penas o cualquier forma gravosa que adquieran ellas producto de su concurrencia o de elementos gravosos, y tener permanentemente a la dignidad humana como clave esencial. Por consiguiente, con la dignidad del individuo se establece el límite material que debe respetar un Estado democrático, “lo que va fijando topes a la dureza de las penas y agudizando la sensibilidad por el daño que causan en quienes las sufren. Aunque al Estado y hasta la colectividad en general pudieran convenir penas crueles para defenderse, a ellos se opone el respeto de la dignidad de todo hombre -también del delincuente-, que debe asegurarse en un Estado para todos” (8). El Tribunal Constitucional reafirma la importancia que tiene el respeto de la dignidad humana al señalar que “comporta la obligación estatal de realizar las medidas adecuadas y necesarias para que el infractor de determinados bienes jurídicos-penales pueda reincorporarse a la vida comunitaria, y que ello se realice con respeto a su autonomía individual, cualquiera sea la etapa de ejecución de la pena. Sin embargo, y aunque no se exprese, detrás de medidas punitivas de naturaleza

3 Vid. JESCHECK, Hans Heinrich/WEIGEND, Thomas: Tratado de Derecho penal, Parte general, Comares, Granada 2002, p. 30

4 MIR PUIG, Santiago: Derecho penal, Parte general, 2004, p. 131, num. 59 .5 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Derecho Penal, Parte General, Grijley, Lima 2006, p. 224, num 225.

6 LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel: Curso de derecho penal parte general, Universitas, Madrid 1999, p. 89.7 MIR PUIG, Santiago: Ibidem, p. 132, num. 62.8 Ibidem, p. 132, num. 62.

drástica como la cadena perpetua subyace una cosificación del penado, pues éste termina considerado como un objeto de la política criminal del Estado, sobre el cual -porque nunca tendrá la oportunidad de ser reincorporado-, tampoco habrá la necesidad de realizar las medidas adecuadas para su rehabilitación” (9). Mediante la refundición de penas se llega a un tratamiento único de la pena y así se evita una sobrecriminalización punitiva, que es lo que al final se pretende evitar con esta perspectiva fundamentadora. “El fin teleológico de esta institución radica en que el condenado no sea puesto nuevamente a disposición de los Tribunales a través de un proceso penal, hacerlo significaría la eliminación de facto de instituciones basadas en la orientación a la reinserción” (10). Lo que se pretende proscribir, la crueldad de la pena, hay que atenderla antes que abstracta (generalidad de casos), desde la perspectiva de la persona y sus peculiares circunstancias (11), por ello, un agregado punitivo a la escala privativa de

libertad del interno sentenciado, en etapa de tratamiento resocializador, caracteriza la crueldad del poder penal, dicho requerimiento se neutraliza con la refundición. No obstante, este discurso sigue siendo mediático, la reforma de la Ley 26832 mantiene

cautela al emplear esta confluencia punitiva para todos los supuestos, con mayor atención a la impunidad de delitos graves, reduciendo sus alcances a delitos de penas menores en comparación de las ya impuestas y con éstas se pretende evitar llegar a la crueldad punitiva. Jugaría también interés en el discurso estatal evitar la impunidad, por lo que la refundición no sería su filtro jurídico.

4. En ese sentido, se refuerza el planteamiento sustantivo al relacionarla también con una tratamiento unitario punitivo racional y preventivo en atención a su determinación en un concurso real retrospectivo. Coadyuva al efecto preventivo-especial que reside en el reforzamiento del tratamiento resocializador del condenado por el primer delito ya impuesto, impidiendo que sea nuevamente objeto de un proceso penal. “El criterio rector que inspira esta institución es eminentemente garantista, es evitar que el penado sea objeto de una segunda criminalización innecesaria, asegurando así la meta resocializadora” (12).

5. En nuestra jurisprudencia nacional, existía una cierta tendencia cuestionadora del respaldo constitucional del texto modificado del artículo 51 por la Ley 26832, en especial por el efecto de la refundición de las penas, al advertirse cierta afectación a 9 Num. 187, in fine, Sentencia del 3 de enero del 2003, Exp. 010-2002-AI-TC.10 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl: Teoría general de la imputación del delito, Rodhas, Lima 2004, p. 38411 ZAFFARONI, Eugenio R.: Derecho penal, Parte general, Edersa, Buenos Aires 2000, p. 125.

12 PEÑA CABRERA FREYRE: Ibidem, p. 385.

derechos constitucionales como el derecho de igualdad, la presunción de inocencia y el debido proceso. Así, mediante un voto singular de la sentencia del 11 de agosto de 1999 en el Exp. 09-97 (13) se establecía que “el art. 51 del C. P. regula la figura del concurso real retrospectivo, el mismo que conforme está redactado merece una adecuada interpretación en observancia de los principios de equidad, seguridad jurídica y protección de bienes jurídicos; por tal razón es del caso significar en primer lugar que la referida institución no es sino una derivación de la acumulación de causas por conexión procesal; no obstante lo anterior, de aplicarse el dispositivo mencionado quedaen la impunidad actos de comisión delictiva, e incluso cabe la posibilidad, que de seguirse tramitando los procesos penales por los delitos de menor gravedad puede recaer una sentencia absolutoria; que la

aplicación de la norma penal en referencia importa una abierta violación a derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política del Estado: derecho a la igualdad, tutela judicial efectiva de las víctimas y presunción de inocencia; que existiendo colisión de normas, el art. 138 en su segunda parte, faculta al magistrado a que en caso de incompatibilidad de normas de naturaleza inconstitucional y en

otros de naturaleza legal deba aplicarse el control difuso, prefiriendo la primera con las citadas y

optando por la inaplicabilidad del artículo cuestionado”. Bajo similares argumentos, la Sala de Derecho Constitucional y Social mediante la ejecutoria suprema del 29 de noviembre de 2002 (14) señalaba lo siguiente: “por el principio de equidad y seguridad toda persona tiene derecho a recibir del estado la tutela jurisdiccional correspondiente, solicitando en su caso se sancione al infractor de un bien jurídico de relevancia penal, aspecto que con la aplicación del artículo 51 del Código Penal, referido al concurso real retrospectivo de la pena, quedaría impune y con ello se avalaría una situación de renuncia por parte del estado a su

13 Vid. ROJAS VARGAS, Fidel/INFANTE VARGAS, Alberto: Código penal comentado, Idemsa, Lima 2001, pp. 133-134.

14 Vid. ROJAS VARGAS, Fidel: Jurisprudencia penal comentada, Tomo II, Idemsa, Lima 2005, p. 163.

obligación de sancionar el delito, conforme así lo preceptúa el artículo 4º del Título Preliminar del Código Penal, sanción que abarca la imposición de una pena y sus consecuencias accesorias, entre ella la reparación civil por los daños y perjuicios ocasionados; que además la aplicación del artículo 51 del citado código importa evidentemente una violación del derecho a la igualdad, previsto en el inciso segundo del artículo 2 de la Constitución política, y toda vez que permite diferentes tratamientos a las víctimas que resultan agraviadas, puesto que unas lograrán alcanzar la expedición de una sentencia que condena al agresor, mientras que otras al aplicarse la norma consultada se verán desprotegidas con el archivamiento de la causa, haciendo ilusorio el derecho que toda persona tiene a la tutela jurisdiccional efectiva; que en conclusión, el artículo 51 del Código penal, deja abierta la posibilidad de recubrir con impunidad la comisión de un ilícito penal en perjuicio de los agraviados” (15).

6. Esta problemática constitucional ya había sido resuelta en el Pleno Jurisdiccional realizado en Arequipa en 1997 (con voto mayoritario) al plantearse en el quinto acuerdo que la Ley 26832 que modificó el artículo 51 del Código Penal no es inconstitucional, ya que no afecta al principio del debido proceso, el derecho a la tutela jurisdiccional, el derecho a la presunción de inocencia ni el derecho a la igualdad ante la ley. “No se afecta el derecho a la presunción de inocencia por que

15 Téngase en consideración que la misma Sala anteriormente mediante ejecutoria suprema de fecha 28 de agosto de 2000, Exp. 1795-00 ya había resuelto desaprobar la inaplicabilidad del artículo 51 modificado por la Ley 26832, realizada en virtud del control difuso por incompatibilidad normativa con los incisos 2 y 24 del artículo 2 de la Constitución Política.

precisamente la consecuencia jurídica prevista es el sobreseimiento, esto es, el archivo definitivo del proceso. Tampoco se lesiona el interés de la parte civil por que las acciones reparatoria, resarcitoria e indemnizatoria subsisten al sobreseimiento y pueden ser hechas valer por la vía civil [cuestión que se reconoce en el acuerdo segundo del mencionado Pleno al

señalarse que el sobreseimiento por concurso real retrospectivo no impide a la parte civil interponer una demanda en sede civil, y que es elevada con carácter vinculante por esta ejecutoria suprema al establecer en su considerando quinto que “el derecho de la víctima a una reparación por daños y perjuicios no se afecta con el sobreseimiento que autoriza el

artículo cincuenta y uno y que tiene una efectividad estrictamente punitiva; por tanto tal facultad de la víctima puede ejercerse en sede civil”]. Tratándose de una causa personal de sobreseimiento, tampoco puede entenderse que se vulnere el principio de igualdad ante la ley y, específicamente, la esfera jurídica de los co-imputados” (sic) (Considerando quinto del acuerdo plenario). Este acuerdo ha sido elevado a la categoría de jurisprudencia vinculante

por medio del considerando octavo de la Ejecutoria suprema del 23 de febrero de 2005, R. N. 2367-2004 con lo que el problema de la constitucional del mencionado artículo 51 quedaba resuelta hasta la fecha.

No hace poco de haberse resuelto la cuestión constitucional que conllevaba la refundición de penas, ésta queda derogada para darle camino exclusivo al sistema de

acumulación aunque ahora delimitada, evitando los excesivos resultados de la sumatoria de penas. Como se sabe, la vieja solución de la acumulación material era una consecuencia práctica del derogado artículo 110 como solución alternativa bajo la potestad jurisdiccional, pero ahora al haberse desechado esta salida la reciente modificatoria legislativa, acoge el sistema de la acumulación pero desde una visión jurídica algo así como una sumatoria limitada.

8. La acumulación sumatoria es controvertida por su resonancia retributiva, una forma de poder entender la absoluta justicia en la aplicación de la pena, ajena a cualquier fin. Y es que “mas una pena extinguida después de otra es mucho más aflictiva que si se cumple aisladamente, y una pena que se cumple ante la perspectiva de otra que empezará cuando termine la primera, resulta más dura que si

se viera el fin de sufrimiento más próximo” (16). En contrapartida, se estaría ante una pena global cruel que deja sin opción la efectividad del efecto resocializador de la pena, trastocando las garantías que conlleva la humanidad de las penas, antes mencionada. En concreto, la adición ilimitada lleva a graves injusticias (17) y constituye una puerta abierta a la intervención perpetua del poder penal del Estado sobre la libertad humana.

9. Al asumir la solución de la acumulación material limitativa, no se llega a estos excesos arbitrarios, pues prudentemente se precisa una doble limitación en la sumatoria de las penas a efectos de rescatar la posible resocialización del delincuente, aunque sin dejar de incidir en la política criminal de sobrecriminalización sin dejar espacio de impunidad. Lo que permite asemejar esta nueva solución con las fórmulas acumulativas para el concurso real común de otros Códigos Penales. Tal es el caso del artículo 55 del Código Penal argentino que en la formación de la pena global tiene como mínimo extremo el mínimo mayor y como máximo la suma resultante de la acumulación de las penas correspondiente a los diversos hechos, no obstante la suma no puede exceder del máximo legal de la especie de la pena que se trate. Asimismo, el artículo 76 del Código Penal español precisa de una doble limitación de la pena global resultante de la sumatoria, el primero, genérico, establecido del triple del tiempo por el que se imponga la más grave de las penas en que se haya incurrido, y el segundo, complemento del cumplimiento no excedente de veinte años que viene a ser el término máximo de fijación para la pena de prisión señalado en el artículo 36 del mencionado código.

§3. Variación estructural-dogmática de la figura.

1. En realidad, el concurso real retrospectivo es una forma especial del concurso real de delitos cuya singularidad reside en una circunstancia de carácter procesal, en el entendido que el sujeto -que ya ha sido sentenciado- puede ser de nuevo juzgado si se descubre un nuevo delito cometido antes de la sentencia. “Tal anomalía

16 MIR PUIG, Santiago: Ibidem, p. 644, num. 56.17 Más aún, a decir de STRATENWERTH, porque la “privación de la libertad es tanto más grave cuanto mayor sea

el lapso de privación ya transcurrido” (Derecho Penal. Parte General I, 4ta. ed. Trad. por Manuel Cancio Meliá/Marcelo A. Sancinetti, Hammurabi, 2005, p. 555, num. 46).

procesal no afecta la integridad del concurso real de delitos que cometió el agente” (18). La regla general, se deriva del supuesto que implica el concurso real de delitos, es decir que el procesado sea imputado por los delitos al mismo tiempo, sin embargo la excepcionalidad de esta figura conlleva que uno de los delitos en concurso no ha sido objeto de la sentencia anterior debido a su descubrimiento tardío (19). Por ello, el Pleno Jurisprudencial Penal realizado en Ica (1998) en su Acuerdo Plenario 01-98 determinó (primer acuerdo), desde la perspectiva de la refundición de penas, que debe ser interpretada y aplicada en la perspectiva sustantiva, no perdiendo de vista el derecho de justiciable de merecer un tratamiento único. En consecuencia, para refundir o acumular penas se requería prever que entre los hechos objeto de condena medie una relación de concurso real, sin que sobre ambos se haya pronunciado una sentencia firme o se haya reducido una causa extintiva de la acción penal.

2. Así, el efecto refundidor de la fórmula derogada presentaba dos soluciones procesales: 1º si la pena al nuevo delito descubierto fuera una pena inferior a la impuesta por el delito ya sentenciado, se dispone el sobreseimiento y su archivamiento. 2º si la pena correspondiente al nuevo delito descubierto resulta ser superior a la impuesta en la sentencia condenatoria, el proceso abierto por estos hechos seguirá su curso, aplicando al sujeto la pena correspondiente. Ahora, solamente se plantea un único supuesto, interesando la disparidad punitiva de los delitos en concurso, sólo para delimitar los efectos acumulativos-materiales, y es que la pena que sea la más grave será la que se contabilizará en su duplo como límite máximo. El legislador adiciona otro límite definitivo: en todo los casos no puede exceder la sumatoria los 35 años. Cualquiera sea la fórmula aplicable, es imperante atender la estructura dogmática de la figura del concurso real retrospectivo conforme a tres requisitos: Primero, el descubrimiento ex post del segundo delito en atención al pronunciamiento jurisdiccional del primero (circunstancia procesal). Segundo, la conexidad de los delitos (circunstancia material). Tercero, disparidad punitiva de los delitos en concurso (circunstancia punitiva: [Tómese en cuenta que este requisito es incorporado por la reforma establecida por la Ley 26832, y reconducida por la Ley 28730 a cuestiones netamente acumulativas]).

18 Ejecutoria Suprema del 23 de febrero de 2005, R. N. 2367-12004, cuarto considerando.19 Vid. HURTADO POZO, José: Ibidem, p. 936, num. 2404. Del mismo parecer, PRADO SALDARRIAGA precisa que “la refundición de penas es procedente, siempre, a partir de un concurso real de delitos, pero cuyo juzgamiento se realiza de modo sucesivo”. Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia, Parte general, Palestra editores, Lima 1999, p. 249.

3. En relación al requisito del descubrimiento de otro hecho punible (o factor de temporalidad) cometido antes de la sentencia condenatoria, cabe indagar sobre dos cuestiones: el momento del descubrimiento de otro hecho punible y el momento de la sentencia condenatoria (20). A lo primero, es de entenderlo desde un punto de vista general, cuando el Estado por intermedio del Ministerio Público se pronuncia sobre la incidencia de un posible delito sancionable. Dicho pronunciamiento como momento crucial del descubrimiento habrá de vincularse cuando concurran indicios suficientes sobre la comisión de un hecho punible (sea delito o falta, comisivo u omisivo, tentado o consumado, doloso o imprudente) esto reside por lo común con el calificativo oficial por parte del órgano fiscal a través de la denuncia formalizada que acoge los indicios de conducta punible, sujetos individualizados y pena no prescrita, sin interesar cuál sea la suerte del pronunciamiento final (sentencia) que con ella se derive. Por ende, no es suficiente con la concurrencia de la notitia criminis ni mucho menos, que se haya dictado el dictamen de apertura de investigación fiscal o policial, es importante su calificación delictiva fiscal. Cierta problemática suele ocurrir cuando se trata del descubrimiento de delitos denunciados a instancia de parte agraviada (querella). Sería muy arriesgado admitir que el descubrimiento de estos delitos sea definida a partir de la querella presentada a instancia jurisdiccional, pues carecería de un pronunciamiento oficial sobre el calificativo delictivo, no pudiendo conformarse con la deliberada actitud de cualquier ciudadano que pretenda alegar la comisión de este tipo de delitos. Téngase en cuenta las posibles consecuencias de una calumnia o una falsa denuncia en las que se asentaría este requisito, lo que generaría posteriormente la nulidad del pronunciamiento jurisdiccional que invoca esta figura concursal. En estas circunstancias, el descubrimiento del delito debería partir, excepcionalmente, con la admisión de la querella por parte del órgano jurisdiccional.

4. Por otro lado, en algunas legislaciones -como la alemana-, la doctrina suele

exigirse que el descubrimiento parta desde un pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del nuevo delito (21), generando con ello una genuina concurrencia de sentencias penales, lo que no es posible admitirlo en nuestro ordenamiento penal. En conclusión, fijándose la fecha en la que se emitió la

20 Bajo similar parecer, la Ejecutoria Suprema del 17 de agosto de 2005 (R. N. 1882-2005 La Libertad) descarta el efecto retrospectivo del concurso real al señalar in concreto que “queda claro que la tercera condena se impuso en un hecho delictivo realizado con posterioridad a los dos procesos anteriores –cuyas penas en su momento fueron refundidas, como ya quedó consignado- siendo jurídicamente imposible aplicar la consecuencia jurídica de la refundición de penas, en tanto no se presenta el factor temporalidad” . En otro pronunciamiento, la Ejecutoria Suprema del 14 de setiembre de 2005 (R. N. 2346-05 Amazonas), al calificar el factor temporalidad, afirma el efecto retroactivo. Así, “se cumple el requisito de temporalidad, por cuanto los hechos que originaron la segunda sentencia condenatoria (...) y ejecutoria suprema (...) ocurrieron el veinticuatro de octubre de dos mil dos, mientras que la primera sentencia que (...) y declarada no haber nulidad por la ejecutoria suprema (...), fue emitida con fecha diecinueve de enero de dos mil cuatro, es decir, los hechos que originaron la última sentencia dictada, entre otros, contra el condenado fueron cometidos con anterioridad a la fecha en que se dictó la primera”.21 Vid. JESCHECK, Hans Heinrich/WEIGEND, Thomas: Ibidem, p. 787

denuncia fiscal habrá de percatarse que la fecha de emisión de la sentencia condenatoria sea anterior a ella.

5. El momento de la sentencia condenatoria implica el pronunciamiento final sobre la cuestión penal, en cuyo contenido se determina la responsabilidad penal del procesado, estableciéndose la pena a cumplirse sin que sea necesario que su ejecución se haga efectiva, pudiendo, por ejemplo, encontrarse la condena suspendida o reservada. El Pleno Jurisprudencial Penal realizado en Ica (1998) ya planteaba en su acuerdo Plenario 01-98 (acuerdo segundo) que procede la refundición incluso “en caso que la pena anterior se esté ejecutando en beneficio penitenciario o haya sido suspendida en su ejecución”. Lo que sí se descarta es todo pronunciamiento que conlleve una efectiva absolución del procesado o el archivamiento del proceso. Asimismo, no se desvanece la posibilidad del concurso real retrospectivo cuando la resolución jurisdiccional emitida afirme una circunstancias de prescripción de la pena o efectividad del derecho de gracia (amnistía e indulto) (22), pues ya ha existido pronunciamiento de la pena efectiva, lo que se tendría en cuenta al momento de evaluar la disparidad punitiva son los fines de las instituciones y lo que resulta más favorable al procesado. “No tener en cuenta que la pena ha prescrito constituye un modo de revivir la acción que tiene el Estado para imponer una sanción al agente. En caso de amnistía, significa desconocer que tiene por efecto olvidar el hecho punible a que se refiere; y, por último, en el supuesto de indulto, se haría caso omiso a la supresión de la represión que éste implica”(23). En todo los casos, la sentencia condenatoria habrá de tener la calidad de cosa juzgada.

6. El segundo requisito de la conexidad, encuentra principalmente, en el sujeto condenado (requisito subjetivo) (24), el vínculo de los delitos en concurso. Con ello, podría quedar descartada otras interpretaciones que exigen además la unidad o semejanza de la naturaleza de los delitos en concurso. Antes de la modificatoria de la fórmula por de la Ley 28730, el texto era claro al mencionar que los delitos pueden tener “igual o distinta naturaleza”, sin que ello afecte la estructura de la figura concursal. En esas circunstancias, el Pleno Jurisdiccional distrital realizado en Tumbes el 11 de mayo de 2005 el inciso a), del primer acuerdo, del segundo tema, para los efectos de la refundición de penas establece que es preciso que la conexión de los delitos responda ya sea por la convergencia de afinidad y temporalidad, o la concurrencia de elementos comunes constitutivos del delito, para su tratamiento único. Con este planteamiento se pretende restringir los alcances del artículo 51 que admitía el concurso real retrospectivo en delitos que tengan distinta naturaleza, más

22 Vid. HURTADO POZO, José: Ibidem, p. 942, num. 2423.23 Ibidem.24 De la misma exigencia, se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 14 de setiembre de 2005, R. N. 2346-05

Amazonas.

aún cuando la fórmula actual carece de pronunciamiento sobre la necesaria identidad objetiva de conexidad entre los delitos en concurso.

7. Ahora bien, el condenado puede haber sido imputado bajo cualquier tipo de intervención delictiva, no necesariamente puede ser condenado por autoría (dominio de la acción, dominio de la voluntad o dominio funcional del hecho), sino también por participación, ya sea a título de complicidad (primaria o secundaria) o de instigación. Inclusive los títulos de imputación pueden diferir de la sentencia condenatoria con la de la denuncia fiscal, lo que al final de cuentas importaría en el análisis son los cuántums diferenciables de penas aplicables conforme a cada título de imputación. Como es lógico estos títulos de imputación no parten de un mismo hecho punible.

8. La disparidad punitiva de los delitos en concurso es ahora un punto esencial en la delimitación de la consecuencia punitiva acumulativa del concurso real retrospectivo, lo que antes importaba a la diferenciación de los supuestos de tratamiento refundidor o de reemplazo. Mediante la Ley 26832, si la pena del nuevo delito es menor al delito sentenciado se dictará sobreseimiento y se archivará la causa, si por el contrario la pena del nuevo delito es mayor, el condenado será procesado en un nuevo juicio y se impondrá la nueva pena correspondiente. Actualmente, la Ley 28730 suma las penas de los delitos en concurso, sin que se supere un máximo del doble de la pena del delito más grave, y no pudiendo exceder de 35 años. En el caso que no existiera disparidad de penas, el acuerdo tercero del sétimo tema del Pleno Jurisdiccional Penal de Arequipa en 1997 desechaba la posibilidad de sobreseimiento del proceso, estableciéndose la prosecución de la causa y en su oportunidad la aplicación de la Ley 10124, de ser el caso. Existe dudas, si la comparación de las penas debe entenderse de la pena conminada del nuevo delito con la pena impuesta del sentenciado o siguiendo las reglas básicas del concurso real se tomarán los límites máximos de los respectivos marcos punitivos que tiene cada delito. La jurisprudencia vinculante de fecha 23 de febrero de 2005 acoge la primera opción al afirmar que “se debe efectuar una comparación entre la pena concreta impuesta en la primera sentencia y la pena legal conminada para el delito recién descubierto pero cometido antes de la primera sentencia”. Sin embargo, quienes plantean que esta figura no es más que una especie del concurso real común, insisten en la comparación de penas conminadas aunque una de ellas ya ha sido impuesta, pues así se entablaría una efectiva proporcionalidad de las penas al tenerse en cuenta una comparación punitiva bajo la misma situación punitiva para ambos delitos, y una fijación global punitiva que resulta más beneficios al reo. A contrario sensu, de no negar una comparación con pena individualizada, se exigiría en el nuevo delito por lo menos su individualización mediante sentencia, y conllevaría a un concurso de sentencia que es ajena a los fines de esta figura. En ese

mismo sentido, el Pleno Jurisdiccional penal realizado en Arequipa en 1997 establece en su primer acuerdo que “para efectuar la comparación entre la pena impuesta en la sentencia y el delito recién descubierto cometido antes de ella, debe estarse a la pena conminada legalmente, sin perjuicio de tener presente los supuestos de eximentes incompletos y atenuaciones especiales”. Los marcos punitivos habrán de corresponder a los delitos cuya naturaleza se haya precisada por el órgano jurisdiccional tanto en la denuncia fiscal (nuevo delito) como en la sentencia (delito condenado), sea

figura básica, especial, agravada o atenuada. Por otro lado, la modificatoria de los marcos punitivos que se produjera durante el lapso en el retardo del descubrimiento del nuevo delito queda sujeta a lo más favorable al reo. Así, si la comisión del nuevo delito era sancionable con una ley penal benigna en comparación con su última reforma posterior a la sentencia condenatoria del primer delito, se tendrá en cuenta sólo el marco punitivo derogado del nuevo delito para ser comparado con el marco punitivo del delito sentenciado.

9. Con la vuelta legal de la censurable figura de la reincidencia, implícitamente se deriva el requisito del momento de comisión del nuevo delito a efectos delimitantes con el concurso real retrospectivo. Por ello, el concurso real retrospectivo ha de entenderse entre delitos cometidos antes de la sentencia condenatoria de uno de ellos. La comisión posterior del otro descarta la configuración concursal. El momento de comisión del nuevo delito debe ser interpretado a partir del artículo 9 del Código penal asumiendo un sistema diferenciado o de valoración jurídica (25) frente a soluciones unitarias como las teorías de la acción y del resultado. Así, el momento del nuevo delito descubierto se identifica en el momento en que el agente ha actuado u omitido la obligación de actuar, independientemente del momento en que el resultado se produzca, más aún si fuera durante o con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia condenatoria. Si el nuevo delito fuere de actos continuados o de efectos permanentes el momento delictivo se explaya hasta la terminación del injusto. De darse la peculiaridad que la continuidad o la permanencia del delito persista durante y después del pronunciamiento condenatorio, se entenderá que el nuevo delito ha ocurrido con la terminación del hecho, es decir, después de la sentencia condenatoria, aplicándose la figura de la reincidencia. En las particularidades sobre el título de imputación con el que incurre el agente ante la comisión del nuevo delito, si fuera como autor mediato el momento se entiende cuando se encuentra utilizando al intermediario, como coautor o cómplice, en el instante en que brinda su aporte a la comisión delictiva.

25 En la doctrina nacional lo asumen: VILLA STEIN, Javier: Derecho penal, Parte General, 2º ed., Edit. San Marcos, 2001; VILLAVICENCIO TERREROS; Felipe: Ibidem, p. 185, num. 375; HURTADO POZO, José: Ibidem, p. 305, num. 813.

§4. De la refundición a la acumulación material-limitativa.

1. El efecto común en toda forma de concurso real es el tratamiento unitario de penas, y ello no escapa al concurso real retrospectivo que a través de la refundición de penas lograba una pena unitaria sea porque se sobreseía la causa al contarse con la pena mayor de la sentencia condenatoria o el mero reemplazo por la pena mayor que merece el nuevo delito descubierto. Es interesante asumir la propuesta de HURTADO POZO quien rechaza el mero reemplazo por la pena mayor en el segundo supuesto del artículo 51, siendo una nueva excepción al principio de absorción. Afirma más bien que “como en

esta hipótesis no se busca evitar un nuevo proceso, se ha de admitir que debe aplicarse la pena de acuerdo a la regla referente al concurso real” (26). Así, se adoptaría el criterio de la asperación que “estriba en la consideración de una pena total, elevando adecuadamente la pena concreta más grave (...) teniendo en cuenta las circunstancias de los otros delitos” (27). En este caso se toma en cuenta el marco punitivo de la pena mayor que merece el nuevo delito, y se graduará su fijación en consideración de la pena del delito menor. Aunque, tal suerte dogmática no se contaba en el supuesto del reemplazo, a la que se podía apreciar cierto tratamiento de acumulación material. En realidad, el efecto refundidor sólo tenía efectos en concurrencia delictiva real -incluyendo el concurso real retrospectivo-, siendo que los restantes casos se ajustaban a la natural consecuencia punitiva de cumplimiento sucesivo de penas. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, invocando al principio de ejecución legal de las penas (artículo VI, Título preliminar, Código penal) no considera que ello corresponda “a una simple acumulación material o suma de penas”, estima más bien que “la pena que resta por cumplir respecto del primer delito resulta independiente respecto de la pena que deberá también cumplir por la comisión del segundo delito, toda vez que éste último fue cometido con posterioridad a la sentencia dictada por el primer delito (...), por lo que debe disponerse su cumplimiento en forma sucesiva”(28) .26 HURTADO POZO: Ibidem, p. 941, num. 2421.27 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A.: Código penal comentado, 3º edición reimpresión, Grijley, Lima 2002, p.

20128 Fundamento 9, STC del 4 de febrero de 2005, Exp. N.° 0842-2003-HC/TC Arequipa.

2. Siendo el objeto de la imposición de la pena la concreción del principio de proporcionalidad en razón a la responsabilidad del agente, quedaba descartada toda interpretación que pretenda pervivir soluciones de acumulación material de penas. La jurisprudencia se había pronunciado en el mismo sentido: “En materia de ejecución de condenas, nuestro modelo nacional está circunscrito al sistema de cumplimiento único de penas, tanto así que funciona el criterio de refundición de penas; sistema que resulta contrario a la acumulación o suma de penas, por lo que no resulta legalmente válido sumar el cumplimiento de más de un pena impuesta

contra una persona” (29). Además, en el proceso de definición de la pena unitaria siempre habría que tener en cuenta lo más beneficio para el condenado. “Por esto, es conveniente sentar como principio rector que, tratándose del concurso real retrospectivo, el juez debe evitar tratar al procesado con más severidad de los que se le

hubiera tratado si el juzgamiento de sus infracciones hubiera tenido lugar en el mismo acto” (30). Dicha inquietud garantista también se percibió en el tercer acuerdo del Pleno Jurisprudencial Penal realizado en Ica (1998, Acuerdo Plenario 01-98) que determinó “que en ningún caso puede el procesado verse perjudicado por actos o situaciones que hayan impedido que la última sentencia dictada en su contra refunda las distintas penas que debe cumplir. Por el principio que prohíbe la autoincriminación no puede exigirse al procesado que sea la fuente que dé cuenta de las condenas anteriores que debe cumplir”.

3. El cambio del tratamiento punitivo responde ahora a una salida acumulativa material pero limitativa como respuesta a un plan político criminal de sobrecriminalización junto con la vigencia de la reincidencia, la habitualidad, el nuevo tratamiento punitivo del concurso ideal, entre otros. La formación de la pena global requiere preparar dos elementos: 1º) la suma de las penas atribuidas para cada

29 Sentencia 672 de la Segunda Sala Penal de Reos en Cárcel de la Corte Superior del Cono Norte de Lima del 21 de diciembre de 1999, Exp. 99-507 en ROJAS VARGAS, Fidel/INFANTE VARGAS: Código penal, Idemsa, Lima 2001, p. 133.

30 HURTADO POZO, José: Ibidem, p. 942, num. 2424.

delito en el que ha incurrido el procesado y 2º) los límites de aplicación del cual no debe sobrepasar la pena resultante. La confluencia de ambas genera la pena global directamente aplicable.

4. La acumulación material en realidad parte de la sumatoria de penas individualizadas -y no de conminadas-, para luego comparar el producto con los límites de aplicación y así concluir su individualización. Esto se debe a que la pena del primer delito ya se encuentra individualizada y si se trata de la formación de la pena global no es posible retrotraerla como pena conminada que se ha constituido en cosa juzgada, quedando tan sólo individualizar la pena del segundo delito y luego proceder a la suma de ambas. Esta sumatoria no generaría problemas si se tratase de penas homogéneas, como se entendería del nuevo texto del artículo 51, pero cabe interrogarse si se pueden sumar penas heterogéneas, una pena privativa de libertad con una pena de inhabilitación o una pena de prestación servicios a la comunidad o una pena de multa, cuestión que escapa de los alcances del artículo 51, dejando un virtual “vacío legal” a penas únicas de diferente naturaleza, y qué decir de delitos que tengan penas conjuntas

diferenciadas. La sumatoria encuentra dos límites de aplicación, un límite concreto, en atención a la comparación de la gravedad de las penas de los delitos en concurso mediante la disparidad punitiva para determinar la pena más grave (el límite máximo de la pena conminada mayor) y así ser su duplo, el límite máximo de sanción; y, otro límite genérico de 35 años determinado para la pena global a individualizar. Por la imposibilidad de la sumatoria en penas heterogéneas o conjuntas diferenciadas -que hemos hecho mención-, se tendría que aplicar directamente el límite concreto sin necesidad de proceder a la sumatoria. En caso que una de las penas en concurso sea de cadena perpetua, es innecesario seguir todo este procedimiento, aplicándose ésta sin mayores detalles. Así, luego de obtener el producto de pena individualizada, el juez tendrá que concluir con la individualización teniendo en cuenta los dos límites de aplicación, lo que al final se interpreta como una atenuación del producto sumatorio de todas las penas particulares, la exasperación, una forma de acumulación jurídica (31). Cualquiera sea el producto punitivo, ello no perjudica la fijación de la reparación civil para el nuevo delito descubierto.

5. Por último si se preguntase cuál de los dos sistemas de tratamiento punitivo unitario del artículo 51 (refundición/reemplazo, Ley 26832 o acumulación material-limitativa, Ley 28731), es el más beneficioso en caso de concurrencia de leyes penales ante un hecho concreto, la respuesta sería el de la Ley 26832 teniéndose que aplicar ultractivamente. 31 MIR PUIG: Ibidem, p. 645, num. 58.