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COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS

MARÍA BLANCA NOODT TAQUELA

Relato presentado en el 12º Congreso Ordinario de la Asociación Argentina de Derecho Internacional y 7° Congreso Argentino de Derecho Internacional, realizado en Salta, del 4 al 6 de noviembre de 1993.

Publicado en Enciclopedia Jurídica Omeba. Apéndice VII. Buenos Aires, Ed. Omeba, 1996, pp. 161/195.

A) Jerarquía de las normas que rigen la compraventa internacional

La pregunta clásica del derecho internacional privado sobre la ley aplicable, requiere ciertas precisiones en materia de compraventa internacional de mercaderías. No puede hablarse de una ley, o varias leyes aplicables, sino de distintas categorías de normas que rigen la compraventa internacional.

En este tema, más que en otros quizás, el pluralismo metodológico es insoslayable y se impone por la realidad de los hechos. La existencia de tratados internacionales que unifican normas materiales, la recepción que tienen los usos del comercio internacional, la aceptación amplia de la autonomía de las partes, pero al mismo tiempo la intervención de los Estados en la economía y el contralor directo o indirecto que ejercen sobre el comercio exterior, genera un amplio plexo normativo proveniente de distintas fuentes, aplicable a la compraventa internacional.

Es conveniente entonces, agrupar en categorías las distintas normas aplicables y jerarquizarlas según la prevalencia que tienen unas sobre otras. La jerarquía normativa que propongo está basada en la elaborada por Boggiano con relación a la Convención de Viena de 1980 sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, (1) pero la he generalizado a la compraventa internacional de mercaderías, e introducido alguna modificación por razones de método, a la que luego me referiré.

La jerarquía normativa en materia de compraventa internacional de mercaderías es la siguiente:

I) Autonomía de la voluntad material.

II) Usos del comercio internacional.

III) Normas materiales uniformes.

IV) Autonomía de la voluntad conflictual.

V) Ley aplicable según el derecho internacional privado.

No incluyo en la jerarquía normativa enunciada las normas de policía ni los principios de orden público internacional, ya que deben aplicarse en forma excepcional y además las normas de policía tienen carácter especial. No obstante deben ser tenidos en cuenta, en tanto excluyen o limitan las normas normalmente aplicables a la compraventa internacional.

I) Autonomía de la voluntad material

Boggiano ha denominado autonomía de la voluntad material del derecho internacional privado, a la posibilidad otorgada a las partes para crear normas que desplacen incluso las normas coactivas del derecho que rige el contrato internacional (2). Este rótulo de autonomía material, permite distinguirla de la autonomía de la voluntad conflictual, que consiste en la facultad de las partes de elegir el derecho aplicable al contrato. (3)

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El límite que tienen las partes para crear normas en un contrato internacional son los principios de orden público internacional y las normas de policía. (4)

No me detengo en los fundamentos de la autonomía de la voluntad material en la contratación internacional en general, pues en materia de compraventa internacional, la autonomía material está receptada en la forma más amplia posible en la Convención de Viena de 1980 (art. 6) y en la Convención de Nueva York de 1974 sobre la Prescripción en materia de Compraventa Internacional de Mercaderías (art. 3.3, convertido por el Protocolo de Viena de 1980 en art. 3.2).

Se justifica así que la autonomía de la voluntad material ocupe el primer lugar en la jerarquía normativa, pues las normas creadas por las partes desplazan las normas materiales de estas convenciones. (5)

II) Usos del comercio internacional

Los usos comerciales más divulgados en compraventa internacional de mercaderías en general, son los «Términos Comerciales Internacionales» (International Comercial Terms), elaborados por la Cámara de Comercio Internacional, con sede en París, conocidos como INCOTERMS 1990, I.C.C., en su última versión.

Los INCOTERMS 1990 regulan algunas de las obligaciones de las partes emergentes del contrato de compraventa internacional: entrega de la mercadería, especialmente el modo, momento y lugar de la entrega, obligación de contratar o no el transporte y el seguro, obligación de obtener licencias de exportación y de importación, obligación de realizar los trámites de exportación y de importación y de pagar los tributos respectivos, gastos de embalaje, verificación e inspección de la mercadería. Determinan también el momento en que se produce la transmisión de los riesgos del vendedor al comprador en cada una de las modalidades. (6)

En la comercialización de determinados productos, es habitual que se utilicen contratos standard, preparados por asociaciones de comercio, como «Grain and Feed Trade Association» (GAFTA), «Liverpool Cotton Association », «British Wool Confederation». (7)

Ha dado en llamarse «lex mercatoria» al conjunto de usos y costumbres profesionales utilizados en el comercio internacional, que independientemente de las nacionales, constituyen una suerte de derecho comercial común internacional.(8)

La Convención de Viena de 1980 recepta los usos del comercio internacional que sean de conocimiento debido por las partes, ampliamente conocidos y regularmente observados (art. 9.2). Si las partes han pactado determinados usos del comercio internacional, se aplican al contrato (art. 9.1) y se consideran como autonomía de la voluntad material.

La misma Convención otorga prevalencia a los usos, pactados o no por las partes, sobre las normas materiales de la misma, lo que justifica la ubicación en la jerarquía normativa por encima de las normas materiales contenidas en tratados internacionales. Como las partes pueden dejar de lado los usos del comercio internacional, pactando normas contractuales en contrario, su jerarquía es inferior a la autonomía de la voluntad material.

III) Normas materiales uniformes

El tratado más importante que unifica normas materiales sobre compraventa internacional es indudablemente, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, suscripta en Viena el 11 de abril de 1980, que Argentina aprobó por ley 22.765. La Convención entró en vigencia el 1 de enero de 1988 y ha sido ratificada al 1/10/95 por 45 países.

También unifica normas materiales la Convención de las Naciones Unidas sobre la Prescripción en materia de Compraventa Internacional de Mercaderías, suscripta en Nueva York el 14 de junio de 1974, que Argentina aprobó por ley 22.488. La Convención entró en vigencia el 1 de agosto de 1988 y ha sido ratificada al 1/10/95 por 19 países.

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El Protocolo por el cual se enmienda la Convención sobre la Prescripción en materia de Compraventa Internacional de Mercaderías, fue suscripto en Viena el 11 de abril de 1980 y entró en vigencia el 1 de agosto de 1988. Argentina es también parte en el Protocolo, que aprobó por ley 22.765, conjuntamente con la Convención de Viena. Ha sido ratificado, al 1/10/95 por 12 países. Hay que destacar que, con excepción de Argentina, ninguno de los países integrantes del Mercosur han adherido o ratificado la Convención de Viena de 1980, ni la de Nueva York de 1974, ni su protocolo de 1980.

Por último hay que destacar la Convención de Ginebra de 1983 «sobre la Representación en materia de compraventa internacional de mercaderías» según el texto francés, o «sobre la Agencia en materia de compraventa internacional de mercaderías» según el texto inglés. Esta Convención preparada por UNIDROIT, tiene un alto número de países ratificantes, pero no ha sido aprobada por Argentina.

La unificación de las normas materiales sobre compraventa internacional es fundamental para la seguridad del comercio internacional. Sin embargo la tan ansiada unificación, no elimina la determinación de la ley aplicable al contrato a través de las normas de conflicto, consustanciales al derecho internacional privado (9). Los tratados que contienen normas materiales no regulan todos los aspectos de la compraventa internacional, por lo que es necesario recurrir al derecho interno que resulte aplicable para resolver estas cuestiones. Además, el derecho aplicable incide en la determinación del ámbito de aplicación espacial de la Convención de Viena de 1980 (art. l.l.b).

IV) Autonomía de la voluntad conflictual

La facultad de las partes de elegir el derecho que rige el contrato recibe aceptación prácticamente universal y está consagrada en forma muy amplia en la Convención de La Haya de 1986 sobre la ley aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (art. 7). (10)

El derecho internacional privado argentino de fuente interna carece de una norma expresa al respecto, pero la autonomía conflictual ha sido receptada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Puede decirse que actualmente su aceptación es unánime en el derecho argentino, en particular en materia de compraventa internacional. (11) La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, aprobada en México, D.F., el 17 de marzo de 1994, en el marco de la CIDIP-V, recepta en forma muy amplia la autonomía de la voluntad (arts. 7 y 8). Esta Convención no ha sido ratificada aún por Argentina ni por los demás países del Mercosur (11.a)

La situación es diferente en la esfera de los Tratados de Montevideo, dado el rechazo expreso de la autonomía de la voluntad en los Tratados de 1940 (art. 5 del Protocolo Adicional) y el silencio de los Tratados de 1889.(12)

Ubico la autonomía de la voluntad conflictual en una jerarquía inferior a las normas materiales contenidas en tratados internacionales, pues la ley elegida por las partes solo rige aquellos aspectos del contrato que no están regulados por normas materiales uniformes, ni en usos del comercio internacional que resulten aplicables.(13)

Si las partes eligen como ley aplicable la de un Estado parte en la Convención de Viena, esta se aplica al contrato, salvo exclusión expresa de las partes. Si la ley elegida por las partes es la de un Estado que no es parte en la Convención de Viena y esta no resulta aplicable por el art. 1.1.a, la Convención no rige el contrato. En uno u otro caso, cuando las normas materiales uniformes resultan aplicables, siempre priman sobre el derecho interno elegido por las partes.

En la medida en que se admita la existencia de la autonomía de la voluntad material, metodológicamente me parece preferible destacar la diferencia con la autonomía conflictual, pues se corresponde con la diferencia entre normas directas y normas indirectas.

V) Ley aplicable según las normas del derecho internacional privado

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La Convención de La Haya de 1986 sobre la Ley aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, fue aprobada por Argentina por ley 23.916 y depositado el instrumento de ratificación el 4 de octubre de 1991. La Convención no ha entrado aún en vigencia, ya que requiere la ratificación o adhesión de cinco Estados (art. 27) y hasta el 1 de octubre de 1995 sólo ha sido ratificada por nuestro país. Han suscripto la Convención los Países Bajos, la república Checa y la república Eslovaca.

La Convención de La Haya de 1978 sobre la Ley aplicable a los contratos de intermediarios y a la representación, fue aprobada por Argentina por ley 23.964. La Convención entró en vigencia el 1 de mayo de 1992. Al 1 de octubre de 1995 ha sido ratificada por Argentina, Francia, Países Bajos y Portugal.

También hay que tener en cuenta en la esfera convencional, los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, que si bien no se refieren en particular a la compraventa internacional, regulan los contratos en general (arts. 32 a 39 del Tratado de 1889 y arts. 36 a 42 del Tratado de 1940).

La Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales, aprobada en México, D.F., el 17 de marzo de 1994, en el marco de la CIDIP-V, contiene también una regulación de la ley aplicable a los contratos en general. Si bien no ha sido suscripta ni ratificada aún por Argentina, cuando entre en vigencia, resultará aplicable a la compraventa internacional. De cualquier modo esta Convención otorga preeminencia a las convenciones sobre la ley aplicable a determinada categoría de contratos -como es el caso de la Convención de La Haya de 1986- siempre que ambos Estados sean ratificantes de las dos convenciones (art. 6).

Si no existen tratados internacionales que resulten aplicables, y hasta tanto la Convención en La Haya de 1986 entre en vigencia, deberá acudirse a las normas indirectas de fuente interna referidas a contratos (arts. 1205 a 1214 del Cód. Civil argentino).

He decidido no analizar en este trabajo los Tratados de Montevideo y las normas de fuente interna en materia de compraventa internacional y concentrarme en las Convenciones de Viena de 1980 y La Haya de 1986, por tratarse de nuevos instrumentos convencionales y porque la entrada en vigencia de esta última desplazará totalmente las normas de fuente interna en la materia. En cuanto a los Tratados de Montevideo, su limitado ámbito de aplicación espacial y el prolongado tiempo que llevan de aplicación, me persuaden de no realizar un estudio sistemático en esta oportunidad.

B) Convención de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías

I) Internacionalidad de la compraventa

La Convención de Viena de 1980 regula solamente las compraventas internacionales, por lo que la calificación de la internacionalidad es fundamental para su aplicación. Si bien puede considerarse que esta cuestión hace al ámbito material de aplicación, en el sistema de la Convención la internacionalidad constituye un presupuesto para la determinación de su ámbito espacial.

Uno de los dos casos de aplicación espacial (art. 1.1.a), se da cuando tanto el país donde está situado el establecimiento del vendedor, como el país donde está ubicado el establecimiento del comprador, son Estados parte en la Convención de Viena. Se presupone la existencia de establecimientos de las partes en diferentes Estados, que es precisamente lo que otorga carácter internacional a la compraventa.

1) Establecimientos en diferentes Estados

La compraventa es internacional entonces, según la Convención de Viena de 1980, cuando los establecimientos del vendedor y del comprador están ubicados en diferentes Estados

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(art. 1.1). Esta calificación me parece muy conveniente por su simplicidad y porque responde a la realidad del comercio exterior, y preferible a las calificaciones utilizadas por las Convenciones de La Haya de 1964.(14)

El criterio que seguía la doctrina argentina para calificar un contrato como internacional —lugar de celebración y de ejecución en distintos países—, basado en los arts. 1205, 1209 y 1210 del Cód. Civil, ha quedado desplazado en lo que hace a la compraventa internacional, por la aprobación de la Convención de Viena.(15)

2) Calificación de establecimiento

La inexistencia de una calificación del concepto de establecimiento en la Convención de Viena de 1980, puede generar problemas en su aplicación, ya que del concepto de establecimiento depende no sólo la internacionalidad de la compraventa, sino también su ámbito de aplicación espacial. La propuesta formulada por Argentina y Bélgica en la conferencia diplomática, de adoptar una calificación precisa de «establecimiento», no obtuvo la mayoría necesaria.(16)

Alejandro Garro ha propiciado que la calificación de establecimiento se efectúe según el derecho de fondo que resulte aplicable a la compraventa. Su adhesión a la «lex civilis causae» se basa en el art. 7.2 de la Convención de Viena de 1980, que somete a la ley aplicable según las normas de derecho internacional privado, las cuestiones regidas por la Convención que no estén expresamente resueltas en ella.(17)

Pienso que también cabría la posibilidad de efectuar la calificación por la «lex civilis causae», pero aplicada en forma distributiva: acudir a la ley de fondo del lugar donde se encuentra el presunto «establecimiento» para determinar si de acuerdo a ese derecho es considerado tal. Se aplican entonces dos derechos, o dicho de otra manera, el establecimiento del vendedor es calificado por un derecho, y el establecimiento del comprador por otro.

Si se utiliza una calificación analógica, ya sea por la «lex civilis causae», o por la «lex civilis fori», será necesario precisar el concepto de establecimiento en el derecho argentino de fondo.

Aunque el derecho privado argentino no contiene una definición legal de este concepto, que por otra parte no se utiliza tan habitualmente como en otros países, se entiende por establecimiento el lugar donde se lleva a cabo la actividad productiva y de fabricación de la sociedad, como lo señala Halperín.(18) A este criterio adhieren, con respecto a la aplicación de la Convención de Viena de 1980, Grigera Naón y Garro.(19)

Marzorati sostiene que debe acudirse a la calificación de establecimiento que contienen los convenios bilaterales para evitar la doble imposición, suscriptos por Argentina con varios países.(20) La propuesta es interesante, porque acude a un concepto de establecimiento definido normativamente. Sin embargo, no comparto esta calificación, porque si bien los convenios contemplan situaciones que producen efectos extraterritoriales, se sitúan en el ámbito del derecho tributario internacional, con finalidades diferentes propias del derecho público.

Boggiano descarta tácitamente las calificaciones de acuerdo a la «lex civilis fori» y a la «lex civilis causae» y recurre al derecho internacional privado argentino. Sostiene que debe entenderse por establecimiento tanto el principal o sede (art. 124 de la ley 19.550), como todas las sucursales, agencias, asientos o cualquier otra representación permanente (art. 118, párrafo tercero de la ley 19.550 y art. 90 inc. 4 del Cód. Civil argentino). Para que exista establecimiento, afirma, se requiere un ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto de la empresa, con representación permanente.(21)

El establecimiento —dice Honnold— debe significar un lugar permanente y regular para tramitar negocios generales y no se incluirá un lugar de residencia temporal «ad hoc» para el tiempo que duren las negociaciones.(22)

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En esta línea de ideas, considero que la sociedad constituida en el extranjero, que se inscribe en Argentina para participar en una sociedad local (art. 123 de la ley 19.550), aunque está obligada a constituir un domicilio en nuestro país, no puede considerarse que posea establecimiento en Argentina.(23)

Comparto el criterio de Boggiano y de Honnold, que permite considerar establecimiento a varios lugares de negocios de la empresa. No es necesario, ni conveniente, pretender encontrar un solo establecimiento para cada sociedad, como parece intentar Garro(24), pues la misma Convención contempla el supuesto de establecimientos múltiples (art. 10.a).

También estoy de acuerdo con Boggiano en que es preferible acudir a las calificaciones del derecho internacional privado, en vez de utilizar las del derecho privado. Me parece, sin embargo, que debe recurrirse también al derecho internacional privado del lugar donde se encuentra el supuesto establecimiento localizado en el extranjero, para determinar si ese asentamiento constituye o no establecimiento. Pienso que, de este modo, se promueve la uniformidad en la aplicación de la Convención, que es uno de sus principios generales (art. 7.1).

Es importante recordar que las dificultades que puede generar la falta de calificación del concepto de establecimiento —fundamentalmente en cuanto a la aplicación de la Convención—, pueden ser evitadas por las partes a través de la autonomía de la voluntad (art. 6). Como señala Honnold, si los contratantes indican que la compraventa se rige por la Convención de Viena o por lo contrario expresan que ésta no se aplica al contrato, esta declaración resulta suficiente para despejar cualquier duda.(25)

3) Establecimientos múltiples. Inexistencia de establecimiento

Cuando el comprador o el vendedor tienen más de un establecimiento, la Convención de Viena indica cuál de ellos debe tenerse en cuenta para determinar si la compraventa es internacional y si corresponde aplicar la Convención. El art. 10.a) determina, en este caso, que se considera el que guarde la relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento.

Para determinar el establecimiento relevante para la Convención, sólo pueden considerarse las circunstancias que fueran conocidas por ambas partes o previstas por ellas al momento de la celebración del contrato o antes de su celebración (art. 10. a).

Si una de las partes no tiene establecimiento, se tendrá en cuenta a los efectos de la Convención, su residencia habitual (art. 10.b). Como las compraventas para consumo están excluidas de la Convención (art. 2. a), no será muy habitual que una de las partes no tenga establecimiento, pero es conveniente que se haya previsto la posibilidad.

4) Exteriorización de la internacionalidad al contratar

La internacionalidad de la compraventa debe quedar exteriorizada entre las partes al momento de celebrarse el contrato, para que la Convención resulte aplicable (art. 1.2).

Normalmente la existencia de establecimientos en Estados diferentes surge del contrato mismo, con la simple mención de las direcciones de las partes. También puede resultar de las negociaciones previas o de la información que las partes mutuamente se han suministrado antes de contratar.

Si el contrato se celebra a través de un agente o representante y éste no comunica a la otra parte que su representado tiene establecimiento en otro país, la compraventa será considerada interna y la Convención de Viena no será aplicable.(26)

La finalidad del art. 1.2, similar a la del art. 10.b), es resguardar la seguridad en la contratación y la buena fe. El conocimiento recíproco de estas circunstancias permite a las partes prever el régimen aplicable al contrato.

II) Ámbito de aplicación espacial de la Convención de Viena

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La Convención de Viena de 1980 contempla dos supuestos que determinan su aplicación desde el punto de vista del ámbito espacial (art. 1.1.a. y 1.1.b.).

En el primer supuesto, para que la Convención se aplique, tanto el país donde está situado el establecimiento del vendedor, como el país donde está ubicado el establecimiento del comprador, deben ser Estados parte en la Convención (art. 1.1.a).

En el segundo supuesto, aunque los establecimientos del vendedor y del comprador no estén situados en Estados parte, la Convención se aplica cuando, según las normas de derecho internacional privado, la compraventa se rige por la ley de un Estado parte (art. l.l.b).(27)

Si las partes eligen el derecho de un Estado parte en la Convención de Viena, aunque no hagan referencia alguna a la Convención, esta se aplica porque integra el orden jurídico elegido y el tratado internacional tiene prevalencia sobre las normas internas. Las partes pueden excluir total o parcialmente la aplicación de la Convención, pero se requiere una cláusula expresa (art. 6).(28)

1) Incidencia de la ley aplicable en el ámbito de aplicación de la Convención de Viena de 1980

La inexistencia de normas de conflicto en la Convención de Viena, hace necesario acudir a otras fuentes normativas para determinar la ley aplicable a la compraventa internacional y recién entonces saber si la Convención de Viena es aplicable al caso, según el art. 1.1.b.

En cambio, cuando los establecimientos del vendedor y del comprador se encuentran en Estados parte en la Convención de Viena de 1980 (art. 1.1.a), no es necesario determinar previamente la ley aplicable.

El art. l.l.b., que amplía considerablemente el ámbito de aplicación de la Convención, otorga carácter decisivo a la ley aplicable y a la jurisdicción internacional.

Por una parte, es necesario que el juez que entiende en la causa, pertenezca a un Estado parte en la Convención, para que ésta se aplique: ámbito de aplicación espacial activo del tratado(29). Por otra parte, si la aplicación de la Convención depende en el caso del art. l.l.b. del derecho aplicable, es el sistema de Derecho Internacional Privado del juez el que ha de determinarlo. Dado que la Convención de La Haya de 1955 sobre la ley aplicable a las compraventas internacionales de objetos muebles corporales sólo rige en nueve países y la Convención de La Haya de 1986 sobre la ley aplicable a la compraventa internacional de mercaderías no ha entrado aún en vigencia, fácil es comprender la importancia que revisten los sistemas de derecho internacional privado de fuente interna y por lo tanto la jurisdicción internacional.

La Convención de Viena de 1980 puede resultar aplicable, en el caso del art. l.l.b., a través del reenvío, de la teoría del uso jurídico o de la «foreign court theory». Por cierto que la Convención nada dice al respecto, pero los términos en que está redactado el art. l.l.b. permiten, si el Derecho Internacional Privado del juez admite algunas de estas teorías, aplicar la Convención cuando el derecho de fondo que el juez aplique en definitiva a la compraventa, sea el de un Estado ratificante de la Convención.

Si el derecho internacional privado indica como aplicable el derecho de un Estado parte en la Convención de Viena, ésta debe aplicarse aunque el juez pertenezca a un Estado que no es ratificante de la misma. El juez no está obligado por el art. l.l.b. de la Convención, ya que ésta no forma parte de su sistema jurídico, pero ésta debe ser aplicada como derecho extranjero, en tanto integra el orden jurídico del Estado cuyo derecho rige el contrato. La teoría del uso jurídico y la «foreign court theory», conducen por cierto también a la misma solución.(30)

Sin embargo, en la práctica, es posible que el juez de un Estado que no es parte en la Convención de Viena, rija el contrato por el derecho extranjero aplicable a las compraventas internas, sin tener en cuenta la Convención.

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2) Reserva al art. 1.1.b.

Como algunos países consideraron excesivo el ámbito de aplicación de la Convención de acuerdo al art. l.l.b., el art. 95 contempla la posibilidad de formular reserva a esa disposición. Los únicos países que han efectuado esta reserva hasta el 1/10/95, son Estados Unidos de América, China y la ex-Checoslovaquia.

La reserva implica que el Estado que la ha ejercido sólo aplicará la Convención cuando se de el supuesto contemplado por el art. 1.1.a. Implica también que los otros países que no han efectuado la reserva, sólo podrán aplicar la Convención en relación con el Estado que hizo la reserva, cuando se de el supuesto contemplado por el art. 1.1.a.

III) Ámbito temporal de aplicación de la Convención de Viena

1) Ámbito temporal activo. Entrada en vigencia

La Convención entró en vigencia el 1º de enero de 1988, una vez que se obtuvieron las diez ratificaciones o adhesiones requeridas por el art. 99 y que transcurrió el plazo contemplado por el art. 99.1. En esa fecha la Convención entró en vigencia para los once primeros países ratificantes, entre los que se encuentra Argentina.

Respecto del país que ratifica o adhiere a la Convención con posterioridad, ésta entra en vigencia el primer día del mes siguiente al vencimiento del plazo de doce meses desde que ese país deposita el instrumento respectivo (art. 99.2).

Dado que nuestro país no ha sido parte en las Convenciones de La Haya de 1964, no me parece necesario detenerme en las detalladas previsiones que contiene la Convención de Viena (art. 99, parag. 3, 4, 5 y 6), para coordinar su entrada en vigencia, con el cese de la vigencia de las Convenciones de 1964.

2) Ámbito temporal pasivo

El momento decisivo para determinar el ámbito de aplicación temporal pasivo de la Convención de Viena, es la fecha de celebración del contrato (art. 100.2).(31)

Si la Convención se aplica en virtud del art. 1.1.a., es necesario que haya entrado en vigencia, a la fecha de celebración del contrato, en el Estado cuyo derecho es aplicable a la compraventa según las normas de derecho internacional privado.

Si se trata de la aplicación de las normas referidas a la formación del contrato —Parte II de la Convención—, la fecha decisiva es la de la propuesta de celebración del contrato (art. 100.1). También en este caso, será necesario que la Convención haya entrado en vigencia en ambos países, al momento en que se haga la oferta, si se aplica en virtud del art. 1.1.a. En cambio, si se aplica en virtud del art. l.l.b., basta que haya entrado en vigencia al momento en que se haga la oferta en el país cuyo derecho es aplicable a la compraventa según las normas de derecho internacional privado.

IV) Ámbito material de aplicación de la Convención de Viena de 1980. Comparación con la Convención de La Haya de 1986

1) Calificación de «compraventa» y «mercaderías»

La Convención de Viena de 1980 no contiene una calificación general de los conceptos «compraventa» y «mercaderías», a pesar de que los arts. 2 y 3 analizan casos especiales excluidos o incluidos en la Convención, que se relacionan con estos conceptos.

La Convención de La Haya de 1986 tampoco califica los conceptos de «compraventa» y «mercaderías». Sin embargo, los arts. 2,3 y 4 contemplan casos excluidos e incluidos en la Convención.

Los redactores de la Convención de Viena consideraron que la noción de compraventa es lo suficientemente clara en todos los sistemas jurídicos, como para que fuera definida por la Convención.(32)

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Evidentemente esto es cierto, pero la calificación de los términos parece ser consustancial al Derecho, que utiliza un lenguaje natural para el discurso científico. Cabe preguntarse, por ejemplo, si una operación de «countertrade» o «barter» deben ser consideradas compraventas, en la medida en que no existe efectivamente pago del precio, sino una suerte de trueque.(33)

La habitualidad con que se utiliza la palabra «mercaderías» y su simplicidad, hacen suponer que no surgirán dudas respecto a la calificación del concepto. Las cosas muebles corporales que se encuentran adheridas a un inmueble al momento de celebración del contrato, ¿caen dentro del ámbito de aplicación de la Convención? Por ejemplo, como plantea Garro, si se vende madera y al momento de celebrarse el contrato, los árboles se encuentran adheridos al suelo.(34)

¿Se puede considerar «mercadería» un cuadro de van Gogh o alguna otra obra maestra del arte o del patrimonio histórico de un país, a los fines de la aplicación de la Convención de Viena?

Para encontrar una calificación en estos supuestos, habría que acudir a los principios generales de la Convención, en especial el de uniformidad de las decisiones (art. 7.1), lo que implica buscar calificaciones propias del derecho internacional privado, con las dificultades que ello significa. En su defecto, habría que calificar según la «lex civilis causae», por aplicación del art. 7.2 de la Convención, que remite al derecho aplicable.

2) Suministro de mercaderías que deban ser manufacturadas

El art. 3.1 de la Convención de Viena dispone: «Se considerarán compraventas los contratos de suministro de mercaderías que hayan de ser manufacturadas o producidas, a menos que la parte que las encargue asuma la obligación de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o producción». La Convención de La Haya de 1986 sobre la ley aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercaderías, contiene una norma idéntica (art. 4.1).

Si las mercaderías no han sido fabricadas al momento de celebración del contrato y la materia prima la aporta íntegramente el vendedor, el contrato es una compraventa y está incluido en la Convención de Viena, como así también en la Convención de La Haya de 1986.

Si las mercaderías no han sido fabricadas al momento de la celebración del contrato y el vendedor aporta una parte de la materia prima, pero otra parte no sustancial debe ser entregada por el comprador, el contrato también se considera compraventa e incluido en el ámbito material de la Convención de Viena.

En cambio, de acuerdo al derecho interno argentino, ambos supuestos constituyen locación de obra y no compraventa (art. 1629 del Cód. Civil). La doctrina y jurisprudencia dominantes en nuestro país, afirman que cuando la persona que se obliga a hacer una obra pone, además de su industria o trabajo, la materia principal, siempre nos hallamos en presencia de una locación de obra y no de una compraventa.(35)

Es conveniente que la Convención de Viena regule estos casos, pues un derecho moderno sobre compraventa tiene que incluir transacciones que exijan la manufactura o producción de mercaderías.(36)

Según Honnold para determinar si un insumo es «parte sustancial» de los materiales, la única relación mensurable es el valor y deben descartarse otras relaciones como el peso o el volumen. La circunstancia de que el material aportado por el comprador sea necesario para la fabricación de la mercadería no excluye la transacción de la Convención.(37) Las Convenciones de La Haya de 1964 se referían a «una parte esencial y sustancial».(38)

Cuando la parte que encargue las mercaderías —comprador- asume la obligación de suministrar una parte sustancial de los materiales necesarios para la fabricación de la

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mercadería, el contrato no se considera compraventa y está excluido del ámbito de aplicación de la Convención.

3) Contratos mixtos: compraventa y prestación de servicios

El art. 3.2 de la Convención de Viena se ocupa de los contratos que además de la entrega de mercaderías, incluyen la prestación de servicios. Esta norma dispone: «La presente Convención no se aplicará a los contratos en los que la parte principal de las obligaciones de la parte que proporcione las mercaderías consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios». La Convención de La Haya de 1986 contiene una norma sustancialmente idéntica (art. 4.2).

La Convención supone la inescindibilidad de la contratación, ya que si pueden considerarse como contratos separados, la compraventa se regirá por la Convención de Viena y la prestación de servicios por el derecho que resulte aplicable según el derecho internacional privado del juez.

La posibilidad de escindir la transacción, será determinada por el juez, de acuerdo al derecho aplicable según sus normas de derecho internacional privado. Si estas normas regulan separadamente distintos tipos de contratos, utilizando reglas de conflicto diferentes, puede caerse en un círculo vicioso. Creo que debe primar la interpretación del contrato, la voluntad de las partes y las características de la transacción, para decidir la posibilidad de escisión de la contratación.

Suponiendo entonces que la transacción sea considerada como un contrato único, está incluida en el ámbito de la Convención, si el valor de los servicios no supera el valor de las mercaderías.(39)

En cambio, si la mano de obra suministrada por el vendedor o los otros servicios que se comprometió a prestar constituyen la parte principal de sus obligaciones, es decir tienen mayor valor que la mercadería que debe entregar, el contrato no se considera compraventa.

La asistencia técnica que el vendedor de la mercadería se compromete a prestar o la inclusión de «know how» en la contratación, son supuestos que han de analizarse según el art. 3.2 de la Convención de Viena.

Las ventas llave en mano deberán también ser analizadas bajo la óptica de los contratos mixtos del art. 3.2, ya que la Convención, lamentablemente en mi modo de ver, no se refiere directamente a este tipo de contratación, tan habitual en la esfera internacional. Deberá entonces analizarse si el valor de la mano de obra y de los servicios que debe prestar el vendedor supera o no el valor de los bienes que se entregan, para determinar si el contrato se rige por la Convención de Viena. Creo que hubiera sido preferible excluir las ventas llave en mano de su ámbito de aplicación.

4) Compraventas civiles y comerciales

El carácter civil o comercial del contrato, distinción que no existe en algunos sistemas jurídicos, es irrelevante para la Convención. Tampoco se tiene en cuenta el carácter de comerciante de las partes, ni su nacionalidad (art. 1.3).

La exclusión de las compraventas para consumo del ámbito de la Convención (art. 2.a), torna inaplicable la Convención a una parte considerable de los contratos que según el derecho argentino de fondo, tienen naturaleza civil. De cualquier modo, la comercialidad es indiferente para la Convención.

La Convención de La Haya de 1986 no hace referencia al carácter civil o comercial de la compraventa, pero indudablemente debe seguirse el mismo criterio de la Convención de Viena, pues no existe norma ni motivo alguno que justifique dar relevancia a esta distinción.

5) Compraventas excluidas de la Convención de Viena de 1980. Comparación con la Convención de La Haya de 1986

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Los supuestos mencionados en los seis incisos del art. 2 de la Convención de Viena de 1980, están excluidos de su ámbito de aplicación.(40) Los tres primeros incisos están relacionados con la naturaleza del contrato y los tres últimos con la calidad de los bienes objeto de la compraventa.

a) Compraventas a consumidores

El avance creciente de la legislación de protección al consumidor, especialmente en los países desarrollados, y la naturaleza imperativa de esas normas, ha incidido en su exclusión de la Convención.

Al prepararse el proyecto de la Convención, se consideró la posibilidad de establecer una disposición que indicara que la Convención no impediría la aplicación de las normas nacionales de carácter imperativo o de orden público, pero se descubrió que estos conceptos tienen diferentes significados en los distintos sistemas legales, por lo que se optó por excluir de la Convención las compras a los consumidores.(41)

Se ha dicho que otra razón para excluir las ventas a los consumidores, es que en la mayoría de los casos son compraventas internas, por lo que la Convención no debía aplicarse a los casos relativamente escasos en que la contratación es internacional.(42)

Este argumento no me parece decisivo, porque cuando una persona se encuentra de viaje en el extranjero y compra cualquier objeto de uso personal, realiza una compraventa internacional. Cualquier consumidor puede hacer un pedido de libros, revistas, material científico, objetos de arte u otros productos, a una empresa extranjera y la compraventa será también internacional.

Lo que se tiene en cuenta para excluir la compraventa de la Convención, es el propósito del comprador al momento de celebrar el contrato, de destinar los bienes para uso personal.(43) Es irrelevante si con posterioridad el comprador revende la mercadería con ánimo de lucro o le da un destino distinto.

La finalidad del uso personal tiene que quedar exteriorizada al momento de celebrar el contrato. Según Honnold, el comprador tiene la carga de la prueba que compró la mercadería para uso personal y es el vendedor quien debe demostrar que no sabía o no debía haber sabido el propósito del comprador.(44) Estoy de acuerdo con la distribución de la carga de la prueba que propone Honnold, pero también pienso que la naturaleza del bien adquirido tiene importancia como presunción de que, por sus características, se destina normalmente a un uso personal. Claro está que si se demuestra que el propósito del comprador es diferente, esto es lo que prima.

La Convención de La Haya de 1986 excluye también de su ámbito de aplicación las compraventas para uso personal (art. 2.c), manteniendo el paralelismo con la Convención de Viena, aunque la redacción de la norma es un poco diferente.

Esta exclusión tiene una larga historia.(45) La Conferencia de La Haya en su 14a. sesión, de 1980, había aprobado una resolución relativa a las ventas a consumidores; la Comisión especial que preparó el proyecto de la futura Convención de 1986 no adoptó una decisión sobre la inclusión de normas sobre ventas a consumidores en el proyecto.(46) El «Bureau Permanent» preparó en 1984, como documento preliminar para la Conferencia diplomática, un capítulo adicional sobre el tema.(47) La Conferencia debatió largamente el problema y entre otras razones, se tuvo en cuenta para excluir las ventas a consumidores, que el diferente nivel de desarrollo legislativo de la protección al consumidor entre los países industrializados y los países en vías de desarrollo, podría conducir a un desequilibrio del mercado. Si se adoptaba la ley de la residencia habitual del consumidor, y esa legislación no lo protegía, se estaría beneficiando a los vendedores de países desarrollados, en los que la protección al consumidor está muy desarrollada.(48)

b) Compraventas en subastas

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Las ventas en subastas están sometidas generalmente a regulaciones especiales, por lo que parece conveniente su exclusión de la Convención de Viena (art. 2.b).

La forma particular en que se perfecciona el consentimiento en los remates, impediría saber hasta que el postor resulte adjudicatario, si la Convención se aplica, ya que se desconoce la identidad y el país del establecimiento o residencia de quien resultará comprador. Por otra parte, las normas sobre formación del contrato de la Convención no resultan apropiadas para este tipo de compraventa.

La Convención de La Haya de 1986 incluyó las compraventas en subasta en su ámbito de aplicación, pero están reguladas en forma separada (art. 9), porque se aplica una ley distinta.

c) Compraventas judiciales

La exclusión de las ventas judiciales (art. 2.c) no presenta dificultades, ya que las Convenciones de La Haya de 1964 habían adoptado el mismo criterio.(49) Estas compraventas están sometidas a las normas procesales del juez, por lo que no tendría sentido pretender regularlas por la Convención.

La venta de mercadería prendada, realizada por una institución financiera de acuerdo a la facultad otorgada por el art. 39 de la ley de prenda con registro argentina (decreto-ley 15.348/43, ratificado por ley 12.962), debe considerarse incluida en el ámbito material de aplicación de la Convención, ya si bien debe requerirse el secuestro al juez, la venta es extrajudicial y se realiza sin intervención alguna del tribunal.

Con relación al texto en inglés del art. 2.c. de la Convención de Viena, que se refiere a las «ventas judiciales o cualquier otra por mandato de la ley», se ha señalado que esa frase no incluye «una venta sin intervención alguna de un tribunal, en virtud de una garantía que faculta a una de las partes a vender, en caso de incumplimiento».(50)

La Convención de La Haya de 1986 excluyó también de su ámbito de aplicación «las ventas judiciales o cualquier otro tipo de venta que se realice por mandato de la ley» (art. 2.a).

d) Compraventas de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero

La Convención de Viena excluye de su ámbito de aplicación las compraventas de «valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero» (art. 2.d). Estos bienes no pueden considerarse estrictamente mercaderías, independiente de la calificación que le otorgan los distintos sistemas jurídicos como cosa mueble, inmueble o bienes inmateriales.

La existencia de tratados internacionales que unifican normas materiales y otros relativos al conflicto de leyes, en materia de letra de cambio y cheque, como también las regulaciones especiales a que están sometidas las operaciones sobre valores mobiliarios y títulos, requieren la exclusión de este tipo de bienes.

Las compraventas sobre la base de documentos —pago documentado o compraventa con crédito documentario—, quedan incluidas en la Convención.(51)

La Convención de La Haya de 1986, que también excluye este tipo de bienes de su ámbito de aplicación, aclara este último punto (art. 2.b).

e) Compraventas de buques y aeronaves

Los buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves también están regulados en forma específica, tanto en las legislaciones nacionales, como en tratados internacionales. Además, en la mayoría de los países son bienes registrables, independientemente de que se los califique como muebles o inmuebles. Por estos motivos fueron excluidos de la Convención de Viena (art. 2.e).

Están excluidas las compraventas de todo tipo embarcaciones, como veleros y botes a remo, ya que no se hace distinción con relación al tonelaje de la embarcación,(52) ni con respecto a su carácter registrable.

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La Convención de La Haya de 1986 incluye, en cambio, este tipo de bienes en su ámbito de aplicación material. El art. 3.a) aclara que el término «mercaderías» comprende «los buques y navíos, las embarcaciones menores, los aerodeslizadores y las aeronaves», a fin de evitar dudas ya que estos bienes están excluidos de la Convención de Viena.

Los buques y aeronaves tienen una reglamentación especial en cuanto a normas materiales, y también reglas de derecho internacional privado referidas a la propiedad y garantías, pero no existían normas de conflicto para reglar la compraventa de estos bienes, por lo que la solución de la Convención de La Haya es apropiada.(53)

f) Compraventas de electricidad

En muchos sistemas jurídicos está discutida la naturaleza corporal o incorporal de la electricidad.(54) Se prefirió entonces excluir del ámbito de aplicación de la Convención de Viena los contratos sobre energía eléctrica, que son frecuentes en la esfera internacional (art. 2.f).

Las compraventas de gas están incluidas en la Convención. En el seno de UNCITRAL se rechazó una propuesta para excluirlas.(55)

La Convención de La Haya de 1986, incluye la electricidad en su ámbito de aplicación (art. 3). La existencia de reglamentaciones especiales de tipo material de la electricidad, que justificó su exclusión de la Convención de Viena, no obsta a su inclusión en una Convención sobre la ley aplicable.

6) Compraventas excluidas y autonomía de la voluntad

¿Pueden las partes pactar que el contrato se rija por la Convención de Viena, si la contratación está excluida por el art. 2 o por el art. 3? En estos casos la autonomía de la voluntad no puede fundarse en el art. 6, porque la Convención no es aplicable al contrato.

Si el Derecho Internacional Privado del juez acepta la autonomía de la voluntad en contrataciones internacionales sobre esa materia, debe aceptarse que el contrato se rija por la Convención de Viena, sin perjuicio de las normas imperativas que corresponda aplicar.(56)

V) Aspectos del contrato de compraventa regulados por la Convención de Viena

La Convención no regula todos los aspectos del contrato de compraventa. Se ocupa exclusivamente de la formación del contrato y de los derechos y obligaciones de las partes (art. 4).

La parte II de la Convención rige la formación del contrato (arts. 14 a 24). La parte III, regula los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador, las acciones que corresponden a cada uno y la transmisión del riesgo (arts. 25 a 88).

Los Estados pueden formular reserva a la parte II o a la parte III de la Convención (art. 92). Dinamarca, Finlandia, Noruega y Suecia han formulado reserva a la parte II, por lo que no quedan obligadas por las normas referidas a la formación del contrato.

VI) Aspectos del contrato no regulados por la Convención de Viena

Los arts. 4 y 5 excluyen de la Convención algunos aspectos del contrato y otras cuestiones vinculadas a la compraventa.

1) Validez del contrato

La capacidad de las partes para celebrar el contrato, y su validez intrínseca deben resolverse de acuerdo al derecho aplicable, según las normas indirectas del juez, ya que estas cuestiones no están reguladas por la Convención de Viena. La Convención tampoco rige la representación legal ni convencional: la cuestión es importante en el comercio internacional, ya que es habitual que intervengan agentes o representantes.(57) La Convención de Ginebra de 1983 sobre la representación en materia de compraventa

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internacional de mercaderías, que no ha sido aprobada por Argentina, contiene normas materiales uniformes sobre este tema.(58) La Convención de La Haya de 1978 sobre la ley aplicable a los contratos de intermediarios y a la representación, ha sido aprobada por nuestro país por ley 23.964 y entró en vigencia el 1/5/92.

La forma del contrato de compraventa está contemplada en el art. 11 de la Convención de Viena, consagrando un criterio muy amplio en cuanto a la libertad de formas. Sin embargo, con relación a los países que han formulado reserva a este artículo (arts. 12 y 96), debe acudirse al derecho aplicable a la forma del contrato.

Basta que uno de los países del establecimiento de las partes haya formulado la reserva, para que el art. 11 no pueda aplicarse. Varios países han efectuado la reserva, entre ellos Argentina, por lo que la necesidad de recurrir al derecho interno que resulte aplicable a la forma del contrato se incrementa.(59)

Opino que nuestro país no debió haber formulado la reserva del art. 96 de la Convención, ya que el derecho privado argentino no conceptúa la forma escrita en un contrato de compraventa de mercaderías como esencial. El art. 1193 del Cód. Civil argentino no ha sido considerado como una norma de policía, o de aplicación necesaria, a diferencia de lo que pueda opinarse si se trata de la transmisión de inmuebles ubicados en nuestro país. Tampoco se han invocado principios de orden público internacional, para dejar de lado el derecho extranjero que resulte aplicable a la forma de un contrato en virtud de los arts. 12, 950, 1180 y 1181 del Cód. Civil, cuando ese derecho no exige la forma escrita.

Los usos del comercio internacional prevalecen sobre las normas de la Convención (art. 9), pero la validez de los usos queda sometida al derecho que resulte aplicable a la compraventa.

2) Transmisión de la propiedad

Los efectos que el contrato de compraventa pueda producir sobre la propiedad de la mercadería vendida, están excluidos de la Convención (art. 4,b). Las diferencias existentes en los distintos sistemas legales, han impedido la unificación de las normas materiales relativas a esta cuestión. Al analizar la Convención de La Haya de 1986 veremos que la unificación de las reglas de conflicto sobre transmisión de la propiedad tampoco se ha logrado totalmente.

La Convención de Viena se refiere a la transmisión de la propiedad, como una de las obligaciones del vendedor (arts. 30, 41 y 42), porque no soluciona las cuestiones que pueden suscitarse frente a terceros respecto de la propiedad de la mercadería vendida.

La Convención regula también la transmisión del riesgo (arts. 66 a 70), que en muchos sistemas jurídicos es una consecuencia de la transmisión de la propiedad. Como la transmisión del riesgo está regulada en todos los términos de INCOTERMS 1990 de la I.C.C., hay que tener en cuenta que si se ha pactado alguna de estas cláusulas, prevalecen sobre la Convención (art. 9.1).

c) Responsabilidad del vendedor por daños a la persona, causados por la mercadería

La responsabilidad del vendedor por muerte o lesiones corporales causadas a una persona, por la mercadería, está excluida de la Convención (art. 5).

En realidad, aún sin considerar esta norma que no existía en el Proyecto de 1978, la mayor parte de las cuestiones sobre responsabilidad por productos quedan fuera de la Convención. Como las ventas al consumidor están excluidas, la acción ejercida por un consumidor contra el vendedor de la mercadería, no se rige por la Convención. Los daños causados por la mercadería a cualquier consumidor, que no sea el comprador, están también excluidos de la Convención, ya que no se trata de obligaciones emergentes del contrato de compraventa (art. 4, primer párrafo).(60)

VII) Coordinación de los ámbitos de aplicación de la Convención y del derecho interno

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En las materias regidas por la Convención de Viena, sólo corresponde acudir al derecho interno aplicable según las normas del Derecho Internacional Privado, cuando la cuestión no esté expresamente resuelta por las normas de la Convención y no pueda dirimirse de conformidad con los principios generales en que se basa la Convención (art. 7.2).

Si se trata de materias no regidas por la Convención, como la validez intrínseca del contrato, se regulan por el derecho interno aplicable, según las normas del derecho internacional privado.

La coordinación de la Convención de Viena con los derechos internos aplicables, me parece una de las cuestiones más interesantes y delicadas que suscitará la Convención. Honnold, cuando destaca esta cuestión, plantea el caso de invalidez del contrato de compraventa por error de una de las partes en cuanto a la calidad de la mercadería. Si bien la validez del contrato es una cuestión excluida de la Convención (art. 4 inc. a), el art. 35 de la Convención se refiere a la conformidad material de la mercadería. Aunque esta norma no utiliza la palabra «error», debe aplicarse la Convención y no el derecho interno.(61)

Otra de las cuestiones que podría plantearse es la posibilidad de invocar la teoría de la imprevisión, basándose en el derecho interno aplicable, porque no está regulada en la Convención. Cuando se planteó esta cuestión en el Congreso de Derecho Comercial reunido en Buenos Aires en 1990, Boggiano y Ray opinaron que si la compraventa se regía por derecho argentino, podría invocarse el art. 1198 del Cód. Civil, pues la cuestión no está contemplada en la Convención de Viena.

Sostuve en esa oportunidad, apoyando la ponencia de Muguillo, que no correspondía acudir al derecho interno, pues el art. 79 de la Convención contempla el incumplimiento del contrato debido a un impedimento ajeno a la voluntad de esa parte. La Convención exonera de responsabilidad por daños a la parte que incumplió el contrato (art. 79.5), pero no autoriza la resolución o revisión del contrato.(62) He vuelto a analizar la cuestión y sigo pensando que no corresponde invocar la teoría de la imprevisión en un contrato regido por la Convención de Viena. Podría agregar ahora que la Convención regula detalladamente las acciones que tiene el comprador (art. 45) o el vendedor (art. 61), frente al incumplimiento de la otra parte, en particular las causales de resolución del contrato por parte del comprador (art. 49) o del vendedor (art. 64), por lo que no cabe autorizar otras causales de resolución.

Hay que recordar también que las propuestas formuladas en UNCITRAL y en la Conferencia diplomática para incluir entre las causas de exoneración, las circunstancias en las que el cumplimiento causara graves sacrificios económicos, fueron rechazadas, porque alterarían demasiado la obligación de las partes de cumplir el contrato.(63)

En suma, el recurso al derecho interno en casos de excesiva onerosidad sobreviniente, no se corresponde con la Convención ni con sus antecedentes, ni promueve la uniformidad en su aplicación.

Como regla general de interpretación de los ámbitos de aplicación de la Convención y del derecho interno que rija la compraventa, me parece oportuno recordar el criterio de Honnold: El punto importante consiste en centrar la atención en el hecho de si la Convención regula el supuesto en cuestión, en vez de quedar atrapado por las etiquetas vinculadas a las diferentes doctrinas del derecho interno. La cuestión determinante es si la norma interna ha sido invocada por los mismos hechos que los mencionados en una norma de la Convención.(64)

C) Convención de La Haya de 1986 sobre la ley aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercaderías

I) Ámbito de aplicación espacial

1) Carácter universal de la Convención

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La Convención de La Haya de 1986 tiene carácter universal, cuestión que me parece de gran importancia, pues cuando entre en vigencia, los Estados ratificantes deberán utilizarla para determinar la ley aplicable a las compraventas internacionales de mercaderías, cualquiera sea el país con el cual esté conectado el contrato. Así resulta del art. 6 de la Convención, que dispone: «Se aplicará la ley que la Convención determine, sea o no de un Estado contratante».

No he encontrado referencias al carácter universal de la Convención en los estudios que se han publicado en nuestro país sobre la Convención(65), pero los autores extranjeros lo destacan.(66)

Como Argentina ya es parte en la Convención, cuando ésta entre en vigencia, ha de desplazar en materia de compraventa de mercaderías, las normas indirectas de fuente interna referidas a contratos. Todos los casos de compraventas internacionales de mercaderías que se planteen en Argentina, deberán ser resueltos de acuerdo a la Convención de La Haya de 1986, cualquiera sea el país con el cual estén relacionados, salvo que exista algún tratado internacional sobre la materia que resulte aplicable.

2) Relación con otras convenciones

La Convención puede resultar desplazada por otras convenciones anteriores o futuras referidas a la ley aplicable a la compraventa internacional, cuando tanto el vendedor como el comprador tengan sus establecimientos comerciales en Estados partes de esas convenciones (art. 22.1).

También se contempla la aplicación preferente de alguna convención anterior o futura sobre la ley aplicable a una categoría determinada de contratos de compraventa (art. 22.2).(67)

Argentina no ha suscripto ningún otro convenio internacional sobre ley aplicable a la compraventa, pero esta norma abre la posibilidad de que, por ejemplo, en el marco del Tratado de Asunción de 1991, que creó el Mercosur, se dictara una convención regional sobre ley aplicable a la compraventa internacional o a determinada categoría de compraventas. No estoy formulando un juicio de valor sobre la conveniencia de apartarse en la esfera regional de las normas de la Convención de La Haya, simplemente señalo la posibilidad jurídica de hacerlo.

¿Puede considerarse que los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, constituyen una convención mencionada en el art. 22.1 de la Convención de La Haya de 1986? Me estoy refiriendo a la situación que puede plantearse cuando la Convención de La Haya entre en vigencia, frente a un caso de compraventa internacional de mercaderías que deba resolverse en jurisdicción argentina, conectado con alguno de los países ratificantes de los Tratados de Montevideo de 1889 o de 1940, que no sea parte en la Convención de La Haya.

Pienso que a pesar del carácter universal de la Convención de La Haya, deben primar los Tratados de Montevideo, pues existe una obligación de nuestro país, frente a los otros países parte en los Tratados de Montevideo de aplicarlos. Además, podría invocarse el art. 22.1 de la Convención de La Haya de 1986. Lógicamente que si un país parte en los Tratados de Montevideo, adhiere o ratifica la Convención de La Haya, corresponde aplicarla, por su mayor especificidad, y porque es posterior a los Tratados de Montevideo.

En el 7º Congreso Argentino de Derecho Internacional, que se llevó a cabo en Salta del 4 al 6 de noviembre de 1993, se recomendó, en base al relato de la autora, interpretar que los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, dentro de su ámbito espacial específico, tendrán primacía sobre la Convención, hasta tanto los países parte en dichos Tratados ratifiquen la Convención.

La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, suscripta en México el 17 de marzo de 1994, no ha solucionado íntegramente su coordinación con otras convenciones. Si bien los arts. 6 y 20 de la Convención

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Interamericana se ocupan de la cuestión, no solucionan el problema que puede presentarse en caso de compraventa internacional entre dos países ratificantes de la CIDIP-V, cuando uno sólo de ellos es parte en la Convención de La Haya de 1986.

II) Ámbito de aplicación temporal

La Convención de La Haya de 1986 requiere un mínimo de cinco países ratificantes o adherentes para entrar en vigencia (art. 27), los que aún no se han obtenido. Asimismo, debe transcurrir un plazo de tres meses y la Convención entrará en vigor el primer día del mes siguiente al vencimiento de ese plazo.

El momento decisivo para determinar el ámbito temporal pasivo de aplicación de la Convención de La Haya de 1986 es la fecha de celebración del contrato (art. 24). Es necesario que la Convención haya entrado en vigencia para el Estado que la aplique, al momento de la celebración del contrato.

III) Ámbito de aplicación material

1) Internacionalidad de la compraventa

La Convención regula las compraventas internacionales, como su nombre lo indica y como es propio de una convención sobre conflicto de leyes. Aunque pueda parecer extraño, la Convención contiene dos calificaciones diferentes de la internacionalidad de la compraventa: una amplia (art. 1.) y otra restringida (art. 1.a).

La calificación amplia es tan abierta que algunos autores han dicho no existe calificación alguna. La compraventa es internacional, según la calificación amplia, cuando exista conflicto entre las leyes de Estados diferentes, salvo que el conflicto provenga exclusivamente de la elección de las partes del derecho aplicable (art. l.b).

La calificación restringida determina que la compraventa es internacional, cuando los establecimientos comerciales del vendedor y del comprador se encuentran en Estados diferentes (art. 1.a), calificación que coincide exactamente con la de la Convención de Viena (art. 1.1).

Esta calificación restringida queda comprendida lógicamente, en la amplia, pero fue necesario incluirla en la Convención porque se autorizó la reserva a la calificación amplia (art. 21.1.a). Los países que formulen esta reserva, sólo considerarán que la compraventa es internacional cuando los establecimientos de las partes se encuentren en Estados diferentes (art. 1.a). Se ha dicho que el ejercicio de la reserva impone al país que la formula mantener normas de derecho internacional privado de fuente interna para regular los casos en que se presente conflicto de leyes y estén excluidos de la Convención.

En cambio, la calificación amplia permite que se recurra a la Convención para determinar la ley aplicable a la compraventa, cualquiera sea el elemento extranjero existente en el contrato, aparezca o no como relevante.

La compraventa no se califica como internacional cuando el único elemento extranjero del caso es la elección del derecho aplicable efectuada por las partes. El proyecto de la Convención autorizaba a elegir un derecho extranjero aunque la compraventa no tuviera elementos extranjeros objetivos, pero dejaba a salvo las normas imperativas.

2) Compraventas excluidas e incluidas

En general, la Convención de La Haya de 1986 ha trazado su ámbito de aplicación material siguiendo la línea de la Convención de Viena de 1980, por lo que hemos efectuado la comparación de ambos tratados en este aspecto, al analizar la Convención de Viena.

Las compraventas excluidas de la Convención de Viena (arts. 2 y 3), están también excluidas de la Convención de La Haya (arts. 2 y 4), salvo los casos contemplados en los arts. 3 y 9 de la Convención de La Haya.

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Las diferencias en el ámbito de aplicación material de las dos convenciones, se limitan a tres supuestos, en los cuales no se aplica la Convención de Viena, pero sí la Convención de La Haya:

Compraventas Incluidas Excluidas

En subastas La Haya: 9 Viena: 2.b

Buques y aeronaves La Haya: 3.a. Viena: 2.e

Electricidad La Haya: 3.b. Viena: 2.f

IV) Ley aplicable. Autonomía conflictual

1) Libertad de elección: no se exige contacto razonable

La Convención recepta la autonomía de la voluntad en la forma más amplia y extensa que pueda concebirse. La primera parte del art. 7 dispone, de una manera lapidaria al decir de Pelichet(68), «El contrato de compraventa se regirá por la ley que elijan las partes». No se exige contacto razonable con el derecho elegido(69). Las partes pueden elegir un derecho neutral, es decir un derecho que carezca, precisamente, de contacto con el caso(70).

Durante la Conferencia diplomática, el representante de los Estados Unidos de América propuso una enmienda al art. 7 para que se limitara la autonomía de las partes, si la ley elegida no resulta razonablemente conectada con el contrato, a la luz las circunstancias consideradas en su conjunto. La propuesta fue rechazada por una mayoría abrumadora porque no se consideró deseable agregar limitaciones a la autonomía de las partes, ya que tales restricciones socavarían la seguridad de las relaciones contractuales.(71).

Los únicos límites que impone la Convención, a la ley elegida por las partes son el orden público (art. 18) y las normas de aplicación inmediata (art. 17).

2) Formas de manifestación de la voluntad: expresa y tácita

La Convención acepta que la elección de la ley se formule en forma expresa o tácita (art. 7.1). La manifestación tácita siempre presenta algunas dificultades, pues no resulta tan sencillo determinar los límites entre una voluntad real, que no ha sido formulada en forma expresa, y una voluntad ficta o presunta, es decir inferida por el juez o el legislador.

Entendida como una forma de manifestación de la voluntad real, la voluntad tácita a menudo resultará de actos realizados respecto de otro punto del contrato, que autoricen a considerar que las partes han elegido el derecho que regirá el contrato. Se mencionan como ejemplos: la sumisión a un tribunal(72), la elección de una moneda determinada, el idioma en que está redactado el contrato, la adopción de contratos tipo o propios de un sistema jurídico.(73).

La Convención de La Haya de 1986 dispone en su art. 7.1: «El acuerdo de las partes al respecto deberá ser expreso o quedar de manifiesto en el contrato y la conducta de las partes en su conjunto».

No basta entonces un solo elemento para demostrar la elección', los actos y las circunstancias de los que se infiera la voluntad tácita de las partes deben ser considerados en su conjunto.(74).

La voluntad tácita fue largamente debatida en la Conferencia diplomática. Algunos países se opusieron a su admisión! 75) pero la mayoría estuvo de acuerdo en aceptarla. Se discutió mucho la fórmula que debía utilizarse. El art. 2, segundo párrafo, de la Convención de La Haya de 1955 sobre la ley aplicable a las ventas internacionales de objetos muebles corporales, había sido considerado muy severo, al disponer que la designación de la ley «debe ser objeto de una cláusula expresa o resultar indudablemente de disposiciones del contrato».

El art. 5, segundo párrafo de la Convención de La Haya de 1978 sobre la ley aplicable a los contratos de intermediarios y a la representación, adoptó una fórmula más amplia respecto

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de la voluntad tácita: «La elección de esta ley debe ser expresa o surgir con razonable certeza de las disposiciones del contrato y de las circunstancias del caso».

La Convención de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales también adoptó una fórmula menos exigente que la de la Convención de La Haya de 1955. Su art. 3.1. establece: «Los contratos se regirán por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá ser expresa o resultar de manera segura de los términos del contrato o de sus circunstancias».

La Comisión especial que elaboró en 1983 el proyecto de Convención sobre compraventa de mercaderías, siguió casi textualmente la redacción de la Convención de La Haya de 1978 sobre representación(76), texto que fue levemente modificado en la Conferencia diplomática.

Pelichet considera que la disposición es por una parte lo suficientemente flexible para permitir al juez o al árbitro, en ausencia de una elección expresa, tener en cuenta las disposiciones del contrato o de todas las circunstancias referidas a las negociaciones del contrato, pero por otra parte es lo suficientemente rigurosa como para que el juez o el arbitro no puedan dar validez a una elección de las partes si no cuando la certeza de esa elección resulte de la voluntad común de las partes(77).

En este mismo sentido ha señalado Najurieta que, la intención de la Convención es respetar la elección sólo cuando se trata de la voluntad común de las partes y evitar que, con el pretexto de la búsqueda tácita, el juez haga regir el contrato por la ley que le plazca(78).

3) Posibilidad de elección de varias leyes: «dépeçage». Momento de la elección

La Convención dispone que «La elección podrá limitarse a una parte del contrato» (art. 7.1.). Se acepta así el fraccionamiento o «dépeçage» del contrato, que puede regirse por distintas leyes que se aplicarán a diferentes aspectos del mismo.

La norma convencional no se refiere expresamente a la posibilidad de elegir varias leyes, pero al admitir que la ley elegida se aplique a una parte del contrato, autoriza también que las partes elijan más de una ley(79).

Según Boggiano el fraccionamiento tiene un gran sentido práctico!80); Pelichet, en cambio, opina que el «dépeçage» voluntario se justifica más en una convención referida a obligaciones contractuales —Convención de Roma de 1980: art. 3.1.—, pues existen contratos complejos con relaciones independientes desde el punto de vista jurídico o económico, que en una convención referida a un solo tipo de contrato. Señala también que, en caso de que el contrato de compraventa formara parte de otras relaciones contractuales, por ejemplo un contrato de empresa, la Convención de La Haya sólo debe aplicarse a la compraventa, ya que el contrato de empresa queda fuera del ámbito de aplicación de la Convención(81).

La elección de la ley aplicable puede realizarse en cualquier momento, aunque sea posterior a la celebración del contrato. La ley elegida puede cambiarse, ya sea en todo o en parte (art. 7.2.). La modificación de la ley aplicable, no obsta a la validez formal del contrato, ni afecta los derechos de terceros (art. 7.2.).

4) Ley que rige la existencia y la validez del consentimiento respecto de la elección de la ley aplicable

La existencia y la validez intrínseca del consentimiento de las partes respecto de la elección de la ley que ha de regir el contrato, constituye una cuestión diferente de la validez de la elección, en el sentido de admisibilidad de un acuerdo de las partes sobre el derecho aplicable. Fermé destaca la necesidad de distinguir ambas cuestiones. Siguiendo a Pierre Mayer dice: el acuerdo sobre la ley aplicable es eficaz porque la regla de conflicto del juez lo prevé(82). Si la elección en sí misma es admisible, el derecho elegido resolverá acerca de los vicios que la afectan, cuestión esta propia del derecho privado(83).

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La Convención de La Haya de 1986 sigue respecto de esta cuestión la postura expuesta, que es mayoritaria en la doctrina. El art. 10.1 dispone: «Las cuestiones relativas a la existencia y validez sustancial del consentimiento de las partes respecto de la elección de la ley aplicable serán dirimidas, si la elección cumple los requisitos establecidos en el art. 7, con arreglo a la ley elegida...»

Resulta entonces que la validez de la elección del derecho aplicable se rige por el art. 7 de la Convención, que la autoriza, siempre que se cumplan las condiciones de dicha norma. Si esas condiciones no se dan, la elección de la ley es inoperante y el juez deberá remitirse al art. 8 de la Convención para determinar la ley aplicable al contrato.(84) Pero si el acuerdo es válido de acuerdo a los requisitos del art. 7 de la Convención, las otras cuestiones relativas a la existencia y ala validez intrínseca del consentimiento respecto de la elección de la ley aplicable, son regidas por la misma ley elegida.(85) Se trata de los vicios que puedan afectar el consentimiento de las partes sobre la elección del derecho, por ejemplo error, dolo, violencia, fraude, abuso del derecho(86).

Como excepción, la Convención dispone que la existencia y la validez del consentimiento sobre la elección de la ley, se rigen por la ley del establecimiento de una de las partes, cuando esta intenta demostrar que no prestó su consentimiento (art. 10.3). La ley del establecimiento de la parte se aplica solamente cuando de las circunstancias resultase que no sería razonable aplicar la ley presuntamente elegida(87). Esta excepción fue discutida en la Conferencia; la delegación de China propuso suprimirla, pero fue aceptada agregando la frase referida a la falta de razonabilidad de la aplicación de la ley elegida.

Von Mehren considera que se introduce un elemento de incertidumbre en cuanto a la ley aplicable(88). Opino que la posibilidad que otorga la Convención de aplicar la ley del establecimiento de una de las partes, es adecuada en aquellos casos en que existe verosimilitud sobre la inexistencia del consentimiento respecto del derecho aplicable. Me parece preferible la flexibilidad, aún a costa de un cierto grado de incertidumbre, para evitar las dificultades de la prueba de un derecho extranjero, que aparentemente no fue elegido por las partes.

5) Límites de la autonomía: Orden público internacional. Normas de policía

El orden público internacional del juez (art. 18) y las normas de policía del juez (art. 17), constituyen el límite de la autonomía de la voluntad de las partes, como así también de la aplicación de la ley indicada por el art. 8 de la Convención, en caso de ausencia de elección de las partes.

El art. 18 exige, como es habitual en otras convenciones de La Haya y en otros tratados internacionales,(89) que la ley sea «manifiestamente» incompatible con el orden público. La finalidad que se busca es evitar que los Estados recurran demasiado fácilmente al orden público, por eso, para invocar la reserva de orden público, se exige que la ley aplicable afecte profundamente la moral y las buenas costumbres del Estado(90).

En cuanto a las normas de aplicación inmediata o normas de policía, el art. 17 se refiere solamente a las del juez, sin mencionar las normas de policía extranjeras. No me parece adecuado en esta oportunidad abrir un debate sobre la existencia y el concepto de las llamadas normas de policía, ni sobre la bondad de este encuadre metodológico, que ha sido tan discutido por algunos autores. Entiendo que las normas de aplicación inmediata constituyen una realidad del Derecho Internacional Privado actual. No solo la gran mayoría de los autores se refiere a ellas, cualquiera sea la postura que adopten, sino que han sido introducidas en los tratados internacionales, como sucede en la Convención de La Haya de 1986, por lo que resulta imposible obviarlas.

La Convención de Roma de 1980 contempló las normas de policía en su art. 7: «1. Al aplicar en virtud del presente Convenio, la ley de un país determinado, podrá darse efecto a las disposiciones imperativas de la ley de otro país con el que la situación tenga una conexión, si y en la medida en que, tales disposiciones, según el derecho de este último país, son

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aplicables cualquiera que sea la ley que rija el contrato. Para decidir si se debe dar efecto a estas disposiciones imperativas, se tendrá en cuenta su naturaleza y su objeto, así como las consecuencias que se derivarán de su aplicación o de su inaplicación. 2. Las disposiciones del presente Convenio no podrán afectar la aplicación de las normas de la ley del país del juez que rijan imperativamente la situación, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato».

El juez está facultado a aplicar las normas de policía extranjeras (art. 7.1), pero está obligado a aplicar las normas imperativas de su propio derecho (art. 7.2).

La Convención de La Haya de 1978 sobre la ley aplicable a los contratos de intermediarios y a la representación, incluye también las normas de policía, pero sólo se refiere a las extranjeras. El art. 16 dispone: «Al aplicar la presente Convención, se podrán hacer efectivas las disposiciones obligatorias de cualquier Estado con el cual la situación tenga una vinculación efectiva siempre y en la medida en que sean aplicables esas disposiciones según el derecho de ese Estado, cualquiera sea la legislación designada por sus normas de competencia».

También la Convención de La Haya de 1985 sobre la ley aplicable al trust y a su reconocimiento, menciona en su art. 16 las normas de policía del juez y extranjeras, aunque respecto de estas últimas autoriza a formular reserva.

La ley suiza de derecho internacional privado del 18 de diciembre de 1987 contempla también las normas de policía del juez (art. 18) y las extranjeras (art. 19), bajo la denominación de normas imperativas. La aplicación de las normas de policía extranjeras es facultativa para el juez también en esta legislación.

El tema de las normas de policía fue objeto de mucho debate en la Conferencia que aprobó la Convención de La Haya de 1986. El proyecto de la comisión especial no incluía las normas de aplicación inmediata, ya que después de discutirse largamente la cuestión, una mayoría apreciable así lo decidió.(91) El tema fue planteado nuevamente en la Conferencia diplomática, a través de una propuesta que formularon once países, entre ellos Argentina(92). La primera parte de la propuesta, con alguna leve diferencia en su redacción, constituye el actual art. 17 de la Convención, que se refiere a las normas de aplicación inmediata del juez.

El segundo párrafo de la propuesta expresaba: «Puede igualmente reconocerse efecto a las reglas de la misma naturaleza de otro Estado que presente un vínculo suficientemente estrecho con el caso». De haberse aprobado este segundo párrafo, la Convención habría permitido al juez, aunque no exigido, tomar en consideración normas de policía de un derecho distinto a la «lex causae» y a la «lex fori»(93).

La oposición que se formuló a la inclusión de las normas de policía extranjeras fue muy fuerte, en razón de la complejidad e inseguridad que generaría. Se objetó también que se aplicarían varias leyes a una misma cuestión. Asimismo se señaló la discrecionalidad que otorga la expresión «vínculo suficientemente estrecho con el caso»(94).

Después de una memorable discusión, -al decir de Boggiano— y de una primera votación empatada, la propuesta fue finalmente rechazada por 22 votos en contra, 20 a favor y 4 abstenciones.(95)

Varios autores han criticado que la Convención de La Haya de 1986 haya omitido las normas de aplicación inmediata extranjeras(96). Comparto el criterio de Pelichet de que el tema de las normas de policía fue reglado en forma truncada por la Convención. Podrían haberse dejado totalmente de lado las normas de policía, si se consideraba que el tema no estaba aún lo suficientemente desarrollado como para incluirlo en un tratado internacional, o de lo contrario, si se decidía tratar el problema, debía hacérselo en su totalidad.(97)

No creo que la inclusión de las normas de policía extranjeras habría dificultado la ratificación de la Convención de La Haya de 1986, como afirma Najurieta, pues estaba prevista una reserva en ese caso.(98)

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Me parece importante analizar si el silencio de la Convención impide al juez aplicar las normas de policía extranjeras, ya que Argentina es parte en la Convención y existe jurisprudencia en nuestro país que ha tomado en consideración este tipo de normas.

Los autores que han analizado la Convención de La Haya de 1986 sostienen que el silencio de la Convención no impide que las normas de policía extranjeras puedan ser consideradas por el juez(99).

En primer lugar la Convención no lo prohíbe: se deja en libertad a cada Estado para analizar y decidir en cada caso concreto si la reglamentación extranjera imperativa que tiene conexión con el caso se fundamenta o no en un interés legítimo(100). En segundo lugar, la aplicación de las normas de aplicación inmediata ya sean propias o extranjeras, constituye en puridad, un problema de Parte General del Derecho Internacional Privado, lo que implica en mi criterio, que se pone en juego el sistema y método de Derecho Internacional Privado del juez en su totalidad.

En la doctrina argentina, Boggiano ha sostenido con anterioridad a la Convención de La Haya de 1986, que deben tomarse en consideración además de las normas de policía del juez, las extranjeras que pertenezcan al derecho elegido por las partes y las de terceros países con los que la compraventa esté vinculada en forma estrecha, siempre que se trate de leyes anteriores a la celebración del contrato. Además y aunque se dicten con posterioridad a la celebración del contrato, deben aplicarse las normas de policía de los países de ejecución del contrato, pues pueden impedir materialmente el cumplimiento del contrato. El art. 1208 del Código Civil argentino constituye un fundamento normativo adecuado para la aplicación de las normas imperativas extranjeras.(101)

La jurisprudencia de los tribunales argentinos ha tomado en consideración, en algunas oportunidades, normas de policía extranjeras. Una antigua sentencia de la Cámara Comercial de la Capital Federal, dictada en 1944 en los autos «Goja, Humberto c/Livio C. Costa»,(102) aplica las normas de policía uruguayas, que prohibían la exportación e impedían el embarque de la mercadería que debía efectuarse en Montevideo.

V) Ley aplicable a falta de elección de las partes

Los arts. 8 y 9 de la Convención indican la ley aplicable a la compraventa internacional, en subsidio de elección de las partes.

1) Principio general: ley del establecimiento del vendedor

El art. 8.1 establece, como principio general, que el contrato se rige por la ley del Estado del establecimiento del vendedor al momento de celebrarse el contrato. Se recepta así, sin nombrarla, la teoría de la prestación característica.

El concepto de «establecimiento» no está definido en la Convención, por lo que pueden suscitarse problemas de calificaciones, más graves aún que en la Convención de Viena de 1980, ya que en este caso se trata de la calificación del punto de conexión.(103)

Me parece conveniente acudir a las calificaciones del derecho internacional privado, en vez de utilizar las del derecho privado, tal como sostuviera al analizar la Convención de Viena. Me refiero no solo al derecho internacional privado del juez, sino también al derecho internacional privado del lugar donde se encuentra el supuesto establecimiento, para determinar si realmente constituye tal.

Aunque la Convención no califica el punto de conexión establecimiento, el art. 14 soluciona el problema de los establecimientos múltiples y de la falta de él. Se siguió el criterio de la Convención de Viena de 1980 (art. 10.a), al elegir en caso de establecimientos múltiples, aquel que guarde la relación más estrecha con el contrato y su ejecución, según las circunstancias conocidas por las partes al momento de la celebración del contrato, o que debieron haber previsto en ese momento (art. 14.1).

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Si una de las partes no tuviera establecimiento, se tendrá en cuenta su residencia habitual (art. 14.2), es decir que se adopta la misma solución de la Convención de Viena de 1980 (art. 10.b). La traducción al español del art. 14.2 de la Convención de La Haya de 1986 «Si una de las partes no tuviere establecimiento comercial, se tendrá en cuenta su domicilio habitual», muestra alguna diferencia con su equivalente de la Convención de Viena. Sin embargo, si se consultan los textos auténticos en inglés y en francés, la redacción es idéntica a Viena, por lo que no debe buscarse a otro concepto distinto al de residencia habitual.(104)

El punto de conexión «establecimiento del vendedor» se encuentra determinado temporalmente al momento de la celebración del contrato, a fin de evitar la posibilidad del denominado conflicto móvil, en caso de cambio del lugar del establecimiento.

2) Excepciones: ley del establecimiento del comprador

La ley del establecimiento del vendedor establecida como principio general, se deja de lado y se aplica la ley del establecimiento del comprador en tres supuestos contemplados en el art. 8.2: a) celebración del contrato y negociaciones en el país del comprador; b) entrega de la mercadería en el país del comprador y c) llamado a licitación.

a) Celebración en el país del comprador

Para que se aplique la ley del establecimiento del comprador, se exige que el contrato se haya celebrado en ese Estado, estando las partes presentes y que allí se hayan realizado negociaciones (art. 8.2.a).

Esta excepción podrá aplicarse cuando el vendedor realiza un viaje de negocios y concreta la venta en el país del comprador, después de tratativas llevadas a cabo también en ese país. No es necesario que la totalidad de las negociaciones se hayan realizado allí.

Si la celebración del contrato tuvo lugar en el país del comprador, en presencia de ambas partes, hay que presumir, como sostiene Boggiano, que allí se han realizado las negociaciones. En estas condiciones, la parte que afirme que las negociaciones decisivas se realizaron en otro país, debe probarlo.(105)

Cuando el contrato se celebra en el país del comprador, a través de un representante o agente del vendedor, la compraventa se rige por la ley del establecimiento del vendedor, ya que el art. 8.2.a) exige la presencia de ambas partes en el lugar de celebración.(106)

b) Entrega de la mercadería en el país del comprador

La compraventa se rige por la ley del establecimiento del comprador, si en el contrato se prevé expresamente que el vendedor deberá entregar la mercadería en dicho Estado (art. 8.2.b).

Esta segunda excepción al principio general fue introducida en la Convención de acuerdo a la propuesta formulada por el representante de Argelia, quien sostuvo que sería un logro para los países en desarrollo, que habitualmente son compradores, que la ley del comprador se aplicara al menos en ciertos casos. La propuesta recibió fuerte oposición, fue modificada parcialmente y resultó aprobada por 17 votos a favor, 16 en contra y 14 abstenciones. Después de la votación, en varias oportunidades se intentó reabrir el debate sobre esta norma, introducirle modificaciones o permitir que se formulara reserva. Finalmente se llegó a una solución de compromiso en el plenario, en virtud de la cual se dejó sin efecto la posibilidad de introducir reserva al art. 8.2.b, pero se agregó que debía haber una previsión expresa en el contrato, respecto del lugar de entrega de las mercaderías.(107)

De acuerdo entonces a la excepción contenida en el art. 8.2.b., el contrato se rige por la ley del establecimiento del comprador, por ejemplo, cuando el vendedor se compromete a instalar una máquina en la fábrica del comprador.(108)

En la Conferencia diplomática se analizaron algunos términos de INCOTERMS que se consideraron que no encuadran en la excepción del art. 8.2.b. Además de la modalidad

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FOB, que no presenta ninguna dificultad, se mencionaron las cláusulas CIF y C&F (actualmente CFR en la versión 1990 de INCOTERMS) y se señaló que estos términos, en los que el vendedor se obliga a contratar el transporte hasta el puerto de destino convenido, no establecen la obligación de entregar las mercaderías en el puerto de destino convenido.(109)

En realidad, las cláusulas CIF y CFR, al igual que la cláusula FOB, establecen claramente la obligación del vendedor de entregar la mercadería en el puerto de embarque (punto A.4 de los respectivos términos), por lo que lógicamente no encuadran en el art. 8.2.b. de la Convención y debe aplicarse en este caso el principio general, es decir la ley del establecimiento del vendedor.(110)

Me parece conveniente analizar la totalidad de las cláusulas vigentes de INCOTERMS 1990, en lo que se refiere al lugar de entrega de la mercadería y su incidencia en la aplicación del art. 8.2.b. de la Convención de La Haya de 1986. Hace algún tiempo, motivada por las opiniones de Boggiano sobre la incidencia de las cláusulas FOB, C&F y CIF de INCOTERMS 1953 en la determinación de la ley aplicable a la compraventa internacional, en el derecho internacional privado argentino de fuente interna, me propuse investigar la cuestión respecto de la totalidad de las modalidades de INCOTERMS, en su versión de 1990.(111)

Las trece modalidades de INCOTERMS 1990 indican expresamente el lugar de entrega de la mercadería, con la ventaja de que la última versión ha sistematizado las cláusulas, de modo que el punto A.4 de todas las modalidades se refiere a la entrega de la mercadería. Además la versión vigente de 1990 ha agrupado las modalidades en cuatro categorías, lo que facilita la comprensión.

Grupo E: El vendedor pone la mercadería a disposición del comprador en los propios locales del vendedor (EXW-Ex works).

Grupo F: El vendedor entrega la mercadería a un medio de transporte elegido por el comprador. (FCA - Free carrier; FAS - Free alongside ship y FOB - Free on board).

Grupo C: El vendedor debe contratar el transporte, pero sin asumir los riesgos posteriores a la carga. Entrega la mercadería en el puerto de embarque o al primer transportista. (CFR - Cost & Freight; CIF - Cost, insurance, freight; CPT - Carriage paid to y CIP - Carriage and insurance paid to).

Grupo D: El vendedor soporta todos los gastos y riesgos necesarios para llevar la mercadería al país de destino (DAF – Delivered at frontier; DES - Delivered ex ship; DEQ - Delivered ex quay; DDU – Delivered duty unpaid y DDP - Delivered duty paid).

En las cláusulas del grupo D, con excepción de la modalidad DAF, la mercadería se entrega en el país del comprador, en el puerto de destino —ya sea en el buque o en el muelle— o en el lugar convenido en el país de destino. He sostenido, con relación al derecho argentino de fuente interna, que si el lugar de entrega coincide con el domicilio del comprador, como generalmente sucede, la utilización de las modalidades DES, DEQ, DDU y DDP de INCOTERMS 1990, localizan la compraventa en el domicilio del comprador y corresponde aplicar esa ley a la compraventa internacional.(112)

No debe confundirse el lugar de entrega de la mercadería, con el puerto de destino o lugar convenido que se indica a continuación de las siglas CFR, CIF, CPT y CIP. En estos términos comerciales, la entrega se produce en el país del vendedor y la referencia al puerto de descarga alude solamente a la circunstancia que el vendedor paga el transporte o el transporte y el seguro hasta el puerto de destino, pero sin asumir los riesgos de la travesía.

En la modalidad DAF, a pesar de ser un término de llegada, la entrega de la mercadería se efectúa en la frontera, antes de despacharse en la aduana para la importación. Por eso, no puede considerarse que la entrega se realice en el país del comprador.(113)

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En consecuencia, en el marco de la Convención de La Haya de 1986, opino que la ley del establecimiento del comprador se aplica cuando las partes han pactado los términos DES, DEQ, DDU y DDP de INCOTERMS 1990 de la I.C.C., he indicado un puerto de destino o un lugar convenido en el país del comprador, ya que en estas cláusulas se establece que la entrega de la mercadería debe efectuarse en el país del comprador, en el lugar convenido, soportando el vendedor todos los gastos y riesgos hasta ese momento (cláusulas A.3 y A.4 de cada uno de estos términos).(114)

Lando dice que las cláusulas DDP, EXQ y EXS designan claramente el lugar de cumplimiento. «Si estas cláusulas de transporte no se consideran cláusulas expresas que designan el lugar de cumplimiento de la obligación del vendedor, ¿cuáles sí? Me parece importante destacar la opinión de Lando, coincidente con la que expongo, porque como delegado de la I.C.C., intervino en la Conferencia de La Haya de 1985 y criticó en ese momento y posteriormente la solución del art. 8.2.b.(115)

La mención de alguno de los términos de INCOTERMS implica la incorporación al contrato de los usos del comercio internacional, en virtud de la autonomía material de la voluntad, como lo destaca Boggiano y se contempla en el art. 9.1 de la Convención de Viena de 1980. Se puede considerar entonces, en mi criterio, que existe una cláusula expresa de entrega de la mercadería en el país del comprador, como lo exige el art. 8.2.b de la Convención de La Haya de 1986, que torna aplicable la ley del establecimiento del comprador.

c) Llamado a licitación

Se aplica la ley del establecimiento del comprador, según el art. 8.2.C, cuando el contrato se haya concertado sobre la base de condiciones establecidas fundamentalmente por el comprador y de una invitación formulada por éste a numerosas personas para la presentación de ofertas.

En este caso del llamado a licitación sería imposible aplicar la ley del vendedor, pues se desconoce quien resultará elegido hasta que una de las ofertas sea aceptada. Las condiciones del contrato, prestablecidas por el comprador, quedarían huérfanas de un derecho aplicable.

Claro está que nada obsta a que las condiciones contemplen que el contrato se regirá por otra ley, en ejercicio de la autonomía de la voluntad.

3) Excepciones: principio de proximidad

Tanto el principio general del art. 8.1, como las excepciones del art. 8.2, utilizan el método de las conexiones rígidas, esto es, la elección del derecho aplicable se realiza a través de puntos de conexión objetivos, como son «establecimiento del vendedor» y «establecimiento del comprador». Este método propio de los sistemas legales continentales, se diferencia del utilizado por los países del «common law», que consideran que el derecho aplicable debe ser descubierto a través de criterios flexibles —«proper law of contract», «the closest and most real connection»—, dejando al juez libertad para evaluar todas las circunstancias que rodean a cada caso en particular.(116)

La Convención de La Haya de 1986 recepta un criterio flexible, como excepción a las conexiones rígidas, en el art. 8.3, que introduce el principio de proximidad.

Esta cláusula de escape permite aplicar el derecho con el cual el contrato tenga vinculaciones más estrechas. Puede tratarse del derecho de un tercer país, que no sea el del establecimiento del vendedor o del comprador, pero también puede ser uno de estos dos derechos, cuando no estuviera prevista su aplicación, según lo establecido en el art. 8.1 y 8.2.

El principio de mayor proximidad se introduce en la Convención con un carácter verdaderamente excepcional, que quiso destacarse con las expresiones «manifiestamente» y «a título excepcional», que utiliza el art. 8.3. Esta última frase fue agregada en la Conferencia, con la aprobación de una amplia mayoría.(117)

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Es de lamentar que la traducción de la Convención que acompaña la ley argentina 23.916 que la aprobó, no incluya la palabra «manifiestamente», que aparece en los dos textos auténticos de la Convención y en la traducción no oficial al español efectuada por las Naciones Unidas.(118)

Está autorizada la reserva al art. 8.3 (arts. 8.4 y 21.1.b), reserva que no ha sido ejercida por Argentina al ratificar la Convención. El juez no podrá acudir al principio de proximidad cuando tanto el Estado del establecimiento del vendedor, como el del establecimiento del comprador, hayan formulado la reserva del art. 21.1.b (art. 8.4). Entiendo que si uno sólo de los países hubiera formulado la reserva, el juez puede recurrir al criterio flexible del art. 8.3.

Cuando el establecimiento del vendedor y el del comprador se encuentren en Estados partes en la Convención de Viena de 1980, la utilización del principio de mayor proximidad no puede tener por efecto excluir la aplicación de la Convención de Viena de 1980. Esta salvedad, contemplada por el art. 8.5 de la Convención de La Haya de 1986 no configura una excepción de la excepción, en el sentido de que si la aplicación del principio de mayor proximidad conduce a un derecho que no es ratificante de la Convención de Viena de 1980, no se permite acudir a esta conexión flexible.

En mi opinión, la norma debe ser interpretada en el sentido de que cuando los establecimientos del vendedor y del comprador se encuentran en Estados parte en la Convención de Viena de 1980, el principio de mayor proximidad puede aplicarse igualmente, pero esa ley que tiene una vinculación más estrecha con el caso regirá solamente aquellos aspectos de la compraventa que no están reglamentados por la Convención de Viena de 1980, por ejemplo la validez del contrato, ya que la Convención de Viena se aplicará igualmente a las cuestiones que sí están reguladas por esta Convención.

VI) Ley aplicable a la compraventa en subasta pública

Las reglas del art. 8 no se aplican a las compraventas realizadas en subasta pública o en un mercado bursátil. Estas ventas se rigen por la ley del lugar donde tenga lugar la subasta o se encuentre el mercado bursátil (art. 9 de la Convención de La Haya de 1986).

Las partes pueden elegir la ley aplicable, siempre que la ley del lugar donde se realice la subasta o se encuentre el mercado bursátil, no prohíban esa elección.

Este tipo de operaciones están sometidas generalmente a regulaciones especiales impuestas por la ley territorial, por lo que era aconsejables excluirlas del ámbito de aplicación de la Convención de Viena de 1980 (art. 2 inc. b) y someterlas a la ley del lugar donde se realiza la subasta o se encuentra el mercado.

VII) Ámbito de la ley aplicable

Me parece conveniente analizar el art. 12 y el art. 10.2, que indican los aspectos del contrato regidos por la ley aplicable, conjuntamente con el art. 5 que determina las cuestiones que no están sometidas a dicha ley.

1) Aspectos excluidos del ámbito de aplicación

La capacidad de las partes, la representación convencional y legal, la transmisión de la propiedad, los efectos de la compraventa respecto de terceros y las cláusulas de arbitraje y de elección de tribunal, no quedan sometidas a la ley aplicable a la compraventa (art. 5).

La validez formal del contrato está sometida a las leyes indicadas en el art. 11.

La exclusión de la capacidad, en lo que a las personas físicas se refiere, se explica por la tradicional imposibilidad de llegar a un acuerdo entre los sistemas de la nacionalidad y del domicilio. La cuestión queda sometida al Derecho Internacional Privado de fuente convencional o de fuente interna según los casos. La Convención no obsta, por cierto a que se aplique la misma ley que rige los aspectos del fondo del contrato, si el sistema de Derecho Internacional Privado del juez así lo determina, como sucede en el derecho de los Estados Unidos de América.

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Si se trata de la capacidad de sociedades, desde la perspectiva de un juez argentino, debe tenerse en cuenta la Convención Interamericana sobre Conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles, suscripta en Montevideo en 1979, CIDIP - II (art. 2), y en su caso el Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 (art. 5), que adoptan, por cierto, criterios diferentes. El Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 se ha tornado inaplicable en materia de sociedades comerciales, pues Argentina, Paraguay y Uruguay son parte en la CIDIP-II de sociedades mercantiles. En el caso de que estos tratados no sean aplicables, la cuestión se regirá por la ley del lugar de constitución de la sociedad, por aplicación del art. 118, primer párrafo de la ley 19.550. La doctrina y la jurisprudencia han considerado que la capacidad de la sociedad queda regida por esta ley, a pesar de que la norma indirecta del art. 118, primer párrafo de la ley de sociedades no la incluye en forma expresa.(119)

La representación convencional, es decir la actuación de un intermediario o agente, y la representación legal, en lo que se refiere a la actuación de los órganos de una sociedad, están regulados en la Convención de La Haya de 1978 sobre la ley aplicable a los contratos de intermediarios y a la representación.(119a)

De acuerdo a esta Convención, aprobada por Argentina por ley 23.964, en las relaciones entre el representado y el intermediario, en defecto de autonomía de la voluntad, se aplica la ley del establecimiento profesional del intermediario, o la ley del lugar donde este ejerce su actividad principal, si el representado tiene allí su establecimiento o residencia habitual (arts. 5 y 6). En las relaciones con terceros, que es el aspecto que podría plantearse entre las partes en un contrato de compraventa, se aplica la ley del establecimiento profesional del intermediario, pero la Convención de La Haya de 1978 indica varios supuestos en que la ley del lugar donde ha actuado el representante, rige las relaciones con terceros (art. 11).

No existen normas de conflicto de fuente interna referidas a la representación, en el derecho argentino, pero la doctrina y la jurisprudencia se han inclinado generalmente por la aplicación de la ley del lugar donde se ejerce la representación. A veces se ha tomado en consideración la ley del lugar donde se otorgó el mandato, lo que no me parece acertado, salvo en lo que se refiere a cuestiones de forma.

La Convención de Ginebra de 1983 preparada por UNIDROIT, sobre la "agencia en la venta internacional de mercaderías" o sobre la "representación en materia de venta internacional de mercaderías", no ha sido aprobada por Argentina. La Convención contiene normas materiales uniformes que regulan el tema de la representación, en los casos en que una persona tiene autoridad o aparenta tenerla para concluir contratos en nombre de otra.

La transmisión del derecho de propiedad se encuentra también excluida del ámbito de la ley aplicable, por la imposibilidad de llegar a un acuerdo entre los distintos sistemas legales. Sin embargo, varias cuestiones relacionadas con la transferencia del dominio en lo que hace a las relaciones entre comprador y vendedor, quedan regidas por la ley aplicable al contrato de compraventa (art. 12 inc. c, d y e), lo que significa un logro de la Convención.

Deberá acudirse entonces, en los aspectos excluidos, que fundamentalmente tienen que ver con las relaciones con terceros, a las normas indirectas sobre derechos reales en materia de bienes muebles. Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 (arts. 26, 28, 30 y 31) y de 1940 (arts. 32, 34 y 35), regulan algunas de las situaciones que se plantean por el cambio de situación de los bienes muebles. En el Derecho Internacional Privado argentino de fuente interna sólo puede recurrirse al art. 11 del Cód. Civil, que resulta absolutamente insuficiente para solucionar las cuestiones que se presentan.(119b)

El acuerdo de arbitraje, aunque esté contenido en el contrato de compraventa, se rige por su propia ley. La Convención de Nueva York de 1958 sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, aprobada por Argentina por ley 23.619 y vigente en nuestro país desde el 13/6/89, somete la validez del acuerdo de arbitraje a la ley elegida por las partes, y en su defecto a la ley del lugar donde se dictó el laudo (art. V.a.).

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La Ley modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobada por las Naciones Unidas en 1985, que no ha sido incorporada aún al derecho argentino, somete la validez del acuerdo a la ley elegida por las partes y en su defecto a la ley territorial (art. 34.2.a.i)

La Convención Interamericana sobre arbitraje comercial internacional de Panamá de 1975, CIDIP-I, que ha sido aprobada por Argentina por ley 24.322 y ratificada el 5/1/95, somete la validez del acuerdo a la ley elegida por las partes o en su defecto a la ley del lugar donde se dictó la sentencia arbitral (art. 5.1.a).

El acuerdo de elección de un tribunal tampoco se somete a la ley aplicable a la compraventa. En el Derecho internacional Privado argentino de fuente interna, el pacto sobre la jurisdicción internacional está admitido (art. 1 del Cód. Proc. Civil y Comercial de la Nación, modificado por la ley 22.434). Entre los países ratificantes de los Tratados de Montevideo de 1940, la elección del tribunal carece de toda virtualidad, ya que sólo se admite la prórroga de jurisdicción cuando es aceptada voluntariamente por el demandado después de la interposición de la demanda (art. 56, último párrafo del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940), muestra del rechazo por la autonomía de la voluntad evidenciado por el Segundo Congreso Sudamericano (art. 5 del Protocolo Adicional). En el ámbito del Mercosur se acepta tanto el acuerdo de arbitraje, como la elección de tribunal, en materia de contratos internacionales, de conformidad con los arts. 4 y 5 del Protocolo sobre Jurisdicción internacional en materia contractual, suscripto en Buenos Aires el 6 de abril de 1994, no ratificado aún por Argentina al 1° de octubre de 1995

2) Ámbito de la ley aplicable

En términos generales puede decirse que el ámbito de aplicación propio de la ley que rige la compraventa, está referido a la validez intrínseca del contrato y sus efectos entre las partes. El art. 12 de la Convención señala los aspectos comprendidos, pero la enumeración no es excluyente, como lo indica la misma norma. (120)

En primer lugar, la ley aplicable al contrato rige la existencia y la validez sustancial del mismo (art. 10.2). La existencia se refiere al consentimiento, o formación del contrato, de acuerdo a la terminología utilizada por la Convención de Viena de 1980, o a la perfección del contrato, según la expresión no muy feliz adoptada por los Tratados de Montevideo (arts. 37 y 42 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de 1889 y de 1940 respectivamente). La validez sustancial depende de la inexistencia de vicios que afecten el consentimiento y de prohibiciones legales con relación al objeto del contrato.

La existencia y la validez sustancial del contrato, en vez de estar incluidas en el art. 12, que se refiere al ámbito de la ley aplicable, aparecen en el art. 10, junto con los problemas referidos al consentimiento sobre la elección de la ley aplicable, lo que no parece muy aconsejable desde el punto de vista metodológico. Además, el art. 10.2 enfoca la cuestión desde un punto de vista negativo, es decir, refiriéndose al supuesto en que el contrato no es válido, pero es evidente que de dicha norma resulta, a contrario, que la formación y la validez se rigen por la ley indicada en la Convención.(121) Excepcionalmente, la existencia del consentimiento puede quedar sometida a la ley del establecimiento de la parte que pretende demostrar que no prestó su consentimiento (art. 10.3).

La ley aplicable rige "la interpretación del contrato" (art. 12, inc. a) y "los derechos y obligaciones de las partes y la ejecución del contrato" (art. 12, inc. b), solución clásica, que no presenta ningún problema.

La ley aplicable también rige "el momento a partir del cual el comprador tiene derecho a los productos, frutos y rentas devengadas por las mercaderías" (art. 12, inc. c); "el momento a partir del cual el comprador debe soportar los riesgos relativos a las mercaderías" (art. 12, inc. d) y "la validez y los efectos que tendrán respecto de las partes las cláusulas de reserva de la propiedad sobre las mercaderías" (art. 12 inc. e).

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Estas cuestiones mencionadas en el art. 12 incs. c), d) y e), incluyen en el ámbito de la ley aplicable varios aspectos relacionados con la transferencia de la propiedad, materia excluida, en principio, de la Convención (art. 5 inc. c). Se siguió aquí en parte, el criterio que ya había adoptado la Convención de La Haya de 1958 sobre la ley aplicable a la transferencia de la propiedad en caso de compraventas internacionales de objetos muebles corporales (art. 2 incs. 1, 2 y 4), Convención que nunca entró en vigencia.(122)

El tema de la transferencia de la propiedad significó uno de los problemas más grandes en los trabajos preparatorios y en la Conferencia que aprobó la Convención de 1986, como había sucedido antes con la Convención de 1955. Es obvio que todo contrato de compraventa tiene por finalidad primordial la transmisión de la propiedad de un bien del vendedor al comprador. Se podría pensar entonces, que la determinación de la ley aplicable a la transferencia de la propiedad, debería ser una de las cuestiones fundamentales que contemplara una Convención sobre ley aplicable a la compraventa(123), pero no ha sucedido así lamentablemente.

Es que existen diferencias fundamentales de derecho sustancial en esta materia entre las distintas legislaciones. El derecho francés o el inglés admiten que la propiedad se transmita con el sólo consentimiento de las partes; en cambio el derecho alemán, suizo, de los Países Bajos y la mayoría de los sistemas continentales europeos, como también el derecho argentino, distinguen el aspecto real, de los efectos del contrato y consideran realizada la transferencia del dominio sólo cuando se cumple un acto jurídico distinto, generalmente la tradición. (124)

La regla de la "lex rei sitae", que posee aceptación general en los distintos sistemas jurídicos, no ayuda demasiado para solucionar el problema de la transferencia de la propiedad, porque las mercaderías son generalmente transportadas de un país a otro, por lo que se presenta el problema del conflicto móvil. ¿Corresponde considerar la ley del lugar de situación de los bienes al momento de celebración del contrato, o al momento en que un tercero alegue derechos sobre la mercadería? En la primera alternativa, ¿qué ley determina el momento de celebración del contrato?

El sistema que adoptó la Convención de La Haya de 1986 consiste fundamentalmente en distinguir entre efectos de la transferencia de la propiedad entre comprador y vendedor, regidos siempre por la ley aplicable indicada en la Convención, y efectos de la transferencia de la propiedad respecto de terceros, excluidos del ámbito de aplicación de la Convención. Se llega a esta conclusión a través del análisis de los art. 12 incs. c), d) y e) y 5 incs. c) y d).

Los incs. c) y d) del art. 12 incluyen en el ámbito de la ley aplicable, el derecho a los frutos y la transmisión del riesgo. Para muchos sistemas jurídicos, estas cuestiones dependen de la transferencia de la propiedad, como sucede en el derecho argentino. A pesar de ello, la Convención hace un desmembramiento, a fin de llegar a una solución aceptable para todos los países, y somete el derecho a los frutos y la transmisión del riesgo a la ley que rige el contrato de compraventa, independientemente de que se haya operado o no la transferencia de la propiedad, según la ley que indique el Derecho Internacional Privado del juez, ya que esta cuestión está excluida del ámbito de la ley aplicable (art. 5 inc. c).

Además, la ley aplicable al contrato rige la validez y los efectos de las cláusulas de reserva de propiedad, respecto de las partes (art. 12, inc. e). Los efectos de estas cláusulas respecto de terceros, están excluidos del ámbito de la Convención (art. 5 inc. d) y serán regidos por la ley que indique el Derecho Internacional Privado del Juez.(125)

Como lo reconoce Pelichet, la solución puede parecer difícil, pero significa un compromiso destacable, que permitió por una parte, tratar en forma específica en la Convención el problema de la transferencia de la propiedad —que era inaceptable para algunas delegaciones— y por otra someter a la ley indicada por la Convención, todos los problemas de transmisión de la propiedad que sólo afectaran las relaciones entre vendedor y comprador.(126)

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La ventaja del sistema es que en las relaciones entre vendedor y comprador, todos los problemas relativos a la compraventa, ya sean de naturaleza contractual o de derechos reales, se rigen por la misma ley.(127)

Los daños derivados del incumplimiento del contrato, se rigen también por la ley aplicable al mismo, sin perjuicio de las normas procesales del foro (art. 12 inc. f). Se presentan aquí, por ejemplo, los problemas del modo de la reparación —en especie o en dinero—, de la extensión del resarcimiento, del tipo de daños que se admiten por el incumplimiento, por ejemplo, los daños punitorios, y de las cláusulas penales y su reducción judicial. Los sistemas jurídicos difieren en la calificación de varias de estas cuestiones como procesales o de fondo.

La solución dada por la Convención permite incluir todos estos problemas en el ámbito de la ley que rige el contrato, pero también autoriza al juez a calificar algunos de estos temas como procesales y someterlos, por ende a la "lex fori". Esta posibilidad de acudir a ley procesal del juez, deja el tema del resarcimiento por daños en un cierto nivel de incertidumbre y no se logra, por cierto, la unificación de la ley aplicable, pretendida por la Convención.(128)

La ley aplicable rige también los modos de extinción de las obligaciones, así como la prescripción y la caducidad de las acciones (art. 12 inc. g). La inclusión de esta materia, que los países del "common law" han considerado tradicionalmente como cuestión procesal, significa un avance con relación a la Convención de 1978 sobre la representación, oportunidad en la que no se pudo llegar a un acuerdo para incluir la prescripción en el ámbito de la ley aplicable (art. 8). Hay que destacar que la Convención de Roma de 1980 rige la prescripción por la ley aplicable al contrato (art. 10, b) y que en las discusiones de la Comisión especial reunida para preparar el proyecto de la Convención de 1986, los representantes de los países del "common law" expresaron que actualmente existe una orientación en esos países hacia la solución dada por los sistemas de derecho continental.(129)

No obstante, fue necesario incluir en la Convención la posibilidad de hacer reserva del inc. g) del art. 12 (art. 21, inc. d), ya que algunos países consideraron imposible seguir este criterio.

La unificación de las normas materiales sobre esta materia se ha concretado en la Convención de Nueva York de 1974 sobre la prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías, aprobada por Argentina por ley 22.488, y en el Protocolo de Viena de 1980 por el cual se enmendó esa Convención, aprobada por Argentina por ley 22.765. Hay que destacar que el número de países ratificantes de la Convención de 1974 y del Protocolo de 1980, es considerablemente inferior al de la Convención de Viena de 1980 y que países como China, Rusia, España, Italia y Francia, que son parte en la Convención de Viena de 1980, no lo son en la Convención sobre Prescripción, ni en el Protocolo de enmienda.

Por último hay que señalar que también están incluidas en el ámbito de aplicación las consecuencias de la nulidad o invalidez del contrato, salvo que esta derive de la incapacidad de una de las partes, materia excluida del ámbito de aplicación (arts. 12, h y 5, a). La Convención, con criterio apropiado, somete entonces a una misma ley, la validez o nulidad del contrato (art. 10.2) y los efectos de la nulidad.

VIII) Validez formal del contrato de compraventa

El art. 11 de la Convención de La Haya de 1986 indica la ley aplicable a la forma del contrato, materia que estaba excluida de la anterior Convención de La Haya de 1955 (art. 5.2). Argentina ha formulado reserva a esta norma, tal como lo autoriza el art. 21 inc. c) de la Convención. Este artículo permite a los Estados formular reserva: inc. c) "en los casos en que su legislación exija que los contratos de compraventa se celebren o se prueben por escrito, no aplicarán la Convención en lo tocante a la validez formal del contrato cuando una

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de las partes tenga su establecimiento comercial en su territorio al momento de celebrarse el contrato".

Esta es la única reserva que nuestro país ha formulado a la Convención (art. 2 de la ley 23.916), en forma coincidente con la reserva efectuada al art. 11 de la Convención de Viena de 1980, autorizada por sus arts. 12 y 96, que se refieren también a la forma escrita del contrato.

A pesar de los términos en que está concebido el art. 21 inc. c) de la Convención de La Haya de 1986, interpreto que la reserva no significa para los países que la ejercen, dejar de aplicar íntegramente el art. 11 de la Convención, sino solamente dejarlo de lado cuando alguno de los derechos indicados por esta norma alternativa considere válido el contrato que no sea hecho o probado por escrito.

La calificación contenida en el art. 13 de la Convención de Viena de 1980 del término "por escrito", en el sentido de que comprende el telegrama y el télex, debe considerarse aplicable a la reserva autorizada por la Convención de La Haya de 1986. El fax debe ser asimilado al telegrama y al télex mencionados en el art. 13 de la Convención de Viena de 1980. Así se entendió en el 7° Congreso Argentino de Derecho Internacional, Salta, 1993, en el que se recomendó: "Por forma escrita en ambas convenciones deben entenderse todas las formas de la nueva tecnología que brindan constancia fehaciente de lo pactado, tales como el fax y la contratación por medios informáticos (art. 13 Convención de Viena y art. 11 Convención de La Haya).

La forma del contrato se somete a la ley que rige la validez sustancial de la compraventa o a la ley del lugar de celebración, cuando se concerta entre personas que se encuentran en el mismo Estado (art. 11.1), a través de una norma alternativa que permite aplicar el derecho que resulte más favorable a la validez del acto, como es tradicional en materia de formas. Cuando las partes se encuentren en distintos Estados, la forma se rige por la ley de cualquiera de los países donde se encuentren las partes (art. 11.2), solución que coincide con la del art. 1181, última parte, del Cód. Civil argentino. Cuando el contrato se realiza a través de un representante, se entiende por lugar de celebración, el lugar donde actúa el representante (art. 11.3).

En suma, en la situación más común que es cuando las partes se encuentran en distintos estados, existen tres derechos aplicables alternativamente a la forma del contrato, debiendo optarse por el que sea más favorable a la validez del acto.

Me parece importante que el art. 11 regule también la forma de los actos jurídicos unilaterales relativos a un contrato de compraventa, sometiéndola a la ley que rige la validez sustancial o a la ley del lugar de realización del acto, en forma alternativa (art. 11.4). La Convención de Viena de 1980 exige, en diversos casos, comunicaciones a la otra parte, que constituyen actos jurídicos unilaterales recepticios. Pueden mencionarse, entre otros, la resolución del contrato (art. 26), la falta de conformidad del comprador con la mercadería (art. 39) y la exoneración de daños y perjuicios por fuerza mayor (art. 79).

IX) Procedimientos de inspección de la mercadería

El procedimiento de inspección de las mercaderías, en cuanto a sus modalidades y requisitos, se rige por la ley del lugar donde se realice la inspección (art. 13). Las partes pueden convenir otra ley aplicable a la inspección de las mercaderías, pero deben hacerlo a través de una cláusula expresa. La elección de una ley para regir el contrato en su totalidad, no resulta suficiente para desplazar la ley del lugar donde se realiza la inspección: el art. 13 exige una cláusula expresa referida al procedimiento de inspección.(130)

La solución adoptada es diferente a la que sigue la Convención de La Haya de 1978 sobre representación (art. 9), que permite tomar en consideración la ley del lugar de ejecución, pero no excluye necesariamente la ley aplicable a la representación.

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En la Convención de compraventa se plantea, con relación a la inspección de las mercaderías, el problema de los plazos, que generalmente son exiguos, para realizar el examen. En la Conferencia se optó por someter las modalidades y los requisitos de la inspección a la ley del lugar donde se realiza la inspección, quedando por lo tanto sometidos a la ley que rige el contrato, la exigencia de la verificación y el plazo en el cual debe efectuarse. (131)

X) Inexistencia de reenvío. Interpretación de la Convención

El art. 15 rechaza en forma expresa la posibilidad del reenvío, cláusula habitual en las últimas Convenciones de La Haya.

El art. 16 señala como principios interpretativos, el carácter internacional de la Convención y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación, que coinciden con los receptados por el art. 7.1 de la Convención de Viena de 1980.

Las Convenciones de Viena de 1980 y de La Haya de 1986 constituyen instrumentos apropiados para regular en la esfera internacional la compraventa de mercaderías. Su aprobación por los demás países del Mercosur habrá de constituir una solución para el tema en el ámbito subregional.

Notas

(1) Boggiano, Antonio "Derecho Internacional Privado", 2a. ed., Buenos Aires, Depalma, 1983, t. II, pág. 740; 3a. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991, t. II, pág. 316.

(2) Boggiano, ob. cit., 2a. ed., t. II, pág. 699; 3a. ed., t. II, pág. 260; Boggiano, Antonio "International Standard Contracts. The price of Fairness", Dordrecht, Kluwer, 1991, pág. 25/27.

(3) Ferme, Eduardo L. "Derecho Internacional Privado del Trabajo", en "Tratado de Derecho del Trabajo" de Antonio Vázquez Vialard, Buenos Aires, Astrea. 19S2. t. 2, pág. 862.

(4) Boggiano, ob. cit., 2a. ed., t. II, pág. 705 y 706; 3a. ed., t. II, pág. 275 y 276.

(5) La única excepción que establece la Convención de Viena de 1980 a la autonomía de la voluntad material, es la forma escrita del contrato, sus modificaciones y extinción, con relación a los países que hayan formulado la reserva del art. 96 (arts. 11, 12 y 29).

(6) Cámara de Comercio Internacional (I.C.C.) INCOTERMS 1990; Ver: Eisemann, Frédéric et Derains, Yves "La pratique des incoterms. Usages de la vente internationale", 3éme ed., Júpiter, 1988; Derains, Yves et Ghestin, Jacques "La Convention de Vienne sur la vente internationale et les incoterms. Actes du Colloque des ler. et 2éme decémbre 1989.

(7) Schmitthoff, Clive M. "The law and practice of international trade" 9th. ed., London, Stevens & Sons, 1990, pág. 73; Boggiano, "International Standard Contraéis", ob. cit., pág. 4 y 5.

(8) Jadaud, Bernard et Plaisant, Robert "Droit du commerce international", 4éme. ed., París, Dalloz, 1991, pág. 88. Pienso que los usos tienen una importancia decisiva en el comercio internacional, pero no comparto la postura de quienes sostienen que un contrato internacional puede ser regido exclusivamente por la "lex mercatoria", sin quedar sometido a ningún derecho nacional.

(9) Carrillo Salcedo, Juan Antonio "Derecho Internacional Privado. Introducción a sus problemas fundamentales", 3a. ed., Madrid, Tecnos, 1983, pág. 165.

(10) Lando, Ole "International Encyclopedia of Comparative Law", vol. III "Prívate International Law", chapter 24 "Contraéis", núm. 3 y 60, pág. 3 y 33; Lando, Ole "The 1955 and 1985 Hague Conventions on the Law Applicable to the International Sale of Goods" en Rabels Zeitschrift, 1993, vol. 57, pág. 155/74, particularmente pág. 160/61; Boggiano, Antonio "Contratos Internacionales", Buenos Aires, Depalma, 1990, pág. 43.

(11) Goldschmidt, Werner "La autonomía de la voluntad intra y suprapositiva" en L. L. t. 148, pág. 1268; Goldschmidt, Werner "Derecho Internacional Privado", 4a. ed. Buenos Aires, Depalma, 1982, núm. 179a., pág. 194/95 y núm. 315, pág. 393/94; Ferme, ob. cit, pág. 862; Boggiano, ob. cit., 2a. ed., t. II, pág. 694/95; 3a. ed., t. II, pág. 255; Kaller de Orchansky, Berta "Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado", Buenos Aires, Plus Ultra, 1990, pág. 354/55; Najurieta, María Susana "Apogeo y revisión..." en L. L. 1986-A, pág. 1009, punto II, 3; Grigera Naón, Horacio A. "Autonomía contractual y derecho aplicable" en Revista del Derecho Comercial y las Obligaciones (R.D.C.O.) 1989, año 22, pág. 409/62, especialmente pág. 438/39 y nota 51, donde reseña las tendencias recientes en convenciones internacionales, en los Estados Unidos de América y en el Reino Unido; X

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Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Corrientes, 1985, despacho de la Comisión núm. 7, en "Conclusiones de Congresos y Jornadas de los últimos treinta años", Buenos Aires, Universidad Notarial Argentina, pág. 49.

(11a) Sobre la Convención Interamericana puede verse: Noodt Taquela, María Blanca "Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales" en Boletín de la Sección Derecho Internacional de la Asociación Argentina de Derecho Internacional. Rosario, 1995, págs. 9/26; Opertti Badán, Didier "La CIDIP V: Una visión en perspectiva" en Revista Uruguaya de Derecho Internacional Privado, año 1, n° 1, 1994, pag. 13/43; Herbert, Ronald «La Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales» en Revista Uruguaya de Derecho Internacional Privado, año 1, n° 1, 1994, pag.45/62; Pereznieto Castro, Leonel «Introducción a la Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales» en «Rivista di diritto internazionale privato e processuale», 1994, n" 4, pags. 765/76; Fernández Arroyo, Diego P. "La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales Aprobada por la CIDIP V" en Jurisprudencia Argentina, semanario del 17 de mayo de 1995, págs. 9/13; Dreyzin de Klor, Adriana S. y Caracho Cornet, Teresita Nelly "Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales" en La Ley, diario del 11 de agosto de 1995; Fresnedo de Aguirre, Cecilia "Los Contratos de Transporte y de Seguros frente a la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales» en Revista de Transporte y Seguros». Montevideo, 1995, n° 8, págs. 157/76

(12) Tellechea Bergman, Eduardo "La autonomía de la voluntad en la contratación jusprivatista internacional contemporánea", ponencia presentada en las Jornadas Uruguayo-Argentinas de Derecho Comparado. Montevideo, marzo de 1985, pág. 4/5; Fresnedo de Aguirre, Cecilia "La autonomía de la voluntad en la contratación internacional". Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1991, pág. 65.

(13) En contra: Ciuro Caldani, Miguel Ángel, su intervención en el 7° Congreso Argentino de Derecho Internacional, quien opinó que la autonomía de la voluntad conflictual debe ubicarse con un rango superior a las normas materiales uniformes, ya que las partes pueden desplazar la aplicación de la Convención de Viena de 1980, eligiendo el derecho de un Estado que no es parte en la Convención.

(14) Convención de La Haya de 1964 que aprueba una ley uniforme sobre la formación de los contratos de compraventa internacional de objetos muebles corporales (L.U.F.): art. 1.1; Convención de La Haya de 1964 que aprueba una ley uniforme sobre la compraventa internacional de objetos muebles corporales (L.U.V.I.): art. 1.1. Ninguna de estas convenciones fue aprobada por Argentina. Ver: Le Pera, Sergio "Compraventas a distancia", Buenos Aires, 1973, págs. 15 y 16.

(15) Kaller de Orchansky, Berta "Manual de Derecho Internacional Privado", Buenos Aires, Plus Ultra, 1976. pág. 378; Boggiano, ob. cit, 3a. ed., t. II, págs. 372 y 373.

(16) Boggiano, ob. cit., 3a. ed., t. II, pág. 319; Garro, Alejandro M. "La Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional: su incorporación al orden jurídico argentino. Segunda parte" en La Ley 1985-A, pág. 938 y nota 13. El excelente estudio de Alejandro M. Garro abarca en su totalidad la Convención de Viena de 1980. Ha sido publicado en cinco partes: Primera parte en L. L. 1985-A, pág. 693/707; Segunda parte en L. L. 1985-A, pág. 930/952; Tercera Parte en L. L. 1985-B, pág. 975/990; Cuarta Parte en L. L. 1985-C, págs. 914/945 y Quinta Parte en L. L. 1985-D, págs. 868/886. El contenido de este trabajo, con agregados sobre

otros derechos latinoamericanos, pero inalterado en cuanto a la Convención de Viena de 1980, fue publicado posteriormente en un libro: Garro, Alejandro Miguel y Zuppi, Alberto Luis "Compraventa internacional de mercaderías", Buenos Aires, Ed. La Rocca, 1990, 360 págs. Todas las referencias que efectúo a Garro, pueden encontrarse también en el capítulo III del libro mencionado, págs. 71/100.

(17) Garro, ob. cit, en L. L. 1985-A, pág. 939.

(18) Halperín, Isaac "Curso de Derecho Comercial", 3a. ed., Buenos Aires, Depalma, 1973, pág. 296.

(19) Grigera Naón, Horacio A. "The U. N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods" en "The Transnational Law of International Commercial Transactions". Amsterdam, Ed. Norbert Horn & Clive Schmitthoff, 1982, vol. 2, pág. 97 y nota 37; Garro, ob. cit., en L. L. 1985-A, pág. 939 y 940.

(20) Marzorati, Osvaldo J. "Compraventa Internacional de Mercaderías. Convención de Viena de 1980", texto de la conferencia pronunciada en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. Buenos Aires, Bolsa de Comercio, 1988, pág. 18.

(21) Boggiano, ob. cit, 2a. ed., t. II, pág. 743, 3a. ed., t. II, pág. 319 y 320.

(22) Honnold, John O. «Derecho Uniforme sobre Compraventas Internacionales. Convención de las Naciones Unidas de 1980». Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1987, traducción de la la. ed. En inglés publicada en Deventer, núm. 43, pág. 103. Se ha publicado la segunda edición de la obra: «Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention», 2nd. ed., Deventer - Boston, Kluwer, 1991, 717 págs.

(23) Juzg. Nac. Com. 7, secr. 14, 22/8/88, firme, «Velsicol Chemical Corporation c/ Gyler S.A.» en E.D. t. 130, pág. 526/528. La resolución analiza la naturaleza de la inscripción de una sociedad extranjera a los fines del art. 123 de la ley 19.550 y concluye que en este caso el representante no puede ser citado a absolver posiciones en Argentina y que no existe técnicamente domicilio en el país.

(24) Garro, ob. cit, en L. L. 1985-A, pág. 939 y 940.

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(25) Honnold, ob. cit., núm. 42, pág. 102.

(26) Honnold, ob. cit., núm. 41, pág. 100.

(27) Existe un error en el texto de la Convención que aparece como anexo de la ley argentina 22.765 que la aprobó. En vez de «normas de derecho internacional privado», como expresa el art. 1.1.b., según el texto auténtico de Uncitral, el anexo publicado en el Boletín Oficial, dice «normas de acuerdo internacional privado».

(28) Kritzer, Albert H. «Cuide to Practical Applications of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods», Deventer - Boston Kluwer, 1989, 99/101.

(29) Goldschmidt, Werner «Derecho Internacional Privado». 4a. ed.. Buenos Aires. Depalma, 1982, núm. 46, pág. 55.

(30) Boggiano. ha explicitado en la 3a. ed. de su obra su posición respecto de esta cuestión, en el mismo sentido que expongo en el texto, a raíz de un comentario efectuado por el profesor mexicano Jorge Barrera Graf. Boggiano, ob. cit., 3a. ed., t. II, pág. 332/334.

(31) El anexo de la ley argentina 22.765, que aprobó la Convención de Viena de 1980, ha incurrido en error al transcribir como segundo párrafo del art. 100, el contenido del primer párrafo de ese artículo, que se refiere a la formación del contrato. El art. 100.2, según el texto auténtico de Uncitral, dice: «La presente Convención se aplica a los contratos celebrados en la fecha de entrada en vigor de la presente Convención respecto de los Estados Contratantes a que se refiere al apartado a) del párrafo 1) del artículo 1 o respecto del Estado Contratante a que se refiere el apartado b) del párrafo b) del artículo 1, o después de esa fecha».

(32) Garro, ob. cit, en L. L. 1985-A, pág. 931, nota 1.

(33) Algunos estudios realizados en Estados Unidos de América consideran que los contratos de barter y countertrade no deben incluirse en el ámbito de aplicación de la Convención de Viena de 1980. Ver: Kritzer, ob. cit., pág. 70 y 71.

(34) Garro, ob. cit., en L. L. 1985-A, pág. 933.

(35) Spota, Alberto G. «Tratado de locación de obra», 3a. ed. Buenos Aires, Depalma, 1977, vol. I, núm. 28, pág. 94.

(36) Honnold, ob. cit., núm. 58, pág. 113.

(37) Honnold, ob. cit., núm. 59, pág. 114.

(38) L.U.F.: art. 1.7; L.U.V.I.: art. 6.

(39) Garro, ob. cit., en L. L. 1985-A, pág. 932 y 933.

(40) El art. 2 ha sido transcripto erróneamente en el anexo de la ley argentina que aprobó la Convención, pues se omitió la palabra «no» en el primer párrafo de la norma, con lo que su sentido cambia diametralmente. El texto auténtico de Uncitral dice: «La presente Convención no se aplicará a las compraventas…»

(41) Honnold, ob. cit., núm. 50, pág. 108.

(42) Espina Otero. Alberto y Quintana Hurtado, Alejandro «Compraventa Internacional de mercaderías. Análisis de la Convención de las Naciones Unidas ». Santiago de Chile. Editorial Jurídica de Chile, 1985, pág. 24. En sentido contrario y de acuerdo con que una gran cantidad de ventas internacionales son ventas a consumidores: Pelichet Report, en «Actes et documente de la session extraordinaire 1985. Conference de La Haye de droit international privé», pág. 54 y 55.

(43) Honnold, ob. cit., núm. 50, pág. 108.

(44) Honnold, ob. cit., núm. 50, pág. 109. También sostiene que el vendedor tiene la carga de la prueba, en referencia a la Convención de La Haya de 1986, Lando, Ole «The 1985 Hague Convention on the Law Applicable to Sales» en «Rabels Zeitschrift» t. 51, 1987, pág. 60/85, en particular pág. 64.

(45) Ver Pelichet. Michel «Les ventes aux consommateurs» en «Recueil des Cours», t. 168 (1980-III), pág 185 y ss.; Von Mehren, «Explanatory Report» en «Actes et documents de la Quatorziéme sesión 1980», vol. 2, pág. 182, 185/87; Pelichet, Michel «La vente internationale de marchandises et le conflicto de lois» en ..Recueil des Cours», t. 201 (1987-1), pág. 87/94.

(46) Proyecto de Convención adoptado el 18 de noviembre de 1983 por la Comisión especial e Informe de la comisión especial, preparado por Arthur Taylor von Mehren, en «Actes et documenta...», pág. 167/209.

(47) «Actes et document...» pág. 202/09 (anexo al Report de la Comisión especial), también transcripto en Pelichet, ob. cit., en «Recueil des Cours», t. 201, pág. 90/91.

(48) Pelichet, ob. cit.. en «Recueil des Cours», t. 201, pág. 92/93. Ver: Lagarde, Paul «La nouvelle Convention de La Haye sur la loi applicable aux contrats de vente internationale de marchandises» en «Journées de la société de législation comparée. Revue internationale de droit comparé». 1985, Núm. spécial, vol. 7, pág. 327 y ss., en particular pág. 333.

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(49) L.U.F.: art. 1, par. 6, d; L.U.V.I.: art. 5, inc. 1, d.

(50) Kritzer, ob. cit., pág. 71 y 72. El art. 2.c. de la Convención de Viena, en la versión en inglés dice: «This Convention does not apply to sales... c) on execution or otherwise by authority of law».

(51) Kritzer, ob. cit., pág. 70.

(52) Honnold, ob. cit., núm. 54, pág. 111.

(53) La Convención de La Haya de 1955 excluye de su ámbito de aplicación los buques y aeronaves registrables (art. 1.2).

(54) El derecho interno argentino califica expresamente la electricidad como cosa mueble corporal (art. 2311 del Cód. Civil, texto modificado por ley 17.711).

(55) Honnold, ob. cit., núm. 55, pág. 111, nota 7.

(56) Conf. Kritzer, ob. cit., pág. 102 y 103, a pesar de que en la Conferencia no se aceptó una propuesta para agregar al art. 6 un párrafo en sentido similar al indicado en el texto.

(57) Honnold, ob. cit., núm. 66, pág. 121.

(58) El texto de la Convención de Ginebra de 1983 está publicado en «Revue de Droit Uniforme», Roma, 1983 MI, pág. 164/178. En la misma revista se encuentran los antecedentes y las actas de la conferencia.

(59) Han formulado reserva a los arts. 11 y 29 de la Convención de Viena: Argentina (ver art. 2 de la ley 22.765), Bielorusia, Chile, China, Estonia, Federación Rusa, Hungría y Ucrania.

(60) Honnold, ob. cit.. núm. 63, pág. 119.

(61) Honnold, ob. cit., núm. 238/240, pág. 291/93.

(62) Muguillo. Roberto A. < La teoría de la imprevisión y la excesiva onerosidad sobreviniente frente a los supuestos de resolución y exoneración de la Convención de Viena de 1980», ponencia presentada en el Congreso Argentino de Derecho Comercial, comisión VI, Buenos Aires, 24 al 27 de septiembre de 1990. La ponencia fue publicada bajo el título de «La excesiva onerosidad sobreviniente en la Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de Viena de 1980» en E.D., tomo 144, págs. 825/29.

(63) Honnold, ob. cit, núm. 435, pág. 485.

(64) Honnold, ob. cit., núm 240. pág. 293 y núm. 65, pág. 120.

(65) Balestra, Ricardo R. «Ley aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercaderías», en L. L. 1987-E. pág. 752/761; Boggiano, Antonio «Contratos internacionales. Estudio requerido al autor por la OEA». CIDIP-IV, doc. 8/88, también publicado en Buenos Aires, Depalma, 1990. pág. 35/76; Najurieta, María Susana «Compraventa internacional. Aportes de la Convención de La Haya de octubre de 1985», en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones (R.D.C.Ü.), Buenos Aires. Depalma, 1988, año 21, pág. 67/91. Sosa, Gualberto Lucas "El Régimen internacional de la compraventa de mercaderías: la ley aplicable" en "JUS. Revista Jurídica". La Plata, Ed. Platense, n" 42, 1991. págs. 21/61.

(66) Von Mehren, Arthur Taylor «Convention on the law applicable to contraéis for the international sale of goods. Explanatory Report». The llague, Permanent Bureau of the Conference. 1987, núm. 43. pág. 25. El «von Mehren Report» fue publicado en «Actes et documents de la Session extraordinaire 14 au 30 octobre 1985. Conference de La Haye de droit international privé». La Haye, Bureau Permanent de la Conference, 1987, pág. 710/757; Loussouarn. Yvon «La Convention de La Haye d'octobre 1985 sur la loi applicable aux contrata de vente internationale de marchandises» en -Revue critique de droit international privé», avr.-juin 1986, núm. 2. t. 75. pág. 274; Pelichet, Michel «La vente internationale de marchandises et le conflit de lois» en «Recueil des Cours», 1987-1, t. 201, pág. 103 y 104; Boschiero, Nerina «La Nuova Convenzione dell'Aja sulla legge applicabile alia vendita internazionale» en «Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale». 1986. pág. 510; Watte, Nadine «La vente internationale de marchandises: bilan et perspectives» en «Revue de Droit Commercial Belge», 1991/5. núm. 60, pág. 396.

(67) Von Mehren cita como ejemplo compraventas a consumidores, ob. cit., núm, 185, pág. 55, pero me parece que como este tipo de compraventa está excluido de la Convención, no se daría el supuesto del art. 22.2.

(68) Pelichet, ob. cit., en «Recueil des Cours», tome 201, pág. 105.

(69) Pelichet, ob. cit. en «Recueil des Cours», t. 201, pág. 108/14; Boggiano, «Derecho Internacional Privado», 3a. ed., t. II, pág. 342. La exigencia de «contacto razonable» implica que la elección de las partes está limitada a los derechos que estén vinculados con el contrato, por ejemplo del establecimiento, domicilio o nacionalidad de las partes, del lugar de celebración o ejecución del contrato, del lugar donde se encuentra el objeto del contrato. Goldschmidt, Werner «La autonomía de la voluntad intra y suprapositiva» en La Ley, t. 148, pág. 1268; Goldschmidt, «Derecho Internacional Privado», 4a. ed., par. 179 a), págs. 194/95; Ferme, ob. cit., pág. 869/71; Kaller de Orchansky, ob. cit., pág. 354/55; Grigera Naon, ob. cit., págs. 438/39 y nota 51, quien reseña las tendencias recientes en las convenciones internacionales, en los Estados Unidos de América y en el Reino

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Unido; X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Corrientes, 1985, despacho de la comisión 7, en «Conclusiones de Congresos y Jornadas de los últimos treinta años», Buenos Aires, Universidad Notarial Argentina, pág. 49.

(70) Juenger, Friedrich K. «Conflict Course» U. C. Davies, clase del 3/10/88, inédita, citado por Fresnedo de Aguirre, ob. cit., pág. 29, nota 124; Ferme, ob. cit., págs. 869/71.

(71) La propuesta de los Estados Unidos de América fue formulada en estos términos: »If the law chosen by the parties persuant to this article is not, in the light of the circumstances as a whole, reasonably connected with the contract, the law applicable by virtue of article 8 shall be applied to issues that the parties cannot vary by agreement (mandatory rules)» Documento de trabajo núm. 4, en «Actes et documents...». pág. 295. La propuesta fue rechazada por 30 votos en contra, 6 a favor y 8 abstenciones «Artes et documents...», págs. 387/89. Ver: Von Mehren, ob. cit., parag. 58 y 59, pág. 29 y en «Actes et documents...», pág. 727: Boggiano, ob. cit.. 3a. ed.. t. II. pág. 342.

(72) La so/o circunstancia de que las partes se sometan a un tribunal, no debe ser considerada como una

manifestación de voluntad tácita de que se elige el derecho del juez. La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, México. 1994. dispone: "La selección de un determinado foro por las partes no entraña necesariamente la elección del derecho aplicable" (art. 7, segundo párrafo).

(73) Ferme. ob. cit.. pág. 872 y doctrina citada en nota 66: Boggiano, Antonio, su sentencia del 31/8/76, firme, en autos «Pablo Treviso S. A. y otros c/Banco Argentino de Comercio», en E. D. t. 77. pág. 426/41, especialmente pág. 436.

(74) Von Mehren, ob. cit., núm. 49, pág. 27 y en «Actes et documents...», pág. 725; Boggiano, ob. cit., 3a. ed., t. II. pág. 342. Después de debatirse la cuestión, el presidente de la Conferencia diplomática entendió que existía consenso en cuanto a que ninguno de aquellos elementos, tomados en forma aislada, podía considerarse revelador de una elección de la ley aplicable («Actes et documents...», pág. 375).

(75) Los países que propusieron que sólo se aceptara la manifestación de voluntad expresa fueron Mongolia, URSS, Bulgaria y China («Actes et documents...», pág. 365).

(76) Art. 7.1. en «Artes et documents...». pág. 167.

(77) Pelichet, ob. cit. en «Recueil des Cours», t. 201. pág. 117.

(78) Najurieta, «Compraventa...» en R.D.C.O.. 1988. pág. 71. Oonf. Loussouarn. ob. cit., pág. 278.

(79) Von Mehren. ob. cit.. núra. 51 v 52. pág. 27 y en «Actes et documents...» pág. 725.

(80) Boggiano. ob. cit.. 3a. ed., t. II. págs. 342/43.

(81) Pelichet, ob. cit., en «Recueil des cours», t. 201. pág. 120. Conf: Najurieta, «Compraventa...» en R.D.C.O., 1988, pág. 70. nota 8; Loussouarn, ob. cit., pág. 279.

(82) Ferme. ob. cit.. pág. 876; Mayer. Pierre «Droit International Privé», 2éme. ed.. París, Montchrestien, 1983, núm. 682, pág. 551.

(83) Ferme, ob. cit., pág. 876. Conf. Goldschmidt, Werner «Contratos internacionales» en «El S.O.S. del Derecho Internacional Privado y otros ensayos». Buenos Aires. Ed. de Belgrano. 1979, pág. 65; Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 1974. elaborado por Goldschmidt; art. 35 en Goldschmidt. ob. cit., 4a. ed., págs. 687/710.

(84) Pelichet, ob. cit. en «Recueil des Cours», t. 201, pág. 123.

(85) Pelichet, ob. cit. en «Recueil des Cours», t. 201, pág. 123.

(86) Pelichet comenta que la frase «consentimiento de las partes» fue agregada al texto del proyecto de la comisión especial que mencionaba «las cuestiones relativas a la existencia y a la validez intrínseca de la elección de la ley aplicable», para que no existieran dudas con respecto a que la ley elegida por las partes no debía ser consultada para determinar si la elección de la ley era admisible. Es la convención misma —dice— la que decide en qué medida las partes están facultadas para elegir la ley y esta ley elegida interviene sólo en la determinación de aquellas cuestiones sobre las cuales la Convención no se pronuncia, por ejemplo los efectos del fraude o del error que pudieran afectar el consentimiento sobre la ley aplicable (ob. cit., en Recueil des Cours, t. 201, págs. 123/24). Conf. Von Mehren, ob. cit., núm. 102, y en «Actes et documenta...», pág. 735; Cohén et Ughetto, ob. cit., pág. 155.

(87) La Convención de Roma de 1980 adoptó el mismo criterio: arts. 3.4. y 8.2.

(88) Von Mehren, ob. cit., núm. 106, pág. 39 y en «Actes et documents...», pág. 737.

(89) Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, Montevideo, 1979 (CIDIP-II): art. 5.

(90) Pelichet, ob. cit. en «Recueil des Cours...», pág. 183.

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(91) «Actes et documents...», pág. 167/173 (proyecto de Convención aprobado por la Comisión Especial el 18 de noviembre de 1983); ídem, pág. 201 (informe de la Comisión Especial elaborado por Arthur Taylor von Mehren, núm. 124/127); Pelichet, ob. cit., en «Recueil des Cours...» pág. 188.

(92) Los países que propusieron la inclusión de las normas de policía fueron: Argentina, Chile, España, Estados Unidos de América, Finlandia, Francia, Honduras, México, Suiza, Uruguay y Venezuela (Von Mehren, ob. cit., núm. 159, pág. 49 y en «Actes et documents...» pág. 747). Pelichet afirma que además de los países europeos que estaban interesados en una norma de este tipo, los países en desarrollo que se encontraban en una situación económica difícil apoyaron la propuesta de incluir una norma sobre las leyes imperativas (ob. cit., en «Recueil des Cours,..», t. 201, pág. 188).

(93) Von Mehren, ob. cit., núm. 160, pág. 51 y en «Actes et documents...», pág. 749.

(94) Von Mehren, ob. cit, núm. 161, pág. 51 y en «Actes et documents...», pág. 749.

(95) Von Mehren, ob. cit.. núm. 162, pág. 51 y en «Actes et documents...», pág. 749. Boggiano reprodujo el debate sobre las normas de policía extranjeras en su trabajo sobre contratación internacional preparado para la CIDIP-IV, luego publicado bajo el título de «Contratos Internacionales.,.», pág. 56/71.

(96) Loussouarn, ob. cit., pág. 295; Pelichet, ob. cit. en «Recueil des Cours...», t. 201, pág. 190/191.

(97) Pelichet, ob. cit., en «Recueil des Cours...» t. 201, pág. 190/191.

(98) Najurieta, ob. cit., en R.D.C.O., 1988, pág. 90. Von Mehren, ob. cit., núm. 162, pág. 51 y en «Actes et documents...», pág. 749.

(99) Cohén et Ughetto, ob. cit., pág. 157/58; Lagarde, ob. cit., pág. 340; Pelichet, ob. cit., en «Recueil des Cours...», t. 201, pág. 191; Loussouarn, ob. cit., en «Revue critique...», 1986, pág. 296, aunque afirma que los jueces pueden tener en cuenta las leyes de policía de terceros estados cuando son invocadas como elementos de hecho constitutivos de fuerza mayor»; Najurieta «Compraventa...» en R.D.C.O., 1988, pág. 87.

(100) Najurieta «Compraventa...» en R.D.C.O., 1988, pág. 90.

(101) Boggiano, ob. cit., 2a. ed., t. II, pág. 753; 3a. ed., t. II, pág. 349/50.

(102) Cám. Com. Cap.. 9/6/44, «Goja, Humberto cl Livio C. Costa» en Gaceta del Foro, t. 170, págs. 468/70. El fallo es citado por Boggiano, pero sin hacer una referencia expresa a que las normas de policía aplicadas eran las del derecho uruguayo.

(103) Pelichet, ob. cit. en «Recueil des Cours...» t. 201, pág. 81.

(104) El texto en inglés del art. 14.2 de la Convención de La Haya de 1986 dice: «If a party does not have a place of business, reference is to be made to his habitual residence». El texto francés está redactado así: «Si une partie n'a pas de'éstablissement, sa residence habituelle en tient lieu» (Conférence de La Haye de Droit International Privé. Recueil des conventions (1951-1988). Edité par le Bureau Permanent de la Conférence, pág. 332 y 333).

(105) Boggiano, «Contratos...», pág. 49.

(106) Lando «The 1955 and 1985 Hague Conventions...», ob. cit, pág. 171, afirma que no es necesario que ambas partes estén presentes en la misma habitación; si se encuentran en el mismo Estado, pueden negociar y concluir el contrato por intercambio de correspondencia.

(107) «Actes et documenta...» pág. 362/63 (documento de trabajo núm. 53, que contiene la propuesta de Argelia); pág. 394/401 (debates en la comisión); pág. 402/03 (propuesta del Reino Unido de reapertura de la discusión, rechazada; pág. 546/47 (documentos de trabajo núm. 91 y 92, propuestas de introducir modificaciones en el art. 8.2.b.); pág. 562/65 (debates en la comisión); pág. 566/67 (documento de trabajo núm. 95, propuesta de introducir reserva al art. 8.2.b.); pág. 588/91 (debates en la comisión); pág. 640/41 (documento de trabajo núm. 5 de la sesión plenaria); pág. 644/45 (documento de trabajo núm. 14 de la sesión plenaria); pág. 658/667.

(108) Von Mehren, ob. cit. núm. 75, pág. 33.

(109) Von Mehren, ob. cit., núm. 76, pág. 33; «Actes et documents...», debates ya citados en nota 107.

(110) I.C.C. (Cámara de Comercio Internacional), INCOTERMS 1990, versión en inglés, pág. 38/55.

(111) Noodt Taquela, María Blanca «Derecho Internacional Privado. Método de casos». Colaborador: Roberto A. Vicario. Buenos Aires, Astrea, 1992, núm. 121 y 122,, pág. 277 y 278.

(112) Noodt Taquela, «Derecho Internacional Privado. Método de casos», ya citado, núm. 122, pág. 278. «En el 7° Congreso Argentino de Derecho Internacional, que se llevó a cabo en Salta del 4 al 6 de noviembre de 1993, se recomendó, en base al relato de la autora, "Interpretar que corresponde aplicar la ley del país donde se encuentre el establecimiento del comprador, como previsión expresa de acuerdo al artículo 8.2.b. de la Convención de La Haya de 1986 cuando las partes han pactado cláusulas que contemplen la entrega de las mercaderías en el país del comprador, tales como DES, DEQ, DDU y DDP de Incoterms 1990".

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(113) La cláusula DAF ha sido definida así por la I.C.C.: «significa que el vendendor cumple su obligación de entrega, cuando entrega la mercadería, despachada en aduana para la exportación, en el punto y lugar convenidos de la frontera, pero antes de la aduana fronteriza del país colindante». I.C.C., INCOTERMS 1990, versión española, pág. 36.

(114) Conf. Lando, Ole «The 1985 Hague Convention on the Law Applicable to Sales» en «Rabels Zeitschrift», 1987, vol. 51, pág. 72/73; Lando, Ole -The 1955 and 1985 Hague Conventions on the Law Applicable to the International Sale of Goods» en «Rabels Zeitschrift», 1993, vol. 57, pág. 172/73. En contra: Pelichet, ob. cit. en «Recueil des Cours» t. 201, pág. 150/52. Otros autores se refieren a la incidencia de los INCOTERMS en la aplicación del art. 8.2.b. de la Convención de La Haya de 1986, pero sólo contemplan cláusulas como FOB, CFR o CIF, sin analizar el efecto de las cláusulas de llegada: WATTE, ob. cit., núm. 72, pág. 400; Cohén, Dany et Ughetto, Bernard «La nouvelle Convention de La Haye relative á la loi applicable aux ventes internationales de marchandises» en «Recueil Dalloz Sirey», 1986, chronique: pág. 149/158, en particular pág. 154; McLachlan, Campbell «The New Hague Sales Convention and the Limits of the Choice of Law Process» en «The Law Quarterly Review», 1986, vol. 102, pág. 591/627, en particular pág. 606/07; Mebroukine, Ali «Quelques remarques á propos de la Convention de la Haye de 1986 sur la loi applicable aux contrats de vente internationale de marchandises» en «Revue de Droit des Affaires Internationales», 1988, núm. 1, pág. 45/71, en particular pág. 59.

(115) Lando, Ole «The 1985 Hague Convention...», ob. cit., pág. 72/73; «Actes et documents...», pág. 660/61.

(116) Pelichet, Michel «Report...», en «Actes et documents...», pág. 57. Ver: Lagarde, Paul «Le príncipe de proximité dans le droit international privé contemporain» en «Recueil des Cours», 1986-1, t. 196, pág. 9/238.

(117) Von Mehren, ob. cit., núm. 84 y 85, pág. 33; Boggiano «Contratos...», pág. 52.

(118) El texto francés dice: «A titre exceptionnel, si, en raison de l'ensemble des circonstances, par exemple de relations d'affaires entre les parties, la vente présente des liens maiiifestement plus étroits avec une lot autre que celle qui serait applicable au contrat selon les paragraphes 1 ou 2, la vente est régie par cette autre loi». La versión inglesa expresa: «By way of exceptiva, where, in the light of the circumstances as a whole, for instance any business relations between the parties, the contract is manifestly more closely connected with a law which is not the law which otherwise be applicable to the contract under paragraphs 1 or 2 of this Article, the contract is governed by that other law». La traducción no oficial al español efectuada por las Naciones Unidas, fue redactada así: «A título excepcional y cuando a la luz de un conjunto de circunstancias, una relación comercial existente entre las partes por ejemplo, el contrato tenga vinculaciones manifiestamente más estrechas con una ley distinta de aquella que en caso contrario le sería aplicable según los párrafos 1 y 2 del presente artículo, el contrato se regirá por esa ley». El texto de la traducción efectuada por las Naciones Unidas puede consultarse en Von Mehren, ob. cit., pág. 81/88, incluido en «Actes et documents» y en el documento OEA/Ser. K/XXI.4 CIDIP-IV/doc. 9/88, pág. 43/50.

(119) Boggiano, Antonio «Sociedades y grupos multinacionales», Buenos Aires, Depalma, 1985, pág. 14/17.

(119a)Zuppi.

(119b) Pardo, Alberto J. "La necesidad de la reforma del régimen internacional de los bienes" en La Ley, tomo 136, págs. 1407/1413.

(119c) Dreyzin de Klor, Adriana Silvia "Jurisdicción internacional contractual en el Mercosur" en Revista de Derecho Privado y Comunitario n° 7. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1994, págs. 465/490; Noodt Taquela, María Blanca «Los acuerdos de elección de foro en el Protocolo de Buenos Aires de 1994» ponencia presentada en el VIII Congreso Argentino de Derecho Internacional, La Rioja 28 de junio al 1° de julio de 1995.

(120) Loussouarn, ob. cit., pág. 293; Pelichet, ob. cit. en «Recueil des Cours...», t. 201, pág. 166.

(121) Pelichet, ob. cit., en «Recueil des Cours...», t. 201, pág. 173 y 174.

(122) La Convención de La Haya de 1958 sólo fue ratificada por Italia y suscripta por Grecia.

(123) Pelichet, ob. cit., en «Recueil des Cours...» t. 201, pág. 98 y 99.

(124) Pelichet, ob. cit., en «Recueil des Cours...» t. 201, pág. 98 y 99. con cita en nota 113 del rapport de Julliot de La Morandiére en «Actes de la huitiéme session de la Conférence de La Haye de Droit International Privé», pág. 295.

(125) En los trabajos preparatorios de la Convención de 1986 se había propuesto que en materia específica de transferencia de propiedad, se adoptara una regla de conflicto similar a la adoptada por la Convención de La Haya de 1958 sobre transferencia de la propiedad (arts. 3 a 5), que utiliza en general como punto de conexión, la ley interna del país donde están situados los bienes al momento en que se plantea un reclamo respecto de ellos, sin perjuicio de los derechos adquiridos por el comprador, de acuerdo a la ley interna del país donde los bienes estuvieran situados anteriormente (Pelichet, «Rapport préliminaire...» en «Actes et documents...», pág. 48/50).

(126) Pelichet, ob. cit, en «Recueil des Cours... t. 201, pág. 103.

(127) Pelichet, ob. cit., en «Recueil des Cours... t. 201, pág. 103; Boschiero, ob. cit., pág. 517/20.

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(128) Pelichet, ob. cit. en «Recueil des Cours... pág. 170.

(129) Pelichet, ob. cit., en «Recueil des Cours...», t. 201, pág. 172.

(130) Pelichet, ob. cit., en «Recueil des Cours...», t. 201, pág. 175.

(131) Cohén et Ughetto, ob. cit., pág. 157; Pelichet, ob. cit., en «Recueil des Cours...» t. 201, pág. 174 y 175.