COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERASMARA BLANCA NOODT TAQUELA Relato presentado en el 12 Congreso Ordinario de la Asociacin Argentina de Derecho Internacional y 7 Congreso Argentino de Derecho Internacional, realizado en Salta, del 4 al 6 de noviembre de 1993. Publicado en Enciclopedia Jurdica Omeba. Apndice VII. Buenos Aires, Ed. Omeba, 1996, pp. 161/195. A) Jerarqua de las normas que rigen la compraventa internacional La pregunta clsica del derecho internacional privado sobre la ley aplicable, requiere ciertas precisiones en materia de compraventa internacional de mercaderas. No puede hablarse de una ley, o varias leyes aplicables, sino de distintas categoras de normas que rigen la compraventa internacional. En este tema, ms que en otros quizs, el pluralismo metodolgico es insoslayable y se impone por la realidad de los hechos. La existencia de tratados internacionales que unifican normas materiales, la recepcin que tienen los usos del comercio internacional, la aceptacin amplia de la autonoma de las partes, pero al mismo tiempo la intervencin de los Estados en la economa y el contralor directo o indirecto que ejercen sobre el comercio exterior, genera un amplio plexo normativo proveniente de distintas fuentes, aplicable a la compraventa internacional. Es conveniente entonces, agrupar en categoras las distintas normas aplicables y jerarquizarlas segn la prevalencia que tienen unas sobre otras. La jerarqua normativa que propongo est basada en la elaborada por Boggiano con relacin a la Convencin de Viena de 1980 sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas, (1) pero la he generalizado a la compraventa internacional de mercaderas, e introducido alguna modificacin por razones de mtodo, a la que luego me referir. La jerarqua normativa en materia de compraventa internacional de mercaderas es la siguiente: I) Autonoma de la voluntad material. II) Usos del comercio internacional. III) Normas materiales uniformes. IV) Autonoma de la voluntad conflictual. V) Ley aplicable segn el derecho internacional privado. No incluyo en la jerarqua normativa enunciada las normas de polica ni los principios de orden pblico internacional, ya que deben aplicarse en forma excepcional y adems las normas de polica tienen carcter especial. No obstante deben ser tenidos en cuenta, en tanto excluyen o limitan las normas normalmente aplicables a la compraventa internacional. I) Autonoma de la voluntad material Boggiano ha denominado autonoma de la voluntad material del derecho internacional privado, a la posibilidad otorgada a las partes para crear normas que desplacen incluso las normas coactivas del derecho que rige el contrato internacional (2). Este rtulo de autonoma material, permite distinguirla de la autonoma de la voluntad conflictual, que consiste en la facultad de las partes de elegir el derecho aplicable al contrato. (3)

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El lmite que tienen las partes para crear normas en un contrato internacional son los principios de orden pblico internacional y las normas de polica. (4) No me detengo en los fundamentos de la autonoma de la voluntad material en la contratacin internacional en general, pues en materia de compraventa internacional, la autonoma material est receptada en la forma ms amplia posible en la Convencin de Viena de 1980 (art. 6) y en la Convencin de Nueva York de 1974 sobre la Prescripcin en materia de Compraventa Internacional de Mercaderas (art. 3.3, convertido por el Protocolo de Viena de 1980 en art. 3.2). Se justifica as que la autonoma de la voluntad material ocupe el primer lugar en la jerarqua normativa, pues las normas creadas por las partes desplazan las normas materiales de estas convenciones. (5) II) Usos del comercio internacional Los usos comerciales ms divulgados en compraventa internacional de mercaderas en general, son los Trminos Comerciales Internacionales (International Comercial Terms), elaborados por la Cmara de Comercio Internacional, con sede en Pars, conocidos como INCOTERMS 1990, I.C.C., en su ltima versin. Los INCOTERMS 1990 regulan algunas de las obligaciones de las partes emergentes del contrato de compraventa internacional: entrega de la mercadera, especialmente el modo, momento y lugar de la entrega, obligacin de contratar o no el transporte y el seguro, obligacin de obtener licencias de exportacin y de importacin, obligacin de realizar los trmites de exportacin y de importacin y de pagar los tributos respectivos, gastos de embalaje, verificacin e inspeccin de la mercadera. Determinan tambin el momento en que se produce la transmisin de los riesgos del vendedor al comprador en cada una de las modalidades. (6) En la comercializacin de determinados productos, es habitual que se utilicen contratos standard, preparados por asociaciones de comercio, como Grain and Feed Trade Association (GAFTA), Liverpool Cotton Association , British Wool Confederation. (7) Ha dado en llamarse lex mercatoria al conjunto de usos y costumbres profesionales utilizados en el comercio internacional, que independientemente de las nacionales, constituyen una suerte de derecho comercial comn internacional.(8) La Convencin de Viena de 1980 recepta los usos del comercio internacional que sean de conocimiento debido por las partes, ampliamente conocidos y regularmente observados (art. 9.2). Si las partes han pactado determinados usos del comercio internacional, se aplican al contrato (art. 9.1) y se consideran como autonoma de la voluntad material. La misma Convencin otorga prevalencia a los usos, pactados o no por las partes, sobre las normas materiales de la misma, lo que justifica la ubicacin en la jerarqua normativa por encima de las normas materiales contenidas en tratados internacionales. Como las partes pueden dejar de lado los usos del comercio internacional, pactando normas contractuales en contrario, su jerarqua es inferior a la autonoma de la voluntad material. III) Normas materiales uniformes El tratado ms importante que unifica normas materiales sobre compraventa internacional es indudablemente, la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas, suscripta en Viena el 11 de abril de 1980, que Argentina aprob por ley 22.765. La Convencin entr en vigencia el 1 de enero de 1988 y ha sido ratificada al 1/10/95 por 45 pases. Tambin unifica normas materiales la Convencin de las Naciones Unidas sobre la Prescripcin en materia de Compraventa Internacional de Mercaderas, suscripta en Nueva York el 14 de junio de 1974, que Argentina aprob por ley 22.488. La Convencin entr en vigencia el 1 de agosto de 1988 y ha sido ratificada al 1/10/95 por 19 pases.2

El Protocolo por el cual se enmienda la Convencin sobre la Prescripcin en materia de Compraventa Internacional de Mercaderas, fue suscripto en Viena el 11 de abril de 1980 y entr en vigencia el 1 de agosto de 1988. Argentina es tambin parte en el Protocolo, que aprob por ley 22.765, conjuntamente con la Convencin de Viena. Ha sido ratificado, al 1/10/95 por 12 pases. Hay que destacar que, con excepcin de Argentina, ninguno de los pases integrantes del Mercosur han adherido o ratificado la Convencin de Viena de 1980, ni la de Nueva York de 1974, ni su protocolo de 1980. Por ltimo hay que destacar la Convencin de Ginebra de 1983 sobre la Representacin en materia de compraventa internacional de mercaderas segn el texto francs, o sobre la Agencia en materia de compraventa internacional de mercaderas segn el texto ingls. Esta Convencin preparada por UNIDROIT, tiene un alto nmero de pases ratificantes, pero no ha sido aprobada por Argentina. La unificacin de las normas materiales sobre compraventa internacional es fundamental para la seguridad del comercio internacional. Sin embargo la tan ansiada unificacin, no elimina la determinacin de la ley aplicable al contrato a travs de las normas de conflicto, consustanciales al derecho internacional privado (9). Los tratados que contienen normas materiales no regulan todos los aspectos de la compraventa internacional, por lo que es necesario recurrir al derecho interno que resulte aplicable para resolver estas cuestiones. Adems, el derecho aplicable incide en la determinacin del mbito de aplicacin espacial de la Convencin de Viena de 1980 (art. l.l.b). IV) Autonoma de la voluntad conflictual La facultad de las partes de elegir el derecho que rige el contrato recibe aceptacin prcticamente universal y est consagrada en forma muy amplia en la Convencin de La Haya de 1986 sobre la ley aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas (art. 7). (10) El derecho internacional privado argentino de fuente interna carece de una norma expresa al respecto, pero la autonoma conflictual ha sido receptada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Puede decirse que actualmente su aceptacin es unnime en el derecho argentino, en particular en materia de compraventa internacional. (11) La Convencin Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, aprobada en Mxico, D.F., el 17 de marzo de 1994, en el marco de la CIDIP-V, recepta en forma muy amplia la autonoma de la voluntad (arts. 7 y 8). Esta Convencin no ha sido ratificada an por Argentina ni por los dems pases del Mercosur (11.a) La situacin es diferente en la esfera de los Tratados de Montevideo, dado el rechazo expreso de la autonoma de la voluntad en los Tratados de 1940 (art. 5 del Protocolo Adicional) y el silencio de los Tratados de 1889.(12) Ubico la autonoma de la voluntad conflictual en una jerarqua inferior a las normas materiales contenidas en tratados internacionales, pues la ley elegida por las partes solo rige aquellos aspectos del contrato que no estn regulados por normas materiales uniformes, ni en usos del comercio internacional que resulten aplicables.(13) Si las partes eligen como ley aplicable la de un Estado parte en la Convencin de Viena, esta se aplica al contrato, salvo exclusin expresa de las partes. Si la ley elegida por las partes es la de un Estado que no es parte en la Convencin de Viena y esta no resulta aplicable por el art. 1.1.a, la Convencin no rige el contrato. En uno u otro caso, cuando las normas materiales uniformes resultan aplicables, siempre priman sobre el derecho interno elegido por las partes. En la medida en que se admita la existencia de la autonoma de la voluntad material, metodolgicamente me parece preferible destacar la diferencia con la autonoma conflictual, pues se corresponde con la diferencia entre normas directas y normas indirectas. V) Ley aplicable segn las normas del derecho internacional privado3

La Convencin de La Haya de 1986 sobre la Ley aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas, fue aprobada por Argentina por ley 23.916 y depositado el instrumento de ratificacin el 4 de octubre de 1991. La Convencin no ha entrado an en vigencia, ya que requiere la ratificacin o adhesin de cinco Estados (art. 27) y hasta el 1 de octubre de 1995 slo ha sido ratificada por nuestro pas. Han suscripto la Convencin los Pases Bajos, la repblica Checa y la repblica Eslovaca. La Convencin de La Haya de 1978 sobre la Ley aplicable a los contratos de intermediarios y a la representacin, fue aprobada por Argentina por ley 23.964. La Convencin entr en vigencia el 1 de mayo de 1992. Al 1 de octubre de 1995 ha sido ratificada por Argentina, Francia, Pases Bajos y Portugal. Tambin hay que tener en cuenta en la esfera convencional, los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, que si bien no se refieren en particular a la compraventa internacional, regulan los contratos en general (arts. 32 a 39 del Tratado de 1889 y arts. 36 a 42 del Tratado de 1940). La Convencin Interamericana sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales, aprobada en Mxico, D.F., el 17 de marzo de 1994, en el marco de la CIDIP-V, contiene tambin una regulacin de la ley aplicable a los contratos en general. Si bien no ha sido suscripta ni ratificada an por Argentina, cuando entre en vigencia, resultar aplicable a la compraventa internacional. De cualquier modo esta Convencin otorga preeminencia a las convenciones sobre la ley aplicable a determinada categora de contratos -como es el caso de la Convencin de La Haya de 1986- siempre que ambos Estados sean ratificantes de las dos convenciones (art. 6). Si no existen tratados internacionales que resulten aplicables, y hasta tanto la Convencin en La Haya de 1986 entre en vigencia, deber acudirse a las normas indirectas de fuente interna referidas a contratos (arts. 1205 a 1214 del Cd. Civil argentino). He decidido no analizar en este trabajo los Tratados de Montevideo y las normas de fuente interna en materia de compraventa internacional y concentrarme en las Convenciones de Viena de 1980 y La Haya de 1986, por tratarse de nuevos instrumentos convencionales y porque la entrada en vigencia de esta ltima desplazar totalmente las normas de fuente interna en la materia. En cuanto a los Tratados de Montevideo, su limitado mbito de aplicacin espacial y el prolongado tiempo que llevan de aplicacin, me persuaden de no realizar un estudio sistemtico en esta oportunidad. B) Convencin de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas I) Internacionalidad de la compraventa La Convencin de Viena de 1980 regula solamente las compraventas internacionales, por lo que la calificacin de la internacionalidad es fundamental para su aplicacin. Si bien puede considerarse que esta cuestin hace al mbito material de aplicacin, en el sistema de la Convencin la internacionalidad constituye un presupuesto para la determinacin de su mbito espacial. Uno de los dos casos de aplicacin espacial (art. 1.1.a), se da cuando tanto el pas donde est situado el establecimiento del vendedor, como el pas donde est ubicado el establecimiento del comprador, son Estados parte en la Convencin de Viena. Se presupone la existencia de establecimientos de las partes en diferentes Estados, que es precisamente lo que otorga carcter internacional a la compraventa. 1) Establecimientos en diferentes Estados La compraventa es internacional entonces, segn la Convencin de Viena de 1980, cuando los establecimientos del vendedor y del comprador estn ubicados en diferentes Estados4

(art. 1.1). Esta calificacin me parece muy conveniente por su simplicidad y porque responde a la realidad del comercio exterior, y preferible a las calificaciones utilizadas por las Convenciones de La Haya de 1964.(14) El criterio que segua la doctrina argentina para calificar un contrato como internacional lugar de celebracin y de ejecucin en distintos pases, basado en los arts. 1205, 1209 y 1210 del Cd. Civil, ha quedado desplazado en lo que hace a la compraventa internacional, por la aprobacin de la Convencin de Viena.(15) 2) Calificacin de establecimiento La inexistencia de una calificacin del concepto de establecimiento en la Convencin de Viena de 1980, puede generar problemas en su aplicacin, ya que del concepto de establecimiento depende no slo la internacionalidad de la compraventa, sino tambin su mbito de aplicacin espacial. La propuesta formulada por Argentina y Blgica en la conferencia diplomtica, de adoptar una calificacin precisa de establecimiento, no obtuvo la mayora necesaria.(16) Alejandro Garro ha propiciado que la calificacin de establecimiento se efecte segn el derecho de fondo que resulte aplicable a la compraventa. Su adhesin a la lex civilis causae se basa en el art. 7.2 de la Convencin de Viena de 1980, que somete a la ley aplicable segn las normas de derecho internacional privado, las cuestiones regidas por la Convencin que no estn expresamente resueltas en ella.(17) Pienso que tambin cabra la posibilidad de efectuar la calificacin por la lex civilis causae, pero aplicada en forma distributiva: acudir a la ley de fondo del lugar donde se encuentra el presunto establecimiento para determinar si de acuerdo a ese derecho es considerado tal. Se aplican entonces dos derechos, o dicho de otra manera, el establecimiento del vendedor es calificado por un derecho, y el establecimiento del comprador por otro. Si se utiliza una calificacin analgica, ya sea por la lex civilis causae, o por la lex civilis fori, ser necesario precisar el concepto de establecimiento en el derecho argentino de fondo. Aunque el derecho privado argentino no contiene una definicin legal de este concepto, que por otra parte no se utiliza tan habitualmente como en otros pases, se entiende por establecimiento el lugar donde se lleva a cabo la actividad productiva y de fabricacin de la sociedad, como lo seala Halpern.(18) A este criterio adhieren, con respecto a la aplicacin de la Convencin de Viena de 1980, Grigera Nan y Garro.(19) Marzorati sostiene que debe acudirse a la calificacin de establecimiento que contienen los convenios bilaterales para evitar la doble imposicin, suscriptos por Argentina con varios pases.(20) La propuesta es interesante, porque acude a un concepto de establecimiento definido normativamente. Sin embargo, no comparto esta calificacin, porque si bien los convenios contemplan situaciones que producen efectos extraterritoriales, se sitan en el mbito del derecho tributario internacional, con finalidades diferentes propias del derecho pblico. Boggiano descarta tcitamente las calificaciones de acuerdo a la lex civilis fori y a la lex civilis causae y recurre al derecho internacional privado argentino. Sostiene que debe entenderse por establecimiento tanto el principal o sede (art. 124 de la ley 19.550), como todas las sucursales, agencias, asientos o cualquier otra representacin permanente (art. 118, prrafo tercero de la ley 19.550 y art. 90 inc. 4 del Cd. Civil argentino). Para que exista establecimiento, afirma, se requiere un ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto de la empresa, con representacin permanente.(21) El establecimiento dice Honnold debe significar un lugar permanente y regular para tramitar negocios generales y no se incluir un lugar de residencia temporal ad hoc para el tiempo que duren las negociaciones.(22)5

En esta lnea de ideas, considero que la sociedad constituida en el extranjero, que se inscribe en Argentina para participar en una sociedad local (art. 123 de la ley 19.550), aunque est obligada a constituir un domicilio en nuestro pas, no puede considerarse que posea establecimiento en Argentina.(23) Comparto el criterio de Boggiano y de Honnold, que permite considerar establecimiento a varios lugares de negocios de la empresa. No es necesario, ni conveniente, pretender encontrar un solo establecimiento para cada sociedad, como parece intentar Garro(24), pues la misma Convencin contempla el supuesto de establecimientos mltiples (art. 10.a). Tambin estoy de acuerdo con Boggiano en que es preferible acudir a las calificaciones del derecho internacional privado, en vez de utilizar las del derecho privado. Me parece, sin embargo, que debe recurrirse tambin al derecho internacional privado del lugar donde se encuentra el supuesto establecimiento localizado en el extranjero, para determinar si ese asentamiento constituye o no establecimiento. Pienso que, de este modo, se promueve la uniformidad en la aplicacin de la Convencin, que es uno de sus principios generales (art. 7.1). Es importante recordar que las dificultades que puede generar la falta de calificacin del concepto de establecimiento fundamentalmente en cuanto a la aplicacin de la Convencin, pueden ser evitadas por las partes a travs de la autonoma de la voluntad (art. 6). Como seala Honnold, si los contratantes indican que la compraventa se rige por la Convencin de Viena o por lo contrario expresan que sta no se aplica al contrato, esta declaracin resulta suficiente para despejar cualquier duda.(25) 3) Establecimientos mltiples. Inexistencia de establecimiento Cuando el comprador o el vendedor tienen ms de un establecimiento, la Convencin de Viena indica cul de ellos debe tenerse en cuenta para determinar si la compraventa es internacional y si corresponde aplicar la Convencin. El art. 10.a) determina, en este caso, que se considera el que guarde la relacin ms estrecha con el contrato y su cumplimiento. Para determinar el establecimiento relevante para la Convencin, slo pueden considerarse las circunstancias que fueran conocidas por ambas partes o previstas por ellas al momento de la celebracin del contrato o antes de su celebracin (art. 10. a). Si una de las partes no tiene establecimiento, se tendr en cuenta a los efectos de la Convencin, su residencia habitual (art. 10.b). Como las compraventas para consumo estn excluidas de la Convencin (art. 2. a), no ser muy habitual que una de las partes no tenga establecimiento, pero es conveniente que se haya previsto la posibilidad. 4) Exteriorizacin de la internacionalidad al contratar La internacionalidad de la compraventa debe quedar exteriorizada entre las partes al momento de celebrarse el contrato, para que la Convencin resulte aplicable (art. 1.2). Normalmente la existencia de establecimientos en Estados diferentes surge del contrato mismo, con la simple mencin de las direcciones de las partes. Tambin puede resultar de las negociaciones previas o de la informacin que las partes mutuamente se han suministrado antes de contratar. Si el contrato se celebra a travs de un agente o representante y ste no comunica a la otra parte que su representado tiene establecimiento en otro pas, la compraventa ser considerada interna y la Convencin de Viena no ser aplicable.(26) La finalidad del art. 1.2, similar a la del art. 10.b), es resguardar la seguridad en la contratacin y la buena fe. El conocimiento recproco de estas circunstancias permite a las partes prever el rgimen aplicable al contrato. II) mbito de aplicacin espacial de la Convencin de Viena

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La Convencin de Viena de 1980 contempla dos supuestos que determinan su aplicacin desde el punto de vista del mbito espacial (art. 1.1.a. y 1.1.b.). En el primer supuesto, para que la Convencin se aplique, tanto el pas donde est situado el establecimiento del vendedor, como el pas donde est ubicado el establecimiento del comprador, deben ser Estados parte en la Convencin (art. 1.1.a). En el segundo supuesto, aunque los establecimientos del vendedor y del comprador no estn situados en Estados parte, la Convencin se aplica cuando, segn las normas de derecho internacional privado, la compraventa se rige por la ley de un Estado parte (art. l.l.b).(27) Si las partes eligen el derecho de un Estado parte en la Convencin de Viena, aunque no hagan referencia alguna a la Convencin, esta se aplica porque integra el orden jurdico elegido y el tratado internacional tiene prevalencia sobre las normas internas. Las partes pueden excluir total o parcialmente la aplicacin de la Convencin, pero se requiere una clusula expresa (art. 6).(28) 1) Incidencia de la ley aplicable en el mbito de aplicacin de la Convencin de Viena de 1980 La inexistencia de normas de conflicto en la Convencin de Viena, hace necesario acudir a otras fuentes normativas para determinar la ley aplicable a la compraventa internacional y recin entonces saber si la Convencin de Viena es aplicable al caso, segn el art. 1.1.b. En cambio, cuando los establecimientos del vendedor y del comprador se encuentran en Estados parte en la Convencin de Viena de 1980 (art. 1.1.a), no es necesario determinar previamente la ley aplicable. El art. l.l.b., que ampla considerablemente el mbito de aplicacin de la Convencin, otorga carcter decisivo a la ley aplicable y a la jurisdiccin internacional. Por una parte, es necesario que el juez que entiende en la causa, pertenezca a un Estado parte en la Convencin, para que sta se aplique: mbito de aplicacin espacial activo del tratado(29). Por otra parte, si la aplicacin de la Convencin depende en el caso del art. l.l.b. del derecho aplicable, es el sistema de Derecho Internacional Privado del juez el que ha de determinarlo. Dado que la Convencin de La Haya de 1955 sobre la ley aplicable a las compraventas internacionales de objetos muebles corporales slo rige en nueve pases y la Convencin de La Haya de 1986 sobre la ley aplicable a la compraventa internacional de mercaderas no ha entrado an en vigencia, fcil es comprender la importancia que revisten los sistemas de derecho internacional privado de fuente interna y por lo tanto la jurisdiccin internacional. La Convencin de Viena de 1980 puede resultar aplicable, en el caso del art. l.l.b., a travs del reenvo, de la teora del uso jurdico o de la foreign court theory. Por cierto que la Convencin nada dice al respecto, pero los trminos en que est redactado el art. l.l.b. permiten, si el Derecho Internacional Privado del juez admite algunas de estas teoras, aplicar la Convencin cuando el derecho de fondo que el juez aplique en definitiva a la compraventa, sea el de un Estado ratificante de la Convencin. Si el derecho internacional privado indica como aplicable el derecho de un Estado parte en la Convencin de Viena, sta debe aplicarse aunque el juez pertenezca a un Estado que no es ratificante de la misma. El juez no est obligado por el art. l.l.b. de la Convencin, ya que sta no forma parte de su sistema jurdico, pero sta debe ser aplicada como derecho extranjero, en tanto integra el orden jurdico del Estado cuyo derecho rige el contrato. La teora del uso jurdico y la foreign court theory, conducen por cierto tambin a la misma solucin.(30) Sin embargo, en la prctica, es posible que el juez de un Estado que no es parte en la Convencin de Viena, rija el contrato por el derecho extranjero aplicable a las compraventas internas, sin tener en cuenta la Convencin.7

2) Reserva al art. 1.1.b. Como algunos pases consideraron excesivo el mbito de aplicacin de la Convencin de acuerdo al art. l.l.b., el art. 95 contempla la posibilidad de formular reserva a esa disposicin. Los nicos pases que han efectuado esta reserva hasta el 1/10/95, son Estados Unidos de Amrica, China y la ex-Checoslovaquia. La reserva implica que el Estado que la ha ejercido slo aplicar la Convencin cuando se de el supuesto contemplado por el art. 1.1.a. Implica tambin que los otros pases que no han efectuado la reserva, slo podrn aplicar la Convencin en relacin con el Estado que hizo la reserva, cuando se de el supuesto contemplado por el art. 1.1.a. III) mbito temporal de aplicacin de la Convencin de Viena 1) mbito temporal activo. Entrada en vigencia La Convencin entr en vigencia el 1 de enero de 1988, una vez que se obtuvieron las diez ratificaciones o adhesiones requeridas por el art. 99 y que transcurri el plazo contemplado por el art. 99.1. En esa fecha la Convencin entr en vigencia para los once primeros pases ratificantes, entre los que se encuentra Argentina. Respecto del pas que ratifica o adhiere a la Convencin con posterioridad, sta entra en vigencia el primer da del mes siguiente al vencimiento del plazo de doce meses desde que ese pas deposita el instrumento respectivo (art. 99.2). Dado que nuestro pas no ha sido parte en las Convenciones de La Haya de 1964, no me parece necesario detenerme en las detalladas previsiones que contiene la Convencin de Viena (art. 99, parag. 3, 4, 5 y 6), para coordinar su entrada en vigencia, con el cese de la vigencia de las Convenciones de 1964. 2) mbito temporal pasivo El momento decisivo para determinar el mbito de aplicacin temporal pasivo de la Convencin de Viena, es la fecha de celebracin del contrato (art. 100.2).(31) Si la Convencin se aplica en virtud del art. 1.1.a., es necesario que haya entrado en vigencia, a la fecha de celebracin del contrato, en el Estado cuyo derecho es aplicable a la compraventa segn las normas de derecho internacional privado. Si se trata de la aplicacin de las normas referidas a la formacin del contrato Parte II de la Convencin, la fecha decisiva es la de la propuesta de celebracin del contrato (art. 100.1). Tambin en este caso, ser necesario que la Convencin haya entrado en vigencia en ambos pases, al momento en que se haga la oferta, si se aplica en virtud del art. 1.1.a. En cambio, si se aplica en virtud del art. l.l.b., basta que haya entrado en vigencia al momento en que se haga la oferta en el pas cuyo derecho es aplicable a la compraventa segn las normas de derecho internacional privado. IV) mbito material de aplicacin de la Convencin de Viena de 1980. Comparacin con la Convencin de La Haya de 1986 1) Calificacin de compraventa y mercaderas La Convencin de Viena de 1980 no contiene una calificacin general de los conceptos compraventa y mercaderas, a pesar de que los arts. 2 y 3 analizan casos especiales excluidos o incluidos en la Convencin, que se relacionan con estos conceptos. La Convencin de La Haya de 1986 tampoco califica los conceptos de compraventa y mercaderas. Sin embargo, los arts. 2,3 y 4 contemplan casos excluidos e incluidos en la Convencin. Los redactores de la Convencin de Viena consideraron que la nocin de compraventa es lo suficientemente clara en todos los sistemas jurdicos, como para que fuera definida por la Convencin.(32)8

Evidentemente esto es cierto, pero la calificacin de los trminos parece ser consustancial al Derecho, que utiliza un lenguaje natural para el discurso cientfico. Cabe preguntarse, por ejemplo, si una operacin de countertrade o barter deben ser consideradas compraventas, en la medida en que no existe efectivamente pago del precio, sino una suerte de trueque.(33) La habitualidad con que se utiliza la palabra mercaderas y su simplicidad, hacen suponer que no surgirn dudas respecto a la calificacin del concepto. Las cosas muebles corporales que se encuentran adheridas a un inmueble al momento de celebracin del contrato, caen dentro del mbito de aplicacin de la Convencin? Por ejemplo, como plantea Garro, si se vende madera y al momento de celebrarse el contrato, los rboles se encuentran adheridos al suelo.(34) Se puede considerar mercadera un cuadro de van Gogh o alguna otra obra maestra del arte o del patrimonio histrico de un pas, a los fines de la aplicacin de la Convencin de Viena? Para encontrar una calificacin en estos supuestos, habra que acudir a los principios generales de la Convencin, en especial el de uniformidad de las decisiones (art. 7.1), lo que implica buscar calificaciones propias del derecho internacional privado, con las dificultades que ello significa. En su defecto, habra que calificar segn la lex civilis causae, por aplicacin del art. 7.2 de la Convencin, que remite al derecho aplicable. 2) Suministro de mercaderas que deban ser manufacturadas El art. 3.1 de la Convencin de Viena dispone: Se considerarn compraventas los contratos de suministro de mercaderas que hayan de ser manufacturadas o producidas, a menos que la parte que las encargue asuma la obligacin de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o produccin. La Convencin de La Haya de 1986 sobre la ley aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercaderas, contiene una norma idntica (art. 4.1). Si las mercaderas no han sido fabricadas al momento de celebracin del contrato y la materia prima la aporta ntegramente el vendedor, el contrato es una compraventa y est incluido en la Convencin de Viena, como as tambin en la Convencin de La Haya de 1986. Si las mercaderas no han sido fabricadas al momento de la celebracin del contrato y el vendedor aporta una parte de la materia prima, pero otra parte no sustancial debe ser entregada por el comprador, el contrato tambin se considera compraventa e incluido en el mbito material de la Convencin de Viena. En cambio, de acuerdo al derecho interno argentino, ambos supuestos constituyen locacin de obra y no compraventa (art. 1629 del Cd. Civil). La doctrina y jurisprudencia dominantes en nuestro pas, afirman que cuando la persona que se obliga a hacer una obra pone, adems de su industria o trabajo, la materia principal, siempre nos hallamos en presencia de una locacin de obra y no de una compraventa.(35) Es conveniente que la Convencin de Viena regule estos casos, pues un derecho moderno sobre compraventa tiene que incluir transacciones que exijan la manufactura o produccin de mercaderas.(36) Segn Honnold para determinar si un insumo es parte sustancial de los materiales, la nica relacin mensurable es el valor y deben descartarse otras relaciones como el peso o el volumen. La circunstancia de que el material aportado por el comprador sea necesario para la fabricacin de la mercadera no excluye la transaccin de la Convencin.(37) Las Convenciones de La Haya de 1964 se referan a una parte esencial y sustancial.(38) Cuando la parte que encargue las mercaderas comprador- asume la obligacin de suministrar una parte sustancial de los materiales necesarios para la fabricacin de la9

mercadera, el contrato no se considera compraventa y est excluido del mbito de aplicacin de la Convencin. 3) Contratos mixtos: compraventa y prestacin de servicios El art. 3.2 de la Convencin de Viena se ocupa de los contratos que adems de la entrega de mercaderas, incluyen la prestacin de servicios. Esta norma dispone: La presente Convencin no se aplicar a los contratos en los que la parte principal de las obligaciones de la parte que proporcione las mercaderas consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios. La Convencin de La Haya de 1986 contiene una norma sustancialmente idntica (art. 4.2). La Convencin supone la inescindibilidad de la contratacin, ya que si pueden considerarse como contratos separados, la compraventa se regir por la Convencin de Viena y la prestacin de servicios por el derecho que resulte aplicable segn el derecho internacional privado del juez. La posibilidad de escindir la transaccin, ser determinada por el juez, de acuerdo al derecho aplicable segn sus normas de derecho internacional privado. Si estas normas regulan separadamente distintos tipos de contratos, utilizando reglas de conflicto diferentes, puede caerse en un crculo vicioso. Creo que debe primar la interpretacin del contrato, la voluntad de las partes y las caractersticas de la transaccin, para decidir la posibilidad de escisin de la contratacin. Suponiendo entonces que la transaccin sea considerada como un contrato nico, est incluida en el mbito de la Convencin, si el valor de los servicios no supera el valor de las mercaderas.(39) En cambio, si la mano de obra suministrada por el vendedor o los otros servicios que se comprometi a prestar constituyen la parte principal de sus obligaciones, es decir tienen mayor valor que la mercadera que debe entregar, el contrato no se considera compraventa. La asistencia tcnica que el vendedor de la mercadera se compromete a prestar o la inclusin de know how en la contratacin, son supuestos que han de analizarse segn el art. 3.2 de la Convencin de Viena. Las ventas llave en mano debern tambin ser analizadas bajo la ptica de los contratos mixtos del art. 3.2, ya que la Convencin, lamentablemente en mi modo de ver, no se refiere directamente a este tipo de contratacin, tan habitual en la esfera internacional. Deber entonces analizarse si el valor de la mano de obra y de los servicios que debe prestar el vendedor supera o no el valor de los bienes que se entregan, para determinar si el contrato se rige por la Convencin de Viena. Creo que hubiera sido preferible excluir las ventas llave en mano de su mbito de aplicacin. 4) Compraventas civiles y comerciales El carcter civil o comercial del contrato, distincin que no existe en algunos sistemas jurdicos, es irrelevante para la Convencin. Tampoco se tiene en cuenta el carcter de comerciante de las partes, ni su nacionalidad (art. 1.3). La exclusin de las compraventas para consumo del mbito de la Convencin (art. 2.a), torna inaplicable la Convencin a una parte considerable de los contratos que segn el derecho argentino de fondo, tienen naturaleza civil. De cualquier modo, la comercialidad es indiferente para la Convencin. La Convencin de La Haya de 1986 no hace referencia al carcter civil o comercial de la compraventa, pero indudablemente debe seguirse el mismo criterio de la Convencin de Viena, pues no existe norma ni motivo alguno que justifique dar relevancia a esta distincin. 5) Compraventas excluidas de la Convencin de Viena de 1980. Comparacin con la Convencin de La Haya de 198610

Los supuestos mencionados en los seis incisos del art. 2 de la Convencin de Viena de 1980, estn excluidos de su mbito de aplicacin.(40) Los tres primeros incisos estn relacionados con la naturaleza del contrato y los tres ltimos con la calidad de los bienes objeto de la compraventa. a) Compraventas a consumidores El avance creciente de la legislacin de proteccin al consumidor, especialmente en los pases desarrollados, y la naturaleza imperativa de esas normas, ha incidido en su exclusin de la Convencin. Al prepararse el proyecto de la Convencin, se consider la posibilidad de establecer una disposicin que indicara que la Convencin no impedira la aplicacin de las normas nacionales de carcter imperativo o de orden pblico, pero se descubri que estos conceptos tienen diferentes significados en los distintos sistemas legales, por lo que se opt por excluir de la Convencin las compras a los consumidores.(41) Se ha dicho que otra razn para excluir las ventas a los consumidores, es que en la mayora de los casos son compraventas internas, por lo que la Convencin no deba aplicarse a los casos relativamente escasos en que la contratacin es internacional.(42) Este argumento no me parece decisivo, porque cuando una persona se encuentra de viaje en el extranjero y compra cualquier objeto de uso personal, realiza una compraventa internacional. Cualquier consumidor puede hacer un pedido de libros, revistas, material cientfico, objetos de arte u otros productos, a una empresa extranjera y la compraventa ser tambin internacional. Lo que se tiene en cuenta para excluir la compraventa de la Convencin, es el propsito del comprador al momento de celebrar el contrato, de destinar los bienes para uso personal.(43) Es irrelevante si con posterioridad el comprador revende la mercadera con nimo de lucro o le da un destino distinto. La finalidad del uso personal tiene que quedar exteriorizada al momento de celebrar el contrato. Segn Honnold, el comprador tiene la carga de la prueba que compr la mercadera para uso personal y es el vendedor quien debe demostrar que no saba o no deba haber sabido el propsito del comprador.(44) Estoy de acuerdo con la distribucin de la carga de la prueba que propone Honnold, pero tambin pienso que la naturaleza del bien adquirido tiene importancia como presuncin de que, por sus caractersticas, se destina normalmente a un uso personal. Claro est que si se demuestra que el propsito del comprador es diferente, esto es lo que prima. La Convencin de La Haya de 1986 excluye tambin de su mbito de aplicacin las compraventas para uso personal (art. 2.c), manteniendo el paralelismo con la Convencin de Viena, aunque la redaccin de la norma es un poco diferente. Esta exclusin tiene una larga historia.(45) La Conferencia de La Haya en su 14a. sesin, de 1980, haba aprobado una resolucin relativa a las ventas a consumidores; la Comisin especial que prepar el proyecto de la futura Convencin de 1986 no adopt una decisin sobre la inclusin de normas sobre ventas a consumidores en el proyecto.(46) El Bureau Permanent prepar en 1984, como documento preliminar para la Conferencia diplomtica, un captulo adicional sobre el tema.(47) La Conferencia debati largamente el problema y entre otras razones, se tuvo en cuenta para excluir las ventas a consumidores, que el diferente nivel de desarrollo legislativo de la proteccin al consumidor entre los pases industrializados y los pases en vas de desarrollo, podra conducir a un desequilibrio del mercado. Si se adoptaba la ley de la residencia habitual del consumidor, y esa legislacin no lo protega, se estara beneficiando a los vendedores de pases desarrollados, en los que la proteccin al consumidor est muy desarrollada.(48) b) Compraventas en subastas

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Las ventas en subastas estn sometidas generalmente a regulaciones especiales, por lo que parece conveniente su exclusin de la Convencin de Viena (art. 2.b). La forma particular en que se perfecciona el consentimiento en los remates, impedira saber hasta que el postor resulte adjudicatario, si la Convencin se aplica, ya que se desconoce la identidad y el pas del establecimiento o residencia de quien resultar comprador. Por otra parte, las normas sobre formacin del contrato de la Convencin no resultan apropiadas para este tipo de compraventa. La Convencin de La Haya de 1986 incluy las compraventas en subasta en su mbito de aplicacin, pero estn reguladas en forma separada (art. 9), porque se aplica una ley distinta. c) Compraventas judiciales La exclusin de las ventas judiciales (art. 2.c) no presenta dificultades, ya que las Convenciones de La Haya de 1964 haban adoptado el mismo criterio.(49) Estas compraventas estn sometidas a las normas procesales del juez, por lo que no tendra sentido pretender regularlas por la Convencin. La venta de mercadera prendada, realizada por una institucin financiera de acuerdo a la facultad otorgada por el art. 39 de la ley de prenda con registro argentina (decreto-ley 15.348/43, ratificado por ley 12.962), debe considerarse incluida en el mbito material de aplicacin de la Convencin, ya si bien debe requerirse el secuestro al juez, la venta es extrajudicial y se realiza sin intervencin alguna del tribunal. Con relacin al texto en ingls del art. 2.c. de la Convencin de Viena, que se refiere a las ventas judiciales o cualquier otra por mandato de la ley, se ha sealado que esa frase no incluye una venta sin intervencin alguna de un tribunal, en virtud de una garanta que faculta a una de las partes a vender, en caso de incumplimiento.(50) La Convencin de La Haya de 1986 excluy tambin de su mbito de aplicacin las ventas judiciales o cualquier otro tipo de venta que se realice por mandato de la ley (art. 2.a). d) Compraventas de valores mobiliarios, ttulos o efectos de comercio y dinero La Convencin de Viena excluye de su mbito de aplicacin las compraventas de valores mobiliarios, ttulos o efectos de comercio y dinero (art. 2.d). Estos bienes no pueden considerarse estrictamente mercaderas, independiente de la calificacin que le otorgan los distintos sistemas jurdicos como cosa mueble, inmueble o bienes inmateriales. La existencia de tratados internacionales que unifican normas materiales y otros relativos al conflicto de leyes, en materia de letra de cambio y cheque, como tambin las regulaciones especiales a que estn sometidas las operaciones sobre valores mobiliarios y ttulos, requieren la exclusin de este tipo de bienes. Las compraventas sobre la base de documentos pago documentado o compraventa con crdito documentario, quedan incluidas en la Convencin.(51) La Convencin de La Haya de 1986, que tambin excluye este tipo de bienes de su mbito de aplicacin, aclara este ltimo punto (art. 2.b). e) Compraventas de buques y aeronaves Los buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves tambin estn regulados en forma especfica, tanto en las legislaciones nacionales, como en tratados internacionales. Adems, en la mayora de los pases son bienes registrables, independientemente de que se los califique como muebles o inmuebles. Por estos motivos fueron excluidos de la Convencin de Viena (art. 2.e). Estn excluidas las compraventas de todo tipo embarcaciones, como veleros y botes a remo, ya que no se hace distincin con relacin al tonelaje de la embarcacin,(52) ni con respecto a su carcter registrable.12

La Convencin de La Haya de 1986 incluye, en cambio, este tipo de bienes en su mbito de aplicacin material. El art. 3.a) aclara que el trmino mercaderas comprende los buques y navos, las embarcaciones menores, los aerodeslizadores y las aeronaves, a fin de evitar dudas ya que estos bienes estn excluidos de la Convencin de Viena. Los buques y aeronaves tienen una reglamentacin especial en cuanto a normas materiales, y tambin reglas de derecho internacional privado referidas a la propiedad y garantas, pero no existan normas de conflicto para reglar la compraventa de estos bienes, por lo que la solucin de la Convencin de La Haya es apropiada.(53) f) Compraventas de electricidad En muchos sistemas jurdicos est discutida la naturaleza corporal o incorporal de la electricidad.(54) Se prefiri entonces excluir del mbito de aplicacin de la Convencin de Viena los contratos sobre energa elctrica, que son frecuentes en la esfera internacional (art. 2.f). Las compraventas de gas estn incluidas en la Convencin. En el seno de UNCITRAL se rechaz una propuesta para excluirlas.(55) La Convencin de La Haya de 1986, incluye la electricidad en su mbito de aplicacin (art. 3). La existencia de reglamentaciones especiales de tipo material de la electricidad, que justific su exclusin de la Convencin de Viena, no obsta a su inclusin en una Convencin sobre la ley aplicable. 6) Compraventas excluidas y autonoma de la voluntad Pueden las partes pactar que el contrato se rija por la Convencin de Viena, si la contratacin est excluida por el art. 2 o por el art. 3? En estos casos la autonoma de la voluntad no puede fundarse en el art. 6, porque la Convencin no es aplicable al contrato. Si el Derecho Internacional Privado del juez acepta la autonoma de la voluntad en contrataciones internacionales sobre esa materia, debe aceptarse que el contrato se rija por la Convencin de Viena, sin perjuicio de las normas imperativas que corresponda aplicar.(56) V) Aspectos del contrato de compraventa regulados por la Convencin de Viena La Convencin no regula todos los aspectos del contrato de compraventa. Se ocupa exclusivamente de la formacin del contrato y de los derechos y obligaciones de las partes (art. 4). La parte II de la Convencin rige la formacin del contrato (arts. 14 a 24). La parte III, regula los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador, las acciones que corresponden a cada uno y la transmisin del riesgo (arts. 25 a 88). Los Estados pueden formular reserva a la parte II o a la parte III de la Convencin (art. 92). Dinamarca, Finlandia, Noruega y Suecia han formulado reserva a la parte II, por lo que no quedan obligadas por las normas referidas a la formacin del contrato. VI) Aspectos del contrato no regulados por la Convencin de Viena Los arts. 4 y 5 excluyen de la Convencin algunos aspectos del contrato y otras cuestiones vinculadas a la compraventa. 1) Validez del contrato La capacidad de las partes para celebrar el contrato, y su validez intrnseca deben resolverse de acuerdo al derecho aplicable, segn las normas indirectas del juez, ya que estas cuestiones no estn reguladas por la Convencin de Viena. La Convencin tampoco rige la representacin legal ni convencional: la cuestin es importante en el comercio internacional, ya que es habitual que intervengan agentes o representantes.(57) La Convencin de Ginebra de 1983 sobre la representacin en materia de compraventa13

internacional de mercaderas, que no ha sido aprobada por Argentina, contiene normas materiales uniformes sobre este tema.(58) La Convencin de La Haya de 1978 sobre la ley aplicable a los contratos de intermediarios y a la representacin, ha sido aprobada por nuestro pas por ley 23.964 y entr en vigencia el 1/5/92. La forma del contrato de compraventa est contemplada en el art. 11 de la Convencin de Viena, consagrando un criterio muy amplio en cuanto a la libertad de formas. Sin embargo, con relacin a los pases que han formulado reserva a este artculo (arts. 12 y 96), debe acudirse al derecho aplicable a la forma del contrato. Basta que uno de los pases del establecimiento de las partes haya formulado la reserva, para que el art. 11 no pueda aplicarse. Varios pases han efectuado la reserva, entre ellos Argentina, por lo que la necesidad de recurrir al derecho interno que resulte aplicable a la forma del contrato se incrementa.(59) Opino que nuestro pas no debi haber formulado la reserva del art. 96 de la Convencin, ya que el derecho privado argentino no concepta la forma escrita en un contrato de compraventa de mercaderas como esencial. El art. 1193 del Cd. Civil argentino no ha sido considerado como una norma de polica, o de aplicacin necesaria, a diferencia de lo que pueda opinarse si se trata de la transmisin de inmuebles ubicados en nuestro pas. Tampoco se han invocado principios de orden pblico internacional, para dejar de lado el derecho extranjero que resulte aplicable a la forma de un contrato en virtud de los arts. 12, 950, 1180 y 1181 del Cd. Civil, cuando ese derecho no exige la forma escrita. Los usos del comercio internacional prevalecen sobre las normas de la Convencin (art. 9), pero la validez de los usos queda sometida al derecho que resulte aplicable a la compraventa. 2) Transmisin de la propiedad Los efectos que el contrato de compraventa pueda producir sobre la propiedad de la mercadera vendida, estn excluidos de la Convencin (art. 4,b). Las diferencias existentes en los distintos sistemas legales, han impedido la unificacin de las normas materiales relativas a esta cuestin. Al analizar la Convencin de La Haya de 1986 veremos que la unificacin de las reglas de conflicto sobre transmisin de la propiedad tampoco se ha logrado totalmente. La Convencin de Viena se refiere a la transmisin de la propiedad, como una de las obligaciones del vendedor (arts. 30, 41 y 42), porque no soluciona las cuestiones que pueden suscitarse frente a terceros respecto de la propiedad de la mercadera vendida. La Convencin regula tambin la transmisin del riesgo (arts. 66 a 70), que en muchos sistemas jurdicos es una consecuencia de la transmisin de la propiedad. Como la transmisin del riesgo est regulada en todos los trminos de INCOTERMS 1990 de la I.C.C., hay que tener en cuenta que si se ha pactado alguna de estas clusulas, prevalecen sobre la Convencin (art. 9.1). c) Responsabilidad del vendedor por daos a la persona, causados por la mercadera La responsabilidad del vendedor por muerte o lesiones corporales causadas a una persona, por la mercadera, est excluida de la Convencin (art. 5). En realidad, an sin considerar esta norma que no exista en el Proyecto de 1978, la mayor parte de las cuestiones sobre responsabilidad por productos quedan fuera de la Convencin. Como las ventas al consumidor estn excluidas, la accin ejercida por un consumidor contra el vendedor de la mercadera, no se rige por la Convencin. Los daos causados por la mercadera a cualquier consumidor, que no sea el comprador, estn tambin excluidos de la Convencin, ya que no se trata de obligaciones emergentes del contrato de compraventa (art. 4, primer prrafo).(60) VII) Coordinacin de los mbitos de aplicacin de la Convencin y del derecho interno14

En las materias regidas por la Convencin de Viena, slo corresponde acudir al derecho interno aplicable segn las normas del Derecho Internacional Privado, cuando la cuestin no est expresamente resuelta por las normas de la Convencin y no pueda dirimirse de conformidad con los principios generales en que se basa la Convencin (art. 7.2). Si se trata de materias no regidas por la Convencin, como la validez intrnseca del contrato, se regulan por el derecho interno aplicable, segn las normas del derecho internacional privado. La coordinacin de la Convencin de Viena con los derechos internos aplicables, me parece una de las cuestiones ms interesantes y delicadas que suscitar la Convencin. Honnold, cuando destaca esta cuestin, plantea el caso de invalidez del contrato de compraventa por error de una de las partes en cuanto a la calidad de la mercadera. Si bien la validez del contrato es una cuestin excluida de la Convencin (art. 4 inc. a), el art. 35 de la Convencin se refiere a la conformidad material de la mercadera. Aunque esta norma no utiliza la palabra error, debe aplicarse la Convencin y no el derecho interno.(61) Otra de las cuestiones que podra plantearse es la posibilidad de invocar la teora de la imprevisin, basndose en el derecho interno aplicable, porque no est regulada en la Convencin. Cuando se plante esta cuestin en el Congreso de Derecho Comercial reunido en Buenos Aires en 1990, Boggiano y Ray opinaron que si la compraventa se rega por derecho argentino, podra invocarse el art. 1198 del Cd. Civil, pues la cuestin no est contemplada en la Convencin de Viena. Sostuve en esa oportunidad, apoyando la ponencia de Muguillo, que no corresponda acudir al derecho interno, pues el art. 79 de la Convencin contempla el incumplimiento del contrato debido a un impedimento ajeno a la voluntad de esa parte. La Convencin exonera de responsabilidad por daos a la parte que incumpli el contrato (art. 79.5), pero no autoriza la resolucin o revisin del contrato.(62) He vuelto a analizar la cuestin y sigo pensando que no corresponde invocar la teora de la imprevisin en un contrato regido por la Convencin de Viena. Podra agregar ahora que la Convencin regula detalladamente las acciones que tiene el comprador (art. 45) o el vendedor (art. 61), frente al incumplimiento de la otra parte, en particular las causales de resolucin del contrato por parte del comprador (art. 49) o del vendedor (art. 64), por lo que no cabe autorizar otras causales de resolucin. Hay que recordar tambin que las propuestas formuladas en UNCITRAL y en la Conferencia diplomtica para incluir entre las causas de exoneracin, las circunstancias en las que el cumplimiento causara graves sacrificios econmicos, fueron rechazadas, porque alteraran demasiado la obligacin de las partes de cumplir el contrato.(63) En suma, el recurso al derecho interno en casos de excesiva onerosidad sobreviniente, no se corresponde con la Convencin ni con sus antecedentes, ni promueve la uniformidad en su aplicacin. Como regla general de interpretacin de los mbitos de aplicacin de la Convencin y del derecho interno que rija la compraventa, me parece oportuno recordar el criterio de Honnold: El punto importante consiste en centrar la atencin en el hecho de si la Convencin regula el supuesto en cuestin, en vez de quedar atrapado por las etiquetas vinculadas a las diferentes doctrinas del derecho interno. La cuestin determinante es si la norma interna ha sido invocada por los mismos hechos que los mencionados en una norma de la Convencin.(64) C) Convencin de La Haya de 1986 sobre la ley aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercaderas I) mbito de aplicacin espacial 1) Carcter universal de la Convencin15

La Convencin de La Haya de 1986 tiene carcter universal, cuestin que me parece de gran importancia, pues cuando entre en vigencia, los Estados ratificantes debern utilizarla para determinar la ley aplicable a las compraventas internacionales de mercaderas, cualquiera sea el pas con el cual est conectado el contrato. As resulta del art. 6 de la Convencin, que dispone: Se aplicar la ley que la Convencin determine, sea o no de un Estado contratante. No he encontrado referencias al carcter universal de la Convencin en los estudios que se han publicado en nuestro pas sobre la Convencin(65), pero los autores extranjeros lo destacan.(66) Como Argentina ya es parte en la Convencin, cuando sta entre en vigencia, ha de desplazar en materia de compraventa de mercaderas, las normas indirectas de fuente interna referidas a contratos. Todos los casos de compraventas internacionales de mercaderas que se planteen en Argentina, debern ser resueltos de acuerdo a la Convencin de La Haya de 1986, cualquiera sea el pas con el cual estn relacionados, salvo que exista algn tratado internacional sobre la materia que resulte aplicable. 2) Relacin con otras convenciones La Convencin puede resultar desplazada por otras convenciones anteriores o futuras referidas a la ley aplicable a la compraventa internacional, cuando tanto el vendedor como el comprador tengan sus establecimientos comerciales en Estados partes de esas convenciones (art. 22.1). Tambin se contempla la aplicacin preferente de alguna convencin anterior o futura sobre la ley aplicable a una categora determinada de contratos de compraventa (art. 22.2).(67) Argentina no ha suscripto ningn otro convenio internacional sobre ley aplicable a la compraventa, pero esta norma abre la posibilidad de que, por ejemplo, en el marco del Tratado de Asuncin de 1991, que cre el Mercosur, se dictara una convencin regional sobre ley aplicable a la compraventa internacional o a determinada categora de compraventas. No estoy formulando un juicio de valor sobre la conveniencia de apartarse en la esfera regional de las normas de la Convencin de La Haya, simplemente sealo la posibilidad jurdica de hacerlo. Puede considerarse que los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, constituyen una convencin mencionada en el art. 22.1 de la Convencin de La Haya de 1986? Me estoy refiriendo a la situacin que puede plantearse cuando la Convencin de La Haya entre en vigencia, frente a un caso de compraventa internacional de mercaderas que deba resolverse en jurisdiccin argentina, conectado con alguno de los pases ratificantes de los Tratados de Montevideo de 1889 o de 1940, que no sea parte en la Convencin de La Haya. Pienso que a pesar del carcter universal de la Convencin de La Haya, deben primar los Tratados de Montevideo, pues existe una obligacin de nuestro pas, frente a los otros pases parte en los Tratados de Montevideo de aplicarlos. Adems, podra invocarse el art. 22.1 de la Convencin de La Haya de 1986. Lgicamente que si un pas parte en los Tratados de Montevideo, adhiere o ratifica la Convencin de La Haya, corresponde aplicarla, por su mayor especificidad, y porque es posterior a los Tratados de Montevideo. En el 7 Congreso Argentino de Derecho Internacional, que se llev a cabo en Salta del 4 al 6 de noviembre de 1993, se recomend, en base al relato de la autora, interpretar que los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, dentro de su mbito espacial especfico, tendrn primaca sobre la Convencin, hasta tanto los pases parte en dichos Tratados ratifiquen la Convencin. La Convencin Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, suscripta en Mxico el 17 de marzo de 1994, no ha solucionado ntegramente su coordinacin con otras convenciones. Si bien los arts. 6 y 20 de la Convencin16

Interamericana se ocupan de la cuestin, no solucionan el problema que puede presentarse en caso de compraventa internacional entre dos pases ratificantes de la CIDIP-V, cuando uno slo de ellos es parte en la Convencin de La Haya de 1986. II) mbito de aplicacin temporal La Convencin de La Haya de 1986 requiere un mnimo de cinco pases ratificantes o adherentes para entrar en vigencia (art. 27), los que an no se han obtenido. Asimismo, debe transcurrir un plazo de tres meses y la Convencin entrar en vigor el primer da del mes siguiente al vencimiento de ese plazo. El momento decisivo para determinar el mbito temporal pasivo de aplicacin de la Convencin de La Haya de 1986 es la fecha de celebracin del contrato (art. 24). Es necesario que la Convencin haya entrado en vigencia para el Estado que la aplique, al momento de la celebracin del contrato. III) mbito de aplicacin material 1) Internacionalidad de la compraventa La Convencin regula las compraventas internacionales, como su nombre lo indica y como es propio de una convencin sobre conflicto de leyes. Aunque pueda parecer extrao, la Convencin contiene dos calificaciones diferentes de la internacionalidad de la compraventa: una amplia (art. 1.) y otra restringida (art. 1.a). La calificacin amplia es tan abierta que algunos autores han dicho no existe calificacin alguna. La compraventa es internacional, segn la calificacin amplia, cuando exista conflicto entre las leyes de Estados diferentes, salvo que el conflicto provenga exclusivamente de la eleccin de las partes del derecho aplicable (art. l.b). La calificacin restringida determina que la compraventa es internacional, cuando los establecimientos comerciales del vendedor y del comprador se encuentran en Estados diferentes (art. 1.a), calificacin que coincide exactamente con la de la Convencin de Viena (art. 1.1). Esta calificacin restringida queda comprendida lgicamente, en la amplia, pero fue necesario incluirla en la Convencin porque se autoriz la reserva a la calificacin amplia (art. 21.1.a). Los pases que formulen esta reserva, slo considerarn que la compraventa es internacional cuando los establecimientos de las partes se encuentren en Estados diferentes (art. 1.a). Se ha dicho que el ejercicio de la reserva impone al pas que la formula mantener normas de derecho internacional privado de fuente interna para regular los casos en que se presente conflicto de leyes y estn excluidos de la Convencin. En cambio, la calificacin amplia permite que se recurra a la Convencin para determinar la ley aplicable a la compraventa, cualquiera sea el elemento extranjero existente en el contrato, aparezca o no como relevante. La compraventa no se califica como internacional cuando el nico elemento extranjero del caso es la eleccin del derecho aplicable efectuada por las partes. El proyecto de la Convencin autorizaba a elegir un derecho extranjero aunque la compraventa no tuviera elementos extranjeros objetivos, pero dejaba a salvo las normas imperativas. 2) Compraventas excluidas e incluidas En general, la Convencin de La Haya de 1986 ha trazado su mbito de aplicacin material siguiendo la lnea de la Convencin de Viena de 1980, por lo que hemos efectuado la comparacin de ambos tratados en este aspecto, al analizar la Convencin de Viena. Las compraventas excluidas de la Convencin de Viena (arts. 2 y 3), estn tambin excluidas de la Convencin de La Haya (arts. 2 y 4), salvo los casos contemplados en los arts. 3 y 9 de la Convencin de La Haya.

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Las diferencias en el mbito de aplicacin material de las dos convenciones, se limitan a tres supuestos, en los cuales no se aplica la Convencin de Viena, pero s la Convencin de La Haya: Compraventas En subastas Electricidad Incluidas La Haya: 9 Excluidas Viena: 2.b

Buques y aeronaves La Haya: 3.a. Viena: 2.e La Haya: 3.b. Viena: 2.f IV) Ley aplicable. Autonoma conflictual 1) Libertad de eleccin: no se exige contacto razonable La Convencin recepta la autonoma de la voluntad en la forma ms amplia y extensa que pueda concebirse. La primera parte del art. 7 dispone, de una manera lapidaria al decir de Pelichet(68), El contrato de compraventa se regir por la ley que elijan las partes. No se exige contacto razonable con el derecho elegido(69). Las partes pueden elegir un derecho neutral, es decir un derecho que carezca, precisamente, de contacto con el caso(70). Durante la Conferencia diplomtica, el representante de los Estados Unidos de Amrica propuso una enmienda al art. 7 para que se limitara la autonoma de las partes, si la ley elegida no resulta razonablemente conectada con el contrato, a la luz las circunstancias consideradas en su conjunto. La propuesta fue rechazada por una mayora abrumadora porque no se consider deseable agregar limitaciones a la autonoma de las partes, ya que tales restricciones socavaran la seguridad de las relaciones contractuales.(71). Los nicos lmites que impone la Convencin, a la ley elegida por las partes son el orden pblico (art. 18) y las normas de aplicacin inmediata (art. 17). 2) Formas de manifestacin de la voluntad: expresa y tcita La Convencin acepta que la eleccin de la ley se formule en forma expresa o tcita (art. 7.1). La manifestacin tcita siempre presenta algunas dificultades, pues no resulta tan sencillo determinar los lmites entre una voluntad real, que no ha sido formulada en forma expresa, y una voluntad ficta o presunta, es decir inferida por el juez o el legislador. Entendida como una forma de manifestacin de la voluntad real, la voluntad tcita a menudo resultar de actos realizados respecto de otro punto del contrato, que autoricen a considerar que las partes han elegido el derecho que regir el contrato. Se mencionan como ejemplos: la sumisin a un tribunal(72), la eleccin de una moneda determinada, el idioma en que est redactado el contrato, la adopcin de contratos tipo o propios de un sistema jurdico.(73). La Convencin de La Haya de 1986 dispone en su art. 7.1: El acuerdo de las partes al respecto deber ser expreso o quedar de manifiesto en el contrato y la conducta de las partes en su conjunto. No basta entonces un solo elemento para demostrar la eleccin', los actos y las circunstancias de los que se infiera la voluntad tcita de las partes deben ser considerados en su conjunto.(74). La voluntad tcita fue largamente debatida en la Conferencia diplomtica. Algunos pases se opusieron a su admisin! 75) pero la mayora estuvo de acuerdo en aceptarla. Se discuti mucho la frmula que deba utilizarse. El art. 2, segundo prrafo, de la Convencin de La Haya de 1955 sobre la ley aplicable a las ventas internacionales de objetos muebles corporales, haba sido considerado muy severo, al disponer que la designacin de la ley debe ser objeto de una clusula expresa o resultar indudablemente de disposiciones del contrato. El art. 5, segundo prrafo de la Convencin de La Haya de 1978 sobre la ley aplicable a los contratos de intermediarios y a la representacin, adopt una frmula ms amplia respecto18

de la voluntad tcita: La eleccin de esta ley debe ser expresa o surgir con razonable certeza de las disposiciones del contrato y de las circunstancias del caso. La Convencin de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales tambin adopt una frmula menos exigente que la de la Convencin de La Haya de 1955. Su art. 3.1. establece: Los contratos se regirn por la ley elegida por las partes. Esta eleccin deber ser expresa o resultar de manera segura de los trminos del contrato o de sus circunstancias. La Comisin especial que elabor en 1983 el proyecto de Convencin sobre compraventa de mercaderas, sigui casi textualmente la redaccin de la Convencin de La Haya de 1978 sobre representacin(76), texto que fue levemente modificado en la Conferencia diplomtica. Pelichet considera que la disposicin es por una parte lo suficientemente flexible para permitir al juez o al rbitro, en ausencia de una eleccin expresa, tener en cuenta las disposiciones del contrato o de todas las circunstancias referidas a las negociaciones del contrato, pero por otra parte es lo suficientemente rigurosa como para que el juez o el arbitro no puedan dar validez a una eleccin de las partes si no cuando la certeza de esa eleccin resulte de la voluntad comn de las partes(77). En este mismo sentido ha sealado Najurieta que, la intencin de la Convencin es respetar la eleccin slo cuando se trata de la voluntad comn de las partes y evitar que, con el pretexto de la bsqueda tcita, el juez haga regir el contrato por la ley que le plazca(78). 3) Posibilidad de eleccin de varias leyes: dpeage. Momento de la eleccin La Convencin dispone que La eleccin podr limitarse a una parte del contrato (art. 7.1.). Se acepta as el fraccionamiento o dpeage del contrato, que puede regirse por distintas leyes que se aplicarn a diferentes aspectos del mismo. La norma convencional no se refiere expresamente a la posibilidad de elegir varias leyes, pero al admitir que la ley elegida se aplique a una parte del contrato, autoriza tambin que las partes elijan ms de una ley(79). Segn Boggiano el fraccionamiento tiene un gran sentido prctico!80); Pelichet, en cambio, opina que el dpeage voluntario se justifica ms en una convencin referida a obligaciones contractuales Convencin de Roma de 1980: art. 3.1., pues existen contratos complejos con relaciones independientes desde el punto de vista jurdico o econmico, que en una convencin referida a un solo tipo de contrato. Seala tambin que, en caso de que el contrato de compraventa formara parte de otras relaciones contractuales, por ejemplo un contrato de empresa, la Convencin de La Haya slo debe aplicarse a la compraventa, ya que el contrato de empresa queda fuera del mbito de aplicacin de la Convencin(81). La eleccin de la ley aplicable puede realizarse en cualquier momento, aunque sea posterior a la celebracin del contrato. La ley elegida puede cambiarse, ya sea en todo o en parte (art. 7.2.). La modificacin de la ley aplicable, no obsta a la validez formal del contrato, ni afecta los derechos de terceros (art. 7.2.). 4) Ley que rige la existencia y la validez del consentimiento respecto de la eleccin de la ley aplicable La existencia y la validez intrnseca del consentimiento de las partes respecto de la eleccin de la ley que ha de regir el contrato, constituye una cuestin diferente de la validez de la eleccin, en el sentido de admisibilidad de un acuerdo de las partes sobre el derecho aplicable. Ferm destaca la necesidad de distinguir ambas cuestiones. Siguiendo a Pierre Mayer dice: el acuerdo sobre la ley aplicable es eficaz porque la regla de conflicto del juez lo prev(82). Si la eleccin en s misma es admisible, el derecho elegido resolver acerca de los vicios que la afectan, cuestin esta propia del derecho privado(83).19

La Convencin de La Haya de 1986 sigue respecto de esta cuestin la postura expuesta, que es mayoritaria en la doctrina. El art. 10.1 dispone: Las cuestiones relativas a la existencia y validez sustancial del consentimiento de las partes respecto de la eleccin de la ley aplicable sern dirimidas, si la eleccin cumple los requisitos establecidos en el art. 7, con arreglo a la ley elegida... Resulta entonces que la validez de la eleccin del derecho aplicable se rige por el art. 7 de la Convencin, que la autoriza, siempre que se cumplan las condiciones de dicha norma. Si esas condiciones no se dan, la eleccin de la ley es inoperante y el juez deber remitirse al art. 8 de la Convencin para determinar la ley aplicable al contrato.(84) Pero si el acuerdo es vlido de acuerdo a los requisitos del art. 7 de la Convencin, las otras cuestiones relativas a la existencia y ala validez intrnseca del consentimiento respecto de la eleccin de la ley aplicable, son regidas por la misma ley elegida.(85) Se trata de los vicios que puedan afectar el consentimiento de las partes sobre la eleccin del derecho, por ejemplo error, dolo, violencia, fraude, abuso del derecho(86). Como excepcin, la Convencin dispone que la existencia y la validez del consentimiento sobre la eleccin de la ley, se rigen por la ley del establecimiento de una de las partes, cuando esta intenta demostrar que no prest su consentimiento (art. 10.3). La ley del establecimiento de la parte se aplica solamente cuando de las circunstancias resultase que no sera razonable aplicar la ley presuntamente elegida(87). Esta excepcin fue discutida en la Conferencia; la delegacin de China propuso suprimirla, pero fue aceptada agregando la frase referida a la falta de razonabilidad de la aplicacin de la ley elegida. Von Mehren considera que se introduce un elemento de incertidumbre en cuanto a la ley aplicable(88). Opino que la posibilidad que otorga la Convencin de aplicar la ley del establecimiento de una de las partes, es adecuada en aquellos casos en que existe verosimilitud sobre la inexistencia del consentimiento respecto del derecho aplicable. Me parece preferible la flexibilidad, an a costa de un cierto grado de incertidumbre, para evitar las dificultades de la prueba de un derecho extranjero, que aparentemente no fue elegido por las partes. 5) Lmites de la autonoma: Orden pblico internacional. Normas de polica El orden pblico internacional del juez (art. 18) y las normas de polica del juez (art. 17), constituyen el lmite de la autonoma de la voluntad de las partes, como as tambin de la aplicacin de la ley indicada por el art. 8 de la Convencin, en caso de ausencia de eleccin de las partes. El art. 18 exige, como es habitual en otras convenciones de La Haya y en otros tratados internacionales,(89) que la ley sea manifiestamente incompatible con el orden pblico. La finalidad que se busca es evitar que los Estados recurran demasiado fcilmente al orden pblico, por eso, para invocar la reserva de orden pblico, se exige que la ley aplicable afecte profundamente la moral y las buenas costumbres del Estado(90). En cuanto a las normas de aplicacin inmediata o normas de polica, el art. 17 se refiere solamente a las del juez, sin mencionar las normas de polica extranjeras. No me parece adecuado en esta oportunidad abrir un debate sobre la existencia y el concepto de las llamadas normas de polica, ni sobre la bondad de este encuadre metodolgico, que ha sido tan discutido por algunos autores. Entiendo que las normas de aplicacin inmediata constituyen una realidad del Derecho Internacional Privado actual. No solo la gran mayora de los autores se refiere a ellas, cualquiera sea la postura que adopten, sino que han sido introducidas en los tratados internacionales, como sucede en la Convencin de La Haya de 1986, por lo que resulta imposible obviarlas. La Convencin de Roma de 1980 contempl las normas de polica en su art. 7: 1. Al aplicar en virtud del presente Convenio, la ley de un pas determinado, podr darse efecto a las disposiciones imperativas de la ley de otro pas con el que la situacin tenga una conexin, si y en la medida en que, tales disposiciones, segn el derecho de este ltimo pas, son20

aplicables cualquiera que sea la ley que rija el contrato. Para decidir si se debe dar efecto a estas disposiciones imperativas, se tendr en cuenta su naturaleza y su objeto, as como las consecuencias que se derivarn de su aplicacin o de su inaplicacin. 2. Las disposiciones del presente Convenio no podrn afectar la aplicacin de las normas de la ley del pas del juez que rijan imperativamente la situacin, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato. El juez est facultado a aplicar las normas de polica extranjeras (art. 7.1), pero est obligado a aplicar las normas imperativas de su propio derecho (art. 7.2). La Convencin de La Haya de 1978 sobre la ley aplicable a los contratos de intermediarios y a la representacin, incluye tambin las normas de polica, pero slo se refiere a las extranjeras. El art. 16 dispone: Al aplicar la presente Convencin, se podrn hacer efectivas las disposiciones obligatorias de cualquier Estado con el cual la situacin tenga una vinculacin efectiva siempre y en la medida en que sean aplicables esas disposiciones segn el derecho de ese Estado, cualquiera sea la legislacin designada por sus normas de competencia. Tambin la Convencin de La Haya de 1985 sobre la ley aplicable al trust y a su reconocimiento, menciona en su art. 16 las normas de polica del juez y extranjeras, aunque respecto de estas ltimas autoriza a formular reserva. La ley suiza de derecho internacional privado del 18 de diciembre de 1987 contempla tambin las normas de polica del juez (art. 18) y las extranjeras (art. 19), bajo la denominacin de normas imperativas. La aplicacin de las normas de polica extranjeras es facultativa para el juez tambin en esta legislacin. El tema de las normas de polica fue objeto de mucho debate en la Conferencia que aprob la Convencin de La Haya de 1986. El proyecto de la comisin especial no inclua las normas de aplicacin inmediata, ya que despus de discutirse largamente la cuestin, una mayora apreciable as lo decidi.(91) El tema fue planteado nuevamente en la Conferencia diplomtica, a travs de una propuesta que formularon once pases, entre ellos Argentina(92). La primera parte de la propuesta, con alguna leve diferencia en su redaccin, constituye el actual art. 17 de la Convencin, que se refiere a las normas de aplicacin inmediata del juez. El segundo prrafo de la propuesta expresaba: Puede igualmente reconocerse efecto a las reglas de la misma naturaleza de otro Estado que presente un vnculo suficientemente estrecho con el caso. De haberse aprobado este segundo prrafo, la Convencin habra permitido al juez, aunque no exigido, tomar en consideracin normas de polica de un derecho distinto a la lex causae y a la lex fori(93). La oposicin que se formul a la inclusin de las normas de polica extranjeras fue muy fuerte, en razn de la complejidad e inseguridad que generara. Se objet tambin que se aplicaran varias leyes a una misma cuestin. Asimismo se seal la discrecionalidad que otorga la expresin vnculo suficientemente estrecho con el caso(94). Despus de una memorable discusin, -al decir de Boggiano y de una primera votacin empatada, la propuesta fue finalmente rechazada por 22 votos en contra, 20 a favor y 4 abstenciones.(95) Varios autores han criticado que la Convencin de La Haya de 1986 haya omitido las normas de aplicacin inmediata extranjeras(96). Comparto el criterio de Pelichet de que el tema de las normas de polica fue reglado en forma truncada por la Convencin. Podran haberse dejado totalmente de lado las normas de polica, si se consideraba que el tema no estaba an lo suficientemente desarrollado como para incluirlo en un tratado internacional, o de lo contrario, si se decida tratar el problema, deba hacrselo en su totalidad.(97) No creo que la inclusin de las normas de polica extranjeras habra dificultado la ratificacin de la Convencin de La Haya de 1986, como afirma Najurieta, pues estaba prevista una reserva en ese caso.(98)21

Me parece importante analizar si el silencio de la Convencin impide al juez aplicar las normas de polica extranjeras, ya que Argentina es parte en la Convencin y existe jurisprudencia en nuestro pas que ha tomado en consideracin este tipo de normas. Los autores que han analizado la Convencin de La Haya de 1986 sostienen que el silencio de la Convencin no impide que las normas de polica extranjeras puedan ser consideradas por el juez(99). En primer lugar la Convencin no lo prohbe: se deja en libertad a cada Estado para analizar y decidir en cada caso concreto si la reglamentacin extranjera imperativa que tiene conexin con el caso se fundamenta o no en un inters legtimo(100). En segundo lugar, la aplicacin de las normas de aplicacin inmediata ya sean propias o extranjeras, constituye en puridad, un problema de Parte General del Derecho Internacional Privado, lo que implica en mi criterio, que se pone en juego el sistema y mtodo de Derecho Internacional Privado del juez en su totalidad. En la doctrina argentina, Boggiano ha sostenido con anterioridad a la Convencin de La Haya de 1986, que deben tomarse en consideracin adems de las normas de polica del juez, las extranjeras que pertenezcan al derecho elegido por las partes y las de terceros pases con los que la compraventa est vinculada en forma estrecha, siempre que se trate de leyes anteriores a la celebracin del contrato. Adems y aunque se dicten con posterioridad a la celebracin del contrato, deben aplicarse las normas de polica de los pases de ejecucin del contrato, pues pueden impedir materialmente el cumplimiento del contrato. El art. 1208 del Cdigo Civil argentino constituye un fundamento normativo adecuado para la aplicacin de las normas imperativas extranjeras.(101) La jurisprudencia de los tribunales argentinos ha tomado en consideracin, en algunas oportunidades, normas de polica extranjeras. Una antigua sentencia de la Cmara Comercial de la Capital Federal, dictada en 1944 en los autos Goja, Humberto c/Livio C. Costa,(102) aplica las normas de polica uruguayas, que prohiban la exportacin e impedan el embarque de la mercadera que deba efectuarse en Montevideo. V) Ley aplicable a falta de eleccin de las partes Los arts. 8 y 9 de la Convencin indican la ley aplicable a la compraventa internacional, en subsidio de eleccin de las partes. 1) Principio general: ley del establecimiento del vendedor El art. 8.1 establece, como principio general, que el contrato se rige por la ley del Estado del establecimiento del vendedor al momento de celebrarse el contrato. Se recepta as, sin nombrarla, la teora de la prestacin caracterstica. El concepto de establecimiento no est definido en la Convencin, por lo que pueden suscitarse problemas de calificaciones, ms graves an que en la Convencin de Viena de 1980, ya que en este caso se trata de la calificacin del punto de conexin.(103) Me parece conveniente acudir a las calificaciones del derecho internacional privado, en vez de utilizar las del derecho privado, tal como sostuviera al analizar la Convencin de Viena. Me refiero no solo al derecho internacional privado del juez, sino tambin al derecho internacional privado del lugar donde se encuentra el supuesto establecimiento, para determinar si realmente constituye tal. Aunque la Convencin no califica el punto de conexin establecimiento, el art. 14 soluciona el problema de los establecimientos mltiples y de la falta de l. Se sigui el criterio de la Convencin de Viena de 1980 (art. 10.a), al elegir en caso de establecimientos mltiples, aquel que guarde la relacin ms estrecha con el contrato y su ejecucin, segn las circunstancias conocidas por las partes al momento de la celebracin del contrato, o que debieron haber previsto en ese momento (art. 14.1).

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Si una de las partes no tuviera establecimiento, se tendr en cuenta su residencia habitual (art. 14.2), es decir que se adopta la misma solucin de la Convencin de Viena de 1980 (art. 10.b). La traduccin al espaol del art. 14.2 de la Convencin de La Haya de 1986 Si una de las partes no tuviere establecimiento comercial, se tendr en cuenta su domicilio habitual, muestra alguna diferencia con su equivalente de la Convencin de Viena. Sin embargo, si se consultan los textos autnticos en ingls y en francs, la redaccin es idntica a Viena, por lo que no debe buscarse a otro concepto distinto al de residencia habitual.(104) El punto de conexin establecimiento del vendedor se encuentra determinado temporalmente al momento de la celebracin del contrato, a fin de evitar la posibilidad del denominado conflicto mvil, en caso de cambio del lugar del establecimiento. 2) Excepciones: ley del establecimiento del comprador La ley del establecimiento del vendedor establecida como principio general, se deja de lado y se aplica la ley del establecimiento del comprador en tres supuestos contemplados en el art. 8.2: a) celebracin del contrato y negociaciones en el pas del comprador; b) entrega de la mercadera en el pas del comprador y c) llamado a licitacin. a) Celebracin en el pas del comprador Para que se aplique la ley del establecimiento del comprador, se exige que el contrato se haya celebrado en ese Estado, estando las partes presentes y que all se hayan realizado negociaciones (art. 8.2.a). Esta excepcin podr aplicarse cuando el vendedor realiza un viaje de negocios y concreta la venta en el pas del comprador, despus de tratativas llevadas a cabo tambin en ese pas. No es necesario que la totalidad de las negociaciones se hayan realizado all. Si la celebracin del contrato tuvo lugar en el pas del comprador, en presencia de ambas partes, hay que presumir, como sostiene Boggiano, que all se han realizado las negociaciones. En estas condiciones, la parte que afirme que las negociaciones decisivas se realizaron en otro pas, debe probarlo.(105) Cuando el contrato se celebra en el pas del comprador, a travs de un representante o agente del vendedor, la compraventa se rige por la ley del establecimiento del vendedor, ya que el art. 8.2.a) exige la presencia de ambas partes en el lugar de celebracin.(106) b) Entrega de la mercadera en el pas del comprador La compraventa se rige por la ley del establecimiento del comprador, si en el contrato se prev expresamente que el vendedor deber entregar la mercadera en dicho Estado (art. 8.2.b). Esta segunda excepcin al principio general fue introducida en la Convencin de acuerdo a la propuesta formulada por el representante de Argelia, quien sostuvo que sera un logro para los pases en desarrollo, que habitualmente son compradores, que la ley del comprador se aplicara al menos en ciertos casos. La propuesta recibi fuerte oposicin, fue modificada parcialmente y result aprobada por 17 votos a favor, 16 en contra y 14 abstenciones. Despus de la votacin, en varias oportunidades se intent reabrir el debate sobre esta norma, introducirle modificaciones o permitir que se formulara reserva. Finalmente se lleg a una solucin de compromiso en el plenario, en virtud de la cual se dej sin efecto la posibilidad de introducir reserva al art. 8.2.b, pero se agreg que deba haber una previsin expresa en el contrato, respecto del lugar de entrega de las mercaderas.(107) De acuerdo entonces a la excepcin contenida en el art. 8.2.b., el contrato se rige por la ley del establecimiento del comprador, por ejemplo, cuando el vendedor se compromete a instalar una mquina en la fbrica del comprador.(108) En la Conferencia diplomtica se analizaron algunos trminos de INCOTERMS que se consideraron que no encuadran en la excepcin del art. 8.2.b. Adems de la modalidad23

FOB, que no presenta ninguna dificultad, se mencionaron las clusulas CIF y C&F (actualmente CFR en la versin 1990 de INCOTERMS) y se seal que estos trminos, en los que el vendedor se obliga a contratar el transporte hasta el puerto de destino convenido, no establecen la obligacin de entregar las mercaderas en el puerto de destino convenido.(109) En realidad, las clusulas CIF y CFR, al igual que la clusula FOB, establecen claramente la obligacin del vendedor de entregar la mercadera en el puerto de embarque (punto A.4 de los respectivos trminos), por lo que lgicamente no encuadran en el art. 8.2.b. de la Convencin y debe aplicarse en este caso el principio general, es decir la ley del establecimiento del vendedor.(110) Me parece conveniente analizar la totalidad de las clusulas vigentes de INCOTERMS 1990, en lo que se refiere al lugar de entrega de la mercadera y su incidencia en la aplicacin del art. 8.2.b. de la Convencin de La Haya de 1986. Hace algn tiempo, motivada por las opiniones de Boggiano sobre la incidencia de las clusulas FOB, C&F y CIF de INCOTERMS 1953 en la determinacin de la ley aplicable a la compraventa internacional, en el derecho internacional privado argentino de fuente interna, me propuse investigar la cuestin respecto de la totalidad de las modalidades de INCOTERMS, en su versin de 1990.(111) Las trece modalidades de INCOTERMS 1990 indican expresamente el lugar de entrega de la mercadera, con la ventaja de que la ltima versin ha sistematizado las clusulas, de modo que el punto A.4 de todas las modalidades se refiere a la entrega de la mercadera. Adems la versin vigente de 1990 ha agrupado las modalidades en cuatro categoras, lo que facilita la comprensin. Grupo E: El vendedor pone la mercadera a disposicin del comprador en los propios locales del vendedor (EXW-Ex works). Grupo F: El vendedor entrega la mercadera a un medio de transporte elegido por el comprador. (FCA - Free carrier; FAS - Free alongside ship y FOB - Free on board). Grupo C: El vendedor debe contratar el transporte, pero sin asumir los riesgos posteriores a la carga. Entrega la mercadera en el puerto de embarque o al primer transportista. (CFR Cost & Freight; CIF - Cost, insurance, freight; CPT - Carriage paid to y CIP - Carriage and insurance paid to). Grupo D: El vendedor soporta todos los gastos y riesgos necesarios para llevar la mercadera al pas de destino (DAF Delivered at frontier; DES - Delivered ex ship; DEQ Delivered ex quay; DDU Delivered duty unpaid y DDP - Delivered duty paid). En las clusulas del grupo D, con excepcin de la modalidad DAF, la mercadera se entrega en el pas del comprador, en el puerto de destino ya sea en el buque o en el muelle o en el lugar convenido en el pas de destino. He sostenido, con relacin al derecho argentino de fuente interna, que si el lugar de entrega coincide con el domicilio del comprador, como generalmente sucede, la utilizacin de las modalidades DES, DEQ, DDU y DDP de INCOTERMS 1990, localizan la compraventa en el domicilio del comprador y corresponde aplicar esa ley a la compraventa internacional.(112) No debe confundirse el lugar de entrega de la mercadera, con el puerto de destino o lugar convenido que se indica a continuacin de las siglas CFR, CIF, CPT y CIP. En estos trminos comerciales, la entrega se produce en el pas del vendedor y la referencia al puerto de descarga alude solamente a la circunstancia que el vendedor paga el transporte o el transporte y el seguro hasta el puerto de destino, pero sin asumir los riesgos de la travesa. En la modalidad DAF, a pesar de ser un trmino de llegada, la entrega de la mercadera se efecta en la frontera, antes de despacharse en la aduana para la importacin. Por eso, no puede considerarse que la entrega se realice en el pas del comprador.(113)

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En consecuencia, en el marco de la Convencin de La Haya de 1986, opino que la ley del establecimiento del comprador se aplica cuando las partes han pactado los trminos DES, DEQ, DDU y DDP de INCOTERMS 1990 de la I.C.C., he indicado un puerto de destino o un lugar convenido en el pas del comprador, ya que en estas clusulas se establece que la entrega de la mercadera debe efectuarse en el pas del comprador, en el lugar convenido, soportando el vendedor todos los gastos y riesgos hasta ese momento (clusulas A.3 y A.4 de cada uno de estos trminos).(114) Lando dice que las clusulas DDP, EXQ y EXS designan claramente el lugar de cumplimiento. Si estas clusulas de transporte no se consideran clusulas expresas que designan el lugar de cumplimiento de la obligacin del vendedor, cules s? Me parece importante destacar la opinin de Lando, coincidente con la que expongo, porque como delegado de la I.C.C., intervino en la Conferencia de La Haya de 1985 y critic en ese momento y posteriormente la solucin del art. 8.2.b.(115) La mencin de alguno de los trminos de INCOTERMS implica la incorporacin al contrato de los usos del comercio internacional, en virtud de la autonoma material de la voluntad, como lo destaca Bog