DERECHO COMERCIAL II

DERECHO CAMBIARIO.

Objeto: estudia todas las normas jurídicas relativas a los títulos de crédito, como así también todos los principios generales que no se encuentran receptados en la legislación vigente.

Se llama derecho cambiario porque tiene que ver con un acto de comercio típicamente comercial, que son las operaciones de cambio (banco, corretaje, art. 8 inc. 3 C.Com.):

Artículo 8.- “La ley declara actos de comercio en general: 3.- Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate”.

Se habla de “cambio” no de productos, sino de dinero. Por eso el banco es típicamente comercial, porque las operaciones de banco son comerciales.

Para el C.Com. pueden aplicarse supletoriamente las normas del C.Civ.:

TÍTULO PRELIMINAR

I. “En los casos que no estén especialmente regidos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil”.

El Derecho Comercial abarca varias ramas, y una de ellas es el derecho cambiario. Si bien es puramente comercial, no todas las personas que intervienen en él son necesariamente comerciantes.

Teoría general del Derecho cambiario: no hay regulación específica y, por tal motivo, siempre se recurre a la doctrina italiana o alemana.

ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO.

1) SUSTRATO MATERIAL O DOCUMENTO (es el papel, el documento en sí);

2) DERECHO (declaración unilateral de voluntad del librador del título; se expresa a través de la FIRMA).

SUSTRATO MATERIAL + DERECHO = TÍTULO DE CRÉDITO.

Los elementos del título de crédito se ayudan mutuamente, se complementan. No puedo ejercer el derecho si carezco del sustrato material. Los elementos, a pesar de que se complementan, mantienen su independencia.

En caso de perder el título, la única manera de quitar el derecho para que no tenga validez el título es por medio de la CANCELACIÓN. De esa manera, quito el derecho del sustrato material.

SUSTRATO MATERIAL.

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Lo podemos analizar desde 2 puntos de vista: Como cosa mueble; Como documento.

(1) Como COSA MUEBLE – el papel es materia. Puede ser desplazado de un lugar a otro por la naturaleza (viento) o por la voluntad del hombre. Si nos atenemos a la definición de cosas que da Vélez, estamos en presencia de una cosa mueble (no obstante, por ejemplo, la escritura es considerada como un inmueble, por el valor probatorio que tiene).

Las cosas no son muebles solo por la posibilidad de ser trasladadas de un lugar a otro, sino también por su carácter representativo.

En realidad, no podemos hablar del sustrato material como cosa mueble per se porque tienen CONNOTACIONES ESPECÍFICAS de las que carecen las demás cosas muebles. Opera como una cosa mueble, pero eso no significa que sea una de ellas propiamente dicha.

Connotaciones específicas:

- VALOR- LEY DE CIRCULACIÓN- IRRIVINDICABLE (NO REIVINDICABLE)

VALOR: el sustrato material comienza siendo papel y luego se le incorpora la escritura. Como papel tiene un valor intrínseco propio, casi irrisorio (podríamos estimar el costo de la hoja de papel en 0.05 $); pero, evidentemente, tiene tal valor, aún si me lo regalan (porque seguiría costando lo mismo).

Las demás cosas muebles también tienen este valor intrínseco. La diferencia es que su valor es normal.

Pero el sustrato material tiene otro valor: EXTERNO o REPRESENTATIVO. Y este valor se lo va a asignar el creador del título, el librador. De ahí que decimos que el título vale por su valor representativo, y no por su valor interno (un auto, una mesa, no tienen valor representativo, sino que sólo tienen valor interno).

El sustrato material tiene 2 valores, a diferencia de las demás cosas muebles. Algunos autores afirman que los títulos de crédito siempre tienen un valor representativo mayor que el interno. Esto es equivocado; normalmente ocurre así, pero puede darse lo contrario (ej: pagaré por 0.01$)

LEY DE CIRCULACIÓN: hay que hacer una aclaración. Cuando hablamos de “ley de circulación” no nos referimos a una ley emanada del Congreso Nacional, sino a una ley de carácter natural que ha nacido del ejercicio del comercio. Es similar a lo que pasa con la ley de la oferta y la demanda.

Esta ley es una consecuencia lógica del ejercicio natural o de la naturaleza del comercio.

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El derecho comercial nación por necesidad del hombre. En principio, a partir del trueque. En una primera etapa era directo. Pero al aumentar la población, no era tan fácil conseguir lo que uno precisaba. Comenzaron a intervenir terceros. Se cambiaban las cosas con ese 3º para luego conseguir lo que uno necesitaba. Se trataba entonces de un trueque indirecto.

Llegó un momento en que hubo que fijarle un valor a las cosas, porque no era igual una piel de un animal que una manzana. Cada uno de sus miembros y la sociedad misma empezaron a darle valor a las cosas, y, por ejemplo, una piel valía 50 manzanas.

Pero este sistema comenzó a tener problemas en cuanto a la valoración de cada cosa que se intercambiaba. Apareció entonces la moneda. Todos sabían cuánto valía, cuántas eran necesarias para comprar una fruta, una piel, un arma, etc.

Sin embargo, llegó una etapa en que era difícil hacer monedas, transportarlas, y aparecieron entonces los títulos de crédito. Por esta razón es que decimos que los títulos de crédito tienen una ley de circulación propia, que nace del ejercicio del comercio.

Los títulos se pueden clasificar de diferente manera: Al portador A la orden Nominativo NO A LA ORDEN (se trata de títulos que no tienen efectos

cambiarios; están contemplados en el art. 12 apart. 2º Ley Camb.)

Al portador: son aquellos en los cuales no se designa al beneficiario, y se transmiten por la simple entrega (lo que los romanos llamaban la “traditio brevi manu”, que Vélez receptó y dio el nombre de tradición.

A la orden: son aquellos en los cuales se designa al beneficiario y se transmiten a través del endoso. Y, además, debe existir la tradición (Ej: letra de cambio, pagaré).

Nominativos: son aquellos que están confeccionados también a favor de una persona determinada, se transmiten por endoso, se necesita la tradición, pero para que se perfeccione la transmisión es necesario que sea inscripta en los registros del emisor. La doctrina lo llama transfert.

IRRIVINDICABILIDAD (NO REIVINDICABLE): las cosas inmuebles como muebles pueden estar en manos de personas que no sean titulares de dominio. Para subsanar esta situación, en los inmuebles es más fácil, porque en el Registro de Propiedad figuran los titulares de dominio y, además, contamos con la acción reivindicatoria.

Con los muebles es más complicado. Primero, tenemos que ver el tipo de cosa mueble de que se trata. Las cosas muebles no registrables tienen una presunción iuris tantum que surge del art. 2412 del C.Civ, que dice

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que la posesión de una cosa mueble presume la propiedad de ella. Esta presunción admite prueba en contrario: que se trate de una cosa robada o perdida.

Las cosas muebles registrables funcionan igual que las cosas inmuebles. Por ejemplo, puedo pedir la reivindicación de un automóvil.

El título es irrivindicable respecto del poseedor de buena fe. Yo no puedo reivindicar del poseedor de buena fe. Y la buena fe se presume. Esto es así por una cuestión de seguridad jurídica.

PERO, esto no quiere decir que no se pueda reivindicar el título. Se puede hacer; pero es difícil probar el robo, pérdida o sustracción (es decir, la mala fe) a través de lo escrito en el título.

Los demás títulos pueden ser reivindicados y puedo valerme de cualquier medio de prueba.

(2) Como DOCUMENTO – cuando hablamos de sustrato material como documento, observamos que tiene diferentes efectos. Es constitutivo, dispositivo y probatorio.

CONSTITUTIVO: porque el papel es convertido en documento a través de la declaración unilateral con contenido económico efectuada por el librador y expresada con su firma.

La declaración de voluntad es la incorporación del derecho; es constitutiva del derecho incorporado.

DISPOSITIVO: tiene que ver con que el derecho, al incorporarse al sustrato material, determina que dependa de la suerte del mismo. Donde va el documento va el derecho, porque existe entre ellos una necesidad para la instrumentación, sin perjuicio de que entre ambos existe una independencia funcional (porque el derecho lo puedo desincorporar del sustrato material).

Si quiero disponer del derecho debo tener el papel (por ejemplo, si quiero cobrar un cheque lo tengo que llevar al banco).El sustrato material como documento permite disponer del derecho.

PROBATORIO: el sustrato material como documento tiene también efectos probatorios. La prueba más irrefutable es demostrar que tengo el crédito. Que tenga efectos probatorios significa que me sirve como prueba.

EL DERECHO.

Lo podemos analizar desde 2 aspectos diferenciados: Como fuente de las obligaciones; Como declaración cartásea/crediticia.

(1) Como FUENTE DE LAS OBLIGACIONES – como fuente, decimos que la obligación cambiaria es unilateral, no recepticia, incondicionada e irrevocable.

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Unilateral: porque para la incorporación del derecho sólo es necesaria la voluntad del librador.

No recepticia: porque la declaración de voluntad no necesita del consentimiento ni del beneficiario ni de ningún otro sujeto cambiario.

La doctrina dice que todos los actos cambiarios son unilaterales y no recepticios. Pero agregan que todos los actos unilaterales son no recepticios, y eso no es así: el acto de un testador es unilateral, pero esa declaración es recepticia porque requiere de la conformidad del heredero o legatario para que la voluntad del causante pueda cumplirse.

Incondicionada: en algunos casos, más que incondicionada, la obligación cambiaria debe ser pura y simple.

Es incondicionada porque no puede estar sujeta a ningún tipo de condición, ni suspensiva ni resolutoria. No se puede supeditar el ejercicio del derecho a una condición.

En el cheque común, no basta con decir que la obligación es incondicionada, sino que es necesario que sea pura y simple.

La obligación puede estar sujeta a modalidades como plazo (que transcurra o no un lapso de tiempo determinado), condición (que ocurra o no, que exista o no, un hecho futuro incierto) y cargo (que se cumpla un hecho o acto jurídico por parte del beneficiario).

El cheque es una orden de pago y como tal, debe ser pura y simple, librada contra un banco. El cheque no puede estar supeditado a un plazo. Y tengo 30 días para presentarlo al pago, lo cual no implica que tengo que esperar que pasen esos 30 días: puedo ir a cobrarlo incluso el día en que lo recibo.

No pasa lo mismo con los instrumentos de crédito, que están sujetos a modalidades como un plazo.

Irrevocable: esto significa que los actos cambiarios (libramiento, endoso, aceptación, aval), una vez que se hayan realizado a través de la declaración de voluntad del sujeto, no pueden ya dejarse sin efecto. Por eso son irrevocables. La ley no establece ningún medio para revocar esa declaración de voluntad.

(2) Como DECLARACIÓN CREDITICIA – si escribo un papel tengo un documento. Pero para que sea título de crédito, la declaración de voluntad debe tener un contenido económico y, además, ese contenido económico es un crédito o una orden de pago (en el caso del cheque).

Frente a un crédito tenemos 2 sujetos:

Sujeto activo: es el acreedor, el que ejerce el derecho. PORTADOR LEGITIMADO: es la persona que en ejercicio de ese derecho va a presentar el título al cobro y, si no es atendido, quedará expedita la acción cambiaria que corresponde.

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Sujeto pasivo: pueden ser:

El principal obligado al pago: DEUDOR (según el Código Civil); ACEPTANTE (letra de cambio); LIBRADOR (pagaré y cheque).

También están comprendidos los garantes del pago, que son los ENDOSANTES y AVALISTAS. En el caso de la letra se agrega el LIBRADOR.

VALORES ESENCIALES DE LA CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS.

La circulación de los títulos tiene 3 valores esenciales:

CERTEZA RAPIDEZ SEGURIDAD

Certeza – se refiere a la existencia del crédito. Todos los títulos de crédito contienen un crédito, por lo que si tengo un título de esas características tengo, evidentemente, un crédito. Por eso en los títulos de crédito no debe probarse el contenido, sino si se pagó o no.

Rapidez – tiene que ver con la negociación del título. Desde el punto de vista de los créditos, ya en derecho romano se podían transferir por medio de la cesión de créditos o la delegación.

En nuestro C.Civ., Vélez, siguiendo en parte al derecho romano, aceptó la cesión de créditos, pero no la delegación. En la delegación lo que se cede es una deuda, y en la nota al art. que habla de cesión de créditos el mismo Vélez dice que las deudas no se ceden.

No obstante, el art. 815 de ese Cód. habla de la expromisión.

Cesión de créditos: es un contrato formal, que debe hacerse por escrito (art. 1454); por excepción, es solemne cuando se ceden derechos litigiosos o dudosos, en cuyo caso deberá hacerse por medio de escritura pública (art. 1455).

Pero el contrato sólo se perfecciona cuando se notifique al deudor cedido (art. 1459). Si el cedente es de mala fe (cesión del crédito a varias personas), es válida la cesión en la cual intervino el que primero notificó al deudor.

Para ceder un crédito hay que tener capacidad para comprar y vender.

Delegación: consiste en que una persona cede a otra una deuda. Para el derecho romano había 2 clases:

Perfecta: en que el acreedor presta conformidad a la delegación y el delegante queda liberado;

Imperfecta: caso en que el acreedor se opone y quedan obligados solidariamente frente a él el delegante y el delegado.

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Expromisión: para algunos autores se trata de una delegación encubierta; para nosotros es una figura autónoma. Se da cuando un tercero, voluntariamente, paga el crédito, y no necesita la conformidad del deudor. El crédito se extingue.

La expromisión se encuentra en el capítulo de la novación. Se extingue la obligación por el pago, pero ahora el deudor le debe lo que pagó el 3º.

En este caso, no es más que una subrogación.

En el derecho cambiario, los títulos se transfieren:

- los títulos al portador, por la simple entrega;- los títulos a la orden, por medio del endoso.

Existe rapidez en la negociación, que es lo que necesita el derecho comercial. Las anteriores figuras conspiran contra esta característica.

Seguridad – para algunos, la seguridad es un valor esencial porque, precisamente, asegura que el acreedor va a cobrar su crédito. Pero no es así: nadie puede asegurar que se le va a pagar.

La seguridad, en este caso, apunta, significa, que la ley le provee al portador legitimado los medios idóneos para procurarse el cobro del crédito. ¿Cómo consigue esto? Por medio de un procedimiento ágil que permita acceder al cobro en el menor tiempo posible.

Procedimiento de cobro ejecutivo: es el medio idóneo que estableció la ley procesal para que el portador legitimado pueda cobrar su crédito.

1) demanda por cobro de pesos;2) como el título tiene fuerza ejecutiva por sí solo, se le manda al

deudor un mandamiento de intimación de pago y citación al remate;3) dentro de los 5 días, el deudor puede oponer defensas o excepciones

que están taxativamente enunciadas en el C.P.Civ. y Com.4) vencido el término, si no hay excepciones o fueron rechazadas, el

juez dicta sentencia: - consiste en manda a llevar adelante la ejecución hasta que el deudor

pague el total del capital reclamado más los intereses y costas correspondientes;

- producido el remate, el acreedor se cobra su crédito.

CARACTERES DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO.

Definición de título de crédito de VIVANTE: el título de crédito es un documento, necesario para ejercer el derecho literal y autónomo en él contenido. Vemos que de la misma definición surgen los caracteres de los títulos de crédito.

Los títulos de crédito tienen 3 caracteres:

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NECESARIO LITERAL AUTÓNOMO

Elemento estructural CaracteresDocumento NECESARIO

Derecho LITERAL Y AUTÓNOMO

Necesario: significa que para ejercer el derecho es necesario tener el documento, en razón de que el documento es condición de existencia (efecto constitutivo) del derecho en él incorporado. Por ejemplo, si quiero cobrar un cheque lo tengo que llevar al banco.

El fundamento de este caracter radica en la naturaleza documental que tiene el derecho incorporado.

Consecuencias: para poder ejercer el derecho tengo que tener el documento, ya que el documento es donde se constituye el derecho y mediante él (el documento) también se puede disponer de la obligación cambiaria.

Literal: tiene que ver con la forma de la escritura. Cuando hablamos de literalidad estamos significando que el título vale en su cuantía, modalidad y eficacia, por lo que está escrito en él. Por ejemplo, si el título es por 10.000$, sólo puedo reclamar el cobro de esa suma.

Este caracter tiene una característica que le es propia: es bilateral, en razón de que lo escrito vale para todos los sujetos, no sólo para el portador legitimado, sino también para el principal obligado y para los garantes.

Autónomo: este caracter fue creado por VIVANTE en 1896. En aquel entonces, la mayoría de los títulos creditorios carecían de independencia y estaban supeditados al contrato de cambio. Esto perjudicaba la circulación de los títulos y las transacciones comerciales.

Por eso, Vivante realizó un estudio de la letra de cambio y trató de ver qué normas eran perjudiciales para el ejercicio del comercio y qué normas necesitaría para lograr una buena circulación económica. Utilizó un método inductivo – deductivo, y llegó a la simplificación de la hipótesis: la creación de este carácter autónomo.

A partir del nacimiento de este carácter, la letra de cambio se independizó, ya que formaba parte del contrato de cambio (en nuestro país no se independizó sino hasta 1963).

A través del carácter autónomo, se deja de lado un viejo principio del derecho romano: “nadie puede ejercer un derecho mejor (más grande y extenso) que el que tenía…” principio NEMO PLU IURIS.

Nuestro Cód. Civ. lo ha receptado las siguientes normas:

Art. 3270.- Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y

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recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere.

Art. 3271.- La disposición del artículo anterior no se aplica al poseedor de cosas muebles.

Ahora no se transfiere el mismo derecho, sino que en cada transmisión nace un derecho nuevo, independiente de los demás. Por tanto, no se pueden transferir los vicios o defectos que tuviesen las transmisiones.

Cada transmisión funciona como compartimientos estancos; en cada una nace un nuevo derecho, independiente de los demás, y por eso es AUTÓNOMO.

Este carácter está receptado en el art. 7 de nuestra ley cambiaria, pero también hay otros dos arts., 18 y 51, que también se refieren a él.

Art. 18 – quiere decir que no se pueden oponer defensas o excepciones de carácter personal entre los obligados que no sean directos.

Art. 51 – el portador legitimado tiene 2 derechos para el supuesto en que no se le pague el título:

- IUS ELECTIONI- IUS VARIANDI

Ius electioni – consiste en que el portador puede elegir a qué sujeto cambiario demandar (a uno, a varios o a todos);

Ius variandi – consiste en que, habiendo demandado a un sujeto, si este resultara insolvente podrá, en el mismo juicio, demandar a otro, a otros o a todos.

Este art. establece la SOLIDARIDAD cambiaria. No hay mancomunación, aún entre sujetos que se encuentren obligados en los mismos términos.

LIBRADOR Endosante

Endosante

Endosante

PORTADOR LEGITIMADO

NO

SI

Puede ir contra él porque es deudor

directo

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El requerido de pago debe siempre pagar el total. No puede excusarse bajo pretexto de que hay otros sujetos obligados con él.

PAPELES DE COMERCIO. CARACTERES.

Primero, debemos hacer una diferencia entre lo que son los títulos de créditos y los papeles de comercio.

En principio, entre el concepto de título de crédito y papel de comercio existe una relación género-especie. Los primeros son el género, los otros la especie. Todos los papeles de comercio son títulos de crédito, pero no todos los títulos de crédito son papeles de comercio.

Si todos los papeles de comercio son títulos de crédito, entonces los papeles de comercio tiene los mismos elementos estructurales (sustrato material y derecho). También tienen los valores esenciales de certeza, rapidez y seguridad, además de los caracteres (necesarios, literales y autónomos).

Pero hay caracteres que son propios de los papeles de comercio, que no tienen los demás títulos de crédito. Estos son:

ABSTRACTO FORMAL COMPLETO

ABSTRACTO – tiene que ver con la causa de los títulos. En virtud del art. 499 del C.Civ., no hay obligación sin causa, y a través de una construcción jurídica de este art. en conjunto con otros, se sanciona el enriquecimiento sin causa.

Los arts. 499 – 502 son los únicos referidos específicamente a la causa (aún hoy se discute si se refieren a la causa fuente o la causa fin). En derecho civil, la diferencia entre causa fuente o causa fin no es determinante; lo que importa, en sí, es que exista una causa.

En derecho cambiario, esta cuestión sí es determinante. La causa fuente se relaciona con el origen y la existencia del título; consiste en una declaración unilateral de voluntad del librador del título, que se manifiesta a través de su firma. Vale decir, es la declaración documental con carácter económico que hace el librador.

Si no hay firma no hay derecho. Si no hay derecho, no hay título de crédito.

Causa fin: consiste en el motivo, razón o circunstancia por la que ha sido creado el título. En derecho cambiario es irrelevante, no tiene importancia (a diferencia de la causa fuente, que sí o sí debe existir).

La abstracción tiene que ver con la causa fin. El carácter abstracto significa que el título puede prescindir de la causa fin. Por el contrario, en derecho civil, la causa fin sí es relevante.

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Cuando el papel de comercio se presenta a verificar en un concurso o quiebra, la ley de quiebras dice que el acreedor debe demostrar la existencia del crédito y el monto, causa (aquí la ley se refiere a la causa fin, es decir, hay que demostrar por qué el título me ha sido entregado) y privilegio que tuviere.

La ley exige que quien se presente a verificar un título debe demostrar la causa. Pero es ese caso, el título se ve desnaturalizado, porque ha perdido el carácter abstracto de los papeles de comercio.

Que la causa sea irrelevante no implica que no se pueda especificar en el título, pero aunque sí estuviera especificada no sirve, porque es una mera declaración.

FORMAL – ya en derecho romano la forma era uno de los elementos de los actos jurídicos.

En las 3 etapas de Roma se conforma toda la estructura jurídica romana; durante dichos períodos, vemos un predominio de las formas. Había contratos en los que la forma le daba validez al acto, especialmente la mancipatio y la in iure cessio.

En estos contratos, era imprescindible seguir las formalidades exigidas por la ley; de lo contrario, era nulo.

En nuestro derecho, Vélez tuvo muy en cuenta al derecho romano. En el art. 973 del C.Civ. hay una definición de forma, pero es ERRÓNEA:

Art. 973.- La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o por un oficial público, o con el concurso del juez del lugar.

Vélez confunde el género (las formas) con la especie (las solemnidades).

En el C.Civ. podemos decir que encontramos actos jurídicos de diferentes tipos:

- formales: la ley les asigna una forma determinada ( * );1) solemnes;2) no solemnes;

- no formales: son aquellos en que las formas quedan al arbitrio de las partes;

Ejemplo de un acto no formal: el contrato de comodato, que puede ser verbal o escrito.

La diferencia esencial va a estar dada por la prueba.

( * ) Actos formales:

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No solemnes: son aquellos en que la ley impone una forma, pero no una solemnidad. Por ejemplo, la cesión de créditos: se hace por escrito. Las partes pueden elegir hacerla por instrumento público o privado.

Solemnes: la solemnidad determina la existencia del acto. Si no se cumple, el contrato se tiene por nulo, inválido. Ej: art. 1810 inc. 1º: donación de cosas inmuebles debe hacerse por escritura pública.

Si no se cumple la solemnidad hay NULIDAD.

En el DERECHO CAMBIARIO, y más precisamente en el caso de los papeles de comercio, la forma se encuentra tasada o predeterminada por la ley. Esto significa que ante los hechos puntuales, cuando la ley impone una forma, su incumplimiento no es unívoco para todos los casos, sino que la ley es la que me va a decir cuál es el efecto del incumplimiento.

De ahí que para analizar la forma y ver su alcance debemos analizar los efectos del incumplimiento.

Efectos del incumplimiento de la forma: nos encontramos con 3 consecuencias:

inexistencia del título (consecuencia más extrema);

nulidad del acto cambiario (consecuencia menos importante);

se tiene por no escrita una cláusula prohibida o no permitida por el sistema cambiario (no se le da importancia).

Inexistencia del título: el art. 2º apart. 1º de la Ley Cambiaria establece que “la falta de algunos requisitos del art. anterior (art. 1º) determina que no hay letra de cambio. Este mismo criterio se aplica para el caso del pagaré (art. 102 apart. 1º).

Nulidad del acto cambiario: art. 13 Ley Cambiaria: “el endoso parcial es nulo; el endoso por instrumento separado es nulo”. En este caso, el endoso debe ser completo, por la suma total que indica el título. Lo que se anula es sólo el endoso (todos los demás actos, tanto anteriores como posteriores, son válidos y el título también lo es).

Se tiene por no escrita una cláusula prohibida o no permitida por el sistema cambiario: art. 3 Ley Cambiaria: “el librador de la letra de cambio es garante de la aceptación y pago del título. El puede exonerarse de la garantía de aceptación, pero no podrá eximirse de la garantía de pago; y si lo hiciere colocando una cláusula en ese sentido, se la tendrá por no escrita.

COMPLETO – significa que el título se basta a sí mismo, porque se rige por lo escrito en él (carácter literal). De ahí que no necesite de otros instrumentos que le sirvan de apoyatura. Lo escrito en el título es suficiente para que se baste a sí mismo.

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Todos los actos cambiarios deben estar en el título. No obstante, el art. 33 Ley Cambiaria permite realizar un AVAL en instrumento separado.

El aval es una garantía que tiene una característica especial: no es necesaria e imprescindible. El título puede cumplir con su finalidad sin necesidad de que haya avales.

No se exige el aval porque existen otras garantías preestablecidas. Obviamente que si está presente es mejor, porque hay posibilidad de cobrar a más personas.

El hecho de que sea una garantía adicional permite que el aval se constituya por instrumento separado. De ahí que esta disposición del art. 33 no es una excepción al carácter completo, no afecta el carácter completo. Tanto la letra de cambio, como el cheque y el pagaré son papeles de comercio porque tienen los caracteres abstracto, formal y completo, que los diferencia de los demás títulos de crédito, que carecen de estos caracteres (Ej: acción de sociedad, warrants, etc.).

LA LETRA DE CAMBIO.

Tiene 3 emplazamientos cambiarios:

El primero corresponde al LIBRADOR, es decir, al creador del título (el que realizar la declaración unilateral de voluntad; crea el derecho y firma el título).

El segundo es el TOMADOR o BENEFICIARIO, que va a ser el primer portador legitimado del título (el acreedor); es la persona a la que el librador le ha entregado el título.

El tercero es el GIRADO, que es la persona designada por el librador para que acepte el título y, posteriormente, lo pague al portador legitimado.

En este caso, el librador promete el hecho del 3º y, subsidiariamente, el derecho propio, como garante esencial (art. 10 Ley Cambiaria).

¿Por qué? El fundamento es que, normalmente, entre librador y girado existe lo que se llama una relación de provisión. Entre ellos debe haber una relación comercial donde el girado es deudor del librador.

Evidentemente, esta relación de provisión es la causa fin del libramiento. Si el girado recibe una letra, en ese momento debe discernir si le debe o no al librador: lo lógico es que si le debe al librador acepte el título, convirtiéndose en el principal obligado al pago al día del vencimiento; si no acepta, no queda obligado.

Lo que realmente interesa es si el girado acepta o no. Si acepta se obliga; de lo contrario, no. De esa manera, la causa fin es irrelevante, porque como ya anticipáramos, lo que interesa es si acepta o no el título.

Diferentes supuestos:

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si el girado le debe y no acepta: el librador le ejecutaría a través del derecho común. Pero no va a poder ejecutar la letra;

si el girado no le debe nada y, sin embargo, acepta: en este caso, queda obligado, aún no debiéndole nada, porque lo que interesa es si acepta o no;

si el girado debe sólo una parte de la letra, puede aceptarla parcialmente por lo que debe.

La LETRA ES un título ESENCIALMENTE A LA ORDEN, aún cuando no se diga expresamente (art. 12 apart. 1º). De ahí que es un instrumento de crédito y, como tal, el obligado al pago, el aceptante, tiene un plazo para pagar.

El plazo puede ser de 2 años, por ejemplo. Si el portador legitimado necesita dinero, puede negociar el título (por un endoso), situación que se puede repetir hasta el día del vencimiento del plazo, y aún hasta después de vencido.

Cada una de las transmisiones a través de endoso determinan que cada endosante es garante de la aceptación y pago del título (art. 16 L. Camb.).

Pueden también aparecer los avalistas, es decir, personas que se comprometen al pago si no lo hace el aceptante.

Si el aceptante no paga, el portador puede elegir a cualquiera de los garantes (art. 51). Y si al que demanda no le paga, puede hacer uso del ius variandi (demandar a otro, otros o todos).

REPRESENTACIÓN CAMBIARIA.

¿Puede una persona librar una letra en nombre de otra? Debemos tener en cuenta los arts. 8 y 9 Ley Camb. y art. 58 Ley Sociedades.

Art. 9: para librar una letra de cambio en nombre de otra persona es necesario tener un poder especial. La misma ley aclara que el poder para ejercer el comercio no basta. Para librar esa letra, debo acompañar al título el testimonio de ese poder especial, y cuando el título circula debe acompañarse también.

Art. 8: quien libra una letra sin poder especial o con poderes insuficientes queda obligado personalmente como librador.

Art. 58 L. Soc. (representación plural, personas que actúan en nombre y representación de la sociedad, y que la obligan): la sociedad puede obligarse por medio de 2 o más personas.

Si el acto lo otorgan todos los representantes, es válido y obliga a la sociedad. Si esas mismas personas libran una letra de cambio, en realidad se entiende que el librador es la sociedad misma.

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El problema es cuando no firman todos (por ejemplo, son 3 representantes y firman solo 2). En este caso, la ley de sociedades hace una diferencia: el acto es válido aún cuando hay representación plural en infracción. La cuestión es quién responde como librador:

- si el acto coincide con el objeto social: queda obligada la sociedad (Ej: tomemos el caso de una S.A. que tiene como negocio los materiales de construcción. 2 de los 3 representantes firman una letra en pago de la compra de 1.000.000 de ladrillos. El acto, pese a la infracción a la representación, es válido y obliga a la sociedad);

- si el acto no coincide: son responsables los que firmaron como libradores, porque el acto jurídico es notoriamente extraño (*) al objeto social (Ej: el mismo caso anterior, pero en lugar de ladrillos compran 1.000.000 de sombreros).

(*) “notoriamente extraño”: surge sin necesidad de investigar el hecho.

- en caso de duda, queda obligada la sociedad.ALTERNATIVAS DE LA CREACIÓN.

El art. 3 se refiere a este tema: la letra puede ser librada a favor del librador, a cago del librador y por cuenta de un 3º.

A FAVOR DEL LIBRADOR: en este caso, el librador es también beneficiario. Esto sirve por varios motivos, pero hay 2 que son relevantes:

- si el librador es beneficiario va a ser la persona que va a presentar el título al girado para la aceptación; en este caso, es muy probable que el girado acepte el título, porque es el mismo acreedor quien le reclama.

- y de no aceptar, podrá exigir directamente el pago.

A CARGO DEL LIBRADOR: acá, el librador es también girado. La ventaja: si necesito dinero, sí o sí debo acudir al banco o a un prestamista. Obtengo el dinero, pero tengo un año para devolverlo. Si libro una letra a favor del que me prestó el dinero, me constituyo como girado y así me aseguro la aceptación del título y el plazo para pagar.

POR CUENTA DE UN TERCERO: supongamos que existen 3 comerciantes:

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La finalidad es tratar de que, a través de una letra de cambio, el comerciante de La Plata consiga pagarle al comerciante de Buenos Aires y cobrarle al de Bahía Blanca.

El comerciante de La Plata le dice al de Bs As que libre una letra de cambio. El girado será el de B. Blanca. El tomador será el prestamista, el que da el dinero.

El comerciante de B. Blanca acepta pagar. Llega el vencimiento y paga la letra. Ese pago no sólo le pagó al comerciante de La Plata, sino también al prestamista. Y el comerciante de La Plata no tuvo que desembolsar dinero.

Si el girado acepta y no paga, el tomador le inicia juicio porque es el principal obligado al pago.

Si el girado no acepta, el tomador va a ejecutar al librador, que va a tener que pagar.

Y el comerciante de Bs As ejecutará al de La Plata y el de La Plata al de B.Blanca.

GARANTÍA CAMBIARIA.

En el derecho cambiario existen 4 tipos de garantía:

1) garantía ESENCIAL2) garantía NATURAL3) garantía EVENTUAL4) garantía ADICIONAL

Garantía ESENCIAL: es la que da el librador de la letra. Es esencial en razón de que no puede eximirse de ese tipo de garantía. El art. 10 dice que el librador es garante de la aceptación y pago del título. El puede relevarse de la garantía de la aceptación, pero no de la garantía de pago.

Buenos Aires

La Plata

Bahía Blanca

Es deudor del de Buenos Aires

Es acreedor del de Bahía Blanca

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Si colocare una cláusula en ese sentido, se la tendrá por no escrita. La ley está determinando esta garantía esencial. El librador es el que ha creado el título y por eso debe responder por esa garantía esencial.

Garantía NATURAL: se caracteriza por ser una garantía prevista por el ordenamiento jurídico, pero su existencia depende de la conducta que tome el sujeto cambiario. Esta garantía puede llegar a desaparecer si ese sujeto coloca una cláusula en sentido contrario.

El art. 16 dice que el endosante es garante de la aceptación y pago del título, salvo cláusula en contrario.

Algunos autores consideran que dentro de las garantías naturales se encuentra también la persona del girado, porque el librador cuando crea el título, señala al girado para el pago.

Pero si el no acepta, no queda obligado. El girado está señalado como obligado al pago, pero su obligación depende de su aceptación o no. Además, si el girado acepta va a ser el principal obligado al pago, pero no es garante.

Garantía EVENTUAL: en principio, no aparece en el título, pero súbitamente puede aparecer. La ley prevé que el librador, si bien designa a un girado, a su vez menciona también el nombre de otra persona –el indicado– para que, en el supuesto de que el girado no acepte, el título se lo presenten al indicado, que si acepta se convierte también en obligado al pago. Este caso se llama aceptación por intervención, y se encuentra en los arts. 75 – 77 de la ley.

Puede ocurrir que el girado no acepta y no haya indicado; o que sí exista, pero tampoco acepte.

Puede también ocurrir que aparezca un tercero y acepte voluntariamente la letra. Este también es un supuesto de aceptación por intervención.

La letra, si no tiene aceptación de parte del girado, se va a perjudicar. Por eso se pueden dar estos supuestos, para salvar la existencia, el destino de la letra.

Garantía ADICIONAL: es adicional porque no es imprescindible para el sistema cambiario. El título puede o no estar avalado (si tiene avales, mejor, porque hay una garantía mas; si no lo hay, el título cumple igualmente su función).

Por eso, la ley en el art. 33 permite que se haga fuera del título. Es el único acto cambiario que se puede hacer fuera del título sin afectar el carácter completo del mismo.

REQUISITOS DE LA LETRA DE CAMBIO:

Requisitos INTRÍNSECOS de la letra de cambio (Caracteres).

1) CAPACIDAD

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2) OBJETO

3) CAUSA

4) VOLUNTAD

Requisitos EXTRÍNSECOS de la letra de cambio.

a. NECESARIOS AL TIEMPO DE LA CREACIÓN:

Denominación del título. Firma del librador.

b. NECESARIOS AL TIEMPO DE LA PRESENTACIÓN (a la aceptación al pago):

Tiempo del pago. Lugar de pago. Nombre de la persona que realizará el pago (GIRADO). Nombre del tomador o BENEFICIARIO. Lugar de la creación. Fecha de la creación.

c. QUE LA LEY SUPLE:

Falta de plazo de vencimiento. Falta de lugar de pago. Falta de lugar de creación.

REQUISITOS INTRÍNSECOS DE LA LETRA DE CAMBIO (Caracteres).

Son los siguientes:

5) CAPACIDAD6) OBJETO7) CAUSA8) VOLUNTAD

CAPACIDAD: la letra de cambio, al igual que el pagaré, cheque, están dentro de la orbita del derecho comercial.

Son actos de comercio formales porque la ley lo dice (ver art. 8 C.Com.). Al ser formal, no se necesita que el librador, girado, etc. sean comerciantes, porque no es necesaria la interposición en los cambios, sino la emisión del título solamente.

La capacidad a la que nos vamos a referir es, entonces, la capacidad comercial, que se logra a los 18 años.

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No obstante, hay excepciones. Teniendo menos de 18 años, también se puede librar letra de cambio, cuando se de alguno de los siguientes supuestos:

a) cuando el librador ejercer industria, arte o profesión por la que tiene una remuneración.

b) emancipación por matrimonio – es un supuesto bastante extraño porque la excepción es parcial; entre los requisitos para contraer matrimonio, la edad mínima para el varón es de 18 años y para la mujer 16. Decimos que es parcial porque la excepción sólo sirve para la mujer, que puede casarse a los 16 años. Pero el varón recién adquiere esa capacidad de contraer matrimonio a los 18 años, edad que coincide con la requerida por el C.

c) art. 12 C.Com: el hijo menor puede ser socio del padre, su madre o ambos. Para que haya sociedad debe acuerdo entre los socios y aporte de capital. Pero ¿qué capital aporta el menor?

- ¿trabajo? El C.Civ. dice que los padres pueden ocupar a sus hijos para ejecutar trabajos propios de su edad;

- art. 12 tampoco dice a qué clase de menores se refiere: no es lo mismo un menor de 10 años que un menor de 17 años.

Hay que atender a la capacidad del menor para diferenciar lo bueno y lo malo, es decir, al discernimiento. Vélez sostiene que a los 14 años ya no es menor impúber y pasa a ser menor adulto (art. 55 C.Civ.):

Art. 55.- Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar.

Pero si comparamos este art. con el 921:

Art. 921.- Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; como también los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, están sin uso de razón.

Para saber qué es lo bueno debemos primero saber qué es lo malo.La conclusión es que la figura del menor como socio no está clara en el C.Civ.

OBJETO:

Art. 953.- El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto.

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Para el derecho cambiario, el objeto es muy preciso: debe tratarse de UNA SUMA DETERMINADA DE DINERO.

No puedo librar una letra de cambio por animales, cosas. Siempre debe tratarse de una suma de dinero, y NO INTERESA LA CLASE DE MONEDA.

Si la suma no es determinada, debe ser, al menos DETERMINABLE. Es determinada cuando es precisa, por ejemplo: 1.000$.

Pero también puede tratarse de una suma que no es precisa, pero que de lo escrito en el título puedo determinar a cuánto asciende esa cifra. Por ejemplo: 1.000 + 2% mensual. En 1 año, 1.000$ + 24% = 1240$. Vemos en el ejemplo que la suma no está determinada, pero fácilmente podemos determinar cuál será el monto a pagar.

Al lado del capital debe colocarse la TASA DE INTERÉS, no se debe derivar a una tasa de interés que cobre un banco, por ejemplo.

CAUSA: nos referimos, en este caso, a la causa fin, que en derecho cambiario es irrelevante. Cuando hablamos de la causa como requisito intrínseco nos referimos a la causa fin.

Debe ser LÍCITA (no contraria al orden jurídico).

Como es irrelevante, nadie la incluye en el título. Pero si se decide incluirla, esta debe ser lícita.

VOLUNTAD: normalmente, algunos autores llaman a este requisito consentimiento. Pero está mal hablar de consentimiento en derecho cambiario porque se trata de actos unilaterales y no recepticios.

La voluntad tiene 3 elementos:

- intención- discernimiento- libertad – este último es indispensable para el derecho cambiario. Si

aparece afectada por la violencia no hay acto cambiario.

REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE LA LETRA DE CAMBIO.

Nos referimos a los requisitos externos de la letra de cambio. Se clasifican de 3 maneras:

NECESARIOS AL TIEMPO DE LA CREACIÓN (están indicados en el art. 1 inc. 1º y 8º);

NECESARIOS AL TIEMPO DE LA PRESENTACIÓN (los encontramos en el art. 1 inc. 2º y 7º);

QUE LA LEY SUPLE (los encontramos en el art. 2º párr. 2º al 4º).

NECESARIOS AL TIEMPO DE LA CREACIÓN.

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1) DENOMINACIÓN DEL TÍTULO2) FIRMA DEL LIBRADOR

DENOMINACIÓN DEL TÍTULO.El inc. 1º art. 1º dice que el título debe contener la denominación “letra de cambio” inserta en el texto y expresada en el mismo idioma en el cual se realizó el título, pudiendo tener la denominación “a la orden”.

La denominación es el nombre. La ley la llama “letra de cambio” o también “a la orden”.

¿Dónde debe estar la denominación del título? La ley dice que debe estar inserta en el texto, es decir, en la oración. Por ejemplo: “páguese por esta letra de cambio a la vista la suma de dos mil pesos…”.

Idioma. La denominación debe ser en el mismo idioma en que se redactó el título. Si el título está en francés, “letra de cambio” debe estar escrito en francés. Lo que busca la ley a través de esta exigencia es evitar confusiones.

La ley utiliza como sinónimo de letra de cambio “a la orden”. Podemos dar un ejemplo de cómo quedaría conformado el texto: “páguese por esta a la orden a la vista la suma de dos mil pesos…”.

La ley usa una terminología que es esencial en el derecho cambiario. Nuestro país es el único en el mundo que tiene como sinónimo de letra de cambio “a la orden”. No quiso dejar de lado esta denominación.

El argumento es que en nuestro país todos la conocían (allá por 1930) bajo esa denominación.

El art. 12 apart. 1º dice: “la letra de cambio es esencialmente a la orden, aún cuando no se lo diga expresamente. La letra es un título a la orden, no al portador.

El apartado segundo dice que “el librador puede colocar la cláusula ‘no a la orden’”, pero en ese caso el título pierde los efectos cambiarios y se va a transmitir en la forma y con los efectos de la cesión de créditos.

El art. 101 se refiere al pagaré, y dice que puede tener 3 denominaciones: pagaré, vale y a la orden. Si dice “a la orden”, ¿será letra o pagaré? Para algunos autores, si no se designa girado es pagaré; de lo contrario, es letra de cambio.

FIRMA DEL LIBRADOR. La declaración unilateral de voluntad del librador con contenido económico se expresa mediante su firma. Por esta razón es que la ley exige la firma.

Pero es necesario hacer algunas aclaraciones:

- hay 2 clases de firma: “legible” e “ilegible”. Se diferencian en cuanto a su apreciación y con relación a identificar a quien firma. Pero jurídicamente tienen los mismos efectos.

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legible: es aquella que permite identificar a la persona que la realizó por su nombre, apellido, o ambos, o su apodo, seudónimo. No interesa en realidad si firmó con nombre real o apodo;

ilegible: no se puede precisar ni nombre, ni apellido ni apodo.

Para la ley, ambas tienen los mismos efectos. Pero hay que decir: las firmas deben tener rasgos de firma. El problema es, generalmente, con la ilegible, porque no debe tratarse de símbolos con una designación ya establecida (por ejemplo, no puedo firmar con un triángulo, con un cuadrado, etc.)

LETRA DE CAMBIO “EN BLANCO”.

Estos 2 requisitos (denominación del título y firma del librador) son los mínimos que debe contener la letra al momento de su creación. Si falta alguno de estos estamos frente a una LETRA DE CAMBIO EN BLANCO.

La ley nos habla específicamente de la letra de cambio en blanco en el art. 11. Este art. dice que la letra puede circular en blanco, pero es necesario que al momento de la presentación esté completa (es decir, tenga todos los requisitos).

Lo peligroso de que esté en blanco es que se complete en desmedro del librador. Si hubo pacto oral, no vale porque el título sólo vale por lo escrito en él. Si hubo un pacto de llenado, se puede hacer una acción civil por daños y perjuicios, en caso de que el título haya sido completado de forma diferente a lo convenido.

El art. también menciona 2 cosas más. La ley le impone a la letra en blanco un plazo de caducidad. Debe ser llenada dentro de los 3 años del libramiento. Si pasan esos 3 años sin que se llene, la letra caduca.

Si no tiene fecha de libramiento, ¿cómo sabemos cuándo caduca? La podemos completar en cualquier momento. Por eso los autores italianos los incluyen como requisito necesario para la creación.

¿Es lo mismo una letra incompleta que una letra en blanco? Para la ley es lo mismo, porque usa el coordinante “O”. Pero desde el punto de vista doctrinario, Vivante sostiene que la incompleta es aquella en que el librador no lo quiso poner. Se trata de una cuestión subjetiva.

NECESARIOS AL TIEMPO DE LA PRESENTACIÓN (a la aceptación o al pago).

El inc. 2 art. 1º dice que el título debe contener la promesa incondicionada de pagar una suma determinada de dinero. Este requisito extrínseco es también intrínseco, porque se refiere al objeto.

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Se dice que la promesa es “incondicionada” porque no puede estar supeditada a que ocurra o no un hecho incierto o futuro (condición suspensiva o resolutoria).

No especifica a quién, pero se entiende que el que debe pagar es el girado. La promesa es que va a pagar el girado, pero el que promete es el librador.

TIEMPO DEL PAGO (vencimiento de la letra de cambio): la ley nos dice en el art. 1º que el título debe tener una fecha de pago, una fecha de vencimiento. Pero no dice más. Por eso debemos ir al capítulo sobre vencimientos (arts. 35 – 39).

Art. 35 – Clases de vencimiento: los podemos clasificar en:

- relativos: son aquellos en que el día de libramiento no se sabe cuándo el título va a vencer;

- absolutos: el día del libramiento ya se sabe qué día vence el título.

Esta clasificación no la hace la ley. El art. 35 dice que los vencimientos son A LA VISTA, A CIERTO TIEMPO VISTA, A DÍA FIJO Y A DETERMINADO TIEMPO VISTA. Luego de enumerarlos, dice que si hubiera un vencimiento escalonado o de cualquier otro tipo no habrá título.

Vencimientos:

A LA VISTA: según el art. 36, la letra a la vista vence una vez cumplido el plazo establecido que se cuenta desde el día del libramiento. En realidad, esta letra vence el día que el portador legitimado la presenta al pago dentro del año de la creación. Esta letra no se presenta a la aceptación, sino directamente al pago.Por ejemplo: libramiento el 4/5/07 – no se sabe cuándo vence, porque el portador podrá presentarla al pago en cualquier momento entre el 4/5/07 y el 4/5/08. Es un vencimiento relativo.

A CIERTO TIEMPO VISTA: en este caso, la letra vence una vez cumplido el plazo establecido, que comienza a correr a partir del día que se presentó la letra a la aceptación, dentro del año de la creación.

Plazo: 1 año Plazo vista: 3 meses (comienza a correr desde la presentación a la aceptación).

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A DÍA FIJO: se coloca una fecha y ese día vence. No importa el día de aceptación. Se trata de un supuesto de vencimiento absoluto, porque ya desde el libramiento conozco el día del vencimiento.

A CIERTO TIEMPO DE LA FECHA: se establece un plazo, que comienza a correr a partir del día del libramiento. Si el plazo es de 3 meses, tomemos el siguiente ejemplo: 4/5/07 (3 meses) 4/8/07. Se trata también de un vencimiento absoluto.

INTERESES COMPENSATORIOS: según el art., en las letras “a la vista” y “a cierto tiempo vista” se pueden colocar intereses compensatorios, siempre que al monto se le agregue al lado la tasa de interés.

La ley solo menciona este tipo de vencimientos, porque no se sabe cuándo vencen. En cambio, si se sabe cuándo va a vencer se puede calcular la tasa de interés y agregársela al capital.

La ley nada dice respecto de los vencimientos absolutos.

No pueden existir otros vencimientos distintos de los indicados. La ley prohíbe expresamente el vencimiento escalonado.

Vencimiento escalonado.

10.000$ 1/9 – vencen 3.000$;1/10 – vencen 2.000$;y así sucesivamente.

Para pagar así tengo que hacer varias letras de cambio diferentes, porque los vencimientos son únicos y deben ser sólo los 4 establecidos en la ley.

LUGAR DE PAGO: cuando hablamos de “lugar” lo hacemos en un sentido geográfico, y en referencia a una ciudad, pueblo e, inclusive, a un paraje determinado. En los casos que el lugar de pago es una ciudad o pueblo sólo se hace una referencia que es imprecisa: “pagadero en La Plata”, pero ¿dónde exactamente?.

Libramiento 4/5/07

Vencimiento plazo 4/5/08

Aceptación 4/10/07

Vencimiento plazo vista

4/1/08

La aceptación determina

cuándo vence el

plazo vista

PLAZO VISTA

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Pese a que la ley sólo exige indicar el lugar de pago, también es necesario indicar el domicilio (calle, nº, de qué pueblo, localidad, etc.)

Normalmente, además del lugar se coloca el domicilio, como ya adelantáramos. Pero ¿qué pasa si no se menciona el domicilio? Tenemos que atender a algunas disposiciones de la ley.

La doctrina italiana entiende que ante la falta de domicilio se paga en el municipio; o también se puede realizar el pago ante un escribano de ese lugar. Esto ha sido dejado de lado por nuestra ley, porque se busca evitar llegar a esas soluciones.

Nuestra ley contempla una serie de reglas en los arts. 44 (norma general) y 29 (complemento). Estos arts. conforman lo que la doctrina italiana llama “letra domiciliada”: tiene lugar cuando se ha colocado el lugar de pago pero no el domicilio.

Art. 4: el librador puede colocar un domicilio que se encuentra fuera del lugar de pago, designando a esos efectos a un domiciliatario.

El domiciliatario es una persona designada por el librador para que en su domicilio se pague el título. Pero esa persona no tiene ningún tipo de responsabilidad cambiaria: no es obligado al pago ni garante; tampoco es necesario que el día del pago esté presente. Su designación sirve para precisar el sitio exacto en que se va a pagar.

Puede suceder que haya fallecido, que no se designe una persona física y, en algunos casos, que ni siquiera se nombre una persona. Ej: se puede designar como domiciliatario a Carlos Gardel o la Casa de la Independencia, etc. La idea es precisar el sitio donde se va a pagar.

Art. 29: si el librador sólo hubiera designado el lugar de pago (sin domicilio ni domiciliatario) el girado tiene la posibilidad de designar él un domicilio dentro del lugar de pago.

Si el librador colocó lugar y domicilio, el girado puede igualmente designar un domicilio o domiciliatario dentro o fuera del lugar de pago.

Si el título tiene lugar pero no domicilio, y el girado no designa domicilio ni domiciliatario:

- si estuviese en el título en domicilio del girado, éste debe pagar en ese domicilio (esto es una presunción de la ley);

- si no está el domicilio, la ley nada dice, por lo que habría que resolver de acuerdo a lo que establece la doctrina de cambio.

Según la doctrina italiana, hay 2 clases de letra de cambio domicliada:

PROPIA (o perfecta);IMPROPIA (o imperfecta).

PROPIA: tiene 2 elementos:

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- DISTANCIA LOCI (significa que entre un lugar y otro debe haber una distancia considerable): en nuestro país, estos lo podemos cumplir en buena parte del territorio, pero no en el conurbano bonaerense, o en La Plata. Por eso, en nuestro país, la idea es que cambie la localidad.

- DESIGNACIÓN DE DOMICILIATARIO.

Si falta uno de estos elementos la letra domiciliada es IMPROPIA. Nuestra ley ha adoptado ambos tipos de letra domiciliada, lo cual surge de los 2 arts. explicados.

NOMBRE DE LA PERSONA QUE REALIZARÁ EL PAGO (GIRADO).

En realidad, debió decir girado o aceptante, porque en algunos casos puede pagar el girado (por ejemplo, en una letra a la vista), pero en los demás debe pagar el aceptante.

Se refiere a que quede consignado el nombre de la persona física o persona ideal obligada al pago. Puede haber más de un girado; en este caso debe aclararse en el título la naturaleza de esos girados:

Conjuntos: si son conjuntos, para que exista aceptación, todos ellos deben aceptar el título. Basta que uno no lo acepte para que no haya aceptación.

Alternativos: si son alternativos, basta que uno acepte (no obstante,

siempre es conveniente que acepte el otro o los otros, porque de ese modo hay más personas para cobrarles).

Si no se aclara, se entiende que son conjuntos.

NOMBRE DEL TOMADOR O BENEFICIARIO.

Valen las mismas apreciaciones que para el girado. Puede tratarse de una persona física o jurídica; pueden ser más de 1: en ese caso, cuando se quiera transmitir el título todos deben firmar el endoso. LUGAR DE LA CREACIÓN.

Se trata de 2 requisitos juntos. El lugar es muy importante que esté precisado en el título, porque tiene que ver con la ley aplicable y con la jurisdicción competente.

El tema de la ley aplicable en materia cambiaria supone una dificultad muy grande, porque en la ley cambiaria no aparece ninguna norma referida a la ley aplicable.

Al momento de dictar la ley derogaron todos los arts. del C.Com. que correspondían a la letra de cambio y el pagaré, y el art. 738, precisamente, hablaba sobre cuestiones referidas a la ley aplicable.

No obstante este problema, tenemos tratados internacionales (el de Montevideo, 1940; la Ley Uniforme de Ginebra y el derogado art. 738).

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En derecho cambiario, por el principio de autonomía, cada acto cambiario se rige por la LEY DEL LUGAR DE CREACIÓN O CELEBRACIÓN del mismo acto (“locus regim actum”).

En derecho cambiario, a veces se pueden aplicar varias leyes a un mismo título.

Podemos dar un ejemplo sobre este tema:

Libramiento: Argentina (se aplica, por ende, la ley argentina). Aceptación: Brasil (se rige por la ley brasileña). Endoso: Uruguay… Pago: Madrid…

El lugar de creación es también importante para determinar el juez competente.

FECHA DE CREACIÓN.

Es importante porque a partir de ella comienzan a correr los plazos. Por ejemplo, la presentación a la aceptación de una letra de cambio a cierto tiempo vista debe hacerse dentro del año; la letra de cambio en blanco debe completarse dentro de los 3 años de la creación, etc.

REQUISITOS QUE LA LEY SUPLE.

Si el título carece de algún requisito del art. 1º no hay letra de cambio (inexistencia del título por incumplimiento de la formalidad tasada por la ley).

La ley aplica la sanción más grande cuando falta alguno de los requisitos referidos en el párrafo anterior. Pero la propia ley viene a salvar el título a través de los requisitos que suple ella misma. Estos requisitos son 3:

Art. 2 apartado 1º: si al título le faltare el plazo de vencimiento será a la vista (si tiene vencimiento prohibido no hay suplencia por parte de la ley);

Art. 2 apartado 3º: si al título le faltare el lugar de pago se considerará tal al que figure al lado del nombre del girado.

Art. 2 apartado 4º: si al título le faltare el lugar de creación, se considerará tal al que figure al lado del nombre del librador.

El art. 1 inc. 8º pide la FIRMA Y NOMBRE. Entonces, si el librador sólo firmó, pero no aclaró la firma, no procede la suplencia de la ley. Y si pone como lugar de creación un lugar inexistente no opera la suplencia tampoco.

¿Y SI SOBRA UN REQUISITO? Art. 2 párrafo 5º: “si hubiese más de un lugar de pago, el título deberá pagarse en el que elija el portador legitimado”.

ACTOS CAMBIARIOS.

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ENDOSO.

Lo podemos definir como un acto jurídico cambiario unilateral no recepticio, incondicional y completo, que se comporta como un negocio abstracto mediante el cual el portador legitimado (llamado “endosante”) transmite a otra persona (“endosatario”) todos los derechos emergentes del título, como así también la titularidad del mismo y la propiedad del documento, garantizando la aceptación y el pago del título, salvo cláusula en contrario.

Según el art. 12 apartado 1º la letra de cambio es esencialmente a la orden y la única forma de transmitirla válidamente es a través del endoso. Pero si a la letra el librador le coloca la cláusula “no a la orden”, el título pierde sus efectos cambiarios: ya no podrá transmitirse por endoso, sino en la forma y con los efectos de la cesión de créditos (art. 12 apartado 2º).

Análisis de la definición:

Es un acto jurídico: Decimos esto porque le es aplicable a este acto cambiario lo dispuesto en el art. 944 del C. Civ.:

Art. 944.- Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.

Evidentemente, el endoso es un hecho voluntario, porque se hace con discernimiento, intención y libertad; y es lícito porque no es contrario al orden público. De esta manera, un capítulo de la ley cambiaria se refiere exclusivamente a él (arts. 12 – 22).

No es un acto jurídico común, sino específico. Por eso es cambiario. Y es cambiario por 2 motivos: 1º) porque el endoso sólo puede realizarse en el título (carácter literal y carácter completo), y esto lo reafirma la propia ley en el art. 13; 2º) porque el endoso se rige exclusivamente por la ley cambiaria (ni por el C.Com ni por el C.Civ).

Es unilateral: Es una característica propia de todos los actos cambiarios. Es unilateral porque depende exclusivamente del endosante (portador legitimado).

No recepticio: Porque no necesita de la conformidad del endosatario.

Incondicionado: No puede someterse el endoso a condición alguna, ni suspensiva ni resolutoria (art. 13 dice que el endoso condicionado se tendrá por no escrito).

Completo: Es una característica propia del endoso. Esto significa que el endosante debe transmitir la suma total que indica el título.

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No se puede endosar por una suma menor. Si así se hiciere, el art. 13 dice que el endoso parcial en nulo.

Se comporta como un negocio abstracto: Porque está desvinculado de la causa fin; no interesa por qué se endosó el título.

EFECTOS del endoso.

El endosante transmite:

1) todos los derechos emergentes del título: el principal es el derecho al cobro del mismo; pero también a volver a endosarlo, transmitirlo, darlo en garantía, etc.

2) la titularidad del título: una vez realizado el endoso, el endosatario es el nuevo portador legitimado, pero como el derecho se encuentra incorporado al sustrato material, también se debe entregar en propiedad el sustrato material.

3) por el hecho de transmitir el título y en virtud del art. 16, el endosante es garante de la aceptación y pago del título, salvo cláusula en contrario.

SUJETOS del endoso.

¿Quién puede ser endosante? El endosante únicamente puede ser el portador legitimado del título, el que lo tiene a su favor. El primer endosante es el tomador o beneficiario (el que recibe el título de parte del librador).

¿Quién puede ser endosatario? Cualquier persona. Esto lo deducimos del art. 12 apartado 3º, porque la ley dice que puede ser endosatario cualquier persona que esté obligada en la letra o, por lo menos, esté mencionada. Puede ser el aceptante, el librador, los avalistas, el domiciliatario, el girado, etc.

¿Por qué cualquiera puede ser endosatario? Porque los actos cambiarios son autónomos.

TEMPORALIDAD del endoso.

¿Desde cuándo y hasta cuándo se puede endosar un título? Curiosamente, la ley no dice desde cuándo, pero sí hasta cuándo.

Tal vez no consideró el primer aspecto porque no se puede endosar el título si todavía la letra no está creada. Y más aún, puede tener una letra creada y no poder endosarla. No basta entonces con la creación, sino que también debe entregarse el título al beneficiario.

De lo que sí se preocupó es de establecer, en los arts. 21 y 22, el límite hasta cuándo se puede endosar: hasta el vencimiento; y aún más allá de este, pero antes de formalizar el protesto por falta de pago o de haber vencido el plazo para realizarlo, en el caso de que el título tuviera la cláusula “sin protesto” (art. 50).

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El plazo para realizar el protesto es de 2 días hábiles posteriores al vencimiento.

La ley no fija límites a la CANTIDAD de endosos. Es igual para el pagaré. En cambio, para los cheques, el límite lo determina el Banco Central.

FORMAS del endoso.

La ley ha establecido 3 clases de endoso:

1) NOMINAL.2) EN BLANCO.3) AL PORTADOR.

NOMINAL: es aquel que contiene, en primer lugar, la expresión “por endoso”, y a continuación, el nombre del endosatario; además, lugar y fecha y, por supuesto, la firma del endosante.

En la doctrina se lo llama –erróneamente- “completo”, porque tiene todos los elementos que requiere la ley. ERROR: que sea completo tiene que ver con que se transmite la cifra del título en su totalidad.

Del art. 14 podemos deducir que el endoso debe ir en el reverso del título. No es necesario que los endosos estén en orden, la ley no lo establece (a diferencia de la ley de cheque, que sí determina que deben estar ordenados)

EN BLANCO: tiene diversas variantes, pero lo determinante es que falta el nombre del endosatario, o no tiene lugar y fecha, o tiene solo la firma.

El art. 14 presume que si sólo aparece la firma en el reverso es un endoso en blanco.

El art. 33 dice que si aparece la firma en el anverso (la parte de adelante), y siempre que no sea la del librador, se considera como un aval a favor del librador.

En ambos casos, la presunción es iure et de iure.

En el art. 15 la ley nos dice las alternativas que tiene una persona que recibe un título con un endoso en blanco:

a) llenar el espacio en blanco con su propio nombre (art. 15 apartado 1º);

b) llenar el espacio en blanco con el nombre de otra persona (art. 15 apartado 1º);

c) realizar un nuevo endoso en blanco (art. 15 apartado 2º);d) realizar un nuevo endoso con el nombre de otra persona (art.

15 apartado 2º);e) transmitir el título tal cual se lo ha recibido (art. 15 apartado

3º).

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AL PORTADOR: respecto de esta clase, tiene 2 variantes:

- colocar la cláusula “al portador” sin mencionar al endosatario;- colocar la cláusula “al portador” previa designación del

endosatario.

Según la ley, al endoso al portador se le aplican las mismas disposiciones del endoso en blanco. Esto quiere decir que se le aplica lo dispuesto en el art. 15. No obstante, esta remisión es imperfecta, porque el 1º apartado del art. 15 no se puede aplicar al endoso al portador. Por el contrario, sí se aplican los otros 3 supuestos.

EFECTOS PLENOS del endoso.

Los efectos del endoso se clasifican en: esencial y naturales.

Esencial: es el que no puede faltar. Se lo puede limitar, pero nunca suprimir. Tiene efecto legitimante.

Naturales: en cambio, los efectos naturales son pasibles de limitación y aún de supresión. Tiene efectos traslativo y vinculante.

LEGITIMANTE: consiste en que el endosante transmite los derechos emergentes del título (cobro, darlo en garantía, etc.). Es determinante el derecho al cobro; no se concibe un título sin derecho a cobro, que es esencial y nunca puede faltar.

TRASLATIVO: significa que el endosante transfiere al endosatario la titularidad del derecho y también la propiedad del documento, en cuanto éste es cosa mueble y tiene incorporado tal derecho.

VINCULANTE: significa que el endosante es garante de la aceptación y pago del título.

Tanto el efecto traslativo como el efecto vinculante pueden ser limitados e incluso suprimidos.

Cláusulas que suprimen o limitan estos efectos:

ENDOSO EN PROCURACIÓN (art. 19); ENDOSO EN PRENDA (art. 20); PROHIBIDO EL ENDOSO (art. 16); SIN GARANTÍA (art. 16).

ENDOSO EN PROCURACIÓN (art. 19): la palabra “procuración” viene del latín “procurratio”, que significa “mandato”. Se puede endosar a título de mandato.

La ley permite hacer ese mandato por medio del endoso (“endoso en procuración a X persona”). Esa persona es, a la vez, mandatario. Normalmente, se encarga de hacer el cobro.

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Si el endosatario en procuración cobra el título, no lo hace para él, sino para el endosante, que es su mandante, y deberá rendirle cuentas al mismo.

Puede suceder que el endosatario en procuración no pueda realizar la gestión. En ese caso, puede volver a endosar el título, pero nuevamente en procuración, y estaríamos frente a un supuesto de sustitución de mandato.

Influencia: - en el efecto legitimante: se limita, porque el endosatario en

procuración, si cobra el título no lo hace para él, sino para el mandante. Su derecho está limitado. Y si quiere volver a endosar, debe hacer otro endoso en procuración;

- en el efecto traslativo: desaparece, porque el endosante sigue siendo propietario del documento ya que solo dio mandato para el cobro del título. Y el endosatario es el titular del derecho porque es el legitimado para el cobro;

- en el efecto vinculante: desaparece, porque el endosante en procuración no ha transmitido el título con efectos plenos, sino a título de mandato, y sigue siendo propietario del documento.

ENDOSO EN PRENDA (art. 20): en el C.Civ. la prenda es con desplazamiento. En derecho cambiario, cuando se endosa un título en prenda, el endosante le da al endosatario la posibilidad de que el cobre el título y con el producido se cobre su crédito.

El endosatario en prensa puede tener dificultades para cobrar el título, por lo que la ley también le permite endosar en procuración sólo a título de mandato.

Influencia:- en el efecto legitimante: aparece limitado, porque si el

endosatario en prenda vuelve a endosar el título, sólo puede hacerlo en procuración;

- en el efecto traslativo: se mantiene, porque el endosante transmite al endosatario la titularidad del derecho y la propiedad del documento;

- en el efecto vinculante: desde el punto de vista del endosante en prenda, se mantiene. Pero si tenemos en cuenta la realización de un nuevo endoso, debe hacerlo en procuración y desaparece este efecto.

PROHIBIDO EL ENDOSO (art. 16): el endosante tal vez no quiere relacionarse con otras personas y pone la cláusula “prohibido el endoso”. Si el endosatario no cumple la cláusula, y hace endosos, son válidos con efectos plenos. Pero si, eventualmente, el título no se paga o el girado no acepta, no se podrá requerir el pago al que puso la cláusula.

Influencia:

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- en el efecto legitimante y traslativo: se mantienen, porque los endosos que son hechos en infracción a la cláusula tienen efectos plenos;

- en el efecto vinculante: desaparece, si se le quiere cobrar al que puso la cláusula.

SIN GARANTÍA (art. 16): el endosante puede poner la cláusula “sin garantía”. En ese caso, el endosante no paga.

Influencia:- en el efecto legitimante y traslativo: se mantienen;- en el efecto vinculante: desaparece.

LEGITIMACIÓN CAMBIARIA.

Art. 17: “será portador legitimado quién demuestre en el título una serie ininterrumpida de endosos y que el último se encuentre a su favor o en blanco, salvo que haya mala fe o culpa grave”. Debe existir una serie ininterrumpida de endosos. Tiene dos características esenciales:

a. Formal.

b. Aparente.

FORMAL: Porque la ley nos está diciendo como debe ser esa serie de endosos (ininterrumpida) uno detrás del otro, en forma consecutiva.Puede haber un endoso tachado, mientras no afecte la serie (no interrumpa la serie)

APARENTE: Porque hay una serie de situaciones internas que no tienen importancia, (no interesas sí las personas que aparecen en los endosos, existen) tampoco sí las firmas son reales, (lo que interesa es la serie ininterrumpida). Se podría discutir las firmas falsas pero no desde el punto de vista cambiario.

Art.17 in fine: “No debe haber ni mala fe ni culpa grave” .

- La mala fe consiste en que el portador pretenda ejercer el derecho cuando sabe que no es el título del mismo. La mala fe solo se demuestra a talvez del documento por el carácter literal y completo del título.

- La culpa grave consiste en la inobservancia de las cargas sustanciales impuestas por la ley.

Ejemplos:

1- Si se presenta el título a la aceptación o lo aceptan parcialmente debe levantarse protesto por la no aceptación.2- Si se presenta el título al pago y no se hace, debe levantarse protesto por la falta de aceptación.3- Una letra a cierto tiempo vista en el cual no se encuentre la fecha; debe presentarse protesto por falta de fecha.

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Si no se realizan los protestos correspondientes, se considerará culpa grave, por lo que no se podrá ejecutar el título en el ámbito cambiario por lo que solo cabrá iniciar acciones civiles o comerciales donde hay que demostrar la causa fin.

ACEPTACIÓN.

La aceptación puede ser definida como un acto jurídico cambiario mediante el cual el girado, o quién ocupe su rol, asume la obligación unilateral, no recepticia, abstracta, incondicionada, principal y directa de pagar al portador legitimado, el importe del título el día del vencimiento.La aceptación es:

Un acto jurídico: por ser un hecho voluntario lícito (Art.944 CC).U

Cambiaria: por que únicamente debe hacerse en la letra de cambio (Art. 27 LC); sino es nula y además se rige exclusivamente por la Ley Cambiaria artículos 23 a 31.

El girado: es la persona que puede aceptar el título al ser indicado por el librador, pero no es la única por que a lo mejor es el indicado quién lo acepte. (Persona mencionada en el título en caso que el girado no acepte) este puede no aceptarlo, también puede aparecer una persona no indicada en la letra, por que la aceptación no depende de la provisión del librador del girado. Lo que interesa es la aceptación (no relación con la causa fin).

El aceptante (girado; indicado o cualquiera) a partir del momento que acepta asume una obligación de pago esa obligación tiene características especiales.

Unilateral: depende exclusivamente de la voluntad de quién acepta.

No recepticia: el hecho de aceptar no necesita de la conformidad de ninguno de los sujetos cambiarios. Basta con la aceptación.

Abstracta: es desvinculada la aceptación de la causa fin, (relación de provisión económica del librador).

Incondicionada: no puede estar sujeta a condición; sea suspensiva, a plazo, es pura y simple.

Principal: quién acepta (Art. 30) se convierte en el principal obligado al pago el día del vencimiento, sí cumple, libera a todos los garantes (librador – avalista – endosantes). Además extingue la acción cambiaria.

Directa: porque en el supuesto que no cumpla con el pago el portador legitimado podrá ejercer contra él la acción cambiaria directa, en tanto que es el principal obligado al pago. No significa que no pueda demandar a los otros sujetos, (art.52) pero será otra acción (la acción de regreso).

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Sujetos de la aceptación:

¿Quién puede aceptar una Letra?

- El girado, persona indicada por el librador.- El indicado, persona que el librador colocó como alternativa, ante

la no aceptación del girado.- Cualquier persona, sería la “aceptación por intervención” (Arts. 75

a 77 LC)

Quien acepte la Letra, tiene que pagarla. En el último caso, se debe expresar por quién lo acepta (esto es importante por que en el caso que no pague se puede ejercer la acción ante quién indicó).

¿Quién puede presentar la Letra a la aceptación?

- El portador legitimado, (art.17-23 LC)- El simple tenedor, es el que ocasionalmente tiene en su poder el

título pero no es el titular del derecho.

Como se ve, la presentación a la aceptación puede ser hecha por cualquiera, una diferencia sustancial con la presentación al pago, que solo puede ser realizada por el portador legitimado, que es el dueño del título y el titular del derecho, o por lo menos titular del derecho en caso del mandatario.

PRESENTACIÓN A LA ACEPTACIÓN: carácter y plazos.

Según surge del art. 23, esta presentación tiene carácter facultativo. Esto significa que puede o no presentarse, pero es recomendable presentarla (por que si el título es pagado no hay problema, pero si no es así, se puede incurrir en culpa grave). Este principio general tiene dos excepciones:

1) Las Letras que no se presentan a la aceptación.2) Las Letras que obligatoriamente deben presentarse.

En el primer supuesto, son dos las letras donde se exceptúa al portador de presentarlas a la aceptación:

- LETRAS A LA VISTA: según el art. 36, las letras a la vista no se presentan a la aceptación al pago, siempre que se haga dentro del año de la realización. Si la aceptan se sabe que si no se paga se podrán ejercer las acciones cambiarias. Si no la acepta no pasa nada.

- LETRAS NO ACEPTABLES: en el caso de las letras no aceptables el librador ha puesto una cláusula que dice “prohibida la aceptación” o “sin aceptación” (art. 24 LC), lo cual dificulta la transmisión del título.

Para el segundo supuesto, son también dos las letras que obligatoriamente deben presentarse:

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- LETRAS A CIERTO TIEMPO VISTA: las Letras a cierto tiempo vista, necesitan imperiosamente que se presenten por que a partir de ese día comienza a correr el tiempo vista (art. 35) dentro del año.

- LETRAS DOMICILIADAS: en el caso de las Letras domiciliadas, es obligatoria su presentación a la aceptación, por que de lo contrario el girado, no se enteraría donde debe pagar sobre todo si se designó domiciliatario.

EL PLAZO.

En principio, el plazo depende de la voluntad del librador; y los de los endosantes que pueden acortarlo. El librador, puede establecer un plazo dentro del cual no podrá presentarse la Letra a la aceptación.

Ejemplo; “No presentar a la aceptación del 01/06/2007 al 31/06/2007” esto sucede generalmente cuando se sabe que el girado no estará disponible.

Segunda presentación: El art.26 de la LC, dice que el girado, puede solicitarle al portador que le vuelva a presentar el título al día siguiente, esto no significa ni que el título va a ser pagado ni que va a ser rechazado ese pago. Es un derecho que le acuerda la LC al girado para que pueda precisar si tiene o no provisión del librador.

El portador, no se puede rehusar a volver al día siguiente.

Sí al día siguiente, el portador aparece con el Escribano para presentar “PROTESTO”, el girado, debe pedir la segunda presentación.

Forma de la aceptación:

De los arts. 27 y 28 de la LC surge cómo debe hacerse la aceptación, que es cambiaria por que debe realizarse en el título, ya que si se hace fuera de este es nula; el girado, debe colocar la expresión “acepto – visto u otra que demuestre inequívocamente que pagará, cumplirá” además debe firmar el título.

El art. 28 dice que la aceptación debe ser “pura y simple”, pero podrá reducirse a una parte de la cantidad (se puede aceptar parcialmente) cuando debe menos de lo que expresa el título.

Pareciera que la aceptación parcial es una excepción a la expresión “pura y simple”; pero, por otra parte, la aceptación parcial puede ser vista como una condición. La condición consiste en supeditar el cumplimiento de una obligación a que ocurra o no un hecho incierto y futuro.

- La crítica: En la aceptación parcial no es incierto y futuro por lo que no es una condición.

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El art. 28 in fine dice; “si el girado le hubiera enviado comunicación escrita al librador haciéndole saber de la aceptación, queda obligado en los términos de la aceptación, en este caso si paga o acepta parcialmente el librador puede ejercer una acción civil”

Efectos de la aceptación:

El aceptante es el principal obligado al pago el día del vencimiento; si no pagara o lo hiciera parcialmente el portador legitimado, podrá ejercer contra él una acción directa por la suma impaga más los intereses moratorios que establecen los arts. 52 y 53.

Cancelación de la aceptación:

El girado puede cancelar su aceptación, siempre y cuando lo haga antes que el título sea restituido. Debe arrepentirse en el momento que lo aceptó, es decir: acepta – firma, e inmediatamente luego se arrepiente, antes de entregarlo al portador).

Si los actos cambiarios son irrevocables ¿cómo es que la aceptación toma la Teoría de la Emisión?

Hay dos teorías que explican desde qué momento existen los actos cambiarios:

a. Teoría de la Creación: El acto existe desde que se ha realizado la declaración unilateral de voluntad. Ejemplo; hay endoso desde que se firma.

b. Teoría de la Emisión: No basta con la declaración de la voluntad sino que se entregue al destinatario. Ejemplo; hay endoso desde que se recibe el título con el endoso.

Nuestra legislación ha tomado la teoría de la creación, salvo en la aceptación, que toma la teoría de la emisión (Hay aceptación desde que el girado acepto y le entregó el título al portador legitimado).

El art. 31 in fine, expresa “si el girado le hubiere comunicado al librador sobre la aceptación queda obligado extra-cambiariamente más allá de la cancelación de la aceptación.

AVAL.

Acto jurídico cambiario unilateral, no recepticio, incondicionado que se comporta como un negocio abstracto, sustancialmente autónomo y formalmente accesorio del libramiento; mediante el cual una persona (avalista) garantiza objetivamente el pago del título indicando a una persona (avalado).

El aval es:

… “jurídico”… por ser un hecho voluntario lícito. (Art. 944 CC)

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L

… “cambiario”…por que se rige por la LC arts. 32 a 34; y se puede realizar en el título.

… “unilateral”… por que depende exclusivamente de la voluntad del avalista.

… “no recepticio”… por que no requiere conformidad del avalado.

… “incondicionado”… ya que no puede estar sujeto a condición.

… “un negocio abstracto”…por que está desvinculado de la causa fin.

… “autónomo”…es independiente de los demás actos cambiarios. (Art. 7 LC)

… “accesorio del libramiento”… debido a que se requiere la existencia de una Letra ya creada, aún cuando se pretenda realizar el aval en instrumento separado. (Art. 33 LC)

El avalista garantiza el pago del título por eso es una garantía objetiva.

Es una diferencia importante con la fianza por que en esta última se garantiza que el deudor va a pagar.

En este caso garantiza que esta persona va a pagar, e indica un avalado por los efectos de las responsabilidades cambiarias.

Sujetos del aval:

Según el art. 32 cualquier persona puede ser avalista, inclusive un obligado o mencionado en la Letra (librador – endosante – aceptante – indicado – domiciliatario). Esto es posible por que los actos cambiarios son independientes.

En cuanto a, quién es avalado, no puede ser cualquiera; debe ser una persona obligada en la Letra o que potencialmente pueda estar obligado (librador – endosante – avalista – girado) en este último caso, para que tenga vigencia debe ser aceptante.

No podrán ser avalados; el domiciliatario, o el indicado, en este caso aun más si se ha aceptado el título.

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Aceptante

E E E PL

A

A

Formas del aval:

Según el art. 33; el aval puede realizarse en el título o en instrumento por separado.

Sí se realiza en el título debe colocarse la expresión “por aval”, el nombre del avalado y la firma del avalista.

Sí se efectúa fuera del título se requieren los tres requisitos anteriormente expresados…“por aval”; nombre del avalado y la firma del avalista… con la suma del “lugar y la fecha del aval”

Vulcano, sostiene que se necesita otro requisito que es la “designación del título al cual se efectúa el aval”, para ello hay que hacer una trascripción del mismo.

La LC establece que sí en el anverso del título apareciera una firma y no fuera la del librador, se presume que es un aval a favor del mismo.

Temporalidad del aval:

¿Desde cuando y hasta cuando se puede avalar? Es necesario que esté creado el título, no que se haya entregado. (Aval del librador).

Se puede avalar hasta el día del vencimiento y luego de este pero antes de haberse efectuado el protesto o de haber vencido el plazo para efectuarlo.

Clases de aval:

Tienen que ver con la forma del mismo:

I- AVAL COMÚN: es aquel en existe una persona que actúa como avalista de otra.

II- CO-AVAL: dos o más personas avalan a un mismo sujeto.III- AVAL DEL AVAL: se da cuando una persona avala a un avalista.

EFECTOS del aval:

Según el art. 34 el avalista queda obligado en los mismos términos que su avalado, aún cuando hubiere un vicio que no fuera de forma. Existe un vicio cuando se afecta a la voluntad o al fondo del asunto (vicio propiamente dicho). Es de forma cuando no se cumple con la formalidad de la LC (defecto).

Ejemplo 1- “Sí el aval recae sobre una persona demente, el avalista, no podrá excusarse de cumplir.”

Ejemplo 2- “Sí el endoso es incompleto, o en instrumento separado, el vicio en este caso es de forma, por lo que el avalista, no quedará obligado”

Diferencias entre la fianza y el aval:

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a) La fianza es un acto jurídico bilateral, un contrato entre el acreedor de una obligación y el fiador, se requiere acuerdo de voluntades entre ellos (art. 1137 CC); el aval es un acto jurídico unilateral por que depende de la voluntad del avalista y no requiere conformidad.

b) La fianza, puede ser civil o comercial, el aval es siempre comercial por ser un acto cambiario que solo se realiza en los títulos de crédito que son comerciales. (art. 8 inc. 3 CCom).

c) En la fianza el fiador tiene dos derechos o beneficios de excusión (el acreedor antes de ejecutar al fiador debe agotar los bienes del deudor), el beneficio de división (si hubiera varios fiadores c/u responde por la parte que garantiza); en el aval, no existen estos dos beneficios. El avalista (art. 51) puede ser requerido de pago, sin necesidad de ejecutar al aceptante (IUS ELECTIONIS, carácter autónomo) el avalista responde por la cifra total, (solidariamente), con el avalado.

d) La fianza puede hacerse en instrumento privado o público; el aval, en el título o instrumento por separado.

e) La fianza en una garantía subjetiva, el fiador garantiza que el deudor pagará o en su defecto él pagará, en el aval la garantía es objetiva; el avalista garantiza que pagará.

f) En la fianza opera el principio NEMO PLU IURIS, todos los vicios pueden ser depuestos al acreedor. Por el art. 34, solo pueden oponerse como defensa ante el portador legitimado los vicios de forma.

g) La fianza no se presume; por el art. 33, el aval se presume.

h) La fianza puede ser especial en donde se puede pactar la renuncia a los beneficios de evicción y excusión; en el aval, no se puede renunciar ni liberarse de derechos u obligaciones que el librador establece.

PAGO.

Primero, debemos decir que el concepto de pago difiere mucho según lo tratemos dentro del ámbito del Derecho Civil o Comercial y del Derecho Cambiario.

El pago puede analizarse desde 2 sentidos: en sentido amplio y en sentido estricto.

Sentido amplio: encontramos el pago del derecho civil y del derecho comercial. Observamos que el art. 724 del C.Civ., cuando se refiere a la extinción de las obligaciones, menciona el pago como un medio de extinguirlas:

Art. 724.- Las obligaciones se extinguen:

1) Por el pago; etc.

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En Derecho Civil, el pago es, entonces, un medio de extinción de obligaciones. Pero si profundizamos, atendiendo al art. 725, el pago consiste, específicamente, en el cumplimiento de la prestación que hace al objeto de la obligación:

Art. 725.- El pago es el cumplimiento de la prestación que hace el objeto de la obligación, ya se trate de una obligación de hacer, ya de una obligación de dar.

Las prestaciones aparecen definidas en el art. 495:

Art. 495.- Las obligaciones son: de dar, de hacer o de no hacer.

Hablamos de pago en sentido amplio porque si me comprometí: a dar una cosa cierta, debo entregarla; a entregar una suma de dinero, debo pagarla; también puede consistir en la abstención de un determinado acto.

Con la expresión pago nos referimos a extinción de distintas clases de prestaciones. Estos conceptos son aplicables al derecho comercial, porque el C.Com no tiene un capítulo referido a las obligaciones, aplicándose supletoriamente las disposiciones del C.Civ.

Sentido estricto: en el Derecho Cambiario, por su parte, el pago se da en sentido estricto. Consiste en entregar una suma determinada de dinero. Solamente puedo cumplir con la obligación cambiaria entregando tal suma, independientemente de la moneda que se trate.

Aspectos a considerar:

(Pluralidad de vínculos y sucesividad de ejercicio del derecho con relación a los títulos de crédito como consecuencia del carácter autónomo).

Hay una pluralidad de vínculos: porque todos los sujetos (aceptante, endosante, librador, avalista, etc.) garantizan al portador legitimado el pago del título. No hay un solo obligado sino varios. El portador legitimado tiene el “ius electionis”, es decir, puede elegir a quién demandar para el cumplimiento de la obligación cambiaria.

Como consecuencia de esa pluralidad, existe también una sucesividad de ejercicio del derecho: porque el art. 51 nos dice que el portador legitimado tiene también el “ius variandi”: en caso de haber demandado a un sujeto cambiario para que cumpla la obligación, cuando este no lo hace, podrá ir luego contra otro, otros o todos los obligados.

El 3º aspecto a considerar del pago cambiario tiene que ver con el carácter literal y el carácter completo del mismo. Como el título vale por lo escrito en él y porque se basta a sí mismo, vemos que el día del vencimiento el portador legitimado tiene la carga sustancial de presentarle al aceptante el título al pago.

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La diferencia con el derecho civil: en él, el deudor debe ir a pagar y la carga le corresponde al deudor; en derecho cambiario es al revés. Esta diferencia tiene un justificación fáctica: si al aceptante no le presentan el título al pago, nunca va a saber a quién hacerle el pago; por eso el que tiene el título tiene que venir a cobrar; y aún cuando lo supiera, la carga sigue siendo del portador legitimado, en cuanto el documento es condición de la existencia del derecho en él incorporado.

PROTESTO Y MORA.En derecho civil, el art. 509 del Código original del Vélez, decía que para poder ejercer acción judicial era necesario que el acreedor constituyera en mora al deudor a través de la interpelación, ya sea judicial o extrajudicial.

El vencimiento, por sí solo, no constituía al deudor en mora. El deudor recién quedaba constituido en mora después de la interpelación. La mora era una ficción creada por la ley a partir de la interpelación.

La LEY 17.711 le quitó esencia a la mora. El actual art. 509 sostiene que la mora se produce por el solo hecho del vencimiento del plazo; y cuando el plazo no esté convenido será necesaria la interpelación:

Art. 509.- En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento.

Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, el acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo en mora.

Es necesario aclarar la cuestión en los plazos esenciales, en cuyo caso, vencido el mismo, es imposible cumplir con la obligación.

En derecho cambiario hubo confusiones respecto al tema de la mora, al punto tal que muchas decisiones se fundaban en los dichos del art. 509 (de Derecho Civil).ERROR – primero, el derecho cambiario tiene ley propia, y el art. 52 se refiere al tema de la mora; y segundo, el art. 509 pertenece al ámbito del derecho civil, no del cambiario.

La mora en el derecho cambiario: el obligado al pago y los garantes no están en mora por el vencimiento del plazo. Recién lo están cuando el portador protestó el título por falta de aceptación o pago: recién en ese momento el portador tiene expeditas las acciones cambiarias.

Hoy, la CSJN sostiene que es aplicable el art. 52 de la ley cambiaria, y no el art. 509 del C.Civ.

No obstante, hay algunos casos en que la ley exime del protesto, y la mora se produciría al vencimiento del plazo.

TIEMPO DEL PAGO.La ley hace una diferencia según la clase de vencimiento que tenga el título:

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1 – art. 36 dice que si el título fuera A LA VISTA, el pago debe realizarse el día que el portador presente la letra al pago dentro del año de la creación.

2 – las letras A CIERTO TIEMPO VISTA, DÍA FIJO y A DETERMINADO TIEMPO DE LA FECHA, según el art. 40, el pago debe realizarse el día del vencimiento o dentro de los 2 días hábiles siguientes.

El pago, en principio, debe hacerse el día del vencimiento. Esto concuerda con el art. 100, que sostiene que los términos son perentorios, fatales.

Eso no quiere decir que no se pueda pagar en los días siguientes: se puede hacer, pero deberán afrontarse los intereses correspondientes. Los 2 días a que nos referimos anteriormente coinciden con el plazo para efectuar el protesto: vemos que la ley da la oportunidad de pagar antes de ser constituido en mora.

Así como hay que pagar al vencimiento y no hay plazo de gracia, tampoco se puede pagar antes. Pero si una persona paga antes de tiempo, la ley dice que es “a cuenta y peligro del que lo hace” (esta es otra diferencia con el derecho civil).

¿Por qué no se puede pagar antes? Porque en derecho cambiario ya se han calculado los intereses con relación a la fecha de vencimiento, y si se paga antes no se puede pedir un descuento por tales intereses.

SUJETOS DEL PAGO.¿Quién puede presentar el título al pago? Solamente puede hacerlo el portador legitimado, en sentido amplio (arts. 17, 19 y 20). Esta es una diferencia con la presentación a la aceptación (art. 23). Solamente puede hacerlo el portador legitimado porque es el titular del derecho y el único que está habilitado para poder ejercerlo.

¿Quién puede pagar? Se pueden dar algunas variantes:

si es una letra a la vista, el pago lo puede hacer el girado;

en los demás vencimientos, si la letra está aceptada, el pago lo debe realizar el aceptante, porque es el principal obligado a efectuarlo (de acuerdo con el art. 30);

si la letra no ha sido pagada, sea por el girado (si es a la vista) o por el aceptante (en los demás casos), cualquier persona puede espontáneamente pagarlo, en cuyo caso estaríamos ante el PAGO POR INTERVENCIÓN.

PAGO POR INTERVENCIÓN (arts. 78 y ss. de la ley cambiaria): puede ser efectuado por algún sujeto que está obligado (librador, endosante, avalista, etc.). En definitiva, el que paga, siempre que no sea el aceptante o el girado, adquiere todos los derechos emergentes del título y pasa a ser portador legitimado en sentido estricto. Podrá ejercer las

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acciones de reembolso contra los sujetos que lo garantizan en el nexo cambiario.

Si el pago lo realiza el aceptante o el girado, se extingue la obligación cambiaria, se libera a todos los obligados y el que realizó el pago no tiene acción de reembolso contra ninguno de los obligados cambiarios (esto porque es el principal obligado al pago).

FORMA DEL PAGO.Según surge de los arts. 42 y 43, el pago necesariamente debe ser literalizado en el título, es decir, el portador legitimado debe dejar constancia del pago. No basta con dar un recibo, porque éste es un documento extraño al título.

Debe colocarse lugar y fecha del pago, y firma del portador legitimado.

Puede efectuarse en forma parcial, entregando una cantidad menor que la que indica el título, y en ese caso, el portador no puede rehusar recibirlo, a diferencia del derecho civil (porque el acreedor no está obligado a recibir un pago incompleto). Si es parcial, debe dejarse constancia de la suma que se ha pagado. Si nada dice, se entiende que se ha pagado el total.

REQUISITOS para que el PAGO tenga efectos cancelatorios (sea EFICAZ):

1) quien requiera el pago, necesariamente debe tener el título; no se puede ejercer el derecho sin el documento;

2) quien requiera el pago necesariamente debe ser el portador legitimado, de acuerdo a los arts. 17, 19 o 20 según el caso; y no debe haber mala fe o culpa grave;

3) el que intente el cobro, además de los requisitos anteriores, debe demostrar que es la persona a cuyo favor se encuentra el último endoso, salvo que estuviese en blanco;

4) el pago debe literalizarse en el título, y si es parcial, indicarse cuál es el monto que se ha pagado;

5) si se pagó totalmente el título, el que paga debe requerir que se le haga entrega del título.

En el supuesto en que el pago es parcial, el portador va a retener el título (para ejercer acciones sobre la suma no pagada), y puede pedir un recibo para acreditar ante el librador el pago de una suma y también a los efectos fiscales.

DOMICILIO DEL PAGO. Uno de los requisitos extrínsecos del título es el lugar de pago.

En el art. 41 la ley tiene una norma de coordinación, porque no se habla sólo de lugar, sino también de “domicilio”.

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En principio, la ley dice que el pago debe hacerse en el lugar y domicilio indicados.

Si se hubiera indicado un lugar y un domiciliatario, el pago debe hacerse en el domicilio de este último.

Si sólo se indicó el lugar, el pago se hará en el domicilio que fije el girado.

MONEDA DE PAGO.Según dispone el art. 44, el pago debe efectuarse en la moneda indicada en el título, independientemente de su clase (dólar, libras, yen, reales, etc.)

Si la moneda referida no pudiera ser adquirida en el lugar de pago, la ley permite la conversión a la moneda de curso legal del país. Tal conversión se hará al tipo de cambio que sea más alto en el lugar de pago, al día del vencimiento.

En el supuesto en que el librador hubiera colocado una cláusula que dijera “pago efectivo en moneda extranjera” no se podrá efectuar la conversión (hay que pagar en la moneda que se indicó en el título).

Cuando existe una MONEDA HOMÓNIMA (es aquella que tiene igual denominación en países diferentes, por ejemplo, el dólar estadounidense y el dólar canadiense):

- si en el título figura el país a que pertenece la moneda, no hay problema;

- si se menciona la moneda pero no el país, el art. 44 establece que se tendrá en cuenta la moneda del lugar de pago.

CRÍTICAS:

¿Qué pasa si el lugar de pago no corresponde a ningún país con esa moneda? La ley argentina, en principio, se aplica a todos los lugares que se encuentran sometidos a la jurisdicción argentina.

Entonces, si dice “1.000 dólares, pagadero en Madrid”, la ley argentina no puede resolver.

La solución que da el art. 44 se aplicará cuando la moneda homónima sea el “peso”, y pagadero en un lugar perteneciente a la jurisdicción argentina.

PAGO POR CONSIGNACIÓN.Según el art. 45, llegado el día del vencimiento sin que el portador presente el título al pago, o presentándolo no demuestra ser el portador legitimado, el aceptante, para defender sus derechos y no quedar en mora, puede depositar judicialmente el importe del título, a cuyos efectos debe iniciar un proceso llamado “pago por consignación”.

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Una vez que depositó y se inició el proceso, tarde o temprano quedará liberado, aún cuando el acreedor no se presente.

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EL PROTESTO.

Es un acto auténtico, formal, único e intransferible, mediante el cual el portador legitimado constata situaciones cambiarias insatisfechas y, a su vez, determina o demuestra el cumplimiento de las cargas sustanciales establecidas por la ley y, de esa manera, preserva el ejercicio de las acciones cambiarias.

Auténtico: significa que tiene una presunción de autenticidad, tal cual ocurre con los instrumentos públicos de acuerdo a lo que establece el C.Civil.

La ley establece 2 clases de protesto:

a) NOTARIAL (de carácter público).b) BANCARIO (de carácter privado).

Los 2 son auténticos por esta presunción, aún el caso del bancario que tiene carácter privado.

Formal: porque para tener validez tiene que tener las formas requeridas por la ley. El notarial tiene que contener el requisito del art. 66 bajo pena de nulidad.

Único: porque en él se pueden efectuar todas las constataciones del incumplimiento a las cargas sustanciales (falta de aceptación, pago, fecha, devolución de ejemplar, etc.).

Insustituible: porque la ley no ha establecida ninguna otra forma que reemplace al protesto. Sin embargo, podríamos decir que hay una excepción en el art. 38 de la Ley de Cheque, porque allí dice que la constancia del banco donde se establecen los motivos del no pago del título hace las veces de protesto.

Esta cualidad es sólo aplicable a la letra de cambio y al pagaré.

Fundamento: ¿para qué sirve el protesto? Para que el portador legitimado pueda constatar situaciones cambiarias que no han sido cumplidas (por ejemplo, falta de aceptación, pago, fecha, etc.). Pero además de constatar estos incumplimientos, sirve para que el portador legitimado demuestre el cumplimiento de esta carga sustancial que le impone la ley, ya que si no efectuara el protesto quedaría incurso en culpa grave, lo cual determinaría la pérdida de las acciones cambiarias.

CLASES DE PROTESTO.

NOTARIAL: aquel que se efectúa por intermedio de escribano.

BANCARIO: aquel que se realiza a través de la intervención de una entidad bancaria, de un banco.

El segundo nunca se pudo aplicar porque el PE nunca reglamentó la ley referida a esta clase de protesto. De esta manera, nunca ha tenido operatividad.

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Notarial: debemos analizar las siguientes cuestiones:

Naturaleza: en cuanto a su naturaleza, podemos decir que se trata de un acta notarial, un instrumento público de acuerdo al art. 979 del C.Civ.:

Art. 979.- Son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos:

1 - Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley;

2 - Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado;

Y dentro de los instrumentos públicos es un ACTA NOTARIAL (no es una escritura pública). Respecto de esta cuestión, ver art. 66 Ley Cambiaria.

Contenido: el portador legitimado debe concurrir al escribano y firmar un acta de requerimiento, por la que le solicita al escribano que realice la diligencia del protesto.

El escribano, con esa acta, está legitimado para realizar la diligencia. Se constituye en el domicilio de la persona contra la cual se va a hacer y, según el art. 66, debe decir:

- quién ha solicitado el protesto;- contra quién lo efectúa;- el objeto del protesto (para qué);

Luego, el escribano intima al requerido a que cumpla con lo que ha omitido realizar (por ejemplo, si no aceptó el título, que lo acepte).

Concluida la diligencia, el escribano debe informar sobre su resultado.

Debe luego invitar a los participantes del acto a que firmen el acta, y si alguno no puede, no quiere o no sabe, dejará constancia de ello.

Hay 2 requisitos que la ley cambiaria no menciona, pero que subsana la ley notarial:

- lugar y fecha;- al final del acta debe firmar el escribano diciendo “por ante mi que

doy fe”.

Bancario: respecto al protesto postal bancario, aún cuando no tiene operatividad, algunos artículos se refieren a él:

- el portador debe presentar el título ante un banco (la ley no aclara si debe tratarse de un banco oficial o no);

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- el banco le da un comprobante de presentación del título y va a cobrar un porcentaje;

- el banco envía, por medio fehaciente, la notificación a la persona requerida, intimándola a cumplir;

- si dentro del plazo estipulado no se presenta el requerido o si se presenta después, se entregará el título con la debida constancia de la diligencia para que inicie la acción cambiaria.

DISPENSA DEL PROTESTO.

En la ley encontramos 2 clases de dispensa del protesto:

- Voluntario (art. 50): tiene lugar cuando el librador o alguno de los endosantes coloca la cláusula “sin protesto o retorno sin gastos”.

- Legal (art. 48): son los casos en que la propia ley dispone que no es necesario realizar protesto.

VOLUNTARIO: la ley le da la facultad a los sujetos cambiarios de que mediante una cláusula puedan relevarse de formalizar el protesto. Esta cláusula debe contener la expresión “sin protesto” o “retorno sin gastos”.

¿Son iguales estas cláusulas? La doctrina trató de discernir si son iguales o no. Desde el punto de vista legal, si analizamos el art. 50 no existen diferencias: se puede poner tanto una como otra. Pero si seguimos a la doctrina italiana, realmente existe esa diferencia.

El más preciso ha sido VIVANTE: la diferencia entre ambas surge nítida cuando el portador legitimado, pese al relevo del protesto, igualmente lo ha realizado.

El problema que surge es quién debe pagar los gastos. Y es aquí donde vamos a ver la diferencia:

si se colocó la cláusula “sin protesto”, el requerido de pago deberá hacerse cargo de esos gastos (el deudor);

si se colocó la cláusula “retorno sin gastos”, debe pagar el portador legitimado.

Nuestra ley permite cualquiera de los 2, pero del análisis del art. 50 vemos que si el portador legitimado efectuó el protesto pese a la cláusula, deberá él hacerse cargo de los gastos, independientemente de la cláusula que haya puesto.

En cuanto a sus efectos legales, son iguales.

¿Quién puede colocar la cláusula? La cláusula la puede colocar el librador o cualquiera de los endosantes, pero existe una diferencia sustancial en cuanto a su alcance según quién lo coloque:

- si es el librador, surte efectos para todos los garantes;- si la coloca un endosante, solo surte efectos con relación a él, es

decir, sólo se hace valer si lo demandan a él.

FORMA del protesto.

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De acuerdo a lo que establece el art. 50, a partir de la ley 18.899, la cláusula se puede colocar de 2 maneras:

incluida dentro del texto: en este caso, únicamente la puede colocar el librador, y basta con la firma del libramiento, porque ésta avala todo el texto, dentro del cual se haya la cláusula;

colocarla fuera del texto: en tal supuesto, al lado de la cláusula debe colocarse la firma de quien la colocó (que generalmente es el endosante, aunque también lo podría hacer el librador). No basta solo la firma del libramiento. Se trata de declaraciones de voluntad autónomas.

Carga sustancial de haber PRESENTADO EL TÍTULO AL PAGO.

Si tiene la cláusula “sin protesto” no la presento al pago

El art. 50 apartado 4º resuelve la cuestión: la ley presume que el título ha sido presentado al pago (presunción iuris tantum). El que quiera probar lo contrario tiene la carga de la prueba.

LEGAL: en el art. 48 se establecen 4 supuestos de dispensa del protesto, que en realidad son 5 (en opinión de Vulcano).

1) cuando se ha declarado concurso o quiebra del girado, o porque no tiene para pagar, y aún teniendo, cuando no puede disponer de sus bienes porque están a cargo del síndico;

2) declaración de cesación de pagos del girado, haya o no aceptado. Muchos confunden este supuesto con el primero. Hay un error jurídico: la cesación de pagos es un estado patrimonial del deudor, y no necesita ser declarado. No obstante, es presupuesto para que se declare el concurso preventivo o la quiebra. Pero no se declara la cesación de pagos.

Para algunos, en este supuesto encontramos lo que se llama “quiebra de hecho”, pero no está admitida en nuestro ordenamiento jurídico, y la quiebra debe ser declarada por juez. Pero sí sirve para relevar el protesto.

3) declaración de concurso o quiebra del librador en una letra no aceptable.

4) cuando ha sido frustrado un embargo contra el requerido de pago: si el oficial de justicia no encuentra ningún bien para embargar, no es necesario demostrar que el requerido de pago no va a pagar.

5) cuando no se ha aceptado una letra a cierto tiempo vista, a día fijo o a determinado tiempo de la fecha: en estos casos, si la letra no ha sido aceptada, el girado no la va a pagar. Se releva el protesto por falta de pago porque ya se hizo el protesto por falta de aceptación.

EFECTOS del protesto.

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1) En primer lugar, a través de él se pueden constatar situaciones cambiarias insatisfechas.

2) En segundo lugar, el protesto da lugar a que se puedan iniciar las acciones cambiarias, es decir, es condición de procedencia de la acción judicial. Sin embargo, esto está muy limitado hoy día, porque en muchos casos no es necesario presentar el título para realizar las acciones cambiarias. Por ejemplo:

a) cuando el librador o algún endosante ha colocado la cláusula “sin protestos”;

b) cuando la acción que se intente realizar sea la acción cambiaria directa, porque en ese caso, según surge del art. 57, las acciones contra el aceptante no tienen plazo de caducidad.

De ahí entonces que únicamente el protesto en condición de procedencia para ejercer las acciones de regreso, ya sea anticipada o a término, y siempre que no se de la causal del punto “a”.

3) En cuanto a sus efectos procesales, según el art. 60, la letra debidamente protestada es título ejecutivo hábil.

Antes de la reforma del art. 50, ¿qué ocurría si una letra tenía la cláusula “sin protesto”?. La ley 18.899/72 modificó el art. 50, estableciendo que si tiene esa cláusula es título ejecutivo en los términos del art. 60.

4) relación existente entre protesto y MORA: por mucho tiempo, los jueces equivocaban la aplicación del principio de la mora del derecho civil partiendo de una mala interpretación de las leyes. Se decía que se debía aplicar el art. 509 del C.Civ. y, en realidad, podemos decir que el C.Civ. sólo se aplica a las cuestiones comerciales cuando en el C.Com. no exista norma específica.

En el tema de los títulos de crédito, esencialmente comerciales, hay que ver si el principio de la mora del derecho civil es aplicable. Observamos que la LEY CAMBIARIA, en su art. 52 ha establecido la MORA AUTOMÁTICA, porque permite el cobro de intereses moratorios a partir del día del vencimiento y hasta el día efectivo del pago.

No es igual que el 509 del C.Civ., porque hay otra norma del C.Com. a tener en cuenta: el art. 848 del C.Com. permite que los intereses compensatorios (letra a la vista o a cierto tiempo vista) se conviertan en moratorios a partir del día del vencimiento.La mora en los títulos de crédito tiene mucho que ver con el protesto, porque éste comprueba la falta de aceptación o de pago y, sobre todo en este último caso, los intereses, una vez comprobada la falta de pago, hacen convertir los compensatorios en moratorios.

PLAZO O ÉPOCA del protesto.

En las letras a la vista, el protesto debe realizarse el mismo día que el título se presentó al pago dentro del año de la creación y no fue pagado (art. 36)

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En la práctica no es tan así: puedo ir al día siguiente, a los 2 días, etc.

En los demás tipos de vencimiento, el protesto puede realizarse dentro de los 2 días hábiles siguientes. Este plazo coincide con el plazo para formular el pago (art. 400).

Si el protesto no se hiciera en los términos fijados por la ley se produce la caducidad de las acciones cambiarias de regreso (salvo que se haya colocado la cláusula “sin protesto”).

RECURSO PARA EL COBRO DE LOS TÍTULOS.

Recursos para el cobro

Judiciales

Extrajudiciales

Acciones cambiaria

s

Acciones extracambiarias

Cobro amigable

Letra de resaca (art.

56)

Acción directa (art.

46)

Acción causal (art.

61)

Acción de enriquecimient

o (art. 62)

Acción de contribución

(art. 59)

Acción de daños y

perjuicios

Acción de regreso

(art. 46 y 47)

A término

Anticipada

Reembolso

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RECURSOS EXTRAJUDICIALES: es aquel recurso ejercido fuera del ámbito del tribunal, que tiende a evitar la realización de un juicio.

COBRO AMIGABLE: no está legislado en ninguna ley, pero es una realidad fáctica. El abogado al que le llega el título ejecutivo puede ponerse en contacto con el deudor para arreglar un acuerdo, un convenio para que el deudor pague. Si no lo hace, se procede al juicio.

En Capital Federal hay mediación obligatoria antes de que la cuestión llegue a juicio, pero no se trata de un recurso extrajudicial ni tampoco de un supuesto de cobro amigable.

LETRA DE RESACA (art. 56):

Art. 56. – Todo el que tenga derecho de ejercitar la acción de regreso puede, salvo cláusula contraria, reembolsarse por medio de una nueva letra de cambio (resaca) girada a la vista a cargo de uno de sus propios garantes y pagable en el domicilio de éste. La resaca comprende, además de las sumas indicadas en los artículos 52 y 53, una comisión y el sellado fiscal de la resaca. Si la resaca fuese girada por el portador, su monto se determina según el curso del cambio de una letra a la vista girada desde el lugar donde la letra originaria debía pagarse sobre el lugar del domicilio del garante. Si la resaca fuese girada por un endosante, su monto se determina según el curso del cambio de una letra a la vista girada desde el lugar donde el que emite la resaca tiene su domicilio sobre el lugar del domicilio del garante.

Es un medio ágil para que el portador legitimado pueda cobrar rápidamente el título.

Primero, debemos decir que tiene por fin cobrar el título que oportunamente no ha sido pagado.

En cuanto a los emplazamientos cambiarios, el librador de esta letra es el portador legitimado de la letra originaria (no pagada).

¿Quién puede ser girado? Cualquier de los obligados de regreso que garantizan al portador legitimado (librador, endosantes, avalistas).

No se puede librar letra de resaca contra el aceptante, porque no es garante sino principal obligado al pago.

Beneficiario: puede ser cualquier persona, y va a ser el que anticipe el dinero al librador de la letra resaca, es decir, el portador legitimado de la letra insatisfecha o impaga.

Esta letra tiene una serie de caracteres especiales:

- con relación a los requisitos extrínsecos, en principio decimos que son los mismos que para la letra de cambio común, con las siguientes variantes:

el título se llama “letra resaca”, y esa denominación no tiene ninguna otra expresión que la sustituya (la otra podía llamarse

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“a la orden”); la denominación debe estar en el texto del título (“páguese por esta letra de resaca…”);

el tipo de vencimiento sólo puede ser a la vista. De aquí se deduce que:

1. esta letra no puede ser aceptada;2. no puede ser endosada (porque es de reembolso);3. no puede ser avalada (porque es un recurso de cobro):

los emplazamientos cambiarios deben ser ocupados exclusivamente por las personas que establece la ley;

también exige la ley como requisito extrínseco que se efectúe una trascripción literal de la letra impaga, es decir, de la que da origen a la resaca;

debe también efectuarse la llamada “cuenta de resaca”, que no es otra cosa que la liquidación (Ej: capital adeudado, intereses compensatorios, intereses moratorios, gastos, etc.);

debe tener el “recambio”, que es el interés o porcentaje que cobra la persona que ha anticipado los fondos.

Ejemplo de recambio:

El que pague, en este caso, ya no paga 10.000$, sino 10.000$ + 5% de esos 10.000$. De esta manera, deberá pagar 10.500$.

El endosante paga, y también hace una resaca. Pero ese 5% se hace ahora sobre un monto de 10.500$, o sea que el que pague deberá entregar 10.500$ + 525$ más.

EFECTOS.

Resolución de la letra de resaca: diferentes supuestos.

1) si el girado paga la letra de resaca, se cumple con la finalidad del cobro extrajudicial, y ese sujeto que pagó adquiere todos los derechos emergentes de la letra originaria (la que dio origen a la resaca). Por tanto,

L E E E

El portador legitimado hace letra de resaca y coloca como endosante a “E”. E sería el que paga todos los recambios.

Título: 10.000$

Recambio: 5%

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puede ejercer las acciones cambiarias, como así también librar una nueva resaca contra quienes lo garantizan en el nexo cambiario, salvo que el que pague sea el librador (porque, en ese caso, sólo le quedaría ejercer la acción cambiaria directa exclusivamente contra el aceptante, si la letra estuviera aceptada).

2) que la letra de resaca no sea pagada. En tal caso, el beneficiario de la resaca podrá ejecutar al librador. Tendrá que pagar pero podrá ejercer las acciones cambiarias mencionadas o librar una nueva letra de resaca contra otro de los obligados de regreso.

RECURSOS JUDICIALES: son aquellos que se efectúan ante el juez competente, a través de las acciones establecidas por la ley cambiaria en los arts. 46, 47, 61, 62, 59, etc.

Estas acciones pueden ser tanto cambiarias como extracambiarias: las primeras se fundan exclusiva y excluyentemente en la letra de

cambio o en el título;

en cambio, las otras tienen su origen en la causa fin del acto cambiario, en la pérdida de las acciones cambiarias, en que el requerido de pago se encuentra obligado en los mismos términos con otro sujeto o en los daños y perjuicios provocados por algún sujeto cambiario.

ACCIONES CAMBIARIAS:

ACCIÓN DIRECTA (art. 46):

Esta acción tiene la particularidad de que se ejerce exclusivamente cuando la letra de cambio ha sido aceptada, y podemos analizarla de la siguiente manera:

1) procedencia de la acción (cuándo se ejerce): hay 2 supuestos:

a) cuando una letra aceptada no ha sido pagada;b) cuando una letra aceptada ha sido pagada por una persona

que no es el aceptante.

2) legitimado activo (¿quién puede ejercer la acción?): el que puede ejercer esta acción exclusivamente, es:

- para el caso 1) a), el portador legitimado en los términos de los arts. 17, 19 y 20;

- para el caso 1) b), el que pagó el título en razón de que es el portador legitimado en los términos del art. 54.

3) legitimado pasivo (¿contra quién se ejerce la acción?):

- en el caso 1) a), se ejerce contra el aceptante y su avalista si lo tuviera;

- en el caso 1) b), se procede igual, salvo que el que hubiera pagada fuera el avalista del aceptante, en cuyo caso la acción sólo se puede ejercer contra el aceptante.

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4) contenido económico (descripción de los rubros que se pueden cobrar): tenemos que diferenciar según el caso:

- en el caso 1) a), se pueden cobrar los siguientes rubros:

el importe del título; intereses compensatorios (si fuera una letra a cierto tiempo

vista); intereses moratorios contados desde el día del vencimiento

hasta el día del efectivo pago; los gastos efectuados (ej: sellado, avisos del art. 49, protesto,

etc.); las costas judiciales.

- en el caso 1) b), se pueden cobrar:

la suma total pagada (capital, intereses, gastos y costas); intereses moratorios contados desde el día que se abonó

judicialmente el título hasta el día de efectivo pago; costas judiciales.

5) caducidad de la acción: esta acción no tiene supuestos de caducidad. Esto surge del art. 57, que sostiene que una vez finalizados los términos para efectuar el protesto, caducan las acciones contra el librador, los endosantes y sus respectivos avalistas, salvo contra el aceptante.

No es necesario realizar el protesto para ejercer esta acción cambiaria, y por eso no caduca.

6) prescripción: según surge del art. 96, la acción directa prescribe a los 3 años contados de la siguiente manera:

- en el caso 1) a), desde el día del vencimiento;- en el caso 1) b), desde el día que se abonó el título judicialmente o

extrajudicialmente.

Art. 46. – La acción cambiaria es directa o de regreso; directa contra el aceptante y sus avalistas; de regreso contra todo otro obligado.

ACCIÓN DE REGRESO (arts. 46 y 47):

La acción de regreso tiene 3 VARIANTES:

1. a término2. anticipada3. de reembolso

A TÉRMINO:

1) procedencia: esta acción se puede ejercer cuando:

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a) la letra a la vista no ha sido pagada.

2) legitimado activo: esta acción la puede ejercer solamente el portador legitimado, en los términos de los arts. 17, 19 y 20.

3) legitimado pasivo: la acción se ejerce contra cualquiera de los obligados de regreso (librador, endosantes, avalistas).

4) contenido económico: se puede solicitar el cobro de los siguientes rubros:

- importe del título;- intereses compensatorios (si los tuviera);- intereses moratorios, contados desde el día del vencimiento hasta el

día del efectivo pago;- gastos efectuados;- costas judiciales.

5) caducidad: esta acción puede caducar si no se ha efectuado el protesto en término, salvo que la letra tuviera la cláusula “sin protesto” (art. 57).

6) prescripción: prescribe al año, contado a partir del vencimiento.

ANTICIPADA:

1) procedencia:

a) declaración de concurso o quiebra del girado, haya o no aceptado;b) declaración de concurso o quiebra del librador en una letra no

aceptable;c) cesación de pagos del girado, haya o no aceptado;d) letra no aceptada;e) cuando haya sido frustrado un embargo contra el requerido de pago.

2) legitimado activo: únicamente puede ejercer esta acción el portador legitimado (arts. 17, 19 y 20)

3) legitimado pasivo: cualquiera de los obligados de regreso.

4) contenido económico: los rubros que se pueden cobrar son:

- importe del título;- intereses compensatorios si hubiera, en cuyo caso habrá que

descontar la suma que corresponda al período que va desde el día en que ocurrió la causal que da origen a la acción hasta el vencimiento (porque la acción es anticipada);

- gastos efectuados;- costas judiciales;

* no se cobran intereses moratorios porque el título no venció.

5) caducidad: únicamente se puede dar en el caso de la letra no aceptada, si no se formalizó el protesto por falta de aceptación (salvo que tuviera la cláusula “sin protesto”).

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6) prescripción: 1 año, contado:

- en los casos 1) a) y b), desde el día en que se declaró el concurso o la quiebra;

- en el caso 1) c), desde el día en que se produjo el hecho revelador del estado de cesación de pagos;

- en el caso 1) d), desde el día en que se realizó el protesto o que venció el plazo para realizarlo cuando hubiere cláusula “sin protesto”;

- en el caso 1) e), desde el día en que el oficial de justicia realizó la diligencia de embargo.

DE REEMBOLSO:

1) procedencia: tiene lugar cuando el título ha sido pagado por una persona que no sea el aceptante.

2) legitimado activo: el que pagó el título, ya que es el portador legitimado en los términos del art. 54.

3) legitimado pasivo: cualquiera de los obligados de regreso (librador, endosantes y sus respectivos avalistas).

4) contenido económico: rubros:- suma total pagada (capital, intereses, gastos y costas);- intereses moratorios desde el día que abonó el título hasta el día del

efectivo pago;- costas judiciales.

5) caducidad: no tiene supuestos, porque se trata de un título que ha sido pagado y la acción es un reembolso.

6) prescripción: es de 6 meses, contados a partir del día en que se efectuó el pago.

Art. 46. – La acción cambiaria es directa o de regreso; directa contra el aceptante y sus avalistas; de regreso contra todo otro obligado.

Art. 47. – El portador puede ejercer las acciones cambiarias de regreso contra los endosantes, el librador y los otros obligados:

a) Al vencimiento, si el pago no se hubiese efectuado;

b) Aun antes del vencimiento:

1° – Si la aceptación hubiese sido rehusada en todo o en parte;

2° – En caso de concurso de girado, haya o no aceptado, o de cesación de pagos aunque no mediara declaración judicial, o

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cuando hubiese resultado infructuoso un pedido de embargo en sus bienes;

3° – En caso de concurso del librador de una letra no aceptable.

ACCIONES EXTRACAMBIARIAS.

ACCIÓN CAUSAL (art. 61):

1) procedencia: puede ser deducida cuando uno de los sujetos cambiarios quiera discutir la causa fin que dio lugar al acto cambiario. Por ejemplo, si el girado o el aceptante no recibió la mercadería encargada, podrá discutir la causa fin del libramiento; un endosante puede discutir la causa fin que dio lugar al endoso…

2) y 3) legitimado activo y pasivo: la acción causal puede ser ejercida por un sujeto cambiario contra otro sujeto cambiario con el cual se formalizó el acto que tuvo como contenido la causa fin. Por ejemplo:

si la acción la deduce el girado o el aceptante, el sujeto pasivo es el librador; y viceversa.

en el supuesto que se discuta la causa fin de un endoso, la acción la puede ejercer el endosatario contra el endosante, y viceversa.

si la promovió el avalado, puede ir contra el avalista, y viceversa.

4) contenido económico: primero, debemos aclarar que la suma a reclamar dependerá del contenido económico de la causa fin. Por ejemplo, el librador envió mercaderías al girado por 10.000$, y a lo mejor la letra se hizo por 5.000$ (porque los otros 5.000$ se pagaron al contado).

No obstante la aclaración, teniendo en cuenta al título y su carácter literal, completo, hay que considerar los siguientes rubros:

- importe establecido en el título;- intereses compensatorios (si el título contenía alguno);- intereses moratorios (si el título venció);- gastos efectuados;- costas judiciales.

Si el título ha sido pagado, se podrá reclamar:

- la suma total abonada;- intereses moratorios contados desde e día que se abonó hasta el día

del efectivo pago;- costas judiciales.

5) caducidad de la acción: no posee supuestos de caducidad, ya que los establecidos en el art. 57 son exclusivamente para las acciones cambiarias de regreso (y la causal es una acción extracambiaria).

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6) prescripción: obviamente, la ley cambiaria no ha fijado plazo de prescripción para esta acción porque tiene una naturaleza extracambiaria. Por tanto, lo que determina el plazo de prescripción es la naturaleza de la obligación, civil o comercial, y se aplicará la normativa de estos Códigos, según el caso concreto.

No obstante, si e ningún Código estuviese contemplado el caso específico, se aplicará lo dispuesto en el art. 4023 del C.Civ., que establece que las obligaciones de carácter persona prescriben a los 10 años.

En todos los casos, el plazo de prescripción comienza a correr desde el día en que se efectuó el acto cambiario (libramiento, endoso, o aval).

Art. 61. – Si de la relación que determinó la creación o la transmisión de la letra de cambio derivara alguna acción, ésta subsiste no obstante la creación o la transmisión de la letra, salvo si se prueba que hubo novación. Dicha acción no puede ejercitarse sino después de protestada la letra por falta de aceptación o de pago. El portador no puede ejercitar la acción causal sino restituyendo la letra de cambio y siempre que hubiese cumplido las formalidades necesarias para que el deudor requerido pueda ejercitar las acciones regresivas que le competan.

ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO (art. 62):

1) procedencia: esta acción tiene lugar cuando se han perdido las acciones cambiarias y no se puede ejercer la acción causal. Se trata de una acción supletoria de otras; no tiene autonomía propia. El fundamento de esta acción radica en evitar que un sujeto cambiario se favorezca al no poder ejercerse las acciones cambiarias y la acción causal.

2) legitimado activo: la acción sólo puede ser ejercida por el portador legitimado, ya sea en los términos de los arts. 17, 19 y 20, como así también el portador legitimado que ha pagado la letra (art. 54).

3) legitimado pasivo: si se trata de una letra que no ha sido pagada, la acción se ejerce contra cualquiera de los obligados de regreso (librador, endosantes y avalistas) y, además, contra el aceptante y su avalista cuando la letra ha sido aceptada.

Si se trata de una letra pagada, siempre que no sea el aceptante, la acción irá contra los sujetos cambiarios de regreso que garanticen al portador en el nexo cambiario. Y si el que pagó es un tercero ajeno a la letra, podrá ir indistintamente contra cualquiera de esos obligados de regreso.

Si el título estuviera aceptado, la acción también se podrá dirigir contra el aceptante y su avalista.

4) contenido económico: si el titulo no ha sido pagado, se podrá reclamar:

- importe de la letra;- intereses compensatorios si los hubiera;- si el título ha vencido, intereses moratorios;

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- gastos efectuados;- costas judiciales.

Si el título ha sido pagado:

- la suma total pagada;- intereses moratorios calculados desde el día en que se abonó el título

hasta el día del efectivo pago;- las costas judiciales.

5) caducidad: no tiene supuestos, por tratarse de una acción extracambiaria.

6) prescripción: según el art. 96, esta acción prescribe al año, contado a partir de que hayan caducado o prescripto las acciones cambiarias y la acción causal.

Parte de la doctrina dice, fundamentándose en el art. 96, que es una acción cambiaria porque está regulada expresamente por la ley. ERROR: no puede ser cambiaria porque el fundamento es que se hayan pedido las acciones cambiarias.

Art. 62. – Si el portador hubiese perdido la acción cambiaria contra todos los obligados y no tuviese contra ellos acción causal, puede accionar contra el librador o el aceptante o el endosante por la suma en que hubiesen enriquecido injustamente en su perjuicio.

ACCIÓN DE CONTRIBUCIÓN (art. 59):

Esta acción supone:

- un sujeto cambiario demanda a otro que está obligado en los mismos términos que él. Sólo puede reclamar una parte, pero nunca la totalidad de lo pagado;

L E E E

Av. Av.

Co - aval

Acción de contribución: pide al otro

avalista el 50% de lo que pagó

P.Leg.

El portador leg. le

reclama al avalista y

logra cobrar

- 61 -

- si son 2 avalistas, hay 2 obligados: cada uno por el 50%.- si son 3 los avalistas, hay 3 obligados: el que paga puede

reclamar el 33% de cada uno de los otros (es decir, el 66%); y como contrapartida pierde su 33%.

- y así sucesivamente.

Vale decir que con mayor cantidad de co-obligados, mayor posibilidad de reembolso hay.

1) procedencia: la ejerce el sujeto cambiario que pagó el título contra otro sujeto cambiario que se encuentra obligado conjuntamente con él, en los mismos términos.

2) y 3) legitimado activo y pasivo: la acción la ejerce el sujeto que pagó la letra (portador legitimado en los términos del art. 54) contra el sujeto cambiario que se encuentra obligado en los mismos términos que el que abonó el título.

4) contenido económico: el portador legitimado puede reclamar la parte proporcional que le corresponde según la cantidad de co-obligados, teniendo en cuenta (sobre) los siguientes rubros:

- la suma total pagada;- intereses moratorios desde el día en que abonó el título hasta el día

del efectivo pago;- las costas judiciales.

Esta acción no es conveniente ejercerla, porque el portador legitimado siempre va a tener que asumir una parte de lo que ha pagado, en razón de ser un coobligado; sin perjuicio que a mayor cantidad de coobligados, mayor porcentaje de recupero del reembolso que intenta. Por eso, siempre es conveniente ejercer las acciones cambiarias, ya sea de regreso (entre quienes lo garantizan en el nexo cambiario) o la acción directa, contra el aceptante y su avalista.

5) Caducidad: no tiene supuestos de caducidad por tratarse de una acción extracambiaria.

6) Prescripción de la acción: se procede de la misma forma que para la acción causal, en razón de que no esta previsto el plazo de prescripción en la LEY CAMBIARIA. Dependerá de lo establecido en el Código Civil o Comercial y; sino estuviese ahí el plazo, se aplica la prescripción decenal del art. 4023.

En realidad, se debe aplicar directamente el art. 4023; porque no estamos discutiendo la causa fin. Como es una acción subsidiaria, lo único que interesa es cobrar. El Código de comercio no va a establecer un plazo.

Art. 59. – Entre los que han asumido una misma obligación en la letra de cambio no existe acción cambiaria y sus relaciones se rigen por las disposiciones relativas a las obligaciones solidarias.

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ACCIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS.

La acción de daños y perjuicios derivados de un título de crédito, se rigen por las disposiciones de los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil; pero los supuestos que dan origen a esta acción surgen específicamente de la LEY CAMBIARIA. EJ: falta de avisos previstos en el art. 49, si el título no fue aceptado, el librador tiene que avisarle al portador y a los endosantes. Lo mismo pasa cuando se pide la cancelación de un título, el portador debe darle aviso al librador y aceptante.

Quien no devuelve los ejemplares y copias de los títulos. En la práctica no se usa.

La reparación de los daños y perjuicios debe ser integral, por eso no existe un tope máximo.

Cuando la acción se ejerce como consecuencia de un título, existe una limitación: no se puede cobrar un monto mayor al que se establece en el título; pero si el título es pagado se pueden reclamar los intereses y las costas.

CANCELACIÓN DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITOS.

Hay que retrotraerse a los “elementos estructurales” de los títulos de crédito.

El título de crédito tiene dos elementos: SUSTRATO MATERIAL Y EL DERECHO.

Es fácil incorporar el derecho al documento; pero no quitárselo: para ello se necesita una declaración judicial, que se obtiene por un proceso de CANCELACIÓN

Supone sacarle el derecho al título de crédito, a fin de que quede como un documento probatorio exclusivamente.

El proceso de cancelación de los títulos se encuentra previsto en la LEY CAMBIARIA desde los arts. 89 al 95. Este proceso consta de dos partes:

1. Voluntaria: porque la ejerce una persona (cancelante). Se trata de una instancia voluntaria y obligatoria (porque sólo la ejerce él).

2. Eventual: se caracteriza por ser eventual, ya que puede o no existir. Si existe, es CONTRADICTORIA. En este caso, dos partes intervinientes con objetivos distintos: uno, quiere la cancelación; el otro, no.

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La eventualidad de esta segunda parte depende exclusivamente de que exista por lo menos un oponente a la cancelación, siempre que esa oposición se realice en el plazo y en la forma que establece el art. 89.

REQUISITOS DE PROCEDENCIA.

1) Sujetos legitimados: la cancelación la podrá iniciar el portador legitimado de un título de crédito, cuando ese título haya sido perdido, extraviado, sustraído o destruido total o parcialmente.

Cuando hablamos de “perdido” hacemos referencia al momento en que el titular del derecho ha perdido la posesión del título (EJ: se le voló).

“Sustraído”. El titular ha perdido la posesión como consecuencia de la intervención de un tercero (EJ: robo, hurto, etc.).

“Destrucción”. Puede ser total (EJ: se prendió fuego) o puede ser parcial (EJ: se cayo en el agua y una parte no se lee bien).

En el caso de sustracción resulta claro la cancelación, para que el que lo robo no lo cobre. En el caso de extravío, como la destrucción; no hay peligro de que un tercero intente cobrar, la finalidad es conseguir un nuevo título o un testimonio para poder cobrar.

2) Denuncia. La Ley Cambiaria dice que el portador, cuando se da alguno de los anteriores supuestos, debe comunicar esta circunstancia al aceptante o al girado para ponerlo en alerta de que puede venir un tercero a cobrar. Lo importante, es que esta denuncia no es una condición prejudicial, es decir, se puede iniciar la acción de cancelación sin necesidad de hacer esta denuncia; el problema van a ser los daños y perjuicios (la idea es evitarlos).

3) Juez competente: según el art. 89, el juez competente puede ser a elección del cancelante, el de su domicilio o el del lugar de pago. Siempre es conveniente elegir el del lugar de pago por dos motivos:

Si hubiera oposición a la cancelación, el juez competente es el del lugar de pago.

Por el tema de los EDICTOS, ya que siempre hay que publicar edictos en el lugar de pago.

CONDICIONES PROCESALES.

1. El cancelante debe hacer una DESCRIPCIÓN ÍNTEGRA DEL TÍTULO QUE PRETENDE CANCELAR. En lo posible poner: quienes son los libradores; el lugar de pago, etc. Tratar de poner la mayor cantidad de datos para poder identificar el título a cancelar.

2. La ley obliga al cancelante a que pague una FIANZA. Según surge del art. 93, esa fianza es para poder resarcir los perjuicios que pudiera acarrear la cancelación del título. Es decir, funciona como una garantía.

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Además, esa fianza sirve para atender a los gastos y costas del procedimiento. El monto de la fianza lo fija el juez, pero nunca podrá exceder el monto del título. Funciona como una contra-cautela.

PROCESO VOLUNTARIO. Si el juez considera que se han reunido todos los requisitos exigidos por la ley dictará una resolución llamada AUTO DE CANCELACIÓN, por la cual dispone cancelar el título. Y también dispone, en la misma resolución, publicar edictos por el término de 15 días, en el boletín judicial y en un diario del lugar de pago.

A través de los edictos, el juez va a intimar a todos aquellos que tengan derecho a oponerse a la cancelación, que lo hagan dentro del plazo de 60 días, contados a partir de la última publicación de edictos o hasta el día del vencimiento del título si el mismo se produce después de esa última publicación. En la práctica se ha optado por unificar todos en los 60 días.

La jurisprudencia ha entendido que basta con realizar dos publicaciones, siempre que entre una y otra haya una diferencia de 15 días.

Si transcurren los 60 días y nadie se opone a la cancelación, queda firme el AUTO DE CANCELACIÓN, y el cancelante podrá solicitar que se le extienda un nuevo título sí todavía no ha vencido. En este caso, según la Ley, el cancelante deberá ver a la persona que le entrego el título para que le reproduzca el ACTO CAMBIARIO. En la práctica, esto es imposible. Solución: el secretario de acuerdo al AUTO DE CANCELACIÓN hace un nuevo título, reproduce los actos cambiarios, hace un testimonio del AUTO DE CANCELACIÓN y da fe de la autoridad del documento (art. 38 Cód. Proc. Civil y Comercial). El secretario es el único que puede dar fe.

En el supuesto de que se trate de un título vencido, directamente el cancelante pide un testimonio al secretario del AUTO DE CANCELACIÓN.

Con relación a la fianza, el cancelante va a pedir que se devuelvan previa deducción de las costas judiciales.

OPOSICIÓN: Si dentro del plazo que establece la Ley, hubiera oposición a la cancelación del título, se abre la parte contradictoria; donde las partes van a ser: por un lado, el oponente (actor); y por el otro, el cancelante (accionado/demandado).

En cuanto a quien se puede oponer, es evidente que el que tiene más oportunidad es el portador legitimado del título extraviado, perdido, etc. Puede haber más de un oponente. La ley permite que se oponga cualquiera de los obligados cambiarios (aceptable, endosante, etc.). El que mayores posibilidades tiene es el que se presente a oponerse con el título en la mano.

Como es una etapa contradictoria y existen hechos controvertidos; el juez puede disponer la apertura de un período de prueba, para que se sustancien las pruebas que las partes hayan ofrecido (art. 532 Cód. Proc. Civil y Com.). La documentación tiene que presentarse primeramente.

Una vez sustanciadas las pruebas, el juez va a resolver:

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a) Si resuelve rechazar la oposición, queda firme el auto de cancelación y el juez le impondrá las costas de la oposición al oponente (art. 68 Cód. Proc. Civil y Com.). En cuanto a las costas de la parte voluntaria, le serán aplicadas al cancelante.

b) En el supuesto de que el juez diera lugar a la oposición, revocará el AUTO DE CANCELACIÓN y condenara en costas al cancelante por ambas partes: voluntaria y contradictoria. Las costas se deducirán de la fianza.

Art. 93- se trata del caso de aquella persona que, teniendo motivos para oponerse, no lo ha hecho en el plazo que establece la LEY. La Ley dice que conserva todos los derechos y puede accionar en forma extracambiaria. Todo dependerá del plazo que deje pasar.

El cancelante inicia el proceso, y en el ínterin llega el vencimiento del título. ¿Qué sucede si el aceptante paga el título cuando ya se inicio el proceso cancelación?

Si el pago se efectuó antes de la primera publicación de edictos, el pago es válido y libera al aceptante.

Si lo hace después de la primera publicación, su pago no tiene efectos cancelatorios. Dependerá de lo que pase con la oposición.

SUPOSICIONES Y ALTERACIONES.

Estos dos puntos los encontramos en el art. 7 y en el art. 88 de la Ley Cambiaria.

SUPOSICIONES.Con relación a las suposiciones, según el art. 7: “Si la letra de cambio llevase firmas de personas incapaces de obligarse cambiariamente, firmas falsas o de personas imaginarias o firmas que por cualquier otra razón no obligan a las personas que han firmado la letra o con el nombre de las cuales ha sido firmada, las obligaciones de los otros suscriptores siguen siendo, sin embargo, válidas”.

Esto quiere decir, que si hubiera personas que no pueden obligarse cambiariamente o hubieran firmas falsas, podrá invalidarse el acto que los contiene; pero no los demás, es decir, el título no resulta ser afectado (esto es consecuencia del carácter AUTÓNOMO, porque cada acto cambiario es independiente de los demás y sus vicios o defectos no se transmiten).

ALTERACIONES.Con respecto a las alteraciones, estamos frente a falsedades instrumentales. Son más fáciles de demostrar. La ley en el art. 88 dice: “En caso de alteración del texto de la letra de cambio, los que hubiesen firmado después de la alteración quedan obligados en los términos del texto alterado; los firmantes anteriores responden en los términos del texto originario. Si no resultase del título o no se demostrase que la firma fue puesta antes o después de la alteración, se presume que ha sido puesta antes”.

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Es decir que quien firmó antes de producida la alteración queda obligado en los términos originarios del título; quien firmó después de las alteraciones, queda obligado en los términos de la alteración. Si hubiera dudas, la ley presume que el firmante lo ha hecho antes de la alteración. Un título con firma falsa, es inhábil (lo único que puede discutir en un juicio de cobro ejecutivo es FIRMA FALSA). Las demás suposiciones o alteraciones las tendremos que discutir en un juicio de conocimiento (ordinario o sumario).

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RIGOR CAMBIARIO (formal – sustancial – procesal).

Se llama así a las imposiciones del sistema que provienen de la teoría general de los títulos de crédito. Muchos se encuentran en la ley cambiaria; otros se manifiestan por vía de interpretación; y también están los que son consecuencia de la aplicación de los principios generales del derecho cambiario.

El rigor cambiario es una consecuencia de lo estricto que es el derecho cambiario, teniendo en cuenta los elementos estructurales, el sustrato material y el derecho en él incorporado; y también los valores esenciales y el carácter autónomo que determina al derecho cambiario en razón de que la independencia de los actos cambiarios es lo que lo distingue del derecho civil.

Esta estricta regulación del derecho cambiario, se presenta de tres maneras diferentes:

Rigor cambiario FORMAL: puede ser visto de dos maneras diferentes:

a. Desde el punto de vista del sujeto activo (portador legitimado), hay que tener en cuenta los requisitos extrínsecos que establece el Art. 1. Es fundamental, para poder ejercer el derecho, tener la propiedad del documento, que el titulo sea valido y que el mismo tenga todos los requisitos del Art. 1 apart. 2º, ya que si falta un requisito no habrá titulo

El art. 1° de la ley cambiaria ha establecido los requisitos extrínsecos de la letra de cambio, los cuales deben estar presentes en su totalidad al momento de la presentación del título (ya sea a la presentación o al pago). Caso contrario, no existe título. Esta situación se repite con relación al pagaré, porque el art. 101 establece que los requisitos extrínsecos del pagaré deben estar presentes en su totalidad al momento de presentarlo el título al pago. Caso contrario, no habrá pagaré.

También hay que atender al art. 35, que establece que si no hubiera alguno de los vencimientos establecidos, o el vencimiento fuera escalonado, no habrá título. Se trata de un art. que es aplicable tanto a la letra de cambio como al pagaré.

Siguiendo con el tema, la ley establece quién es el portador legitimado: exclusivamente aquel que cumpla en el titulo con lo dispuesto en el art. 17 (una serie ininterrumpida de endosos y que el último esté a su favor o en blanco y que no haya mala fe ni culpa grave).

Este rigor cambiario formal aparece cuando el titulo es librado en blanco, ya que el art. 1 establece que el titulo debe completarse dentro de los 3 años de haber sido librado, y sino, se puede oponer el pacto de llenado convenido por las partes. El rigor cambiario formal tiene una incidencia en las relaciones calculares.

b. Desde el punto de vista del sujeto pasivo (el obligado directo, los potenciales garantes, el librador, los endosantes y sus respectivos avalistas -si los hubiera): en este caso, el que paga el titulo

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necesariamente debe procurar que el recibo de pago se encuentre literalizado en el mismo titulo (Art. 42 y 43). De no estar esta constancia del pago en el titulo, puede volver a ser requerido de pago, y no podrán oponerse los recibos extra cartulares que le hubiera dado el portador legitimado, aun cuando ese pago haya sido parcial; y si el pago hubiera sido parcial, debe necesariamente estar detallado el monto que se ha abonado ya que, de lo contrario, se podrá considerar que el pago ha sido por la suma total del titulo.

Rigor cambiario SUSTANCIAL: está relacionado con el aspecto de fondo del título. Tenemos en cuenta, fundamentalmente, el carácter autónomo.

El art. 7 dice que cada acto cambiario es independiente de los demás, y por ello no se suman las defensas o excepciones que pudiera haber como consecuencia de un vicio o defecto.

También tenemos que hacer referencia al art. 51, que ha establecido el principio de solidaridad cambiaria: el requerido de pago debe pagar la suma del título, aún cuanto estuviere obligado con otros sujetos cambiarios. No existen en derecho cambiario las obligaciones mancomunadas.

Este art. tiene 2 disposiciones únicas:

- la posibilidad de que el portador legitimado, ante el incumplimiento de pago puede elegir a qué sujeto cambiario demandar (pudiendo demandar a uno, a otros, o a todos), sin respetar el orden en que se fueron obligando;

- el portador legitimado tiene la posibilidad de variar el sujeto pasivo de la acción, situación que no se da en el derecho común; y sin necesidad de acreditar motivo.

a. Según sea el sujeto activo, portador legitimado: aquí cobra suma importancia lo que dicen los Arts. 7,18,51, el carácter autónomo del título.

El art. 18 nos dice no se pueden oponer excepciones o defensas de carácter personal entre aquellos obligados que no sean directos; solamente podrán oponerse excepciones entre el endosante y el endosatario.

Rigor cambiario PROCESAL.Lo primero que debemos decir es que llama la atención que una ley de fondo como es la ley cambiaria tenga aspectos procesales.

En tal sentido, la norma procesal por excelencia la encontramos en el art. 60, que afirma que la letra debidamente protestada es título ejecutivo hábil (la ejecutividad de los títulos de crédito la establece la ley cambiaria y no el código de procedimientos).

Esto es importante porque no permite que se discuta en el proceso la ejecutividad. La letra de cambio, el pagaré, el cheque, son títulos

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ejecutivos, por lo cual su ejecutividad está fuera de discusión. No obstante, existen otros títulos que necesitan que se prepare la vía ejecutiva (art. 523 y 524 del C. Proc.)

También es necesario referirnos al art. 50, que habla de los títulos sin protesto y retorno sin gastos, que también son ejecutivos en los términos del art. 60.

Este rigor cambiario procesal también lo vemos en el art. 57, que se refiere al cumplimiento de las cargasen los plazos que establece la ley, bajo pena de caducidad de las acciones de regreso.

Otra disposición importante tiene que ver con el proceso:

- será de cobro ejecutivo en caso de que el título fuera ejecutivo (letra de cambio, pagaré, cheque);

- si no es ejecutivo, y fracasa la preparación de la vía ejecutiva; o es ejecutivo pero el portador legitimado no actúa dentro del proceso ejecutivo: se inicia JUICIO DE COBRO POR PROCESO SUMARIO U ORDINARIO (dependiendo del monto).

PAGARÉ.

La ley cambiaria le da un escaso tratamiento al tema del pagaré (arts. 101 – 104). Esto no es un error, sino que es consecuente con los principios generales del derecho cambiario.

La letra de cambio es el título madre, y de ella se desprenden los demás- de ahí que haya 100 arts. dedicados a la letra de cambio y solo 4 al pagaré.

Lo que sí se puede criticar es que estos 4 arts. tienen gran cantidad de errores y omisiones. En virtud de ello, es necesario hacer un análisis exhaustivo de cada uno de ellos.

Lo primero que debemos decir es que el pagaré coincide con la letra de cambio en que es un instrumento de crédito, porque se difiere en el tiempo el cumplimiento de una obligación dineraria (lo mismo pasa con el cheque).}

DIFERENCIAS con la letra de cambio:

- en el pagaré hay sólo 2 emplazamientos cambiarios: el del creador del título y el que corresponde al tomador o beneficiario. No tiene emplazamiento que corresponda al girado, por lo cual no puede ser aceptado. Esto determina que el suscriptor es el principal obligado al pago el día del vencimiento (mientras que en la letra es el aceptante).

- el librador de la letra es garante del pago; el suscriptor es el principal obligado al pago.

- Causa fin: e la letra, se daba entre el librador y el girado; en el pagaré, entre suscriptor y tomador o beneficiario.

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SIMILITUDES con la letra:

los REQUISITOS INTRÍNSECOS SON LOS MISMOS QUE PARA LA LETRA DE CAMBIO (capacidad, objeto, causa y voluntad).

Respecto a los REQUISITOS EXTRÍNSECOS, algunos coinciden y otros son diferentes, o existe una omisión o un error:

1) DENOMINACIÓN DEL TÍTULO (Art. 101 inc. 1°): la ley establece tres denominaciones para este titulo: “Pagare”, “Vale” y “”A la orden”.

- Pagare: este término tiene la dificultad de que puede utilizarse, desde el punto de vista sintáctico, como sustantivo o como verbo (del verbo “pagar”. En el caso del pagaré, el término debe estar utilizado como SUSTANTIVO. Si se utiliza como verbo, no hay denominación, por lo que podrían oponer la excepción de título inhábil. Si es inhábil, luego ese título no se puede ejecutar.

- Vale: se trata de un término impropio de un instrumento de crédito, porque el vale no da lugar a un crédito sino a un derecho, en la mayoría de las veces temporal, intransferible, innominado. El vale es simplemente un comprobante que da derecho a una determinada relación jurídica. No da lugar a una suma de dinero.

- A la orden: si se redacta a la orden ¿estamos ante una letra o un pagare? Se confunde al pagare con la letra en blanco, no sabemos a qué titulo nos estamos obligando. Esto está en contra del sistema, porque el art. 12 dice que la letra y el pagaré son esencialmente a la orden, aún cuando no se lo diga.

Cualquiera sea la denominación que utilicemos, debe estar inserta en el texto del título, es decir, en la oración; y en el mismo idioma en que fue redactado la totalidad del titulo.

2) LA PROMESA PURA Y SIMPLE DE PAGAR UNA SUMA DETERMINADA: en este caso, hay 1 error y 1 omisión. ERROR: habla de “promesa pura y simple”, cuando debió haber dicho “condicionada”, porque el pagaré está sujeto a un plazo. OMISIÓN: habla de “suma determinada”, pero no dice de qué. No obstante, el sistema cambiario afirma que el objeto del título es necesariamente una suma de dinero, no importa la clase de moneda, por lo que se trata de una omisión fácilmente salvable.

3) NOMBRE DEL TOMADOR O BENEFICIARIO: ver el tema en la letra; no hay observaciones.

4) PLAZO DE PAGO: por disposición del art. 103, debe aplicarse lo establecido en los arts. 35 – 39. El pagaré tiene los mismos vencimientos que la letra de cambio; no puede tener otros. No obstante, se da una situación particular con el pagaré a cierto

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tiempo vista, porque ese plazo corre a partir de la presentación a la aceptación, dentro del año de la creación.

Lo que ocurre es que en el pagaré NO HAY ACEPTACIÓN, porque tampoco hay girado. La solución a esta cuestión la da el art. 104: dentro del año de creación debe volver a presentarse el título al suscriptor, y a partir de ahí comienza a correr el plazo.

En la práctica, el tomador pide que se coloque una fecha, y a partir de ella empezará a correr el plazo.

Si el tomador no encuentra al suscriptor dentro del año debe protestar por falta de fecha, y a partir de ese protesto comienza a correr el plazo.

5) LUGAR DE PAGO: el requisito está dado en sentido geográfico. Como el sistema es igual que para la letra, puede existir pagaré domiciliado (arts. 4 y 29), a los que remite el art. 103.

6) LUGAR Y FECHA DE CREACIÓN: no hay observaciones. Ver el

tema para la letra de cambio.

7) FIRMA DEL SUSCRIPTOR: al igual que para la letra de cambio, se pide la firma del creador del título, no su nombre (ver el tema en la letra).

Observación: existe un error al decir “firma del suscriptor”: debió decir “librador”.

Desde el punto de vista jurídico o práctico no hay problema, pero son denominaciones distintas. Tiene que ver con una de las clasificaciones de los títulos, que tiene en cuenta la forma de creación.

creados INDIVIDUALMENTE: tienen la particularidad de que son independientes de los demás; cada uno tiene identidad propia y representa un monto total e independiente de los demás. Para este tipo de títulos, el creador se llama LIBRADOR.

creador EN SERIE: son los que se crean en un mismo acto, todos juntos, y cada uno de ellos forma parte del total del crédito (ej: los debentures son títulos que representan la deuda de una SA. Si hago 100 títulos por una deuda de 10.000$, cada uno de ellos será de 100$. Si pago uno no pago la totalidad de la deuda. Para saldarla tengo que pagar todos). Cuando estamos frente a títulos creados en serie, su creador recibe el nombre de SUSCRIPTOR, porque estos títulos se suscriben.

Entonces, si el pagaré es un título librado individualmente, debió decir “librador”. Pero podemos justificar al legislador porque en el tiempo de presentación del proyecto de ley el C.Civ. decía –y dice– que la deuda hipotecaria podía ser documentada en pagarés hipotecarios, siempre que en la escritura de hipoteca se los menciones, individualice con n°, fecha y monto de cada uno.

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El deudor, cuando pagaba una cuota, requería que se le diera un pagaré. Entonces, cuando se hablaba de pagaré, se hacía referencia a los hipotecarios, que sí eran en serie. Si no se pagaban todos, se ejecutaba la hipoteca, no el pagaré.

AL IGUAL QUE PARA LA LETRA DE CAMBIO, los requisitos extrínsecos se pueden clasificar en:

1) necesarios al tiempo de la creación (denominación y firma).

2) necesarios al tiempo de la presentación al pago (todos los demás del art. 101).

3) requisitos que la ley suple:

si falta plazo: el vencimiento será a la vista (art. 102 apart. 2).

si falta lugar de pago: se podrá tomar como tal el domicilio del librador (art. 102 apart. 3).

NORMAS DE LA LETRA DE CAMBIO APLICABLES AL PAGARÉ.

1. Son aplicables las disposiciones referidas a la letra domiciliada (Art. 4 y 29).

2. Lo referente a los intereses compensatorios en los vencimientos a la vista y a cierto tiempo vista (Art. 5).

3. Lo referente a la disimilitud existente entre lo escrito en letras y lo escrito en números. Que debe aplicarse lo escrito en letras (Art. 6).

4. La normativa referida al carácter autónomo (Arts. 7, 18 y 51).

5. Las normas sobre representación cambiaria (Arts. 8 y 9 –ley cambiaria- y 8 –ley de sociedades-). Critica: el Art. 103 solo remite al Art. 8. y no al art. 9, pero a pesar de ello es aplicable al pagaré.

6. Lo dispuesto sobre la letra de cambio en blanco (Art. 11).

7. El capitulo del endoso (Arts. 12 al 22).

8. El capitulo del aval (Art. 32 al 34).

9. El capitulo referido a las clases de vencimientos (Arts. 35 al 39).

10. El capitulo del pago (Art. 40 al 45).

11. Lo dispuesto sobre las acciones cambiarias (Arts. 47/8 y concordantes).

12. Lo dispuesto sobre el protesto (Arts. 50, 60 y concordantes).

13. Lo referido a los avisos para el supuesto de falta de pago por parte del subscriptor (Art. 49).

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14. Lo relativo a las acciones extracambiarias (Art. 61/2 y concordantes).

15. El capitulo referido al pago por intervención (Art. 78 y sig.).

16. Lo referido a los ejemplares y copias.

17. Lo referido a la cancelación de los títulos (Arts. 89 al 95).

18. Lo relativo a las suposiciones y alteraciones (Art. 7 y 87).

19. Lo relativo a prescripción de las acciones cambiarias y extracambiarias (Art. 97/8 y Art. 4023 CC).

20. Lo referido al carácter de los plazos que son siempre perentorios, ya sean legales o convencionales (Art. 100).

NORMAS DE LA LETRA DE CAMBIO QUE NO SE APLICAN AL PAGARÉ.

1. Los requisitos extrínsecos dispuestos en los Arts. 1 y 2 (el pagare tiene sus propios requisitos).

2. Lo referido a las alternativas de la creación (Art. 3).

3. La norma del Art. 10 que expresa que el librador es garante de la aceptación y pago del titulo. No se aplica porque el subscriptor del pagare no es garante, sino que es principal obligado al pago; y además, porque en el pagare no existe la aceptación.

4. No se aplica el capitulo referido a la aceptación (Arts. 23//4/6/7/8, 30 y 31). El Art. 25 se aplica porque en el supuesto que el vencimiento sea a cierto tiempo vista, si el titulo no se presenta a la aceptación dentro el año de la creación, el plazo vista comienza a correr el ultimo día de ese año. Y el Art. 29 también debe aplicarse porque esta referido a la letra domiciliada.

5. No se aplica lo referido a la aceptación por intervención (Arts. 75 a 77) .

Art. 2, apart. 5° “Si hubieran varios lugares e pago, el portador podrá presentar el titulo al pago en cualquiera de ellos”.

NORMAS QUE DEBERÍAN APLICARSE AL PAGARÉ, PERO HAN SIDO ABROGADAS POR LA COSTUMBRE.

Las normas referidas a la cantidad de ejemplares y copias. Hoy no se usan más las copias ni los ejemplares, ni para la letra ni para el pagaré.

CHEQUE.

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Respecto del cheque, es necesario decir que tiene una connotación especial en cuanto a su creación, ya que no sólo es necesaria la declaración de voluntad del librador, sino que debe existir también un contrato de cuenta corriente bancaria entre el librador y una entidad bancaria, y en dicho contrato debe haber un pacto para librar cheque.

Debemos decir que existen 2 tipos de cuenta corriente:

mercantil: se rige exclusivamente entre comerciantes. bancaria: es aquella que se da entre un banco (que ejerce el

comercio) y otra persona (que puede o no ser comerciante).

Ambas están legisladas en el C.Com. Este código nos da el marco estructural, pero no los aspectos específicos. Se trata de un contrato que sólo puede ser librado por bancos, a partir de una regulación propia: la ley 12.155, que creó el Bco. Central de la Nación.

Es importante remarcar que la creación del Banco Central no sólo tiene que ver con el aspecto monetario, sino también con la circulación monetaria. Por eso debe regular este tipo de actividades de cambio, y de ahí que todos los bancos deban cumplir con las reglas impuestas por él.

Dichas reglas las expresa a través de CIRCULARES, y todos deben hacer caso a sus decisiones. Es el único que puede habilitar la creación de entidades bancarias o financieras, y aún liquidarlas cuando no estén en estado de cesación de pagos por incumplimiento de las normas que regulan su actuar.

Se trata de una ENTIDAD AUTÁRQUICA, que regula, entre tantas otras cuestiones, lo relativo a la cuenta corriente bancaria. Las normas del C.Com. no son suficientes, y dependen de la regulación del Bco. Central.

Relaciones jurídicas que se generan a partir del cheque.

1°) ENTRE EL LIRADOR Y EL BANCO.

BANCO (la ley lo llama “girado”)

LIBRADORTOMADOR O BENEFICIARI

O

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Estamos en presencia del contrato de cuenta corriente. Se discute si es o no un contrato de adhesión, porque el Banco Central, que es la entidad que regula la actividad de los bancos, es el que dispone cómo debe efectuarse y, además, existen muchas cláusulas que están predeterminadas y no pueden discutirse.

Pero la realidad indica que también existe un margen de negociación respecto de ellas. El hecho de la apertura de una cuenta corriente sólo me da derecho al servicio de caja, pero no me habilita para emitir cheques, por lo cual debo negociar con el banco respecto de esta circunstancia.

Para poder emitir cheques, es necesario que dentro del contrato de cuenta corriente se celebre, además, un pacto de cheque.

Es por eso que decimos que no es un contrato de adhesión, pero tampoco hay voluntad en su plenitud.

Y con respecto al pacto de cheque, algunos autores dicen que si existe estamos ante una cuenta operativa; de lo contrario, será no operativa.

Esto es falso, porque entran a jugar las normas bancarias: son operativas las cuentas corrientes que están abiertas (no operativas las cerradas). Es una cuestión que no tiene que ver con la posibilidad de librar cheques.

Esta primera relación ES CONTRACTUAL. Si hablamos de contrato, nos referimos a un acuerdo de voluntades, por medio del cual las partes se hacen concesiones recíprocas y pactan la prestación de cada una.

En el caso del contrato de cuenta corriente, la prestación del banco consiste en pagar por orden del titular de la cuenta los cheques, pero ese pago lo hace con dinero que el titular está obligado a tener depositado en dicha cuenta.

El banco no está obligado desde el punto de vista cambiario, ni siquiera como garante, a pagar el cheque. Por eso es un error llamarlo “girado”, ya que el banco no puede aceptar el cheque. Además, el cheque no se gira contra el banco, sino contra el titular de la cuenta; y la misma ley dice que el banco no puede ser endosatario del título.

Por este servicio que le presta el banco, el titular de la cuenta corriente debe pagarle una comisión. En ella radica la ganancia de la entidad bancaria.

Si el banco no cumple con sus obligaciones, entonces estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual, y el titular de la cuenta puede pedir resarcimiento por daños y perjuicios, además de la resolución del contrato.

Si el titular de la cuenta no cumple las disposiciones del Bco. Central, a saber:

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- libra un cheque sin los requisitos extrínsecos: MULTA del 2% del importe del cheque, suma que será debitada de la misma cuenta y girada al Bco. Central.

En los casos de incumplimiento, tanto de una como de otra parte, se hace lugar a la acción de resarcimiento por daños y perjuicios, y resolución por incumplimiento contractual.

En principio, no se aplican los arts. 1109 y 1113, salvo que el incumplimiento del banco provenga de uno de sus dependientes o de una de las cosas ej: de un cajero).

2°) ENTRE LIBRADOR Y TOMADOR.

Esta relación jurídica es de naturaleza cambiaria. Se rige por la ley de cheque 24.452, texto ordenado de la ley 24760 (1997) y circular del banco central.

Respecto al cheque, no nos apartamos de la teoría de la creación, porque es títulos con sólo agregar la declaración de voluntad; pero para que se cumpla la operatoria del cheque es necesario que se presente ante el banco o por el sistema de compensación bancaria.

El cheque existe; pero para su operatividad debe estar librado y emitido.

El librador le da al banco una orden de pago para que el banco le haga efectiva al portador legitimado del cheque la suma correspondiente.

Si el portador legitimado no cobra el cheque porque es rechazado, tiene acción directa contra el titular de la cuenta, porque el librador es el principal obligado al pago. Funciona igual que el pagaré.

3°) ENTRE EL TOMADOR Y EL BANCO.

En primer lugar, entre ellos no existe una relación jurídica precisa o determinada. En principio, no la hay porque el tomador, al presentar el cheque al pago, viene con la orden de pago que le dio el librador.

Eventualmente puede existir una relación jurídica, pero en caso de que surja es extra-contractual, y nos ubica dentro del ámbito de los arts. 1109 y 1113.

Ej. en los casos que había fondos y el banco no quiso pagar sin motivos; entonces incumbe en: a) incumplimiento de contrato mas los daños y perjuicios -Arts.1109 y 1113 CC- y b) responsabilidad extra-contractual.

Cheque. DEFINICIÓN.

“Es un titulo de crédito de la especie papeles de comercio que contiene una orden de pago pura y simple librada contra un banco, con un pacto de cheque, donde el titular de la cuenta corriente bancaria tiene fondos suficientes y disponibles para hacer frente al pago o que tenga una autorización para girar en descubierto”.

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TÍTULO DE CRÉDITO: porque tiene los 2 elementos estructurales que caracterizan a los títulos de crédito.

En cuanto al sustrato material, tiene una característica especial, ya que el propio banco es el que suministra las fórmulas, contenidas en una chequera, para confeccionar un cheque.

En lo que hace al derecho, se incorpora a la citada fórmula a través de la declaración de voluntad del librador, que se expresa a través de su firma, la cual debe coincidir con la que se encuentra registrada en el banco.

También es título de crédito porque tiene sus valores esenciales:

- CERTEZA: porque el que tiene un cheque tiene a su favor una orden de pago que debe hacer efectiva el banco.

- RAPIDEZ: porque el cheque puede ser endosado, sin perjuicio de las limitaciones que establece el banco central por delegación que le hace la ley de fondo (la ley de cheque).

- SEGURIDAD: en cuanto a los medios para conseguir el pago del título, ya que el cheque, al igual que la letra y el pagaré, es un título ejecutivo hábil para el supuesto de que no sea atendido al ser presentado en la entidad bancaria.

Es título, además, porque tiene los caracteres de necesidad, literalidad y autonomía.

Para que la orden de pago se haga efectiva se necesita tener el cheque; y además, el título vale por lo escrito en él; y los actos cambiarios son independientes unos de otros.

ES PAPEL DE COMERCIO: porque tiene sus 3 caracteres esenciales de abstracto, formal y completo. Está desvinculado de la causa fin que le dio origen, pero sujeto a las formalidades de la ley de fondo y circulares del banco central. Es completo porque se basta a sí mismo.

Contiene una ORDEN DE PAGO: acá está la esencia de la diferencia entre este título y la letra y el pagaré. Al contener una orden de pago es un medio de pago, un instrumento de pago. Ese es el fundamento de por qué la ley ha establecido un plazo de caducidad para presentarlo al pago (de 30 días).

En cambio, la letra y el pagaré son instrumentos de crédito, y tienen diferentes tipos de vencimiento.

No obstante ello, todos tienen en común que difieren en el tiempo el cumplimiento de una obligación.

PURA Y SIMPLE: que sea “pura y simple” significa que no está supeditada a ninguna modalidad (ni condición, ni plazo, ni cargo). Esta es otra gran diferencia con los otros títulos, que están supeditados a plazo.

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LIBRADA CONTRA UN BANCO: la ley dice que se puede librar contra una entidad financiera. Los bancos son entidades financieras, pero las hay de otros tipos. Esto no es un error, sino que fue puesto con la intención de que en el futuro todas las entidades financieras pudieran pagar cheques.

En ese banco, el titular de la cuenta corriente (librador) debe tener un PACTO DE CHEQUE. Si este no aparece, entonces no hay posibilidad de emitir cheque.

En la cuenta del librador debe haber FONDOS SUFICIENTES: la palabra “fondo”, desde el punto de vista jurídico no es relevante. Debería haber dicho dinero, pero en la jerga bancaria “fondo” es sinónimo de dinero exclusivamente, y no hay duda sobre ello.

Esto significa que debe haber dinero depositado en la cuenta.

La ley de 1997 trae un avance muy importante: la posibilidad de librar cheques en moneda extranjera. No obstante ello, el Bco. Central ha limitado esta posibilidad solamente al dólar estadounidense.

Si una persona tiene posibilidad de librar cheque en una y otra moneda, debe tener cuentas diferentes (la cuenta, o es en moneda nacional, o es en moneda extranjera). Y si en el futuro se permite librar en otras monedas, deberán también tenerse las cuentas respectivas.

Que esos fondos sean “suficientes” significa que con ellos se pueda atender al pago del cheque. No obstante ello, la ley actualmente mantiene en el art. 31 la posibilidad del pago parcial; la circular del bco. central lo prohíbe.

los FONDOS DEBEN SER DISPONIBLES: ¿qué pasa si la cuenta está embargada, o sobre ella hay una medida precautoria? Por eso es que además de suficientes decimos que deben ser disponibles.

NATURALEZA JURÍDICA del cheque.

Como una primera observación, podría decirse que se trata de un título de crédito, de la especie papeles de comercio. Pero esto no es suficiente.

La doctrina mas somera en este punto es una de las más antiguas y proviene del derecho romano con la “Adjetus Solutioni Gratia”, receptada por Vélez en el Art. 731 inc. 7° y nota CC (capitulo referente al pago).

Consiste en la posibilidad de que una persona le dé a otra bienes o dinero para que ésta los entregue, por el titulo que corresponda, a un tercero, en cumplimiento de la obligación contraída con ese tercero.

Algunos confunden la Adjetus Solutioni Gratia con la “Estipulación a favor de un tercero” (Art. 504 y nota CC) que tiene lugar cuando una persona le cede un beneficio a un tercero ya determinado, que será cumplido por la otra parte. La diferencia se da en que en el cheque, en principio, no se sabe quién va a venir a cobrarlo.

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REQUISITOS EXTRÍNSECOS DEL CHEQUE.

Los encontramos en el art. 2 de la ley. La característica que tiene es que en muchos casos deben estar impresos en el cuerpo del sustrato material (por disposición del Bco. Central).

1. DENOMINACIÓN DEL TÍTULO: la única denominación que tiene es “cheque”. No existe otra que la pueda suplir. Esto supone una gran ventaja, porque no da lugar a dudas sobre la clase de título de que se trata.

La denominación debe estar inserta en el título, y tanto la denominación como el resto del título deben estar en idioma nacional.

2. el título debe tener NÚMERO DE ORDEN impreso, tanto en el cuerpo como en los talones (si los tuviere). El número sirve para identificar al cheque dentro de la chequera. Esto es importante porque si hay inconvenientes es posible identificar el cheque que falta.

Los “talones”: este tema se resuelve a partir de la ley de 1995, porque hasta ese entonces se discutía si el talón formaba parte o no del cheque. Los bancos, por su parte, los exigían para pagarlos.

Las computadoras modificaron esto, y como hay cheques que no tienen talón, el bco. central ha cambiado su punto de vista.

No obstante ello, el talón no es parte del título, sino que sirve para su identificación. La ley dice que si hay talones, estos tienen que tener número, y este debe estar impreso.

3. IDENTIFICACIÓN DE LA CUENTA A LA QUE PERTENECE EL CHEQUE: esto se puede hacer de diferentes maneras:

- colocando n° de cuenta y también n° de sucursal del banco girado (si tiene sucursales);

- debe también decir:

a) si es persona física, nombre y apellido; y si hay uno o varios titulares de la cuenta;

b) si es persona jurídica, debe estar completa la denominación. “completa”: significa no sólo el nombre, sino también su objeto social.

- identificar el banco correspondiente, es decir, aquel donde se va a efectuar el pago.

Al identificar al banco, la ley pide el DOMICILIO DE PAGO, expresado en forma clara y precisa (calle y n°, cuando en la letra sólo pide “lugar de pago”). En el cheque se habla directamente de “domicilio de pago”. Si hay varias sucursales, se debe consignar cuál es, además de la

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calle y el n°. El domicilio de pago debe coincidir con al banco en que está abierta la cuenta.

4. NOMBRE DEL TOMADOR O BENEFICIARIO: es uno de los pocos requisitos que no es necesario que esté impreso, porque no se sabe quién va a ser el tomador, o puede ser que se trate de un cheque al portador.

5. ORDEN DE PAGO PURA Y SIMPLE: que debe realizarse a través de una suma determinada de dinero. Al igual que en la letra, el monto del cheque debe estar indicado en letra y número.

La ley no especifica qué pasa si no hay coincidencia entre el número y las palabras. No obstante ello, el art. 6 de la ley cambiaria dice que en caso de discrepancia hay que atenerse a lo escrito en letras. Ese art. debe aplicarse a la ley de cheque, porque en caso de omisión o necesidad de aclaración, dicha ley remite a la ley cambiaria.

No obstante ello, el bco. central no permite que se pague este tipo de cheque (cuando existen diferencias entre las letras y los números).

La suma de dinero puede ser en moneda nacional o en moneda extranjera. Si es en moneda extranjera: la cuenta debe ser exclusivamente en esa moneda extranjera. Es necesario aclarar que el Bco. Central sólo permite la apertura de cuenta corriente en una única moneda extranjera: el dólar estadounidense.

6. FIRMA DEL LIBRADOR: respecto de esta cuestión, son necesarias algunas aclaraciones:

- la firma debe estar registrada en el bco. A tal efecto, el banco tiene un registro de firmas. La firma del registro debe coincidir con la firma que se encuentra en el contrato de cuenta corriente bancaria. La firma de los cheques debe coincidir con la del registro. De lo contrario, el banco puede rechazar el cheque.

- la ley permite que la firma sea hológrafa (de puño y letra), o también puede ser realizada por medios mecánicos o de reproducción electrónica. En estos casos, debe haber autorización expresa del bco. central (porque es un supuesto muy riesgoso).

sello: respecto del sello, como medio mecánico, no existen grandes oposiciones.

medios electrónicos: a diferencia del supuesto anterior, existen serias restricciones, y el Bco. Central sólo lo autoriza para titulares de cuentas que libren muchos cheques durante el mes, sin importar el monto.

- otra aclaración respecto de la firma tiene que ver con el hecho de que en algunos casos los titulares de la cuenta son 2 o + personas. En estos casos, hay que ver si la cláusula del contrato autoriza a los titulares a firmar en forma alternativa. De existir

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tal autorización, basta la firma de uno; de lo contrario, deben firmar todos los titulares de la cuenta.

- para el caso de las sociedades, debe haber una persona autorizada a librar cheques. Normalmente se eligen 3 (para seguridad de la sociedad). Sólo la persona autorizada por el estatuto o por la asamblea de socios está autorizada a librar cheques por cuenta de la sociedad.

La ley de sociedades, en su art. 58 establece:

a) si firman todos, la sociedad queda obligada al pago del cheque;b) si existe una infracción a la representación plural, la sociedad sólo

queda obligada si la causa fin por la que se libró el cheque coincide con el objeto social. Si fuera notoriamente extraña a ese objeto, entonces son responsables el o los que firmaron.

El banco no está obligado a saber esto, por lo que si falta una firma pero la cuenta tiene saldo positivo, paga el cheque, y luego la sociedad hará las acciones correspondientes.

El art. 2, en sus párrafos finales nos dice que SI FALTA ALGUNO DE ESTOS REQUISITOS NO HABRÁ CHEQUE. Lo repite el art. 3 (y en esto coincide con la letra de cambio y el pagaré).

Lo notable es que si el cheque es rechazado porque le falta alguno de los requisitos, el banco está obligado a imponer una multa del 2% del importe total del mismo al titular de la cuenta. Será debitado de la cuenta y acreditado al Banco Central.

NO HAY REQUISITO EXTRÍNSECO QUE PUEDA SER SUPLIDO. El art. 3 habla de domicilio de pago pero, en realidad, esta suplencia no se puede dar, porque éste debe venir impreso.

CHEQUERA.

De los arts. 4 y 5 surge que el banco donde esté abierta la cuenta corriente debe entregarle al titular las chequeras donde se encuentren los cheques, pero previamente el titular le debe presentar al banco un pedido de esas chequeras a través de una fórmula (que es un papel impreso).

Tanto el bco. central como la ley dicen que la chequera no será entregada hasta tanto no se firme el conforme por parte del titular de la cuenta.

Las chequeras, los cheques y las fórmulas deben ser custodiadas por el titular, que es el responsable. Por tal motivo, si se pierden, o son robadas, el titular está obligado a denunciar esos hechos. Si no hace esa denuncia, y se paga un cheque o se pide una chequera, el banco no es responsable.

FORMAS DE GIRO.

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Según el art. 7, el cheque común puede ser librado de 3 maneras:

- al portador;- a favor de una persona determinada (a la orden);- a favor de una persona determinada, pero con la cláusula “no

a la orden”.

AL PORTADOR.El cheque se transmite por la simple entrega, y será el portador legitimado quien tenga posesión del título (por el carácter necesario del mismo: sin el título no se puede ejercer el derecho contenido en él).

¿Qué pasa si a un título al portador se le hace un endoso? Antes de 1995, el problema era si era válido o no. Esto lo resuelve la ley actual, diciendo que es válido. Pero ese endoso no cambia la forma de giro (sigue siendo al portador). Quien firmó el endoso queda obligado en caso de que no se pague.

A FAVOR DE PERSONA DETERMINADA (A LA ORDEN).Es aquel que, por estar a favor de una persona determinada, sólo se puede transmitir por endoso (más la entrega del título). Hay una limitación a los endosos (que no existe en otros títulos) en cuanto a la cantidad máxima. La ley no dice cuál es, sino que autoriza al bco. central a que fije el límite.

Hasta ahora, el banco central permite entre 3 y 5 endosos. Desde el punto de vista práctico, y por la naturaleza del cheque, no se justifica que pueda ser endosado, porque el cheque es una orden de pago. Si lo tengo, voy al banco y lo cobro.

La ley fija el mínimo: el endoso no puede ser suprimido por el banco central, con lo que indirectamente se indica que, por lo menos, debe haber un endoso.

A FAVOR DE PERSONA DETERMINADA PERO CON CLÁUSULA “NO A LA ORDEN”.En realidad, este tipo de cheque ha perdido los efectos cambiarios. No estamos ante un papel de comercio.

Este cheque no se puede cobrar por ventanilla. Necesariamente hay que depositarlo en una cuenta. Y tampoco puede transmitirse por endoso; pero sí en la forma y con los efectos de una cesión de créditos.

PRESENTACIÓN AL PAGO.

El cheque debe ser presentado al pago dentro de los 30 días contados a partir del día del libramiento. Este plazo es de caducidad, y por eso no necesito esperar los 30 días; puedo ir el primer día dentro de ese plazo y cobrarlo.

Es fundamental la fecha de libramiento, porque a partir de ella comienza a correr el plazo de caducidad.

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Durante mucho tiempo se ponía una fecha que no había pasado (como fecha de libramiento; por ejemplo: 1/1/08), pero con ello se desnaturalizaba el cheque, convirtiéndose en un instrumento de crédito.

El decreto 4766/63 soluciona este problema de la siguiente manera:

- si el portador presentaba el cheque antes de la fecha de libramiento, si había fondos suficientes y disponibles, el banco lo pagaba. Si no había fondos, el banco dejaba constancia del rechazo y el portador podía ejercer la acción cambiaria correspondiente.

El que libraba un cheque en estas condiciones estaba a voluntad del portador del mismo.

En 1995 cambia: si se presenta el cheque al cobro antes de la fecha indicada como de libramiento, el banco no paga, aunque tenga fondos suficientes y disponibles. El banco devuelve el cheque al portador, pero éste no puede ejercer ninguna acción cambiaria, porque para la ley actual no hay cheque, porque le falta un requisito extrínseco: la fecha de libramiento.

Se perjudican el portador y el titular de la cuenta, porque al no ser cheque se les aplica una multa del 2% sobre el total del importe del cheque.

No obstante, la ley dice que si el titular de la cuenta soluciona el requisito faltante dentro de las 48hs de rechazo, la multa se reduce al 1%.

Realmente, no se sabe cómo subsanar un requisito que no existe y que, además, fue rechazado. La mejor solución es presentar un nuevo cheque y el cheque que fue rechazado-

Como muchos usaban el cheque como instrumento de crédito, la ley crea el cheque de pago diferido, pero deja de ser cheque para ser instrumento de crédito.

¿Qué pasa si se presenta el cheque y no hay fondos? El banco debe dejar constancia de todos los motivos por los que no paga, pero siempre pone uno solo y muchas veces no es el verdadero.

La constancia la debe firmar el responsable del banco y el gerente. Hace las veces de protesto, y queda expedita la acción cambiaria contra el titular de la cuenta (acción directa) y entre los endosantes y avalistas si hubieren (acción de regreso).

PAGO INDEBIDO DE UN CHEQUE.

En este supuesto, el banco pagó un cheque que no debería haber pagado. ¿Quién asume, entonces, responsabilidad? (arts. 35,36 y 37 de la ley).

Los responsables pueden ser:

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el banco el titular de la cuenta culpa concurrente (entre el banco y el librador del cheque)

El banco: es responsable en los siguientes casos:

1) cuando la firma del librador es notoriamente distinta a la registrada en el banco. “notoriamente distinta”: significa que se pueda constatar a simple vista que la firma contenida en el cheque y la que consta en el registro del banco no coinciden.

2) cuando el titular de la cuenta ha dado orden de no pagar un cheque (por ejemplo, denuncia un robo y el banco igualmente paga el cheque)-

El titular: el titular es responsable cuando:

1) la firma registrada en el banco no coincide con la que aparece en el cheque, siempre y cuando no sea notoria esa discrepancia.

2) el titular omitió denunciar el robo, hurto, pérdida o extravío del cheque, la chequera o las fórmulas para pedirlas.

Responsabilidad concurrente: la ley, en su art. 37 dice que en los demás casos, la responsabilidad es concurrente entre el banco y el titular de la cuenta, en la proporción que fije el juez.

CLASES DE CHEQUE COMÚN.

La ley ha establecido diferentes supuestos de cheque común:

a) cheque para acreditar en cuenta: es el cheque en que el librador dice “para depositar o acreditar” en una cuenta determinada, es decir, el cheque no puede cobrarse en ventanilla ni endosarse; sólo puede depositarse en la cuenta que indica el cheque (n° de cuenta, titular o titulares; banco al que pertenece; si tiene sucursales, identificar cuál de ellas es). No interesa si se roba o se pierde, porque nadie lo puede cobrar.

b) cheque imputado: este cheque sólo sirve para pagar un servicio determinado, y siempre y cuando lo pueda hacer el banco. Por ejemplo: pagar el impuesto inmobiliario de la provincia. El único que puede acreditarlo a su cuenta es aquél a cuyo favor está librado el cheque. Sí puede ser endosado, pero sólo a favor de quien esté la imputación.

c) cheque certificado: es aquel que se presenta en el banco para que éste certifique la existencia de fondos suficientes y disponibles, y además, implícitamente, que diga si le falta algún requisito externo. Se asegura el cobro del cheque al momento de presentación al pago.

El plazo de certificación es de hasta 5 días, y nunca puede prorrogarse el plazo de presentación al pago. Este cheque sirve,

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por ejemplo, para no andar con dinero encima en un remate judicial, o como garantía cuando se presenta en una licitación pública.

Si vence el plazo de certificación y el cheque no se presenta al pago, y todavía queda algún día de los 30 días de plazo de caducidad, el cheque deja de ser certificado y vuelve a ser común. Si la certificación coincide con el vencimiento del plazo, el cheque vence y no puede cobrarse.

d) cheque cruzado: tiene como fin que sea depositado en una cuenta (no se puede cobrar por ventanilla). Normalmente se busca evitar que se robe. También tiene como fin identificar a quien lo cobra. Hay 2 clases de cruzamiento:

ESPECIAL: en el cruzamiento especial se designa al banco donde se debe depositar el cheque. El inconveniente, cuando es especial, es ¿qué pasa si no tengo cuenta en ese banco designado? Si el cheque es por una suma grande, voy al banco, abro la cuenta, cobro el cheque y, si quiero, después cierro la cuenta.

Si el cheque no es de un monto muy importante, debo cambiarlo con alguien que tenga cuenta o pedir que no se designe banco (pero esas son soluciones de hecho).

GENERAL: el general se puede convertir en especial, pero no al revés. La ley también dice que si el cruzamiento fuera tachado, esta tachadura se tendría por no escrita.

e) cheque no negociable: es una clase de cheque que en el derecho comercial argentino ha tenido gran desarrollo. Tal es así que el cód. comercio ya lo contemplaba desde sus inicios, y las leyes posteriores también.

Por la costumbre, este tipo de cheque empezó a perder operatividad, hasta prácticamente desaparecer.

El DEC 4776/63 y la LEY 23.549/90 no hablaban de cheque no negociable; había perdido vigencia.

La ley de 1995 volvió a nombrarlo en el art. 50, pero de su lectura no puede saberse de qué se trata, porque es una transcripción del principio “nemo plus iuris” del derecho romano. Por eso debemos analizarlo a la luz del antiguo C.Com. de 1889.

Se trata de un cheque que no se puede transmitir de ninguna manera, ni por endoso ni por cesión. La diferencia con el cheque no a la orden es que éste, si bien ha perdido sus efectos cambiarios, aún se puede negociar por medio de la figura de la cesión de créditos.

La ley no dice dónde debe ir la cláusula “no negociable”. El en C.Com. de 1889 se ponían las 2 líneas paralelas y dentro de ellas la frase “no negociable”.

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Sólo se puede presentar ante el banco indicado, y debe ser a favor de una persona determinada.

CHEQUE DE PAGO DIFERIDO.

Es una innovación de nuestro derecho cambiario, que ha sido tomado de la ley uruguaya. La ley lo llama “cheque”, pero en realidad no lo es, pese a que el art. 54 diga que es una orden de pago pura y simple.

No es una orden de pago porque hay un instrumento de crédito, porque difiere en el tiempo el cumplimiento de las obligaciones cambiarias, sin perjuicio de que el pago no lo efectúa el librador al portador legitimado en forma directa, sino por intermedio de un banco donde el librador tiene una cuenta corriente bancaria.

Hay que tener en cuenta cómo era la ley original (ley 24.452/95) y cómo quedó con la reforma (ley 24.760/97):

- en la primera ley, era un cheque que tenía como tipo de vencimiento exclusivamente “a cierto tiempo vista”. El plazo vista podía ser de entre 30 y 360 días (mínimo y máximo, respectivamente, y que coincide con el año bancario). Si tenía un plazo inferior a los 30 días, se consideraba que eran 30, y si superaba los 360, la ley entendía que eran 360 nada más.

El plazo vista comenzaba a correr a partir del momento en que el cheque se presentaba al banco para la registración. La presentación debía hacerse dentro de los 7 días del libramiento (de lo contrario era rechazado).

¿Para qué la registración? Para que el banco observara si el cheque tenía los requisitos extrínsecos y si la cuenta tenía los datos indicados y si había fondos o no.

En la ley 24.760 se reforman algunos aspectos:

- el plazo ya no es a cierto tiempo vista. Ahora puede ser: a determinado tiempo de la fecha, a día fijo.

- se elimina la registración obligatoria. Puede hacerse, pero no es una obligación.

- no hay más plazo mínimo.

- se ha mantenido el plazo máximo.

En la nueva ley, este tipo de cheque puede suplir a otro título de crédito: la factura de crédito.

Sea un cheque común o de pago diferido, si no se paga en su presentación al pago, el banco debe imponer al titular de la cuenta una multa consistente en el 4% del importe del título.

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Ese importe puede reducirse a la mitad si el titular de la cuenta acredita ante el banco que pagó el cheque dentro de los 7 días siguientes o lo cambió por uno nuevo.

FACTURA DE CRÉDITO.

Es un titulo cambiario que obligatoriamente debe ser emitido cuando se realicen operaciones de compra venta comerciales, locaciones de cosas muebles y locaciones de obras y servicios, entre partes domiciliadas en el país, cuando convengan un plazo para el pago, siempre que las cosas, obras o servicios sean adquiridas para integrarlas en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros.

En todo contrato en el que alguna de las partes está obligada a emitir factura deberá emitirse, junto con la factura común, un titulo denominado “factura de crédito”, siempre que se reúnan las siguientes características:

1) debe tratarse de un contrato de compra venta de cosas muebles o locación de cosas muebles o locación de servicios o de obra.

2) Las partes contratantes deben estar domiciliadas en el país y ninguna de ellas debe ser estatal.

3) La operación debe presentar un plazo para el pago del precio, superior a los 30 días contados a partir de la fecha de emisión de la factura.

4) El comprador o locatario debe adquirir las cosas, los servicios o la obra para integrarlos en un proceso de producción (se excluyen las operaciones de consumidor final).

Requisitos:

a) Debe contener la denominación “factura de crédito” impresa e inserta en el texto del titulo.

b) Lugar y fecha de emisión.

c) Numeración consecutiva y progresiva.

d) Fecha de vencimiento: la obligación de pago expresada a día fijo (no procede otra forma de vencimiento).

e) Lugar de pago, y si este un estuviere indicado, deberá abonarse en el domicilio del comprador o locatario.

f) Identificación de las partes y de sus domicilios.

g) El importe a pagar, expresado en números, letras y tipo de moneda. En caso de pago en cuotas, deberán emitirse tantos ejemplares de facturas de crédito como cuotas sean.

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h) Identificación del número de la factura que dio origen a la emisión de la factura de crédito.

i) En caso de haber anticipo de pago, deberá dejarse constancia del mismo, descontarlo del importe total y establecer el saldo neto.

j) La firma del vendedor o locador.

k) La firma del comprador o locatario.

l) En el texto de la factura de crédito deberá expresarse que: la firma de la misma por el comprador o locatario, tendrá el efecto irrevocable de aceptación de su exactitud y el reconocimiento de la obligación de pago”.

La omisión de cualquiera de estos requisitos produce la inhabilidad de la factura de crédito.

ACEPTACIÓN de la factura de crédito.El comprador o locatario esta obligado a aceptarla, excepto que exista alguna de las siguientes causales de rechazo:

Daño en las mercaderías. Vicios, defectos o diferencias en la calidad o cantidad. Divergencias en los plazos o precios estipulados. Vicio formal en la factura de crédito que cause su inhabilidad. No correspondencia con los servicios o la obra contratada.

En cualquiera de estos casos, el rechazo de la factura de crédito deberá efectuarse dentro de los 30 días de la fecha de emisión de la factura común.

Forma de la aceptación: la aceptación debe efectuarse dentro de los 30 días de emitida la factura común, y debe ser pura y simple.

El silencio o la falta de revocación de la factura de crédito debidamente aceptada, se considera como no aceptación a todos lo fines.

TRANSMISIÓN de la factura.

El locador o vendedor puede transmitir la factura de crédito por vía de endoso solo después de aceptada y antes de presentarla al cobro. El endoso posterior a la presentación al cobro solo producirá los efectos de una cesión de créditos.

El endoso debe ser completo, no admitiéndose la simple firma, ni el endoso al portador para la transmisión del titulo.

PROTESTO POR FALTA DE ACEPTACIÓN.

En la factura de crédito no existe el protesto por falta de pago, ya que la misma se considera emitida con la cláusula “sin protesto por falta de pago”.

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Ahora, si la factura de crédito no es aceptada o no es devuelta por el comprador o locatario, el vendedor o locador deberá levantar protesto por falta de aceptación o por falta de devolución.

RECURSO por falta de aceptación o falta de pago.

1. Por falta de aceptación: debido a que la factura de crédito solo se perfecciona como titilo cambiario cuando es aceptada, si el comprador o locatario no acepta la factura, no tendrá acciones cambiarias, y solo le quedaran iniciar las acciones civiles y penales que correspondan.

2. Por falta de pago: ante la falta de pago de la factura de crédito aceptada, el portador podrá ejercer la acción cambiaria directa contra el comprador o locatario que acepto la factura de crédito, y la acción cambiaria de regreso contra los demás obligados (en ambos casos sin necesidad de levantar protesto).

JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LA LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRA (Ley 24.522 + Ley 25.563/2002 + Ley 25.589/2002 + Ley 26.086/2006)

La ley de Q es una de las pocas leyes que aparece mencionada en la CN. En la CN de 1853, su art. 67 inc. 11 sobre facultades del Congreso ya la mencionaba. El Poder Legislativo es el que tiene facultad para dictar leyes (esto no es novedad), pero la mención específica de esta ley tiene que ver con el propio contenido de la misma.

El inc. 11, en su segunda parte, dice que el Congreso dictará las leyes de nacionalización y bancarrotas. La ley de nacionalización se refiere a la Ley de ciudadanía.

Cuando habla de la ley de bancarrotas – este término está prácticamente en desuso, pero en 1853 tenía pleno significado. Y es un término que perduró a través de los siglos.

Uno de los principios más importantes del Derecho Comercial es el de la “buena fe comercial”, no sólo en cuanto a la titularidad de la cosa, sino también a su calidad y a la solvencia del comprador. Quizá cuando más se ataca a este principio es cuando hay insolvencia, porque ello implica también dejar de lado otro principio del derecho comercial: “la concatenación de los créditos”. No pagar en término, para el derecho comercial, es mala fe, es una falta muy grave.

En nuestro país, este principio de la buena fe ya no existe. Por esta razón, los constituyentes decidieron mencionarla expresamente en la CN. Y era necesario porque al estar mencionada, los legisladores la tienen que sancionar sí o sí.

El término “bancarrota” es muy antiguo y proviene desde los inicios del comercio. Cuando en una feria a un comerciante no le había ido bien, se encontraba en una situación de desigualdad respecto a los demás

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comerciantes. Y si no podía pagar, se lo hacía saber no sólo a sus acreedores o a los principales acreedores, sino también a sus colegas.

Para declararse en bancarrota hacía un gesto: normalmente, la mercadería estaba sobre un tablón y cuando no podía hacer frente a sus obligaciones, o tenía solo mercaderías de mala calidad, partía ese tablón o banco (de ahí la expresión “en bancarrota”), con lo cual comunicaba a todos su situación. Esta era una forma unánime de mostrar que estaba en bancarrota.

En 1994, la CN tuvo una reforma, pero este texto ha permanecido igual, con la salvedad de que cambió el número e inciso: ahora lo encontramos en el art. 75 inc. 12. Llama la atención que no le cambiaron el nombre.

Explicación: nuestro sistema de modificación de la CN no es rígido, pero tampoco flexible (porque hay cláusulas pasibles de modificación y otras que son pétreas, es decir, no susceptibles de modificación). Y como era sólo un cambio de nombre pero se mantenía el espíritu, no era necesario tal cambio.

A lo largo de la historia no se ha logrado determinar el alcance de esta ley. Recién en el año 1902, durante la presidencia de Roca, se envía al Congreso el proyecto de ley, y ese mismo año se sanciona bajo el número 4156.

Roca dice en su elevación del proyecto que ha sido una omisión injustificable (el hecho de no sancionar la Ley de Quiebras hasta ese momento).

Esta ley nunca fue interpretada como corresponde. La ley 4156 fue incorporada al Código de Comercio. ERROR: la Ley de Q se identifica con el Derecho Comercial, porque la historia muestra que la falencia está relacionada con el comerciante en bancarrota. Pero ¿qué pasa con aquel que no es comerciante? El C.Civ. habla de los fallidos civiles, pero ¿qué pasa con ellos? Evidentemente, si bien la mayoría de las falencias provienen de materia comercial, también están los fallidos.

Entonces: ¿es la Ley de C y Q una ley comercial? En principio no, porque la

CN no aclara de qué tipo de ley se trata; ¿qué hacemos con los fallidos civiles? Como la ley no soluciona el

problema, las legislaturas provinciales decidieron dictar un capítulo llamado “Concursos Civiles” en el Código de Procedimientos.

Pero ¿las provincias pueden legislar sobre concursos? Sí, en virtud de lo que establecían los arts. 104 y 105:

- art. 104: decía que las provincias podían dictarse sus propias leyes y constituciones, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 5;

- art. 105: decía que las provincias mantenían todo el poder no delegado expresamente en el gobierno central.

En Argentina, el poder originario es de las provincias, porque primero surgieron éstas y luego se creó la nació. De ahí que el poder que tiene la

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nación le ha sido delegado por las provincias. Y como las provincias deben dictarse sus códigos de procedimiento, entonces incorporaron este capítulo referido a los concursos civiles.

Pero en principio, sólo se legislaba el concurso pero no la Q. Sólo podía ser declarado en quiebra el comerciante. Y otro error: uno de los requisitos para pedir el CP era ser comerciante regular.

El tema se discutió por mucho tiempo, hasta que en 1933 Ramón Castillo, a pedido del Presidente del Senado (Julio Argentino Roca hijo), realizó el proyecto de modificación de la Ley de Q: LEY 11.179 DEL AÑO 1933, conocida como “ley castillo”.

Esta época, entre los años 1932 y 1943, fue la de mejores legislaciones, más allá de que se trata de un período histórico conocido como “la década infame”.

Esta ley trajo avances muy importantes:

diferencia claramente entre el CP y la Q – el primero es un pedido condicional de Q, o sea, si el concurso no prospera termina en una quiebra, para evitar dilaciones en el tiempo por parte del deudor a fin de no satisfacer a los acreedores.

la ley no modificó su incorporación al Código de Comercio, peo para pedir CP era necesario ser comerciante regular; de lo contrario, directamente se pedía la Q.

la Q era la liquidación de los bienes. Pero se daba la posibilidad

de un acuerdo resolutorio (judicial) o el avenimiento (extrajudicial).

El Dr. Raimundo Fernández estaba en desacuerdo y comenzó a escribir sobre la materia una obra que aún hoy no ha sido superada: “Fundamentos de la Quiebra”.

Año 1972: durante el gobierno de facto, a cargo de LANUSSE, se le encomienda a varios comercialistas la redacción de 3 leyes:

1) ley de electroducto – ley 19.5522) ley de sociedades comerciales – ley 195503) ley de quiebras – ley 19.551

La ley 19.551 en el art. 310 contenía el concurso civil, con lo cual quedaron derogadas todas las disposiciones de los códigos de procedimiento de las provincias. Pero el fallido civil seguía sin poder ser declarado en Q, sino que sólo procedía respecto de él el CP.

En aquel momento funcionaba la Comisión de Asesoramiento Legislativo para materias referidas al derecho.

Esta ley creó 2 principios del derecho comercial:- el principio de continuidad de la empresa;- el principio de extensión de la quiebra.

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Año 1983: el gobierno de facto a cargo de VIGNOLE decido modificar la ley, porque la empresa “Austral se encontraba en estado de cesación de pagos, y un día vino una comisión de jueces de Europa a embargar los aviones de la empresa.

El Estado Argentino dijo que eran propiedad del Estado. La comisión de jueces decía que eran del Estado, pero de dominio privado.

Por esta razón se dispuso en el art. 2 que no se podía declarar la quiebra al Estado nacional, provincial o municipal, las entidades autárquicas y la Iglesia Católica.

Este ley solucionó el tema constitucional, al decir que se aplica tanto a comerciantes como no comerciantes, con lo cual se confirma la autonomía de esta ley, su grada constitucional. La solución vino de la mano de la LEY 22.917, y luego sigue la secuencia como la vimos en el título.

¿LEY DE FONDO O DE FORMA?Queda otra cuestión por resolver: la ley de Q no se identifica ni con el Derecho Comercial ni con el Derecho Civil. Entonces,¿se trata de una ley de fondo o de forma?

Prima facie, podríamos decir que se trata de una ley de fondo, porque es nacional, rige en todo el país y está mencionada en la CN. Pero si leemos la ley, sólo tiene algunas normas de fondo, pero en lo demás es todo procedimiento.

La Corte resolvió diciendo que es una ley de fondo, porque es una ley nacional impuesta por la CN, pero que la única manera de poder aplicarla es a través del procedimiento que ella establece. Por lo tanto, tiene una NATURALEZA DE LEY DE FONDO, PERO UN CONTENIDO ESTRICTAMENTE PROCESAL o de forma.

PRINCIPIOS DEL DERECHO CONCURSALYa desde la época del derecho romano, en sus 3 etapas, la falencia era considerada y tenía, básicamente, 3 principios generales, los cuales a más de 3.000años se siguen manteniendo.

1) principio de universalidad2) principio de colectividad3) principio de pars conditio creditorum (igualdad de los

acreedores)

PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD: es el que da origen a la naturaleza del proceso. Cuando estamos ante un concurso o quiebra estamos ante un proceso universal, por este principio. Esto significa que se trata de un proceso abierto a todos los que tengan derecho al cobro o al cumplimiento de una obligación por parte del deudor o fallido.

En el derecho común (civil – comercial) se observa que cuando el deudor no paga, el acreedor le hace juicio y la litis se traba entre ellos. Pero si el deudor está en falencia los acreedores son varios, y como no se sabe

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cuántos serán, el juicio está abierto a todos (los acreedores), sin atención a la causa de su crédito, a la nacionalidad, privilegios, etc.

Lo único importante es que el sujeto pasivo sea el fallido y que el acreedor tenga un crédito respecto de él, es decir, que pueda probar su condición de acreedor.

La sucesión es también un proceso universal.

Dentro del derecho concursal, podemos decir que la universalidad se puede ver de 2 maneras:

en sentido material o de fondo: consiste en que en el procedimiento concursal quedan comprendidos todos los bienes del deudor que hayan sido incorporados a su patrimonio por causa o título anterior a la apertura del proceso, excluyéndose sólo aquellos bienes que la misma ley establece por considerar que no caen en desapoderamiento.

en sentido procesal o de forma: el procedimiento concursal ha adoptado el fuero de atracción, consistente en que todos los juicios de carácter patrimonial que se sigan contra el deudor necesariamente deben radicarse en el juzgado donde tramita el procedimiento concursal o de quiebra. El fundamento de esta atracción: si los juicios estuvieran dispersos, tanto al síndico como al juez de la quiebra les sería muy difícil precisar el número de acreedores, y nunca se podría saber realmente a cuánto asciende el pasivo, cuestión que impediría al síndico a emitir su examen sobre la posibilidad de que prosperen las propuestas del deudor. Pero además, los acreedores fuera del concurso correrían el riesgo de que no haya bienes para satisfacer sus créditos.

En nuestra ley, la universalidad ha sido receptada en ambos sentidos. Lo que sucede es que la ley 26.086 ha distorsionado el fuero de atracción, a punto tal que son muy pocos los juicios de carácter patrimonial que pueden llevarse al proceso de concurso o quiebra. De esta manera, no son alcanzados, o sea, han quedado FUERA:

- juicios de expropiación;

- juicios relativos a las relaciones de familia;

- juicios laborales – para una parte de la doctrina está bien, porque el juez de la Q es incompetente en razón de la materia (porque en el caso de la Q, si estamos en provincia de Buenos Aires, el juez es civil, porque el fuero civil y comercial está unido; y si estamos en Capital Federal, el juez de la Q es juez comercial);

- juicios de ejecución hipotecaria y prendaria: esto es cuestionable porque, evidentemente, son acreedores privilegiados; y si bien la ley permite ejecutar el bien en un concurso especial, deben estar en el concurso;

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- juicios en que ya haya habido subasta: los juicios donde esté ordenada la subasta no se atraen. Se debe llevar adelante ésta y no funciona el fuero de atracción;

- juicios de conocimiento: cuando hay un juicio (no importa el origen o la materia) en el que se dispone la apertura a prueba, no funciona el fuero de atracción.

SÍ SE ATRAEN:

- juicios ejecutivos: porque no hay sustanciación; - juicios de ejecución fiscal: es decir, juicios de apremio.

COLECTIVIDAD: lo primero que se piensa es que hay pluralidad de personas. Pero en el concurso o la quiebra, cuando hablamos de colectividad, no nos referimos a pluralidad de acreedores, porque puede haber un concurso o quiebra con un solo acreedor. Esto porque el fundamento de la apertura de este proceso es el estado de cesación de pagos del deudor y no la cantidad de acreedores.

Puede también haber 1.000 acreedores, pero el procedimiento no se abre porque el deudor no está en estado de cesación de pagos.

Se habla de colectividad porque es se trata de un juicio universal, abierto a todos, y la colectividad se forma aún cuando el acreedor sea uno solo. Precisamente, esta colectividad es muy particular por tener algunas características específicas:

es legal: porque proviene de la ley;

es forzada: porque la ley la impone; nadie se puede abstraer de la colectividad, aún cuando así lo desee;

es calificada: porque no cualquiera puede entrar, sino sólo aquél que demuestre la existencia de un crédito contra el deudor por causa o título anterior a la apertura del proceso;

el obligatoria: en cuanto al acreedor, que una vez que entró a la comunidad ya no puede salir;

es temporal: porque dura mientas el proceso se encuentre abierto (cesa cuando exista conclusión del concurso o conclusión de la quiebra).

IGUALDAD ENTRE LOS ACREEDORES: el hecho de ser un juicio universal ha determinado que todos los acreedores sean considerados dentro de un pie de igualdad. Pero si observamos la ley vemos que hay diferentes clases: privilegiados, preferentes, quirografarios o sin privilegio, etc.

¿De qué igualdad hablamos entonces? La explicación está en que la igualdad en nuestra CN es relativa (el art. 16 deja esto en claro), porque se refiere a la igualdad ente todas las personas que se encuentren en la

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misma situación jurídica. De ahí que, por ejemplo, el acreedor privilegiado debe ser tratado igual que otro acreedor privilegiado.

En realidad, la igualdad absoluta no existe, no solo porque la ley lo diga, sino por ser impracticable, porque tiene inconvenientes de naturaleza (no todos tienen la misma edad, por citar un ejemplo).

Lo que sí es absoluto son las declaraciones, derechos y garantías consagradas por la CN, pero aún ellas pueden ser limitadas por las leyes que reglamenten su ejercicio.

Lo que plantea este principio es la igualdad de los acreedores dentro de la categoría que la ley les ha asignado; igualdad para todos aquellos que se encuentren en la misma categoría.

ESTOS 3 PRINCIPIOS ESTÁN VIGENTES DESDE EL DERECHO ROMANO.

LA LEY 19.551 INCORPORÓ 2 MÁS:

4) principio de continuidad de la empresa 5) principio de extensión de la quiebra

CONTINUIDAD DE LA EMPRESA: en la legislación argentina no existe una regulación legal específica de la empresa. Las únicas menciones las vemos en el art. 8 inc. 5, pero el C.Com. se abstiene de dar una definición.

La Ley 11.719 (“Ley Castillo”) establecía que cada vez que el juez declaraba la quiebra de un establecimiento comercial o empresa, debía obligatoriamente disponer el cierre o la clausura del mismo.

El fundamento era la defensa de los derechos del acreedor y del patrimonio del deudor:

- el acreedor se beneficia porque se evita que aparezcan nuevos acreedores y, por ende, compartir los bienes del deudor;

- se defiende el patrimonio del deudor, porque se impide que el deudor contraiga nuevas deudas.

Sobre el final de los años ’60 surgen algunos inconvenientes económicos, políticos y sociales. En 1959 triunfó la revolución cubana y tuvo una gran influencia en los sectores comunistas de la Argentina.

Había también una crisis económica por la que los empresarios no podían modernizar sus establecimientos. Había inflación, disminución de las ganancias empresarias.

Tucumán dependía económicamente casi exclusivamente de la caña de azúcar, pero empieza a sufrir esta crisis, y llega un momento en que no se podía exportar. Y luego, hasta el mercado interno no se podía solventar.

Los empresarios empiezan a pedir la Q, porque no hay más producción de azúcar. Las personas se quedan sin trabajo. Hay crisis social, política e institucional.

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La provincia de Tucumán fue el foco de la insurrección. No se podían seguir cerrando empresas, por lo que era necesario un cambio. Para ello, la ley dispone este nuevo principio.

El principio consistía en que si se declaraba la Q, la empresa seguía su actuación, pero en un plazo de 90 días el síndico debía presentar un dictamen para ver si podía continuar. Para ello, realizaba una evaluación estructural y económica, hacía un análisis del activo y del pasivo, y se debía reestructurar la empresa. Si era posible la continuidad, el juez la disponía definitivamente.

Este principio fue impulsado por la situación que atravesaba el país por esos años. Se cambió un pensamiento que antes era inimaginable, porque se entendía al concurso o la quiebra como un problema ente los acreedores y el deudor. Pero, evidentemente, está demostrado que no es así, porque están en juego otros intereses como la misma subsistencia de la economía nacional.

Este principio tuvo gran éxito en su momento, pero llegamos a 1995 y el país estaba cambiado y la idea de la empresa era otra (el empresario debía ganar dinero).

La ley 24.522 distorsionó este principio. Ya no hay más continuidad definitiva sino provisoria. A partir de 1995, el objetivo no es salvar a la empresa, sino VENDERLA y en la mejor condición posible, o sea, al mayor precio posible. Esto ha traído graves consecuencias y, lamentablemente, las empresas van cerrando y se va cayendo en un monopolio.

EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA: hasta 1972 era muy común burlar la ley de Q o la ley de sociedades. Una persona actuaba en nombre y representación de otra, pero cuando realizaba actos jurídicos era esa persona que estaba representada y el representante se quedaba los beneficios. Al momento de pagar, esa persona no pagaba. Entonces, había que ejecutarla, pero no tenía bienes porque se los había llevado la otra persona. El acreedor era defraudado, pero la ley no preveía esta situación.

Las leyes 19.550 y 19.551 abordaron el tema de la desestimación de la personería jurídica, para declarar la quiebra a quien realmente se quedó con los bienes y, de tal forma, poder cobrarse los acreedores.

Había otro inconveniente con los grupos económicos. A una de las empresas la vaciaban y pasaban los bienes a la otra. Luego declaraban la Q, pero el acreedor no podía cobrar nada o cobraba muy poco.

Hoy se puede pedir la Q al deudor y extenderla a todos los que tienen una relación directa con él.

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EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA.Este principio tiene su origen en el caso “Swift Deltec”. La ley 19.551 receptó este principio que resultó del fallo dictado en el juicio: se declaró la quiebra de Swift y se extendió a Deltec porque era la verdadera administradora de la actividad comercial.

Actualmente no ha habido muchas variantes en la ley.

Supuestos en que puede haber extensión de la quiebra:

Art. 160: sostiene que la declaración de quiebra de una sociedad importa la declaración de quiebra de todos los socios que respondan en forma ilimitada; se trata de un supuesto formal, independientemente de que tengan que ver o no con el estado de cesación de pagos. Si sólo se respondiera por los bienes aportados, entonces fácilmente podría burlarse la acción de los acreedores.

Art. 161: enuncia 3 supuestos:

1) una persona actúa en nombre y representación de otra, pero en interés propio y en fraude a los acreedores. En este supuesto debe ser demostrado: a) que la persona actúa en nombre de otro; b) que ella recibe los beneficios; c) que hay fraude a los acreedores.

2) una situación especial: si existen 2 sociedades, una controlante y la otra controlada. Esto está permitido por la ley de sociedades, pero el supuesto de extensión de la quiebra se va a dar cuando:

- actúen como administradores y socios las mismas personas tanto en una como en otra sociedad. Es difícil que se de este supuesto porque se exponen a ser descubiertas muy fácilmente;

- o cuando la controlante maneje a los socios o administradores de la controlada. Es el supuesto más común. Es más difícil de probar porque las personas son diferentes en una y otra sociedad.

3) cuando exista entre 2 o más personas una confusión patrimonial inescindible: significa que no pueda determinarse a quien pertenecen los activos y los pasivos.

En los primeros años de vigencia de la ley afloró un inconveniente grande respecto de los grupos económicos que manejaban diferentes empresas. Si una era declarada en quiebra, ¿se extendía la quiebra a las demás empresas?

Esto recién se resuelve en el año 1995, por medio del art. 172: sólo se puede extender siempre y cuando haya una confusión patrimonial inescindible. Por eso hoy, una empresa a punto de quebrar puede pedir ayuda económica a un tercero diferente del grupo para que no se extienda la quiebra a todas las empresas.

Se da una circunstancia particular en torno al procedimiento:

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- puede ser formando una masa única de acreedores, unificando el activo y el pasivo: en tal caso, todos los acreedores se unifican, al igual que el activo y el pasivo, como si se tratara de una sola persona.

- puede darse el caso de la masa separada, donde cada persona declarada en quiebra tiene un procedimiento diferente, dentro del marco general, y serán separados los activos y los pasivos y los acreedores de cada uno.

Lo que sí es claro es que cuando hay confusión patrimonial inescindible se debe realizar el procedimiento por masa única.

Artículos en cuestión: ver art. 160 y 161.

REQUISITOS SUSTANCIALES del Concurso Preventivo y de la Quiebra.

Hay 3 requisitos que son comunes, y un cuarto que sólo se aplica al concurso.

COMUNES:

- requisito OBJETIVO, previsto en el art. 1;- requisito SUBJETIVO, previsto en arts. 2 y 5;- requisito JURISDICCIONAL, previsto en art. 3.

Requisito EXCLUSIVO DEL CONCURSO:

- requisito TEMPORAL, previsto en art. 10.

REQUISITO OBJETIVO.Es el más importante porque determina la naturaleza concursal. Es que el deudor se encuentre en estado de cesación de pagos. El término, en su significado semántico puede ser entendido como “dejar de pagar”, pero no es el significado jurídico del término, que en este último caso es mucho más amplio. Se puede dejar de pagar por diferentes razones:

- no se tiene dinero suficiente;- no quiere;- los intereses son muy bajos; etc.

Pero desde lo jurídico, tiene un significado preciso. Por eso es que para poder llegar a una definición debemos referirnos a 3 teorías que a lo largo del tiempo han pretendido contestar 2 interrogantes fundamentales:

1) ¿qué es la cesación de pagos?2) ¿cómo se manifiesta?

TEORÍA MATERIALISTA: dice que la cesación de pagos es un hecho que trae consecuencias jurídicas, asimilándolo al concepto de hecho jurídico del C.Civil (“todos los acontecimientos susceptibles de adquirir, modificar, transferir…derechos y obligaciones”).

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Al ser un hecho jurídico aparece en la misma categoría que el nacimiento de una persona, la muerte de una persona, los fenómenos de la naturaleza que traen consecuencias jurídicas, etc.

Con respecto al segundo interrogante, para esta teoría la cesación de pagos tiene una única forma de manifestarse, y lo hace a través del incumplimiento del deudor. Quiere decir que una persona, llegado el vencimiento, no cumple con su obligación y, de esa manera, ya se encuentra en cesación de pagos, habilitando al acreedor a poder pedir la quiebra.

Críticas: esta teoría tiene varias críticas, pero vamos a centrar nuestra atención en aquellas que consideramos más relevantes:

a) una persona solvente, incluso con mucho dinero, un día se olvida de pagar una obligación, y por el sólo hecho de no cumplir en término estará en cesación de pagos, sin importar los motivos. Pero no corresponde abrir un proceso universal que atienda al pago de la obligación, sino más bien un proceso singular, teniendo en cuenta que el deudor es solvente y que el incumplimiento de pagar proviene sólo de una distracción, de un mero olvido;

b) el deudor es insolvente (no tiene bienes). Esa persona puede, a lo mejor, cumplir con la obligación en término, acudiendo a un préstamo usurario (usurario porque si no tiene bienes es poco probable que una entidad bancaria o financiera le dé crédito; carece de respaldo). Llegado el día del vencimiento, paga, pero le queda otra deuda. Y repite esta acción, de manera que va insolventándose cada vez más. Vale decir también que la persona está pagando con dinero ajeno, lo cual significa “estar en la ruina”. Esta persona es cada vez más insolvente y nadie puede pedirle la quiebra porque siempre pagó en término.

Estas 2 críticas ya son suficientes para dar por tierra con los argumentos de esta teoría.

TEORÍA INTERMEDIA: para esta teoría, la cesación de pagos es un estado económico y patrimonial del deudor. ¿A qué se refiere con ello?

“estado”: se refiere a que ha habido un análisis, tanto del activo como del pasivo, y la consecuencia de ese análisis arroja como resultado un desequilibrio económico* por el cual el deudor no puede pagar.

* no confundir el “desequilibrio económico” con el “desequilibrio aritmético”, que se da cuando el pasivo es superior al activo.

El desequilibrio económico tiene lugar cuando no se puede pagar, independientemente del pasivo y del activo; es una situación irreversible. Incluso puede darse cuando el activo sea superior al pasivo, pero aún así se hace imposible pagar: por ejemplo, un sujeto tiene una deuda de 100.000$ y tiene un avión de 10.000.000$, pero no lo puede vender.

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No solo se analiza el activo y el pasivo, sino también la proyección económica, porque tal vez hoy no puede pagar pero con el tiempo se le hará posible obtener los fondos suficientes para hacer frente a la deuda (por ejemplo, tengo un pagaré por 100.000$, pero vence en 6 meses.

Con respecto al segundo interrogante, sostienen que el estado de cesación de pagos se manifiesta con el incumplimiento (igual que en la teoría materialista), con lo cual da solución al primer inconveniente de la teoría anterior pero no a éste.

De las 2 críticas desaparece una, pero la otra se mantiene: la persona solvente, si deja de pagar, no va a ser declarada en quiebra, porque se analiza su patrimonio. La segunda crítica se mantiene porque aquel que es insolvente, mientras no deje de pagar, aún si lo hace con dinero ajeno, no va a ser declarado en quiebra.

Se llama teoría intermedia porque:- está en medio de las otras dos en cuanto al tiempo;

- comparte caracteres de ambas: el tema de la cesación de pagos como estado (lo toma de la teoría amplia); se manifiesta por el incumplimiento (teoría materialista).

TEORÍA AMPLIA: se llama amplia porque abarca todos los supuestos. Respecto al primer interrogante, va a responder lo mismo que la teoría intermedia, es decir, que es un estado económico y patrimonial del deudor. Con respecto a la segunda cuestión, va a decir que el estado de cesación de pagos se manifiesta a través de los hechos reveladores de ese estado, que inequívocamente demuestran que el deudor no puede pagar.

ESTADO DE CESACIÓN DE PAGOS (definición). En todas las leyes de quiebras se observa la adopción de la teoría amplia. Hasta 1995, como única teoría. A partir de 1995, la ley 24.522, si bien tiene una gran influencia de esa teoría y la adopta como norma general, en el art. 80, por excepción, ha tomado la teoría intermedia.

Definición de “cesación de pagos”: es un estado patrimonial, permanente, generalizado y complejo de importancia económica del deudor*, por el cual no puede hacer frente a sus obligaciones exigibles con medios genuinos o normales de crédito (hasta aquí la definición dada por Raimundo Fernández).

Habría que agregarle la forma en que se manifiesta: * que se manifiesta a través de los hechos reveladores (de ese estado de cesación de pagos).

Análisis de la definición:

“estado patrimonial”: ya se dijo qué era al explicar la teoría intermedia; en la amplia en igual. Habría que agregar que ese estado patrimonial tiene 3 características:

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“permanente” – porque perdura en el tiempo, desde el momento que el deudor no puede pagar hasta que los acreedores puedan, ya sea total o parcialmente, cobrar su crédito del producido de la subasta de los bienes del deudor.

“generalizado” – porque, en principio, abarca la totalidad de los bienes del deudor (por el principio de universalidad en sentido material, art. 1 parte final Ley Quiebras).

“complejo” – porque parta poder determinarlo es necesario un análisis del patrimonio del deudor, tarea que realizará el síndico y que lo documentará en el informe general que prevé el art. 39 de la Ley de Q.

Ese estado patrimonial, con esas características, está señalado con relación a que el deudor no puede pagar (impotencia económica del deudor). ¿Cuándo no puede pagar? Hay 3 respuestas a este interrogante:

1) cuando el deudor se encuentra en estado de insolvencia (que es lo más común): en este caso, el deudor no tiene bienes o éstos son insuficientes para pagar los créditos que adeuda;

2) cuando teniendo bienes no los puede realizar (recordar ejemplo del avión); no importa por qué no los puede vender;

3) cuando el deudor no puede hacer frente a sus obligaciones exigibles y, por tanto, no puede obtener crédito con el respaldo de sus bienes.

“no puede hacer frente a sus obligaciones exigibles”: este elemento es muy importante. Está específicamente incluido en la definición porque debe tratarse de una obligación cuyo cumplimiento pueda ser demandado en juicio (en general, toda obligación es exigible, salvo el caso de las obligaciones naturales).

La obligación debe ser exigible. Si es natural y el deudor no paga, el acreedor no puede reclamar su pago en juicio.

“con medios genuinos o normales de crédito”: se llama “medio genuino” o normal a aquel por el cual el deudor consigue un crédito con el respaldo de sus bienes. Cuando obtengo un crédito sin respaldo de los bienes estoy ante un medio anormal de crédito, lo cual ocurre cuando obtengo ese crédito por un medio “ruinoso” o “fraudulento”.

Ruinoso es el ejemplo del prestamista que vimos en párrafos anteriores. Fraudulento es cuando se usan métodos por los cuales se engaña al que otorga el crédito.

“hechos reveladores”: ese estado de cesación de pagos se manifiesta a través de hechos reveladores. La ley, en su art. 79 ha mencionado algunos de los hechos reveladores del estado de cesación pagos. Esta norma no es taxativa, ya que el mismo artículo comienza diciendo: “Son hechos reveladores del estado de cesación de pagos, entre otros…”

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Supuestos de HECHOS REVELADORES.

CONFESIÓN JUDICIAL O EXTRAJUDICIAL que hiciera el deudor.

La confesión es un medio de prueba, pero no es determinante. En este caso, el deudor puede presentarse ante el juez y pedir la propia quiebra, y el juez podrá rechazarla aún existiendo esta confesión por no reunirse los requisitos del estado de cesación de pagos, o porque de la documentación acompañada surge que puede pagar.

La confesión extrajudicial prácticamente no tiene importancia, porque el acreedor debe demostrar el estado de cesación de pagos a través de los hechos reveladores.

Vale decir que la confesión, sea judicial o extrajudicial, es un hecho revelador del estado de cesación de pagos, siempre que haya otros hechos que le sirvan de apoyatura.

MORA EN EL CUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN.Para algunos autores, de esta disposición surge la adopción de la teoría intermedia, pero no es así porque no hablamos de incumplimiento, sino de mora en el cumplimiento de una obligación.

La mora es una creación del legislador, una abstracción; no se debe confundir con el incumplimiento (de la nota al art. 509 del C.Civ. surge específicamente la diferencia).

El incumplimiento es una cuestión fáctica: llega el día del vencimiento de la obligación, debo cumplir y no cumplo; la mora, por su parte, es una cuestión jurídica, ya que puedo estar en incumplimiento y no en mora, porque para que haya mora es necesario el incumplimiento.

El antiguo art. 509 requería interpelación para la constitución en mora del deudor. Si no se constituía en mora, no se podía iniciar la acción judicial.

La ley 17.711 reformó esta cuestión, diciendo que la mora se produce por su solo vencimiento. Pero este principio general no se puede aplicar en todos los supuestos: por ejemplo, en una obligación de plazo incierto, en cuyo caso lo fijará el juez, si el deudor no cumple, el juez debe declararlo en mota; también en el caso del plazo esencial, porque el solo incumplimiento ya da lugar a la acción judicial. Por eso la ley habla de “mora en el cumplimiento de la obligación”.

El hecho de estar en mora tampoco es determinante para que se pida la quiebra, sino que son necesarios otros hechos reveladores que le sirvan de apoyatura.

CIERRE INTEMPESTIVO DEL NEGOCIO SIN HABER DEJADO APODERADO O PERSONA INSTRUIDA EN SUS NEGOCIOS.

Antiguamente, el concepto de lealtad comercial era muy importante. Dentro de ese concepto encontramos la noción de pago en término. Tal es así que cuando un sujeto no podía pagar se alejaba de los lugares que frecuentaba. Cerrar el negocio era visto como signo de que no podía pagar, era un hecho revelador del estado de cesación de pagos.

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Valen las mismas afirmaciones que para el primer y segundo supuesto: el cierre intempestivo del negocio sin haber dejado apoderado o persona instruida en sus negocios no es suficiente para pedir la quiebra, sino que debe estar acompañado de otros hechos reveladores que le sirvan de apoyo. Puede ser que una persona cierre su negocio porque está cansado de que le roben.

AUSENCIA DEL DEUDOR DEL NEGOCIO SIN DEJAR APODERADO O PERSONA INSTRUIDA EN SUS NEGOCIOS.

En este caso, el negocio está abierto, pero el deudor no está y no ha dejado persona encargada, o sí lo ha hecho pero esa persona no tiene dinero para pagar.

El deudor se pudo haber ausentado por diferentes motivos: A) se fue a otra ciudad porque el clima lo afecta; B) se fue a operar en otro país; etc.

Tampoco resulta ser determinante, porque el deudor pudo haberse ido no porque no puede pagar sino por algún motivo diferente.

VENTA A PRECIO VIL.La ley se ha hecho eco de una palabra no muy ortodoxa en el idioma español. “Vil” significa “despreciable”, y es un término propio de países centroamericanos. En nuestro país no se usa mucho.

No obstante, en el léxico jurídico es más común, se utiliza más frecuentemente que en el lenguaje coloquial.

La palabra, en este caso, está mal empleada, porque sólo pueden ser viles las personas, y la compraventa no es una persona sino que es un acto jurídico. No obstante, lo que la ley nos quiere significar es que el deudor ha vendido un bien a un precio despreciable en el mercado (por ejemplo, un bien que vale 100 lo vende en 10).

Lo más común es que se haga una simulación, es decir, que en el instrumento de la compraventa se haga figurar 100 cuando en realidad el deudor vende por 10. Este tipo de simulación es ilícita y podría hacer caer el acto.

La jurisprudencia ha tratado este tema en numerosas ocasiones, y entiende que se da esta situación cuando el bien se ha vendido a un precio inferior a la mitad del precio que el bien tiene en el mercado.

En principio, las partes pueden negociar el precio del bien objeto del contrato (porque rige el principio de autonomía de la voluntad). De esta manera, quien quiera probar que una venta se ha realizado a precio vil debe probarlo. Si lo demuestra, ya no hay duda de que está en estado de cesación de pagos, porque ha disminuido los bienes que forman su patrimonio y, con ello, la garantía de los acreedores. Dicho en otras palabras, se ha insolventado.

REVOCACIÓN JUDICIAL DE ACTOS JURÍDICOS REALIZADOS POR EL DEUDOR.

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En este caso, no hay dudas de que está en cesación de pagos, y no tiene defensas porque hay una sentencia judicial con fuerza de cosa juzgada que ha revocado el acto jurídico del deudor, porque se han dado los requisitos del art. 962 y 968. Uno de esos requisitos es que como consecuencia del acto el vendedor quedara insolvente.

CUALQUIER OTRO MEDIO RUINOSO O FRAUDULENTO TENDIENTE A OBTENER CRÉDITO.

Acá reafirma el proemio, porque deja abierta la posibilidad de que existan otros hechos reveladores.

¿Cómo se da cuenta el juez de que existen otros hechos reveladores del estado de cesación de pagos? Estamos ante un hecho revelador cuando a través del acto jurídico el deudor haya disminuido los bienes que conforman su patrimonio, en razón de que aumenta su estado de insolvencia.

A partir de 1995, si leemos el art. 80 vemos que la ley ha tomado la teoría intermedia:

Art. 80. Petición del acreedor. Todo acreedor cuyo crédito sea exigible, cualquiera sea su naturaleza y privilegio, puede pedir la quiebra.Si, según las disposiciones de esta ley, su crédito tiene privilegio especial, debe demostrar sumariamente que los bienes afectados son insuficientes para cubrirlo. Esta prueba no será necesaria, si se tratare de un crédito de causa laboral.

Cuando la quiebra sea solicitada por el acreedor, además de probar sumariamente el crédito, debe tratarse de una obligación exigible. En la frase recalcamos el tema de la “exigibilidad”. Cuando el art. 80 se refiere a ella, lo hace en 2 sentidos:

- como obligación cuyo cumplimiento sea exigible en juicio;- pero también que debe estar expedita la acción judicial, es

decir, que en el momento de pedir la quiebra el acreedor ya pueda ejercer la acción.

Por ejemplo: el deudor tiene un pagaré por $500.000 que vence en julio del 2008, y tiene comercios, casa, autos…

Pero el deudor vende la casa, sus autos, cierra su comercio, lo cual hace que el acreedor tenga cada vez menos bienes en los cuales apoyar su garantía.

Antes de 1995, si el acreedor demostraba todos estos extremos podía pedir la quiebra (por la teoría amplia). A partir de 1995 no se puede, porque no está expedita la acción. Al día del vencimiento puede ser que el deudor no tenga bienes en su patrimonio, por eso es muy criticado este art., porque hasta que no haya incumplimiento no se puede pedir la quiebra.

Segundo ejemplo: pude ocurrir también que el deudor mismo pida sui quiebra, porque sabe que no va a poder pagar ese pagaré. En este caso, el juez concede la quiebra; sólo no procede en el ejemplo anterior.

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Todo esto es importante para declarar el estado de cesación de pagos, y porque es un REQUISITO OBJETIVO. El art. 1 de la ley así lo afirma:

Art. 1. Cesación de pagos. El estado de cesación de pagos, cualquiera sea su causa y la naturaleza de las obligaciones a las que afecte, es presupuesto para la apertura de los concursos regulados en esta ley, sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos 66 y 69.Universalidad. El concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados.

Para pedir la quiebra, se por el acreedor o por el deudor, es necesario demostrar el estado de cesación de pagos del fallido. Ahora, si el deudor quiere pedir su concurso preventivo, también debe demostrar tal estado, salvo si pidiese un CONCURSO POR AGRUPAMIENTO (el art. 60 dice que si hubiera varios deudores que pidieran el concurso por agrupamiento, bastará con que sólo uno de ellos se encuentre en estado de cesación de pagos; puede haber deudores que no estén en estado de cesación de pagos y aún así se les abre concurso).

El otro supuesto es el CONCURSO EXTRAJUDICIAL, ya que el art. 69 no requiere como presupuesto indispensable el estado de cesación de pagos, sino que basta con que haya meras dificultades económicas de carácter general.

REQUISITO SUBJETIVO (quiénes pueden ser sujetos del procedimiento concursal). En primer lugar debemos decir que no sólo el deudor es sujeto del procedimiento concursal, sino también el acreedor o los acreedores. A la ley no le interesa hacer un detalle respecto de los acreedores. En cambio, con respecto al deudor, la ley ha establecido quiénes pueden ser declarados en concurso y quiebra.

Según el art. 2, todas las personas físicas, inclusive los dementes declarados en juicio, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito y los inhabilitados judicialmente. Esta disposición debe considerarse en conjunto con los arts. 7 y 8 de la ley.

Por el art. 7 se puede pedir el concurso de un incapaz. En este caso, lo debe hacer el representante legal, y dentro de los 30 días siguientes a la petición esta debe ser ratificada por el juez que dio lugar a la incapacidad o inhabilitación. Caso contrario, se tiene por desistido el pedido.

Por el art. 8 se puede pedir el concurso del patrimonio de una persona fallecida, siempre que no haya habido confusión de los bienes con los herederos, es decir, que los bienes del difunto no hayan ingresado al patrimonio de los herederos. El pedido lo puede hacer cualquier heredero, legítimo o testamentario, y dentro de los 30 días debe ser ratificado por el juez de la sucesión. En caso contrario, se tiene por desistido.

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También se puede pedir concurso o quiebra sobre personas jurídicas y personas de existencia de ideal. La ley pone una limitación: siempre que sean de carácter privado; por lo cual quedan excluidas las personas indicadas en el art. 33 inc. 1 del C.Civ.: el Estado nacional, provincial, los municipios, los entes autárquicos y la Iglesia Católica.

¿Es posible pedir concurso o quiebra a la Ciudad de Buenos Aires, por ejemplo? NO, porque forma parte del derecho estatuyente (que es el derecho intermedio entre el derecho provincial y el municipal).

Siguiendo con el art. 2, NO SE PUEDE PEDIR CONCURSO O QUIEBRA:

- a las administradoras de fondos de pensiones o jubilaciones;- a personas jurídicas bajo el régimen de la ley de entidades

financieras (porque la liquidación de dichas entidades la realiza el Banco Central de la República Argentina directamente);

- a las aseguradoras de riesgos del trabajo (A.R.T.);- y aunque no lo diga expresamente el art. 2, han quedado fuera

las empresas monopólicas, que se rigen por la ley antimonopolios.

Finalmente, debemos decir que por el art. 5, si bien remite al art. 2, incluimos también como sujeto concursal a las sociedades en liquidación. Según el art. 94 de la L.S.C., durante el período de disolución y liquidación la sociedad conserva su personería, pero no para seguir actuando.

Si se trata de una sociedad accidental o en participación, se puede pedir concurso o quiebra del socio gestor únicamente, porque la sociedad no tiene personería y los negocios los lleva a cabo el socio gestor (los socios partícipes permanecen ocultos).

REQUISITO JURISDICCIONAL (tiene que ver con el juez competente).La ley contiene reglas propias en esta materia, dejando de lado las disposiciones del C.Com. y del C.Proc.

La ley no ha contemplado todos los supuestos, sino los más comunes. Diferencia entre personas físicas o jurídicas, comerciantes o no comerciantes.

Persona física:

- comerciante: en este caso, el juez competente es el del lugar donde esté el comercio o la empresa;

- no comerciante: en este caso, el juez competente es el que corresponda a su domicilio.

Esta regla es lógica, porque mantiene siempre la expectativa sobre el comercio (porque los acreedores generalmente conocen el comercio y también lo ejercen).

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En el supuesto de que esta persona física tuviera un comercio con sucursales, la regla general dice que el juez competente es el del lugar donde se encuentre la explotación principal (normalmente, una empresa tiene una sede central y sucursales).

Persona de existencia ideal:

- sociedades regulares: el juez competente es el que corresponda a la sede social (o domicilio social). En el supuesto de que esta sociedad tenga un establecimiento empresario, será competente el juez del lugar de la sede de la administración (que puede encontrarse fuera de los establecimientos empresarios) ¿Por qué? Porque allí los acreedores han hecho las transacciones comerciales;

- sociedades no constituidas regularmente: el juez competente, en este caso, es el del lugar donde se encuentre la explotación comercial. Si hubiera varias sucursales, será el del lugar en donde esté el establecimiento comercial cuya explotación sea más importante.

REQUISITO TEMPORAL.Sólo lo tenemos en cuenta para el Concurso Preventivo, ya que la quiebra puede ser solicitada en cualquier momento. En cambio, el concurso preventivo tiene un plazo determinado.

Según el art. 10, el concurso preventivo puede ser solicitado mientras no se haya declarado la quiebra. Esto significa: si el acreedor pide la quiebra al deudor, este podrá oponerle el concurso preventivo. Es una buena estrategia para frenar el pedido de quiebra, pero esta disposición del art. 10, si bien es una regla general, tiene algunas excepciones:

- art. 31 parte final: si el deudor hubiera desistido de un concurso anterior no podrá solicitar uno nuevo dentro del año siguiente si existiera pedido de quiebra pendiente (el acreedor pidió la Q, el deudor opone el CP, luego desiste de ese pedido de CP, entonces el pedido de Q continúa y el deudor no puede oponer nuevamente el CP).

- art. 59 última parte: si hubiera concluido el CP por cumplimiento del acuerdo, el deudor no podrá solicitar dentro del año siguiente un nuevo CP. El fundamento de esta limitación es evitar que el deudor que pagó con dinero prestado, cuando se le vence el plazo para devolver la plata, pida nuevamente un CP.

- art. 90: la ley permite la conversión de la Q en CP, siempre que el deudor no hubiere desistido de un concurso anterior (dentro del año correspondiente). En este caso, el deudor desistió, al otro día le piden la Q, entonces esa Q no se puede convertir en CP.

El art. 10 está limitado por estos 3 supuestos, contenidos en los arts. nombrados.

CONCURSO PREVENTIVO.

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REQUISITOS FORMALES para solicitarlo (además de los sustanciales). Arts. 11 y 12 Ley 24.522.

En primer lugar debe manifestarse respecto del deudor:

- si es persona física: NOMBRE, APELLIDO, DNI, DOMICILIO REAL.- si es persona jurídica: NOMBRE de la sociedad, TIPO, y también

se debe establecer cuál es el DOMICILIO SOCIAL. Si es una sociedad que tiene socios con responsabilidad ilimitada, deberá decir quiénes son esos socios, precisando sus nombres, apellidos, domicilio y si han integrado total o parcialmente los aportes.

Luego, el deudor debe manifestarse sobre el DESEQUILIBRIO ECONÓMICO, decir cuáles han sido los motivos o causas que han dado lugar al estado de cesación de pagos, precisar cuáles han sido los hechos reveladores y también indicar la fecha en que comenzó dicho estado.

En tercer lugar, el deudor deberá realizar y presentar un ESTADO DETALLADO DEL ACTIVO Y PASIVO precisando, en cada caso, qué pautas de valoración ha seguido para determinar los valores (ej: si denuncia un inmueble, debe decir cuál es su precio e indicar de dónde surge dicho valor; en los inmuebles, tiene la posibilidad de colocar el valor fiscal o de mercado, al igual que con las cosas muebles registrables; lo más difícil de valorar son las acciones, los debentures, las cosas muebles…). Además, se debe justificar ese valor denunciado, tanto para el activo como para el pasivo.

Este estado detallado y valorado del activo y del pasivo debe ser suscripto por un contador público, porque es un entendido en el tema.

En cuarto lugar, debe presentar BALANCES de los 3 últimos ejercicios si ejerce el comercio; de lo contrario, en este punto dirá que no tiene balances porque no ejerce el comercio. En caso de que ejerza el comercio pero haya actuado menos de 3 años, deberá acompañar los registros que tenga.

¿Qué pasa si tiene un comercio y no ha hecho balances o estos son discontinuos? Si tiene alguno, lo debe presentar. Si no tiene ninguno, ello no es obstáculo para que se abra concurso preventivo, por 2 motivos:

1) el balance no fija claramente el estado real de la situación patrimonial del deudor, porque generalmente no se hacen todos los asientos, hay doble contabilidad, etc. Pero supongamos que el contador es idóneo y quiere efectuar exactamente el balance. Para ello, necesita de la colaboración del deudor, que puede no presentarle toda la nómina.

2) y aún si el deudor entrega todo, ese balance tampoco refleja la realidad, porque tal vez el ejercicio cerró el 30/10 y ese día se hizo el balance, y si hoy se pide el CP no refleja la realidad porque ya pasaron 11 meses y la situación del deudor puede haber cambiado para bien o para mal.

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Quinto, el deudor debe presentar una NÓMINA DE ACREEDORES, precisando nombre, apellido, y todos los datos que conozca (domicilio, actividad, etc.). Fundamentalmente, debe expresarse respecto a:

- monto (cuánto le debe a ese acreedor);- causa que dio origen a la obligación. Si se trata de un papel de

comercio, igualmente debe expresar la causa fin del libramiento (pese a que son títulos abstractos);

- privilegio del que goza ese acreedor.

Los 2 que hay que cumplir sin excepción son los primeros; el último puede o no cumplirse, porque los privilegios nacen de la ley y poco importa que el deudor diga que el acreedor tiene privilegio o no (los tienen o no de acuerdo a lo que la ley dice).

Tal vez el más importante sea la causa, porque el monto puede ser que no se pueda determinar de antemano, pero sí dar las pautas para ello.

Luego, debe presentar también una NÓMINA DE JUICIOS DE CARÁCTER PATRIMONIAL EN LAS QUE SEA DEMANDADO. Si tuviera juicios pendientes, deberá precisar el juzgado y la secretaría donde tramita.

Suele suceder que el deudor no denuncie algún acreedor, lo cual es irrelevante porque podrá enterarse por medio de los edictos. Y respecto de los juicios, si no los denuncia, el síndico puede averiguarlo acudiendo a la Oficina de Registro de Juicios.

Como no hay un registro único de juicios en el país, el síndico se circunscribe a las cercanías del lugar.

En sexto lugar, el deudor debe presentar en su escrito de iniciación UN DETALLE DE TODA LA DOCUMENTACIÓN QUE TIENE EN SU PODER, sobre todo de los libros de comercio, debiendo indicar cuál ha sido el último folio utilizado. El fin de este requisito es que no se realicen nuevos asientos.

¿Qué pasa si el deudor lleva libros y no lo denuncia? Como es un CP, por más que el síndico tome conocimiento de tales libros, es difícil que se requiera su entrega compulsiva.

¿Qué pasa si no lleva libros o si lleva libros pero no de acuerdo a las formalidades requeridas por la ley? En estos casos, no supone que no se pueda llevar adelante el CP, porque se puede prescindir de tales libros.

Séptimo, el deudor debe DENUNCIAR LA EXISTENCIA DE UN CONCURSO ANTERIOR, precisando el juzgado y la secretaría donde estaría tramitando, o indicando el resultado en caso de que haya finalizado.

Si no lo denuncia, el juez lo va a saber igual, porque cuando dicte la apertura del CP, el Registro Universal de Juicios le indicará si este existe o

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no, o si hay pedido de quiebra. Pero es difícil enterarse si hay CP o Q en otra provincia, porque el Registro es provincial. Y es difícil porque tendría que pedir el informe al Registro de cada una de las provincias de la República e incluso, en ocasiones, la información no está unificada.

El art. 12 agrega un requisito más: dice que el deudor deberá CONSTITUIR DOMICILIO PROCESAL DENTRO DEL RADIO DEL JUZGADO, bajo apercibimiento de tenerlo por constituido en los estrados del juzgado. En realidad, este requisito formal no es propio del CP, ya que en cualquier presentación judicial, sin importar el fuero, el peticionante debe constituir domicilio procesal.

El domicilio procesal no es el domicilio legal. Este último, de acuerdo a lo establecido por el art. 90, es el domicilio que la ley presume iure et de iure como domicilio real de una persona (por ejemplo, el domicilio de un recién nacido la ley presume que el domicilio real es el de sus padres).

Este domicilio procesal, tanto en el C.Civ. como en el C.Com. sirve para realizar todas las notificaciones que se hacen por medio de cédula. Pero en derecho concursal, la notificación por cédula casi no existe ya que el impulso procesal es sui generis: en parte es de oficio, en parte le corresponde al acreedor y al deudor, y en parte lo puede impulsar el síndico.

En el art. 26, la ley dice expresamente que todas las notificaciones se realizarán por ministerio de la ley, esto es, todas las notificaciones se harán por medio de NOTA (art. 133 C.Proc.). Tal es así que inclusivo la sentencia de Q no se notifica por cédula, sino que la ley presume que se notifica a través del cierre del negocio, o cuando se incautan los bienes. Esto porque para ello se necesita un mandamiento, en el cual se transcribe la sentencia.

No es un requisito tan importante el tema de la constitución del domicilio procesal, ya que si no se hace en nada afecta al concurso, porque la misma ley da la solución. Incluso el domicilio procesal se puede cambiar cuantas veces se quiera, porque así lo establece el C.Proc. en su art. 42.

FATLA DE ALGUNO DE LOS REQUISITOS. Solución.

Según el art. 13, SI AL PEDIDO DEL DEUDOR LE FALTARE ALGUNO DE LOS REQUISITOS FORMALES, el juez podrá intimarlo a que lo cumpla. Caso contrario, rechazará el pedido. Pero hay que tener en cuenta que todo depende del requisito que falte:

por ejemplo, lo podrá intimar a que precise sus datos, su estado patrimonial, a que presente el estado detallado y valorado del activo y del pasivo, o a que presente la lista de acreedores; pero los demás requisitos no son determinantes (libros, balances, constitución del domicilio). El juez sólo intima cuando falta alguno de los requisitos determinantes para la apertura del CP.

Para subsanar esa falta otorga un plazo, que deberá respetarse bajo apercibimiento de tener por rechazado el pedido.

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RESOLUCIÓN DE APERTURA DEL CONCURSO PREVENTIVO.

Cumplidos los requisitos sustanciales y formales, el juez dictará la apertura del CP. Esta resolución está contemplada en el art. 14. La naturaleza de este acto procesal es la de ser una resolución que causa estado y, además, tiene la particularidad de que es irrecurrible. No obstante, la doctrina entiende que sí se podrá interponer RECURSO DE ACLARATORIA, por ejemplo, si el juez olvidó algún punto del art. 14 o no está lo suficientemente claro. Y el único que puede presentar tal recurso es el deudor.

La resolución del juez, en primer lugar, DEBERÁ INDICAR CUÁL ES LA PERSONA A LA QUE SE LE HA ABIERTO CP:

- si es persona física: se debe precisar NOMBRE, APELLIDO, y si es propietario de algún negocio, indicar su nombre comercial;

- si es una sociedad: NOMBRE, DOMICILIO SOCIAL, si los socios son ilimitadamente responsables, sus nombres, y el nombre del establecimiento comercial que explota.

Segundo, el juez va a ordenar la INSCRIPCIÓN DE ESTA DECLARACIÓN EN LOS REGISTROS CORRESPONDIENTES:

- Registro de Juicios Universales, que es un organismo dependiente del Poder Judicial;

- notificación a los órganos que manejan la entrada y salida de personas del país:

a) Dirección Nacional de Migraciones;b) Ministerio del Interior;c) Ministerio de Relaciones Exteriores;d) Policía Federal;

- notificación a los órganos fiscales correspondientes.

Respecto de esta cuestión, cuando el deudor pide el CP no tiene una restricción a su libertad ambulatoria, pero si es convocado por el juez o por el síndico debe presentarse. Por ello, no puede ausentarse hasta que el síndico no presente su informe general.

El juez dispondrá un PLAZO que la ley establece será de entre 20 y 30 días, contados a partir de la última publicación de edictos, que será utilizado por los acreedores para que se presenten ante el síndico a VERIFICAR SU CRÉDITO. En realidad, el juez dice que “la verificación se hará hasta tal día” (y no “se hará por 20 días”).

La resolución también debe contener la designación de una AUDIENCIA PARA DETERMINAR EL SÍNDICO que va a actuar.

Además, el juez fijará la fecha en que debe presentarse el INFORME INDIVIDUAL referido a cada uno de los créditos y también fijará una fecha posterior para que el síndico presente el INFORME GENERAL.

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El juez ordenará también la PUBLICACIÓN DE EDICTOS, que se hará en la forma que determinen los artículos 27 y 28 y, por supuesto, designará dónde se harán esas publicaciones (en el Boletín Judicial de la jurisdicción que corresponde y en un diario de circulación en el lugar donde tramita el concurso preventivo).

La ley ha establecido que la carga de publicación de edictos corresponde al deudor, y la debe hacer dentro de los 3 días siguientes de haber sido notificado de esta resolución de apertura, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido del pedido de CP.

El juez ordenará que dentro de los 3 días siguientes a la notificación de la resolución, EL DEUDOR PRESENTE LOS LIBROS Y LA DOCUMENTACIÓN que oportunamente fuera denunciada, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido del CP.

El juez ordenará al SÍNDICO que TODOS LOS MESES PRESENTE UN INFORME RELATIVO A LA ACTIVIDAD de la empresa o del negocio. Esto es difícil porque la administración de los bienes la sigue conservando el deudor.

En el supuesto de que el deudor tuviera empresa o negocio y dependientes, el síndico deberá enviar un informe al juez, detallando la nómina de trabajadores que puedan ser beneficiados con el pronto pago laboral (art. 16); y deberá determinar si se cumplen los requisitos establecidos por la ley para que se produzca dicho pronto pago.

El juez dispondrá la INHIBICIÓN GENERAL DE BIENES, a cuyo fin le comunicará al registro pertinente (el Registro de Anotaciones Personales de la jurisdicción que corresponda).

El juez puede agregar otros requisitos, pero estos son los más importantes. Se trata de una resolución no susceptible de apelación, pero cabría un recurso de aclaratoria (a favor del deudor).

EFECTOS DE LA APERTURA DEL CONCURSO PREVENTIVO.

ADMINISTRACIÓN de los bienes en cabeza del deudor. El efecto más importante lo encontramos en el art. 15, que afirma que el deudor conserva la administración de sus bienes con la vigilancia del síndico. Vale decir que la declaración del concurso no obsta a que el deudor siga al frente de sus bienes y sus negocios, pero siempre bajo la vigilancia del síndico.

Este efecto es uno de los que distingue al CP de la Q, ya que en esta última, el deudor queda desapoderado de todos sus bienes, salvo las exclusiones legales. Tal desapoderamiento supone la pérdida de la administración y la disposición de los bienes, pudiendo sólo realizar actos conservatorios sobre dichos bienes.

En el CP, el deudor puede administrar, disponer y realizar actos conservatorios, siempre y cuando cuente con la respectiva autorización judicial. La administración de los bienes va a devengar en una serie de actos jurídicos que la ley ha clasificado de 3 maneras:

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- actos prohibidos: son aquellos que no pueden ser realizados por el deudor, ni aún con autorización judicial, porque la misma ley es la que los prohíbe. Dentro de este supuesto, tenemos, por ejemplo, los actos a título gratuito, es decir, aquellos que no tienen una contraprestación. Y están prohibidos porque los bienes salen del patrimonio pero no ingresa nada a cambio, perjudicando así a los acreedores.

- actos permitidos pero sujetos a autorización judicial: la ley le permite al deudor realizar una serie de actos, pero es necesario que el juez los autorice, para lo cual primero consulta al síndico. La enumeración es taxativa, y comprende los siguientes supuestos:

1) actos referidos a las cosas inmuebles;

2) compra o locación de fondos de comercio (se requiere estricto cumplimiento de la ley 11.867);

3) emisión de debentures u obligaciones negociables (en el caso de una S.A.);

4) la constitución de prenda (no especifica a qué tipo de prenda se refiere, por lo que puede ser civil con desplazamiento o comercial sin desplazamiento).

La ley no se refiere a la hipoteca porque ya está contemplada en los actos referidos a los inmuebles. Lo que no queda del todo claro es qué pasa con los buques o aeronaves, porque tanto la Ley de Navegación como la Aeronáutica no los toman como cosas muebles ni como inmuebles, sino que hablan de cosas registrables (en cuyo caso no las podríamos ubicar en ningún supuesto de prenda, sí de hipoteca). La jurisprudencia ha entendido que si son susceptibles de hipoteca, entonces también lo son de prenda

5) todos los actos que excedan de la administración ordinaria: depende, en este caso, de la apreciación del juez, que determinará si el acto está comprendido dentro del giro ordinario del negocio o no.

- actos permitidos (sin necesidad de autorización judicial): la ley no los considera, pero los definimos por exclusión. Son todos aquellos actos que no están prohibidos o no están sujetos a autorización judicial.

Si el deudor llegara a realizar un acto prohibido o un acto sujeto a autorización judicial sin ella, el acto será considerado como INEFICAZ DE PLENO DERECHO. “De pleno derecho” significa “desde el mismo día en que el acto fue realizado”.

Un acto ineficaz es un acto perfectamente válido, no tiene vicios de la voluntad ni defectos formales, ni tampoco es un acto al que la ley le quite validez. Simplemente se trata de un acto que no se puede oponer a los acreedores. En otras palabras, no lo puedo hacer valer a los acreedores,

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pero sí tiene valor entre las partes (deudor y tercero que contrató con él).

MÁS SOBRE LOS EFECTOS…

CONTRATOS EN CURSO DE EJECUCIÓN. Según el ART. 20, el deudor puede continuar con el cumplimiento de los contratos en curso de ejecución, cuando hubiere prestaciones recíprocas pendientes. Para ello debe requerir autorización del juez, quien resuelve previa vista al síndico. La continuación del contrato autoriza al cocontratante a exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de presentación en concurso bajo apercibimiento de resolución (del contrato). Si bien la ley no lo aclara, hay una excepción, porque si la prestación que debe cumplir el deudor fuera de carácter personal no podrá obligárselo a cumplir.

TRABAJADORES EN RELACIÓN DE DEPENDENCIA. PRONTO PAGO LABORAL. Respecto a los trabajadores en relación de dependencia para con el deudor, la ley contiene disposiciones importantes: aquellos trabajadores que como consecuencia del estado de cesación de pagos han sido despedidos, por ejemplo, tendrán derecho al pronto pago de sus créditos laborales (el art. 16 se ha ocupado del tema: “El juez del concurso autorizará el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidentes, sustitutiva del preaviso, integración del mes del despido y las previstas en los artículos 245 a 254 de la Ley de Contrato de Trabajo, que gocen de privilegio general o especial, previa comprobación de sus importes por el síndico, los que deberán ser satisfechos prioritariamente con el resultado de la explotación. Para que proceda el pronto pago no es necesaria la verificación del crédito en el concurso ni sentencia en juicio laboral previo”).

En primer lugar, por el art. 14 inc. 11, el síndico deberá presentar un informe al juez haciéndole saber:

- si los acreedores laborales denunciados por el deudor concuerdan con los registrados;

- si hay acreedores laborales no denunciados;- la nómina de trabajadores que podrán acceder al pronto pago

laboral.

Vale decir que de este informe aparecen determinados quiénes son los trabajadores que tienen derecho al pronto pago laboral. Si hubiera alguno no contemplado por el síndico, podrá solicitarlo expresamente, en cuyo caso el juez dará traslado al síndico para que emita su opinión y luego el juez resolverá.

La ley ha establecido que para hacer esta petición, el trabajador no debe verificar su crédito ni iniciar acción laboral independiente, sino que simplemente acude al juez para que este último haga lugar al pronto pago.

Además, es necesario que el crédito del trabajador sea legítimo, es decir, que no haya connivencia con el empleador y, además, debe surgir

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del registro que lleve el empleador y que no exista ningún tipo de controversia.

El juez puede RECHAZAR el pronto pago, en cuyo caso el trabajador deberá presentarse ante el síndico y solicitar la verificación del crédito de acuerdo al art. 32.

Si el juez DA LUGAR al pronto pago, este necesariamente deberá efectuarse con fondos líquidos que hubiera en el concurso, es decir, fondos disponibles. Si no los hay, deberá reservarse el 1% de la actividad empresaria, mensualmente, para atender a estos créditos.

Se puede decir que hay una violación al principio de igualdad de acreedores, porque no se espera una propuesta del deudor para el cobro de los créditos, que sí es necesaria para todos los demás acreedores.

En los supuestos en que el TRABAJADOR NO TUVIESE CRÉDITO CONTRA EL DEUDOR Y CONTINÚE EN SU PUESTO DE TRABAJO, la ley determina que la declaración de CP importa la suspensión de los convenios colectivos de trabajo por un plazo máximo de 3 años, o menos si vencieran antes. Estos trabajadores se van a regir por la LCT. No obstante, el deudor puede llegar a un acuerdo con la organización gremial legitimada y establecer un convenio colectivo de crisis, que no podrá superar los 3 años.

CRÉDITOS EN GENERAL.Con relación a los créditos en general, la ley ha establecido una norma específica en el art. 19, al disponer que el concurso importa la suspensión de todos los intereses que correspondan sobre créditos originados por causa o título anterior a la presentación en concurso.

No obstante, establece una excepción para los créditos hipotecarios o prendarios, porque si se llega a subastar el bien objeto de la garantía y hubiera un remanente se podrán cobrar los intereses que habían sido suspendidos (por la declaración del concurso, claro está).

EFECTO SOBRE LOS CRÉDITOS QUE NO SON LÍQUIDOS. En este caso, deberá estimarse, a los efectos de la composición del pasivo, cuál es la suma de dinero que debe tenerse en cuenta como deuda que debe afrontar el deudor.

CRÉDITOS EN MONEDA EXTRANJERA.Estos créditos necesariamente deberán convertirse a los efectos de la verificación y composición del pasivo en la moneda de curso legal del país.

APLICACIÓN DEL FUERO DE ATRACCIÓN.El art. 21 dice que todos los juicios de contenido patrimonial serán suspendidos (en su trámite) por la declaración del concurso. Y, además, deberán radicarse en el juzgado donde tramita el CP.

Se exceptúan los juicios de expropiación y los fundados en relaciones de familia, como también los juicios laborales (que tramitan ante el juez de origen), los juicios donde haya garantías reales y también los juicios de conocimiento.

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Vale decir que estas excepciones son tan extensas que el principio general ha quedado reducido a juicios de cobro ejecutivo y juicios de apremio.

Hay que recalcar que, salvo en los juicios fundados en relaciones de familia, en todos los otros que tramitarán ante el juez de origen, el síndico será parte legítima (es decir, obligatoriamente debe participar).

Si al declararse un concurso hubiera sido ordenada la subasta, no se podrá hacer en el juzgado de origen hasta que el acreedor no verifique su crédito ante el síndico.

FACULTAD QUE OTORGA LA LEY AL ACREEDOR HIPOTECARIO Y PRENDARIO (concurso especial).La ley le da la posibilidad al acreedor prendario o hipotecario de solicitar la formación de un CONCURSO ESPECIAL, en el cual podrá ejecutar el bien que se encuentra en garantía. Esa ejecución podrá efectuarse en forma extrajudicial, pero el acreedor tiene la carga de comunicar el día, la hora y el lugar donde se llevará a cabo, quién es el martillero y cuál es la base de la ejecución.

No obstante, la subasta se da a conocer por edictos, pero igualmente hay que comunicar estos datos.

Producida la subasta, el acreedor debe rendir cuentas al juzgado, con intervención del síndico y, salvo los gastos de ejecución, la suma restante deberá depositarse a la orden del juzgado. Si el acreedor no cumple, la ley lo sanciona con la pérdida del 1% del importe de su crédito por cada día de retardo.

Una vez aprobado el remate por el juez, el acreedor podrá solicitarle que se emita un giro con el importe de su crédito.

No obstante, el juez puede suspender la ejecución de estos bienes por un plazo de hasta 90 días, cuando hubiere motivos valederos (según lo que dispone el art. 24).

NOTIFICACIONES.La apertura del concurso da lugar a una serie de notificaciones que la ley agrupa entre los arts. 26 y 29. El principio general lo establece el art. 26: “todas las notificaciones se harán por ministerio de la ley, o sea, se harán MARTES y VIERNES o día siguiente hábil si este fuera feriado.

La apertura debe notificarse de 2 maneras:

1º) según art. 27, el deudor debe publicar EDICTOS por 5 días en el Boletín Judicial y en un Diario del lugar donde tramita el proceso.

Contenido de los edictos:

- a quién se declara en concurso;- juzgado y secretaría donde tramita;- nombre del síndico;

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- domicilio constituido;- intimación a todos los acreedores que tengan derecho a peticionar el

cobro de su crédito para que se presenten ante el síndico a hacer vales esos derechos, fijándose la fecha hasta la cual podrán presentarse como así también precisándose el día en que el síndico deberá presentar el informe individual del art. 35 y el informe general del art. 39.

En el supuesto que el deudor tenga un negocio/empresa con varias sucursales, deberá reiterar la publicación de edictos en el lugar en que se encuentren cada una de esas sucursales (art. 28). Si estas están en la misma ciudad no hay inconvenientes. Si están en diferente ciudad pero igual jurisdicción, se puede publicar en un diario de la ciudad.

Si las sucursales se encuentran en varias provincias diferentes, lo más conveniente es la publicación en un diario nacional.

2º) por el art. 29, el síndico tendrá que enviarle a cada uno de los acreedores denunciados por el deudor una CARTA, haciéndoles saber de la apertura del concurso, que ha sido mencionado como acreedor y que debe presentarse a verificar su crédito, la fecha de presentación de informes. Y aunque la ley no lo dice, los síndicos también indican qué elementos deben traer para no rechazarles el pedido.

Las falencias de este art. se ven a simple vista:

solo debe notificarse a los acreedores denunciados, por lo que si el deudor omitió alguno, el síndico no lo notifica;

Si omite tal notificación ello no obsta al proceso, es decir, no produce ninguna consecuencia, porque lo que importa es la publicación de los edictos.

AUTORIZACIÓN AL DEUDOR PARA SALIR DEL PAÍS. Según el art. 25, el deudor no podrá salir del país sino con autorización judicial, y siempre que no sea por un plazo superior a 40 días. No obstante, si vence ese plazo, el deudor puede requerir la ampliación y el juez concederla (o no).

En el concurso, no importa tanto la presencia del deudor, porque tiene que hacer una propuesta y la puede hacer por medio de apoderado (antes, el deudor no podía salir del país, la ley era más estricta).

En esta cuestión hay una diferencia con la Q, porque en tal caso el deudor no puede salir del país hasta que el síndico no presente el informe general.

DESESTIMIENTO DEL PEDIDO DE CONCURSO PREVENTIVO.

La ley instrumenta 2 clases:

1. VOLUNTARIO (art. 31)2. FORZOSO (art. 30)

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VOLUNTARIO: tiene lugar cuando el deudor expresamente le hace saber al juez que desiste del pedido. Para desistir hay un plazo: el máximo es hasta el momento en que comienza el plazo de exclusividad, que es aquel en que el deudor puede ofrecer las propuestas de acuerdo a los acreedores.

No obstante, la misma ley establece algunas diferencias de acuerdo al momento:

- si todavía no se publicaron los edictos: en este caso, la mera invocación del deudor determina que el juez haga lugar al pedido.

- si comenzaron a publicarse edictos: no basta con el simple pedido, sino que el deudor deberá acompañar la ratificación de ese pedido por parte de los acreedores que representen el 75% del capital quirografario (lo cual es bastante difícil que ocurra). La ley ha determinado con expresa cautela cuáles son los acreedores que forman ese porcentaje según la etapa del proceso. Hace 3 diferencias:

a) si el pedido se hace desde la primera publicación de edictos hasta que finalice el plazo de verificación de créditos, se tendrán en cuenta los acreedores denunciados por el deudor y los que se presenten a verificar el crédito (por lógica deberán coincidir, pero puede ser que aparezcan más, por lo que la ley habla de “la suma de ambos”);

b) si el pedido se hace desde que finalizó el plazo para verificar hasta la resolución del juez, se tendrá en cuenta a los acreedores que el síndico, según el art. 35 (informe especial) aconseja se verifique sus créditos;

c) si el pedido se realiza después de la resolución del juez y hasta el comienzo del plazo de exclusividad, se tendrán en cuenta para determinar el porcentaje sólo los acreedores que el juez declaró verificados o admisibles.

FORZOSO/LEGAL: se llama así porque es la ley la que tiene al deudor por desistido del pedido, tomando en cuenta la actitud que ha tenido ante las disposiciones legales. Lamentablemente, el art. 30 tiene 1 error y algunas omisiones, que pasamos a enunciar:

el art. remite a otras normas del Concurso, pero sin decir el supuesto:

a) remite al art. 14 inc. 10, pero en él no hay ningún supuesto de desistimiento (aquí está el ERROR);

b) no remite a los arts. 6, 7 y 8, en los cuales hay supuestos de desistimiento (OMISIONES).

La solución entonces será enunciar los supuestos de desistimiento legal:

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1) - Art. 6 (pedido de concurso por una sociedad): si el concurso lo pide una sociedad, ese pedido lo debe hacer el representante legal (si es una SA, el presidente del Directorio). Pero dentro de los 30 días siguientes al pedido, deberá ser ratificado por la Asamblea de socios o Reunión de socios, de acuerdo a las mayorías que establece el estatuto o la LSC. En caso contrario, se tendrá el pedido de concurso por desistido.

2) - Art. 7 (pedido de concurso de un incapaz o inhabilitado judicialmente): en el supuesto de que se pida el concurso de un incapaz o de un inhabilitado judicialmente, la solicitud la debe hacer el representante legal (el curador). Pero esa solicitud debe ser ratificada por el juez que declaró la incapacidad o inhabilitación (y aunque la ley no lo diga, también emite opinión el asesor de incapaces). Si no se logra tal ratificación, el pedido se tiene por desistido.

3) - Art. 8 (pedido de concurso sobre el patrimonio de una persona fallecida): la ley permite que se pida concurso sobre el patrimonio de una persona fallecida, siempre que no se haya producido la confusión de los bienes, es decir, que los bienes del difunto no haya sido incorporados al patrimonio de los herederos. La petición la puede hacer cualquier heredero (incluso testamentario, previa aceptación del testamento).

No podrán pedirlo los legatarios (porque la ley no lo dice) ni el fisco, aún en caso de herencia vacante (dominio eminente del Estado).

El que pide el concurso debe tener ya asignada la calidad de heredero.

Este pedido debe ser ratificado dentro de los 30 días siguientes por los demás herederos (unanimidad), y debe hacerse ante el juez de la sucesión. Si no se ratifica, se tiene por desistido el pedido de concurso.

4) - Art. 14 inc. 5 (contenido del auto de apertura): el art. 14 se refiere al contenido del auto de apertura. El inc. 5 dispone que el juez debe notificar al deudor para que dentro del 3º día de notificado (de la apertura) presente ante el secretario del juzgado los libros y la documentación que él denunció en su pedido de concurso (art. 11 inc. 6). Si no la presenta, se lo tiene por desistido.

5) - Art. 14 inc. 8: en este inciso, la ley dice que el juez debe intimar al deudor para que dentro del 3º día de notificado (de la resolución de apertura) deposite, a la orden del juzgado, la suma de x $ que ha determinado para atender a los gastos de correspondencia del art. 29. Si no realiza dicho aporte, se lo tiene por desistido.

6) - Art. 27 (no publicación de edictos en el plazo legal): cuando el deudor no publica los edictos en el plazo legal se lo tiene por desistido de su pedido de CP.

7) - Art. 28 (no publicación de edictos en las sucursales): cuando el deudor no publica los edictos en las sucursales de su negocio o empresa de explotación comercial.

Tanto para el desistimiento voluntario como para el legal, la parte final del art. 31 dice que si el deudor hubiera desistido de un

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concurso preventivo no podrá solicitar uno nuevo dentro del año siguiente.

Y el art. 90 dice que ante un pedido de quiebra no podrá solicitar la conversión en concurso preventivo, también dentro del año siguiente de operado el desistimiento.

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PROCESO DE VERIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS.

Según el art. 32, todos los acreedores por causa o título anterior a la presentación en concurso deben verificar su crédito ante el síndico. En realidad, con la reforma del art. 16 por la ley 26.086 esta disposición no es tan absoluta, porque ante el pedido de pronto pago laboral que haga un acreedor que no figura en la nómina hecha por el síndico no es necesario que verifique su crédito, y puede ir directamente ante el juez a reclamar dicho pago. Y si de hecho está en la nómina, tampoco debe verificar su crédito. Debe verificar el crédito cuando le rechacen el pedido de pronto pago laboral.

Naturaleza jurídica de la verificación de los créditos: la verificación, según la misma ley, tiene los efectos de la interposición de la demanda, interrumpiendo la prescripción y la caducidad de la instancia y del derecho.

Según el art. 33, el pedido de verificación debe hacerse ante el síndico (no ante el juez). La solicitud de verificación, hecha por escrito, no necesita del patrocinio letrado, porque este sólo es obligatorio ante los tribunales o juzgados.

El acreedor debe hacer sucintamente un detalle de su crédito. Por ello, la ley exige que el acreedor demuestre su crédito y que se refiera, fundamentalmente, a 3 aspectos:

- monto, es decir, cuánto es lo que reclama;

- causa: respecto de la causa, es fundamental. Tiene que demostrar el origen del crédito, aún cuando se presente un papel de comercio. El origen de dicho crédito puede estar en cualquiera de las fuentes de las obligaciones;

- privilegio: si bien la ley lo pone como un requisito imprescindible, en realidad no lo es, porque siempre surge de la ley (los privilegios no pueden surgir de una convención particular). Esta manifestación es irrelevante por esta razón.

El escrito deberá presentarse en un original y dos copias:

Una de ellas va a ser agregada al legajo del crédito. Si un mismo acreedor tiene varios créditos, el síndico tiene que hacer tantos legajos como créditos haya. Para los acreedores que fueron denunciados ya tiene abierto un legajo. A los que no han sido denunciados deberá armarles uno.

La otra copia la remite al juzgado para cumplir con el legajo de copias que debe llevar el secretario del juzgado, de acuerdo a lo que establece el art. 279. El legajo de copias es una especie de expediente paralelo.

El original será devuelto al acreedor con la constancia del día y hora en que ha presentado su pedido (CARGO). No funciona para este escrito el plazo de gracia.

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Cada acreedor que presente una solicitud de verificación debe pagar al síndico 50$. El fundamento lo dice la ley: “para atender los gastos de verificación. Si hubiera algún sobrante, el síndico lo puede retener en concepto de anticipo de honorarios”.

Se supone que si ese dinero es para gastos de verificación, el síndico debería rendir cuentas, pero nunca se hace porque la ley no lo dice. Vencido el período de verificación:

¿Qué pasa con aquellos que, si bien fueron denunciados como acreedores, no se presentaron?

¿Qué pasa con aquellos que no fueron denunciados y tampoco se presentan?

La ley, en el art. 56 2º parte dice que el acreedor puede verificar tardíamente su crédito (vencido el plazo), pero el pedido lo debe hacer ante el juez y tramitará por incidente. Será necesario dar traslado al deudor y al síndico.

Si el acreedor consigue verificar su crédito debe hacerse cargo de las costas.

Se puede verificar tardíamente hasta 2 años después de la apertura del concurso. Transcurrido este plazo, no solo no se puede verificar el crédito, sino que se produce la prescripción del crédito (sin importar el plazo de prescripción que establezca la ley de fondo).

AGRUPAMIENTO Y CLASIFICACIÓN DE LOS ACREEDORES.

La ley ha establecido que una vez transcurridos 10 días de que el juez haya dictado la resolución que determina qué créditos se consideran verificados (art. 36), el deudor deberá presentar una propuesta de agrupamiento y clasificación de los acreedores, determinando categorías entre cada uno de ellos.

La finalidad de este agrupamiento es hacer propuestas diferentes a los acreedores de cada categoría, para llegar a un acuerdo sobre cómo efectivizar el pago de los distintos créditos.

Este agrupamiento lo efectúa el deudor, teniendo en cuenta la clase de crédito (si es quirografario o privilegiado), el monto de cada uno, las modalidades de pago, el origen (si se originó en un contrato, o por la ley, o como consecuencia de un juicio de daños y perjuicios).

Esta disposición de agrupar no está en contrato del principio de la igualdad, porque esta es relativa y se da en torno a los acreedores dentro de una misma categoría (y no respecto a todos en su conjunto).

La ley ha establecido que la categorización debe hacerse – como mínimo – respetando 3 categorías:

a) acreedores privilegiados;

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b) acreedores quirografarios;c) créditos laborales donde el trabajador haya

renunciado total o parcialmente al privilegio. El porcentaje mínimo que puede renunciar el trabajador al privilegio es del 20%.

Puede suceder que un acreedor privilegiado renuncie total o parcialmente al privilegio, en cuyo caso la ley exige, como mínimo, que la renuncia sea del 30%.

En realidad, esta cantidad mínima de categorías no es definitiva, porque puede suceder que no se completen las 3:

- porque hay un solo acreedor, o 2;

- o hay 3 o más acreedores, pero no llegan a conformar las 3 categorías.

Esas 3 categorías son obligatorias siempre y cuando puedan ser formadas. Además, el deudor no puede formar sus propias categorías haciendo, por ejemplo, 2 categorías de acreedores privilegiados; o dentro de los quirografarios, hasta 10.000$ y más de 10.000$. En realidad, se pueden dar estas variantes, pero debe haber un razonamiento lógico en la agrupación.

La agrupación, como ya adelantáramos, sirve para que el deudor efectúe a cada categoría una o varias propuestas de acuerdo. La ley actual, que mantiene el mismo criterio que la ley de 1995, dice que el deudor puede hacer varias propuestas. En las leyes anteriores, sólo podía realizar una, y no diferenciar la clase de acreedores, el origen del crédito, etc. Y todos los acreedores debían discutir la propuesta en la llamada “JUNTA DE ACREEDORES”. Hoy, el deudor tiene la posibilidad de realizar diferentes propuestas de acuerdo a la categoría de acreedores de que se trate.

La ley no dice qué pasa si el deudor no presenta el agrupamiento de acreedores:

- para muchos implica DESISTIMIENTO;- para otros corresponde INTIMARLO A QUE LO PRESENTE;- otros opinan que EL AGRUPAMIENTO LO DEBERÍA HACER EL

SÍNDICO;- para los más extremos, debería declararse la QUIEBRA.

Esta propuesta de agrupamiento se debe presentar con un original y dos copias. El original se le devuelve al deudor con el cargo (día y hora en que lo presentó). Una de las copias será para el síndico y la otra quedará en el expediente. El original, por su parte, quedará en manos del deudor.

El síndico, en el informe general emite un dictamen sobre el agrupamiento y las categorías de acreedores. Y va a ser el juez el que resuelva definitivamente cómo quedan agrupados los acreedores.

PLAZO DE EXCLUSIVIDAD. Propuestas.

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Una vez que el juez decidió esta cuestión, comienza el PERÍODO DE EXCLUSIVIDAD. Se llama período de exclusividad a un plazo, en principio de 30 días, ampliable por el juez (pero normalmente se indica que sean 40 días).

Ese plazo es para que el deudor consiga de cada uno de los acreedores de cada categoría las adhesiones a su propuesta. El deudor deberá visitar a cada uno de los acreedores, formularle la propuesta y, si está de acuerdo, deberá firmar al pie. Si no lo está, debe firmar y dejar constancia de su desacuerdo.

La firma del acreedor debe ser certificada por escribano público. De ahí que el deudor (o su representante legal) va a hacer la visita a los acreedores conjuntamente con el escribano. Normalmente, el escribano pone un horario para que los acreedores pasen por la escribanía a firmar la propuesta, aunque sería más conveniente que fuera el deudor personalmente para tratar de convencer a los acreedores.

La ley también aclara que no es necesario que la firma se haga el mismo día, ni tampoco que todas juntas. El acreedor puede firmar cualquier día dentro del período de exclusividad, y puede adherir a más una propuesta (en caso que el deudor haya hecho más de una propuesta a una misma categoría de acreedores, claro está).

Es importante destacar que las propuestas se pueden hacer por instrumento privado, ya que la intervención del escribano es a los fines de certificar la firma. También se pueden hacer por instrumento público, pero en tal caso deben concurrir todos los acreedores conjuntamente (porque se trata de un único acto).

Con relación a las PROPUESTAS que el deudor podrá realizar, la ley menciona las más comunes, pero el deudor podrá realizar la que le parezca más adecuada:

siempre y cuando no dependa exclusivamente de su voluntad;

cuando no sea de carácter perjudicial a los acreedores (por ejemplo, que el deudor ofrezca pagar el 2% de los créditos). En este caso, el acreedor puede aceptar la propuesta, pero el juez está facultado para rechazarla;

para que las propuestas tengan validez deben ser homologadas por el juez, es decir, no basta la conformidad de los acreedores, sino que para que tenga operatividad se hace necesaria la homologación.

Propuestas que menciona la ley:

1) PAGO TOTAL – se puede hacer dentro de los 30 días de la homologación del acuerdo, pero también se puede ofrecer que el pago total se haga con una espera, que consiste en establecer un plazo para realizar dicho pago (por ejemplo, el pago se realizará dentro de un año).

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2) QUITA (es la propuesta más común) – consiste en ofrecer el pago del crédito, pero restándole un porcentaje. Por ejemplo, se ofrece pagar con una quita del 20% sobre el importe verificado.

En las leyes anteriores a 1995, tanto para la espera como para la quita había límites: la espera no podía superar los 2 años y la quita no podía superar el 40%. En la ley actual no hay límites.

El problema más grande respecto a la quita es que el deudor puede conseguir que los acreedores inventados pasen la verificación de los créditos y la resolución del juez, porque tales acreedores (que responden a las órdenes del deudor) aceptarían la propuesta.

Con la reforma del año 2002, no hay un límite al porcentaje, pero sí existe un límite en torno a la facultad del juez de no homologar si existe esta clase de propuestas. No obstante, esto no es definitivo, porque el juez puede también homologar, con lo cual queda claro que la situación se mejoró respecto de las leyes anteriores a 1995, pero el problema aún no se ha resuelto.

3) DEUDOR FORMA SOCIEDAD CON LOS ACREEDORES – en este caso, el capital que aportan los acreedores sería el que corresponde a los créditos adeudados. Para que sea viable se requiere que el deudor tenga un comercio o establecimiento comercial.

La idea es que el acreedor se incorpora y conforma con el deudor una sociedad. Pero esto no es tan sencillo, porque si el deudor llegó a concurso es porque estaba en cesación de pagos y, por ende, su negocio andaba mal.

Debe entonces reorganizarse, buscando bajas en los costos de producción o gastos fijos del comercio, y conseguir que su negocio sea rentable. Para esa reorganización necesita de un contador público o licenciado en administración de empresas.

4) ESTABLECIMIENTO DE UN RÉGIMEN DE PROPIEDAD PARTICIPADA – las exigencias para que se dé este supuesto son muchas, y es muy difícil que en la realidad se dé. Podría formarse un fideicomiso común, que no es ni más ni menos que una nueva especie de dominio imperfecto.

Este fideicomiso se puede formar por contrato o por disposición de última voluntad. En nuestro caso particular, la única posibilidad es por medio de un contrato entre el deudor y los acreedores que representen la mayoría; o que el fideicomiso lo haga el deudor con un tercero y este último se comprometa a entregar los bienes a los acreedores. Esta es una propuesta válida, porque los acreedores se aseguran que los bienes ofrecidos por el deudor pasen a ellos.

REQUISITOS PARA QUE LA PROPUESTA SEA OPERABLE.

Para que la propuesta pueda funcionar requiere de la conformidad de los acreedores y de la homologación del juez. En cuanto a la conformidad de los acreedores, ella depende de lo que disponga la mayoría de los acreedores. La ley establece 2 clases de mayorías:

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- mayoría de acreedores;- mayoría de capital.

La ley ha establecido un sistema combinado, porque se tienen que lograr ambas mayorías para que no se den situaciones injustas entre los acreedores. Y no sólo en general, sino que se debe conseguir este régimen de mayorías en cada una de las categorías.

Dentro de una misma categoría puede haber más de una propuesta. Para saber cuál es la que ha sido beneficiada (la que ha logrado las mayorías necesarias) debemos atender a aquella que tenga mayor número de adherentes.

¿Qué número de adherentes supone mayoría? Respecto de esta cuestión, el art. 45 ha establecido un sistema variable:

para determinar mayoría de acreedores se necesita MAYORÍA SIMPLE, o sea, que la cantidad de acreedores supere la mitad. Que “supere la mitad” no significa “la mitad más uno”, sino que se debe superar siempre la mitad (en el caso de que haya 100, sí vale lo de la mitad más uno, pero ¿qué pasa si hay 101 acreedores? No puede darse la mitad más uno porque daría como resultado 50 y 1/2, y a un acreedor no lo podemos partir por la mitad…).

con relación al capital, la ley dice que se tiene que conseguir

la MAYORÍA DE LAS 2/3 PARTES DEL CAPITAL COMPUTABLE. En este caso, no pide mayoría simple. Esto significa que si el pasivo es de 10.000$, necesito la conformidad de los acreedores que sumen 6.667$, y no importa si es un solo acreedor, porque basta con conseguir dicha mayoría.

Nótese que se habla de “capital computable”. Esto es así porque hay acreedores que no se tienen en cuenta para el cómputo de mayorías, porque la ley presume que puede haber una connivencia con el deudor. Por tal motivo, no se tienen en cuenta los créditos del cónyuge, tampoco se tienen en cuenta los ascendientes o descendientes, ni el crédito que proviene de la cesión de un crédito que realizó el deudor dentro del año anterior a la presentación en concurso (es lógico, porque la ley busca evitar también la connivencia entre el deudor y los terceros).

Para conseguir que las propuestas sean aprobadas:

- deben prestar conformidad los acreedores que representen las 2/3 partes del capital computable;

- y el número de esos acreedores debe superar la 1/2 + 1 del total de los créditos verificados o declarados admisibles.

SUPUESTOS ESPECIALES:

1) si hubiera acreedores privilegiados y esos acreedores tengan un privilegio especial (es decir, hay un bien en garantía) – esos acreedores tienen la facultad de pedir la subasta del bien por medio

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de un concurso especial. El juez puede no autorizar esa subasta y habilitar al deudor para que haga una propuesta. En este último caso, para que la propuesta quede aceptada se necesita la conformidad de todos los acreedores que tengan privilegio especial (unanimidad). Si uno de los acreedores no acepta, entonces puede pedir al juez el remate del bien objeto de la garantía.

2) también puede darse el caso de que el deudor haya supeditado

las propuestas que se efectúen a los acreedores quirografarios a que previamente hayan sido aceptadas las propuestas realizadas a los acreedores privilegiados – vale decir, el deudor negocia con los acreedores privilegiados. Si consigue unanimidad, recién después negocia con los quirografarios. En tal caso, si no consigue la aprobación de los privilegiados, se dicta la quiebra.

3) En la ley de también aparecen los llamados “CRÉDITOS SUBORDINADOS” (es una innovación incorporada por la ley de 1995) – el crédito subordinado es aquel en que el deudor ha acordado con el acreedor postergar el cumplimiento de ese crédito. Por tal motivo, ese crédito se va a verificar en el concurso pero va a formar una categoría aparte y no la que usualmente le correspondería por tipo de crédito, por su origen, etc. Y respecto de ese crédito, se podrán formular propuestas de pago, pero siempre respetando el plazo que ha sido acordado. El plazo es personal, y puede ser diferente entre los distintos créditos subordinados.

La ley dice en su art. 43 que 20 días antes de finalizar el período de exclusividad, el deudor debe presentar en el juzgado las propuestas que efectúa a cada una de las categorías.

El deudor pudo no haber ido a ver a todos los acreedores, pero va a tratar de llegar a un acuerdo con aquellos que sean definitorios en razón de las mayorías requeridas por la ley.

Para defender la igualdad entre los acreedores, la ley obliga a presentar las propuestas en el juzgado, para que todos los acreedores puedan enterarse de dicha propuesta. Si el deudor no presenta la propuesta en el juzgado, aún cuando hubiera obtenido las mayorías, el juez debe declararle la quiebra.

5 días antes de vencido el período de exclusividad, se va a realizar una AUDIENCIA INFORMATIVA, a la cual deben concurrir el síndico, el deudor, los acreedores que así lo deseen, y la ley dice que la audiencia se realizará “ante la presencia del juez”, cuestión que no siempre es así.

La finalidad de esta audiencia es que los acreedores puedan consultar al deudor cómo les va a pagar, y al síndico, si son o no verídicos los informes. Tanto el deudor como el síndico están obligados a responder las inquietudes planteadas por los acreedores.

Generalmente concurren los acreedores que no fueron visitados, pero también pueden llegar a ir otros.

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Esta es la última oportunidad que tiene el deudor de mejorar la propuesta, porque puede negociar directamente con los acreedores. Y la propuesta no puede ser nunca inferior.

La audiencia no se realiza si el deudor presenta antes de esa fecha, incluso en el mismo día, la conformidad de las mayorías respecto a la propuesta presentada.

VENCIDO EL PERÍODO DE EXCLUSIVIDAD, el deudor pudo haber conseguido (o no) las mayorías que la ley pide. Si así lo hizo, el juez dicta una resolución, según dispone el art. 49, haciendo saber de la existencia de acuerdo, resolución que se notifica por ministerio de la ley.

Si no se consiguieron las mayorías, el principio general –que surge del art. 46- indica que el juez debe declarar la Q. Pero el mismo art. tiene una excepción: salvo que se trate de una de las personas contempladas en el art. 48.

En este supuesto, nos encontramos ante una violación del principio de igualdad ante la ley consagrado en la CN, porque hace una distinción según quien sea el deudor. El art. 48 menciona:

- sociedades comerciales que tengan un establecimiento comercial o una empresa;

- las personas de existencia ideal donde el Estado tenga participación;

- las personas de existencia ideal propiamente dichas.

Si se trata de una persona física, le declaran la Q. El art. 48 ha establecido la posibilidad de la venta de la empresa dentro del concurso.

El juez no declara la Q a las sociedades, y se inicia el procedimiento de venta de la sociedad. Lo más grave es que una vez iniciado el procedimiento, tiene una nueva chance para presentar las adhesiones que le faltan para las mayorías, ampliándose el plazo de exclusividad (cosa que no sucede respecto de las personas físicas).

El juez puede, no habiendo mayorías, imponer igualmente el acuerdo, homologándolo. Esta es también otra excepción.

El principio general se haya vulnerado por los arts. 48 y 52.

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IMPUGNACIÓN DEL ACUERDO PREVENTIVO.

Si el acuerdo se aprueba con las mayorías que corresponde, el juez dicta resolución haciendo saber que hay acuerdo, y dicha resolución se notifica por ministerio de la ley.

A partir de la notificación, y dentro de los 5 días siguientes, los acreedores (tanto los verificados como los declarados admisibles) pueden impugnar el acuerdo.

En el art. 50 la ley establece taxativamente los supuestos de impugnación del acuerdo:

1) ERROR EN EL CÓMPUTO DE LAS MAYORÍAS NECESARIAS.Puede suceder que haya confusiones en torno a la determinación de las mayorías. Extraña este supuesto de error, porque se supone que cuando el juez dicta la resolución de acuerdo debió haberlo controlado, porque es señor del proceso.

“necesarias” – únicamente se puede impugnar el error en el cómputo que sea determinante, es decir, si puede llegar a cambiar el resultado de las mayorías. De lo contrario, el acuerdo no es pasible de impugnación.

2) EXAGERACIÓN FRAUDULENTA DEL PASIVO.Es una causal grave y difícil de determinar. La ley se refiere a un aumento del pasivo, es decir, que aparezcan más deudas de las que realmente hay. Que esa exageración sea “fraudulenta” significa que debe haber dolo entre deudor y acreedores cuyos créditos son inexistentes.

El síndico ha hecho un análisis individual de los créditos y tal vez no se dio cuenta de tal situación; o impugnó el acuerdo pero el juez le rechazó la impugnación.

Quien alega esta causal debe demostrar la existencia del fraude. Si se comprueba la acción fraudulenta, esos créditos caen, modificándose también las mayorías y aumentando las adhesiones en las proporciones correspondientes.

3) EXAGERACIÓN Y OCULTACIÓN FRAUDULENTA DEL ACTIVO.Se da el supuesto inverso al anterior, exagerándose el activo. En este caso, el deudor manifiesta tener más bienes de los que realmente es titular.

Lo que busca el deudor es que los acreedores adhieran a su propuesta, para que no le declaren la Q.

La exageración debe ser fraudulenta. Por ejemplo: que haya simulación y el deudor se muestre como propietario de un bien que realmente no le pertenece.

“ocultación” – supone la sustracción de un bien o de varios bienes para ocultarlos. Hay algunos que sí se pueden ocultar, pero respecto de otros es bastante complicado (por ejemplo, un bien registrable). No obstante, para estos casos se pueden simular ventas, donaciones a favor de terceros, y que se han descubierto luego del informe general del síndico.

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En ambos casos, exageración u ocultación, debe haber fraude, probarse el dolo del deudor y el o los terceros que actuaron con él.

4) INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS ESTABLECIDAS PARA CONFECCIONAR LOS ACUERDOS.

Debe tratarse de un instrumento privado, con una descripción detallada de la propuesta, a qué categoría o clase de acreedores se ofrece, certificación de las firmas de los adherentes… Si existe un incumplimiento a estas formas, entonces se puede impugnar el acuerdo preventivo.

Muchos dicen que, en realidad, este supuesto no debería ser una causal de impugnación, porque se trata de una omisión meramente formal. Pero estamos en desacuerdo porque, por ejemplo, si no están certificadas las firmas por el escribano tranquilamente pueden ser falsas.

5) FALTA DE REPRESENTACIÓN DE LOS ACREEDORES QUE CONCURREN A FORMAR MAYORÍA.

En este supuesto está bastante discutido el término “representación”. En el ordenamiento civil hay varias clases: legal (impuesta por ley), convencional (surge del acuerdo de las partes, por ejemplo en un contrato de mandato; en la comisión también hay representación). Como la ley no hace una diferencia, se encuentran comprendidos todos estos supuestos.

Para poder impugnar es necesario probar que actúa sin representación cuando esta es requerida. Puede darse en el caso de un acreedor que se presenta a verificar el crédito o ha firmado la adhesión a la propuesta argumentando tener un poder, pero resulta que ese poder es insuficiente.

La ley concursal permite estas situaciones, pero se necesita un poder especial.

Fundamentalmente, la representación se ataca cuando el supuesto representante ha sido el que ha adherido a la propuesta, pero en realidad no tiene representación.

Esta es una causal de impugnación siempre y cuando se llegue a modificar el resultado de las mayorías.

¿CÓMO TRAMITA LA IMPUGNACIÓN?La ley dice que por incidente separado. No obstante, es los casos de exageración fraudulenta del activo y del pasivo, el incidente va a ser antecedido por una gran sustanciación, porque es necesario probar el fraude, quiénes participaron en él. Correspondería que tramitara por juicio ordinario, sobre todo porque la ley permite que, en caso de controversia, se abra un período de prueba.

En los supuestos de error o falta de requisitos formales, no hace falta abrir incidente, porque supone una mera comprobación de los documentos que han sido incorporados al concurso. Y también en algunos supuestos de falta de representación, porque bastará con fijarse si la persona tiene o no poder, y si este es o no suficiente.

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El proceso lo dirige el juez, de acuerdo a lo que establece el art. 274. Vencido el plazo de prueba, procederá a resolver la impugnación.

Hay que tener en cuenta:

- son PARTE:

o el que impugna, que necesariamente debe ser un acreedor verificado o declarado admisible.

La jurisprudencia se ha planteado si tiene que ser un acreedor que no adhirió a la propuesta, porque si adhirió, luego por qué va a impugnar. Pero esto no es del todo adecuado, porque puede haber adherido a la propuesta y luego darse cuenta de que no le van a pagar.

o la contraparte, que es el deudor;o el síndico, que es parte necesaria.

El juez puede resolver de 2 maneras:

a) puede hacer lugar a la impugnación, en cuyo caso se declara la Q (art. 51);

b) o puede rechazar la impugnación. En tal caso, se pasa a la etapa procesal siguiente, que es la homologación del acuerdo preventivo.

HOMOLOGACIÓN DEL ACUERDO PREVENTIVO. La aprobación de las propuestas por sí sola no determina que existe acuerdo, sino que es necesaria la homologación del juez.

Este capítulo de la ley, a partir de 1995 ha sufrido una modificación muy criticable. Es más, la ley 24.522 decía que si no había o se rechazaban las impugnaciones, el juez homologaba el acuerdo. La ley lo obligaba a homologar, a tal punto que no decía nada sobre el supuesto de no homologación.

El art. 273 de la ley ha establecido las reglas procesales, y el 274 nos dice que el juez es el “director del proceso”, como en todo proceso, principio indiscutido. De ahí que esta innovación del art. 52 contraría a la propia ley y a los principios del Derecho Procesal.

Otra omisión: no dice qué pautas debe tener en cuenta el juez para homologar (esto es lógico, porque antes estaba obligado a homologar).

El art. 31 ley 19.551 había establecido algunas pautas para la homologación:

- si la propuesta presentada por el deudor era conveniente a los acreedores y si el deudor era merecedor de una solución preventiva (esta última era una cuestión muy subjetiva);

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- también debía tener en cuenta la defensa del crédito (cuestión objetiva). Hay que defender el crédito, porque de lo contrario se produce una red de desconfianza e incumplimientos sucesivos;

- la defensa de la empresa (la empresa involucra el orden público, la paz social, el orden económico, etc.). A la ley actual no le interesa la empresa, sino la venta de la empresa.

En las leyes anteriores se hablaba de la no homologación. Si el juez rechazaba el acuerdo, debía declarar la Q.

Algo se ha mejorado con la reforma de 2002, que ha modificado el art. 52 dejando una válvula de escape, diciendo que el juez no homologará un acuerdo en fraude a la ley. Pero la ley no dice qué pasa ante la falta de homologación. No obstante, doctrina y jurisprudencia coinciden en que el único resultado posible es la declaración de Q.

CONDICIONES LEGALES PARA LA HOMOLOGACIÓN DEL ACUERDO PREVENTIVO.

El art. 52 dice que el juez homologará el acuerdo preventivo en los siguientes casos:

1. en primer lugar, si hubiera una única propuesta, adherida por la mayoría de los acreedores, el juez procederá a la homologación;

2. si los acreedores han sido agrupados en categorías y se dan las mayorías del art. 45 en el total y en cada una de las categorías homologadas;

3. el juez también homologará el acuerdo y lo impondrá a los acreedores cuando no existieran las mayorías del art. 45 y se den los siguientes requisitos:

- cuando se haya obtenido mayoría en por lo menos una categoría;

- cuando se haya obtenido la conformidad de los acreedores que representen por lo menos el 75% del capital quirografario;

- cuando los acreedores puedan adherirse a las categorías que han obtenido mayoría. La ley dice que “no hayan sido discriminados”: en el supuesto que no adhirieran a la categoría se incorporarán a la categoría más beneficiosa que haya obtenido mayoría;

- que en la Q el acreedor no reciba una suma superior a la del acuerdo.

Esto que la ley impone es bastante opinable, ya que si no se obtienen las mayorías del art. 46 se pide la Q, o se vende por el art. 48 de la ley.

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Lo más criticado es el inc. 4 del art., ya que establece que el juez no homologará si el acuerdo preventivo es contrario a la ley o desventajoso a los acreedores.

NO HOMOLOGACIÓN DEL ACUERDO PREVENTIVO.La ley lo ha contemplado específicamente. La no homologación determina que el juez va a dictar la sentencia de Q y lo hará en el mismo acto: no acepta el acuerdo preventivo, fundamenta ese rechazo, y dicta la Q conforme a lo que establece el art. 88.

EFECTOS DE LA HOMOLOGACIÓN DEL ACUERDO PREVENTIVO.El art. 55 establece que una vez homologado el acuerdo preventivo se produce la novación de todos los créditos, ya sea por causa o título anterior a la presentación del concurso; pero se mantendrán las obligaciones del fiador y de los codeudores solidarios.

Evidentemente, se trata de una novación objetiva, porque cambia el objeto, pero se mantienen los sujetos de la obligación. Según el art. 801 del C.Civ. la novación objetiva consiste en el cambio de una obligación por otra, por ejemplo: crédito de 10.000$, se ofrece pagar con una quita del 30%.Ha sido criticada la última parte del art. cuando expresa que se mantienen las obligaciones del fiador y los codeudores solidarios, lo cual rompe con el principio general de la fianza, en cuyo caso si desaparece la obligación principal, desaparecería también la accesoria. En este caso, la fianza es por el valor que se celebró.

Este artículo no tiene defectos formales ni legales, ya que al tener grada constitucional no puede oponerse otra ley que diga lo contrario.

El fiador tiene la posibilidad de realizar un concurso por agrupamiento. Al introducirse en éste, el también pasa a ser concursado, y tiene los mismos derechos que la ley le concede al deudor por el art. 68.

El codeudor no puede escaparse, ya que sigue debiendo lo mismo. Esto sí que es un despropósito, ya que afecta los principios generales del derecho porque el acreedor ejecutará al deudor no concursado. Por esto es que recae la crítica, ya que las obligaciones son únicas.

En la reforma de la ley 25.553 se había eliminado esta última parte del art. pero la ley 25.589 la volvió a incorporar.

REGULACIÓN DE HONORARIOS: Según el art. 54, cuando el juez homologa el acuerdo preventivo debe regular los honorarios de los profesionales íntervinientes en él, que deberán ser pagados por el deudor dentro de los 90 días siguientes o antes. La ley específica de regulación de honorarios se ha vulnerado, ya que es de 10 días luego de quedar firme.

En el caso de que el deudor no pague a los profesionales en el tiempo convenido, estos quedan habilitados a solicitar la Q. El juez no la puede declarar de pleno derecho.

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ALCANCE: Otro de los efectos que produce la homologación tiene que ver con su alcance. Comprende a todos los acreedores que verificaron sus créditos o han sido declarados admisibles, independientemente si adhirieron o no a las propuestas del deudor.

Los créditos que están en la etapa de revisión (art. 38), en el supuesto de que el juez los tenga por admisibles, también alcanzarán el acuerdo preventivo. También los acreedores que hayan renunciado a su privilegio. Y según el art. 56, los acreedores que hayan presentado el pedido de verificación tardíamente.

GARANTÍAS: otro de los efectos que específicamente determina la ley es que el juez debe determinar las garantías necesarias para su cumplimiento.

CONCLUSIÓN DEL CONCURSO.Según el art. 59, una vez que el juez homologó el acuerdo preventivo cesa la intervención del síndico y, en su lugar, actuarán los CONTROLADORES DEL ACUERDO, que es el comité de acreedores formado con los 3 acreedores con mayoría de capital.

En el supuesto de que se cumpla el acuerdo preventivo, el deudor se lo hará saber al juez, y el mismo le dará traslado al comité de acreedores para que se expida al respecto.

Dicho comité no tiene personería jurídica, ya que carece de representación para representar a todos los acreedores, de modo que cualquiera puede oponerse a la conclusión del concurso si no ha sido satisfecho.

Si nadie se opone, el juez deberá publicar edictos en el BO y en un diario de la zona. Evidentemente, dicha publicación tiene la función de enterar a todos de la conclusión del concurso.

Finalmente, el juez dicta una resolución por la cual da por cumplido el acuerdo preventivo. Esta resolución no se notifica a nadie, y a partir del momento en que se tiene por cumplido el acuerdo comienza a correr el plazo de 1 año (período de inhibición) en cuyo lapso el deudor no podrá solicitar la apertura de un nuevo concurso.

NULIDAD DEL ACUERDO PREVENTIVO.El acuerdo preventivo homologado puede ser atacado por la acción de nulidad, que puede ser ejercida por todos los acreedores verificados y declarados admisibles. El fundamento de esta acción puede ser:

- dolo en el aumento del pasivo;- creación de privilegios inexistentes o improcedentes;- ocultación del activo;

siempre que estos hechos se hayan descubierto luego de haber vencido el plazo para impugnar el acuerdo preventivo.

La ley establece 3 posibilidades para esta interposición:

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- la IMPUGNACIÓN;- la NO HOMOLOGACIÓN;- la ACCIÓN DE NULIDAD.

La nulidad tramita por vía de incidente, sin perjuicio de que mediando acuerdo de las partes pueda tramitar por juicio ordinario. Si existieran hechos contradictorios el juez podrá abrir un período de prueba y, una vez finalizado el mismo, el juez resolverá el pedido de nulidad.

El juez puede:

rechazar la nulidad: en cuyo caso el acuerdo preventivo quedará firme y caerá en el supuesto de incumplimiento por parte del deudor;

hacer lugar al pedido de nulidad: en este caso, el efecto más importante según el art. 61 es la declaración de Q del deudor, pero el art. 62 establece más efectos colaterales:

1) libera al fiador que garantizó el acuerdo preventivo;

2) todos aquellos acreedores que hubiesen recibido la totalidad del importe que les corresponde según el acuerdo y sean de buena fe se encuentran autorizados a retener las sumas percibidas. En cambio, el acreedor de mala fe debe devolver todas las sumas que ha cobrado al concurso. En ambos casos quedan excluidos de la Q;

si el acreedor de buena fe recibió pagos a cuenta del acuerdo preventivo puede retener lo recibido e ir a la Q por la suma faltante; en cambio, si el acreedor es de mala fe y recibió pagos a cuenta del acuerdo preventivo, debe devolver las sumas percibidas y queda excluido de la Q;

los acreedores privilegiados que hubieran renunciado a sus

privilegios lo recuperan en la Q;

el juez ordenará un nuevo período informativo en la Q, lo cual significa volver a establecer un plazo para verificar los créditos;

el juez mantendrá las medidas precautorias establecidas en el concurso;

el juez ordenará la inmediata realización de todos los bienes, a través de una venta en subasta, previa designación de martillero competente. En realidad, no es tan así, ya que sólo se subastan los bienes que quedaron incluidos en el remate y puede haber algunos que no lo estén.

INCUMPLIMIENTO DEL DEUDOR. Cualquier acreedor que forme parte del acuerdo preventivo puede solicitarle al juez la Q del deudor motivada en el incumplimiento del acuerdo preventivo.

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El juez, ante este pedido, dará traslado por 5 días al deudor para que conteste. También puede pedir la Q al comité de acreedores.

Si contesta y dice que pagó, es necesario que lo demuestre. Si no contesta, implica tácitamente que no tiene argumentos para refutar el pedido, por lo cual procedería la Q.

¿Pero qué pasa si está cumpliendo? En este caso, el juez intimará al acreedor a demostrar el incumplimiento del acuerdo –por parte del deudor- como medida de mejor proveer. Si se demuestra el incumplimiento, el juez declarará la Q.

El deudor puede presentarse y decirle al juez que o ha cumplido y que no cumplirá en el futuro. Si dice que no ha cumplido, se le dará traslado al comité de acreedores para que resuelvan qué es lo que van a hacer. Si dice que no cumplirá, el juez debe declararle la Q.

Cualquiera sea el supuesto, el juez, además de cumplir con los requisitos del art. 88, deberá pedir una nueva verificación de los créditos (según los arts. 200 y 202), porque el deudor puede haber pagado una parte y los créditos ya no son los mismos. En esta nueva verificación nadie objetará el crédito, sino que sólo se constatará en cuando le falta cobrar.

VENTA DE LA EMPRESA EN EL CONCURSO PREVENTIVO. “CRANDUM”. En este supuesto, debemos analizar los arts. 48 y 53.

Pueden venderse:- S.R.L.;- S.A. Y S.C.A.;- Sociedades Cooperativas;- Sociedades en que el Estado (nacional, provincial o municipal)

sea parte.

Un detalle: los tipos de sociedades que menciona son sociedades comerciales.

Inc. 1: el juez abrirá un REGISTRO DE OFERENTES por el término de 5 días. Esto es un despropósito, ya que el período de sólo 5 días resulta insuficiente y, además ¿cómo se enteran los oferentes de que se vende la empresa? (con esto queremos decir que sólo se enteran los acreedores).

Inc. 2: dice que si no hay oferentes se declara la Q. En nuestro país, es raro que no haya oferentes ya que si bien se pone en venta la empresa, se da la posibilidad de conseguir las mayorías necesarias. Pero para que tenga esta oportunidad es necesario que tenga oferentes.

Inc. 3: aquí estamos ante la cuestión de ¿cuánto vale la empresa? En las leyes anteriores a 1955, el síndico debía establecer el valor respecto a los libros; pero si el deudor no llevaba libros o los llevaba mal, el valor no se saca con el activo y el pasivo, ya que estaría en cesación de pagos, sino que se tiene en cuenta qué produce, las maquinarias que tiene, etc. La ley 24.552 ha establecido cómo debe hacerse –según el art. 262, la persona

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que lo establece es el ESTIMADOR-. Anteriormente era un martillero. Hoy se exige que el evaluador tenga un conocimiento referido a la empresa (bancos de inversión; compañías financieras…aceptadas por el Banco Central)

Quien evalúa el monto, el valor de la empresa, es una persona que conoce la empresa. Este trámite no es económico, porque no se trata de una persona física. La valuación establecerá el valor de mercado, y distinguirá:

- si está en funcionamiento o cerrada;- del informe general del síndico, la parte referida al activo y al

pasivo; - el movimiento de bienes que hubo, en cuanto al activo y al

pasivo;- los pasivos post-concursales;- también se tendrán en cuanto los créditos de los acreedores

del concurso;- además, la ley agrega como formando parte del pasivo el 4%

del capital.

Inc. 4: NEGOCIACIÓN Y PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS. El que compra la empresa se encuentra también con los acreedores. En definitiva, el oferente debe desinteresar también a los acreedores, al igual que el deudor, y los puede agrupar en diferentes categorías o mantener lo dispuesto en el concurso.

La ley estipula 20 días como plazo máximo para obtener las necesarias conformidades de los acreedores. Es desventajoso para el oferente ya que el deudor ya está encaminado a procurar la adhesión a sus anteriores propuestas o a las nuevas que formulase.

Las mayorías son iguales que las requeridas en el art. 45 y puede pasar:- vencen los 20 días y nadie consigue las mayorías;- si dentro del plazo alguien consigue las mayorías, lo harán saber. De

cualquier forma estará la audiencia informativa.

Inc. 5: 5 días antes de la del vencimiento del plazo para presentar propuestas se llevará a cabo una audiencia informativa, cuya fecha y lugar será dispuesta por el juez. La audiencia informativa constituye la última oportunidad para exteriorizar la propuesta de acuerdo a los acreedores, que no podrá modificarse luego.

Inc. 6: si el deudor consigue las mayorías, entonces el juez homologa el acuerdo y todo sigue como si nada hubiera ocurrido.

Inc 7: (si el tercero obtiene el acuerdo preventivo) – en este inciso la ley quiere decir:

Ejemplo:

Una empresa vale 100.000$. Tiene un pasivo de 120.000$. El oferente, al negociar, consigue reducir el pasivo a 50.000$, que luego serán descontados a los 100.000$ de la empresa.

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Esto igualmente es pasado, ya que durante el concurso se suspendieron los intereses y el desgaste del tiempo no se tiene en cuenta: puede ser, por ejemplo, de un 4% por mes. De ello resultaría un monto de 10.400$ y a esto hay que sumarle las costas de 9.400$. Al deudor le quedarán 1.000$.

Cuando el pasivo supera el activo (valor negativo) el juez homologa y le transfiere la empresa (al tercero), y deberá pagar, por lógica, las costas, aún cuando la ley nada dice.

Ejemplos:

De Valor Positivo:

Empresa – vale 100.000$Pasivo – 90.000$--------------------------------10.000$ + 4% = 10.400 (le quedarían al deudor)Pero a ello hay que descontar las costas: 9.400$--------------------------------Al deudor le quedan 1.000$ NETOS.

De Valor Negativo:

En el ejemplo 2, en el cual el pasivo supera al activo:

Empresa – vale 100.000$Pasivo – 120.000$--------------------------------20.000$ + costas (9.400$) = 29.400

El oferente tiene 2 posibilidades:

1) ofrecer pagar dentro de los 10 días siguientes el 25% del valor positivo y el resto dentro de los 3 días siguientes a que quede firme la homologación del acuerdo preventivo:

25% (de 10.400) = 2.600$ – esto debe pagar dentro de los 10 días.

75% (de 10.400) = 7.800 – esto dentro de los 3 días siguientes a la homologación del acuerdo preventivo + las COSTAS (9.400$) = 17.200$

2) el acreedor puede negociar con los socios para reducir el valor.

ART. 53 – homologación de las medidas para la ejecución (VER EL ARTÍCULO EN LA LEY). En nuestro país no ha tenido demasiada implicancia.

LA QUIEBRA.

La quiebra tiene por fin la liquidación de todos los bienes del deudor, excepto aquellos que la ley expresamente ha excluido. A diferencia del CP, cuyo fin era que el deudor llegue a un acuerdo con los acreedores que

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posteriormente evitaba el juez y que si se cumplía evitaba la liquidación de los bienes.

Hay 3 clases de quiebra:

- DIRECTA1) FORZADA2) VOLUNTARIA

- INDIRECTA- EXTENDIDA

DIRECTA: es aquella que no tiene un antecedente judicial que debe tenerse en cuenta; y puede dividirse en 2 subtipos, según quién sea el sujeto legitimado para solicitarla:

- forzada: en este caso, el pedido de quiebra lo realiza el acreedor;- voluntaria: cuando el pedido de quiebra lo realiza el mismo deudor.

INDIRECTA: tiene lugar cuando ha habido un CP anterior que le ha servido de antecedente u origen.

EXTENDIDA: es cuando la declaración de quiebra de una persona se extiende a otra u otras (ver “principios: extensión de la quiebra”, arts. 160 – 172).

QUIEBRA DIRECTASi el pedido lo realiza el acreedor debe cumplirse lo previsto en el art. 80. El acreedor solamente puede solicitar la quiebra sobre un crédito –cualquiera sea la causa de su origen- que sea exigible, es decir, que se pueda reclamar judicialmente su cumplimiento, y que esa acción se encuentre expedita, es decir, en situación de ser ejercida la misma. (Adopta la teoría intermedia)

Además de que el crédito sea exigible, si el acreedor tuviera un crédito con privilegio especial (hipoteca, prenda) debe necesariamente demostrar que ese crédito no puede ser satisfecho en su totalidad ejecutando el bien objeto de la garantía.

El acreedor que solicita la Q debe demostrar sumariamente su crédito y, por supuesto, deberá indicar el MONTO que peticiona, la CAUSA de su origen, y si posee o no PRIVILEGIO en relación a ese crédito. Estas condiciones son muy importantes porque:

- si el monto no es indeterminado, y no puede fijarse por la documentación, deberá irse por vía ordinaria para el reclamo, pero no procede el período de la quiebra;

- la causa es también importante, porque en los procesos concursales es indispensable demostrar la causa fin del crédito que se quiere cobrar;

- respecto del privilegio, no es tan importante, porque estos surgen de la ley (no puede surgir un privilegio de una convención particular), por lo cual lo importante es si la ley lo reconoce o no.

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El acreedor tiene que establecer la fecha de inicio del estado de cesación de pagos, porque según el art. 115 puede ser discutida esa fecha ya que es de gran trascendencia, siendo uno de los límites al período de sospecha.

Junto con el pedido, el acreedor debe agregar toda la documentación que tenga en su poder y que sirva para demostrar la existencia del crédito.

Una vez que se ha formalizado el pedido de Q, el juez va a dar traslado al deudor por 5 días para que manifieste todo lo que haga a su derecho. En este traslado, el deudor tiene que tratar de desvirtuar el pedido de Q, por ejemplo, discutiendo el origen del crédito, diciendo que no es un sujeto concursal, que no está en cesación de pagos, etc.

Vencido el plazo, contestado o no el traslado, el juez decidirá si es procedente o no el pedido de Q. Es importante tener en cuenta que, independientemente de la contestación del deudor, el juez debe valorar si el acreedor ha demostrado los requisitos sustanciales y la existencia y legitimidad del crédito, como también si ese crédito determina el estado de cesación de pagos.

Acreedores no legitimados para solicitar la Q: en la ley, si observamos el procedimiento del pedido de Q del acreedor, vemos que algunos acreedores no están legitimados para solicitarla:

1) el cónyuge;2) los parientes dentro del 4º grado de consanguinidad y dentro

del 2º de afinidad;3) los cesionarios de los créditos que le haya cedido el deudor

dentro del año anterior al pedido de Q.

¿Pueden pedir la Q indirecta? La Q indirecta se da en 3 supuestos específicamente previstos por la ley, con lo cual estas excepciones no son procedentes.

¿Juicio de ante quiebra?: el art. 84, parte final, dice “no existe juicio de antequiebra”. Esto que dice la ley viene de leyes anteriores, y tiene que ver con una situación específica del procedimiento. En otras legislaciones se distingue claramente, por un lado el proceso anterior a la declaración de Q (sería el juicio de antequiebra) y, una vez dictada la Q hacia el futuro funciona la Q para el futuro. Hay 2 etapas procedimentales.

En nuestro derecho no existe el juicio de antequiebra, sólo existe el proceso de Q, pero para llegar a la Q hay un período anterior y, recién después de transcurrido ese período, si se dan los extremos legales, entonces el juez podrá dictar la Q. No obstante, el juicio se considera como un único proceso.

Esto se empalma con que nuestra legislación no prevé la Q de hecho, sino sólo de derecho (con sentencia judicial que la establezca, art. 88). Y la ley también se preocupa por detallar el contenido que debe tener la sentencia de Q. De ahí que para que una persona esté en Q debe existir

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una sentencia, y esta sentencia legitima todo el proceso anterior hasta la declaración.

Sin embargo, hay una norma –el art. 47 de la Ley Cambiaria- que dice que se puede ejercer acción de regreso anticipada cuando al girado se le haya declarado la cesación de pagos, haya o no aceptado. La discusión viene dada porque la cesación de pagos es un estado patrimonial; no se declara la cesación de pagos, sino la Q. No obstante, algunos autores sostienen que de la redacción se puede inferir que está contemplada la Q virtual o de hecho, pero para que esta tenga vigencia lo debe decir la ley de Q y no la ley cambiaria (que es extraña ). Además, la ley de Q tiene jerarquía constitucional, otra diferencia con respecto a la ley cambiaria.

QUIEBRA VOLUNTARIAEl deudor puede solicitar su propia Q en cualquier momento. Basta con demostrar que es un sujeto concursal y que se encuentra en estado de cesación de pagos. Aquí, la ley adopta la teoría amplia, por lo que es necesario que se encuentre en mora o no haya cumplido sus obligaciones, ya que carece de bienes para realizar los pagos correspondientes en el futuro.

Requisitos: el art. 86 remite al art. 11, que habla de los requisitos formales para solicitar el CP. Esto significa que el deudor, aparte de referirse a la cesación de pagos, fecha de inicio y situación patrimonial, debe presentar balances de los 3 últimos ejercicios, nómina de acreedores (indicando monto, causa y privilegios), análisis del activo y pasivo, nómina de juicios de carácter patrimonial que tuviese en su contra y, además, indicar cuáles son los libros que lleva (si es comerciante) y la documentación pertinente, indicar si ha tenido proceso concursal anterior, precisando radicación y cómo ha finalizado.

Hay que destacar una situación particular: que la solicitud de Q la haga un socio. La decisión de pedir la Q la debe tomar la Asamblea de accionistas o la Reunión de socios, según la clase de sociedad de que se trate. Por supuesto que es difícil que la decisión sea unánime, pero en caso de que el juez declare la Q dentro d los 30 días, los que se opusieron podrán solicitarle al juez la conversión de la Q en un CP (art. 90).

QUIEBRA INDIRECTALa quiebra indirecta procede de un CP que no ha tenido éxito porque se dio uno de los supuestos que la ley establece. Precisamente, la ley, en el capítulo que se refiere a la Q, nos dice cuándo se puede declarar, enumerando varios arts. referidos al CP.

Críticas: Pero observamos que esas remisiones en algunos casos no coinciden,

porque la ley se ha reformado y se olvidaron de reformar esta cuestión.

Además, hay algunos supuestos de Q indirecta que no están mencionados.

Y existe un supuesto de Q indirecta que no menciona la ley.

Supuestos de Q indirecta:

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1) art. 43 – el deudor no presenta la propuesta de acuerdo al juzgado en el plazo establecido por la ley.

2) art. 46 – el deudor no consigue las mayorías que establece la ley para aprobar las propuestas que hubiese presentado. Este art. 46 no se aplica en el caso del art. 48 del CRANDUM y en caso de que el juez imponga el acuerdo (art. 52).

3) art. 47 – cuando el deudor supedita un acuerdo con los acreedores quirografarios a que previamente se apruebe un acuerdo con los acreedores privilegiados.

4) art. 48:

- inciso 2: es el caso del CRANDUM cuando en el registro de oferentes no se anota ninguno. El juez, entonces, declara la Q.

- inciso 8: también es un caso de CRANDUM, cuando ni el deudor ni los oferentes han conseguido las mayorías requeridas por la ley para aprobar las propuestas de acuerdo.

5) art. 51 – cuando el juez da lugar a la impugnación del acuerdo preventivo.

6) art. 53 – referido al CRANDUM, cuando el oferente ha pagado

el 25% del valor de venta y dentro de los 3 días siguientes no completa el saldo remanente del precio. En este caso, el juez declara la Q del deudor y el oferente pierde ese 25% que había dado como garantía a favor del concurso.

7) art. 54 – homologado el acuerdo, el juez regula los honorarios de los profesionales y el deudor debe pagarlos dentro de los 90 días siguientes, o antes si venciera alguna cuota concursal. Si el deudor no paga, cualquiera de los interesados queda habilitado para solicitar la Q. Es el único caso donde el juez no puede declarar la Q si no existe pedido formal.

8) art. 61 – cuando el juez da lugar a la nulidad del acuerdo preventivo.

9) art. 63 – cuando el deudor no cumple con el acuerdo homologado o cuando manifiesta expresamente ante el juez que no lo va a cumplir.

10) art. 67 – cuando en un CP por agrupamiento no se consiguen las mayorías necesarias para aprobar las propuestas.

11) en el supuesto de que el juez no homologue el acuerdo preventivo, debe declarar la Q del deudor. Es un supuesto que no está comprendido en la ley, pero es una consecuencia lógica de esa no homologación. En leyes anteriores, la no

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homologación estaba expresamente establecido como supuesto de Q indirecta.

SENTENCIA DE QUIEBRA. CONTENIDO. RECURSOS. La ley, en su art. 88, ha establecido cuál es el contenido que debe tener la sentencia de Q. Como esta cuestión es muy importante, examinaremos cada uno de los incisos de este art. para precisar su alcance.

Proemio del art. – dice “debe contener”, o sea que si falta alguno de los requisitos, esa sentencia puede ser declarada nula. La enumeración es esencial y es una imposición legal.

Inciso 1: “Individualización del fallido y de los socios ilimitadamente responsables – es importante la individualización de la persona porque es el sujeto concursal. Esa persona, de acuerdo a como surja la Q, podrá ser imputada de delitos del C.Penal (como “quiebra fraudulenta”).

Si se trata de una persona física, será necesario precisar nombre, apellido, DNI, Nº de identificación tributaria, etc. Si el nombre es muy común (ej: Juan Pérez), se podrá agregar el nombre del padre y la madre.

Si se trata de una sociedad se determinará, sin abreviaturas, domicilio, rubro a que se dedica. Si la sociedad es comercial, también se debe establecer el tipo social (S.R.L., S.A., etc.), y si tuviera socios ilimitadamente responsables, por disposición del art. 160, debe extenderse la Q a cada uno de esos socios.

Inciso 2: “orden de anotar la Q y la inhibición general de bienes” – con relación a la Q, la Ley 19.551 había creado el Registro Nacional de Concursos, que nunca llegó a instrumentarse. En el año 2002, la ley 25.563 dejó sin efecto esa creación. La ley 25.589, de ese mismo año, lo volvió a crear, pero han pasado 5 años y todavía no lo han creado.

¿Dónde anotamos entonces la Q? en la Oficina de Juicios Universales, que es un registro único a nivel provincial radicado en el Depto. Judicial de La Plata.

El problema es que hacemos respecto de las demás provincias. En principio, la Q debería anotarse en todas las provincias y en la Ciudad de Buenos Aires, pero generalmente se anota sólo en la provincia en que se lleva adelante el proceso de Q.

Con respecto a la inhibición general de bienes, según el Código de Procedimientos (art. 228) la inhibición general de bienes solo tiene lugar cuado la persona no tiene bienes o, si los tiene, no son conocidos. No obstante, muchas veces, habiendo posibilidad de embargar, se pide directamente la inhibición.

En el caso de la Q, el juez debe declarar la inhibición general de bienes:

- porque no se sabe cuántos bienes tiene el deudor;- porque tampoco se sabe qué cantidad de acreedores tiene;

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- y no podemos embargar todos los bienes, porque para pagar los gastos se puede tener que vender alguno de ellos.

La inhibición general de bienes se anota en el Registro de Anotaciones Personales, que es autónomo pero se encuentra dentro de la órbita del Registro de la Propiedad Inmueble.

Al igual que con la Q, la inhibición general de bienes se tendría que anotar en todas las provincias y en la Ciudad de Buenos Aires, pero rara vez (por no decir ninguna) ocurre.

Inciso 3: “todos los bienes del deudor tienen que quedar a disposición del síndico” – esto tiene que ver con uno de los efectos de la Q, que es el desapoderamiento de los bienes del D.

El síndico tiene la misión de reconstruir el patrimonio del deudor, porque es la garantía común de los acreedores. El deudor debe entregar todos los bienes al síndico, pero en realidad no entrega nada. ¿Por qué? Porque dónde va a depositar esos bienes el síndico… en la realidad, los bienes quedan en manos del deudor para ahorrar gastos al síndico. El síndico permite que queden en poder del deudor, pero hace un inventario.

Respecto al tercero, este tiene que entregar el bien. El síndico generalmente se los da en custodia al deudor. Cuando la ley habla del tercero, se refiere a aquel que tiene un bien del deudor sin derecho a tenerlo (por título inexistente, o porque por la naturaleza de la obligación se deba devolver inmediatamente, como en el caso del comodato, etc.)

Inciso 4º: en este caso, el juez declara la Q faltando requisitos a cumplir. Es insólito, porque se refiere a los requisitos formales del art. 11 y si la Q la pide el deudor, se supone que tuvo tiempo de hacerse con todos los elementos que la ley requiere.

El mismo inciso habla de presentar libros y documentos que hubiese denunciado en el pedido de Q. ¿Qué pasa si el deudor no cumple con la intimación? Lo lógico es que el juez, a pedido del síndico, pida el secuestro de dichos documentos.

Inciso 5º: a partir de la declaración de Q y la puesta en funcionamiento del proceso, toda persona que sea deudora del fallido debe realizar el pago en la Q (porque si le paga al fallido, lo más probable es que no de cuenta de tal pago, vulnerando los derechos de los acreedores).

Hay que relacionar este inciso con el 122, que dice que los pagos realizados por el deudor al acreedor peticionante de la Q se presume que se ha realizado a favor de todos los acreedores.

Aquí, el deudor paga al acreedor para que desista del pedido. La ley lo considera válido, pero no es oponible a los demás acreedores. Ese acreedor también debe depositar ese pago en la Q.

Si el deudor recibe pagos, la ley dice que son ineficaces (no inválidos), por lo tanto, inoponibles a los demás acreedores.

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Inciso 6º: se refiere a la correspondencia. Es un requisito bastante discutido porque la CN dice que la correspondencia es inviolable. No obstante, puede ser abierta por orden de juez competente.

Si el juez orden la apertura de la correspondencia, actúa dentro de sus límites; pero sólo se pueden abrir las misivas que tienen que ver con el comercio (no las privadas). Pero el hecho de que sean privadas o no, no lo sabe hasta que no las abre.

El problema respecto de esta cuestión es cuando se trata de una carta personal. La jurisprudencia ha dicho que el poder del juez como director del proceso no tiene límites, por lo cual la apertura de correspondencia no sería un inconveniente.

Lo concreto es que hoy en día es muy difícil que se configure este supuesto, porque no se utilizan más cartas y, en caso de que sí se utilicen, son personales y se mandan al domicilio particular.

Inciso 7: ya se explicó, y no tiene mayor trascendencia, porque así no hubiera puesto el domicilio la ley intima a constituirlo pero a la vez da la solución (“se lo tendrá por constituido en los estrados del juzgado”).

Inciso 8: en este inciso, la ley dice que el juez debe notificar la declaración de Q a entidades que manejen la entrada y salida de personas del país. Por el art. 103, el deudor puede salir del país, pero debe hacerlo con autorización judicial.

Debió haber dicho “la intimación de que si el deudor sale del país lo comunique al juez”, bajo apercibimiento de alguna sanción.

Algunos dicen que en este inciso hay una prohibición encubierta, porque hasta que el síndico no presente su informe general el fallido no podrá ausentarse del país sin autorización judicial.

Inciso 9: este inciso es muy importante y tiene que ver con el objetivo de la Q. El juez va a ordenar la subasta de todos los bienes del deudor y va a designar a quien será el encargado de realizarla.

Inciso 10: el funcionario a que se refiere es un escribano. La confección del inventario es importante porque nos da una idea del activo, auque no será del todo preciso o infalible. Por supuesto que respecto de las cosas muebles registrables y los inmuebles es más fácil hacer el inventario, pidiendo los informes o certificados a los registros correspondientes.

Lo que se busca hacer con el inventario es tratar de evitar que aquello que ha sido inventariado se robe.

Inciso 11: la audiencia para sorteo del síndico es cuando la Q es directa o cuando es por extensión, porque en la Q indirecta actúa el mismo síndico del CP.

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SUPUESTOS ESPECIALES: en el supuesto de la Q directa es necesario realizar la verificación de los créditos. En la Q indirecta, en principio no es necesario, pero hay 2 supuestos que debemos considerar:

1) nulidad del acuerdo: en este caso, el fundamento es que ante la nulidad puede haber acreedores que ya hayan cobrado parcialmente, y van a ir por la parte que resta; los acreedores fraudulentos han quedado fuera; los acreedores privilegiados conservan su privilegio.

2) incumplimiento del acuerdo: en el incumplimiento es similar.

Por estos motivos es necesario realizar una nueva verificación de los créditos, y considerar la actividad del síndico, que debe presentar un informe individual sobre cada uno de los créditos y uno general para la recolección de todos los elementos que ha obtenido del proceso.

Art. 89 – detalle insólito: el secretario es quien ordena la publicación de edictos, cuando lo debería hacer el juez. Dice el art. que dentro de las 24 hs de dictado el auto debe publicar las disposiciones del art. 88 incs. 1, 3, 4, 5 y 7.

No es necesario pago previo.

Con respecto a los fondos, si hay fondos en el concurso se usan esos. Si no los hay, el secretario debe solicitarlos a la Suprema Corte.

RECURSOS.El único recurso que se puede interponer es el recurso de REPOSICIÓN, siendo el único sujeto legitimado para interponerlo el deudor.

Este recurso tiene la finalidad de dejar sin efectos la sentencia dictada por el juez, volviendo las cosas a su estado anterior (es diferente de la revocatoria, que también ataca el decisorio del juez, pero éste puede modificarlo, facultad no prevista en la reposición).

Se debe interponer ante el mismo juez que dictó la sentencia y se da traslado al síndico.

En cuanto al fundamento del recurso, la ley dice que sólo se puede fundamentar en la inexistencia de los presupuestos sustanciales para solicitar la Q, que básicamente son:

- inexistencia del estado de cesación de pagos, art. 1;- no ser un sujeto concursal del art. 2;- incompetencia del juez, art. 3.

Respecto del segundo supuesto (“no ser un sujeto concursal”) se demuestra muy fácil, pero cómo demostrar que no está en cesación de pagos. La ley da a entender que la única forma de probar esta cuestión es, precisamente, pagando. Por eso dice que si conjuntamente con el recurso el deudor deposita el importe del crédito del acreedor peticionante de la Q, el juez va a dar lugar al recurso.

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Pero no sólo pagando se puede demostrar que no se está en cesación de pagos, sino también depositando en garantía bienes suficientes para solventar el crédito.

Además, la ley dice que cuando un acreedor pide la Q y dan traslado al deudor, éste puede depositar el importe del crédito del acreedor, con lo cual se produce el levantamiento sin trámite de la Q.

Si el juez rechaza el recurso, el fallido puede interponer un recurso de APELACIÓN ante la Cámara. Si la Cámara confirma, quedan los recursos EXRTAORDINARIOS ante la S.C.J.B.A. (inconstitucionalidad e inaplicabilidad de ley o doctrina legal). Si Suprema Corte también confirma, quedan habilitados los recursos ante la C.S.J.N.

¿Es la decisión del juez de declarar la Q una sentencia? Según el capítulo leído, se habla de sentencia, e incluso el art. 88 se refiere al contenido de la misma. Pero se olvida de mencionar, entre los requisitos de contenido, el lugar, fecha y la firma del juez.

Independientemente de ello, la ley habla en ocasiones de AUTO (art. 89), lo cual implica que no es una sentencia, y en otros arts. habla de DECRETO, lo cual es inadmisible en un juez (porque la facultad de emitir decretos se reserva al presidente, gobernador).

Pero también hay otras cuestiones: respecto de la sentencia, generalmente le cabe el recurso de apelación, mientras que la reposición es más un remedio procesal. Y si fuera realmente una sentencia, el recurso lo podría interponer cualquiera de las partes, pero en el caso de la Q sólo puede hacerlo el fallido.

Estaríamos frente a una RESOLUCIÓN INTERLOCUTORIA QUE CAUSA ESTADO (esto sería lo más adecuado, pero también es discutible).

CONVERSIÓN DE LA QUIEBRA EN CONCURSO PREVENTIVO.La ley le permite al deudor convertir la Q en CP dentro de los 10 días siguientes a que se haya finalizado la publicación de edictos.

Para que el deudor pueda pedirla, debe ser una Q directa forzada. Hay una sola excepción en que la conversión se puede pedir por el fallido: es el caso de una sociedad.

Además, es necesario que el deudor no se encuentre en el período de inhibición del art. 59, es decir, que no esté dentro del año en el cual ha cumplido con un concurso preventivo anterior. Tampoco debe estar dentro del supuesto del art. 31 parte final.

Art. 91 – la ley determina que si el deudor pidió la reposición y luego la conversión, hará lugar a la conversión y se lo tendrá por desistido de la reposición.

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Art. 92 – si pide la conversión debe cumplir con los requisitos formales del art. 11 que aún no se hubieran cumplido. Puede que haya algunos cumplidos, porque si lo pidió la sociedad deudora, por ejemplo, ya se comprueba que existe el estado de cesación de pagos.

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA.

Así como en el concurso preventivo el efecto principal tenía que ver con el patrimonio del deudor, en la quiebra también, pero en este caso queda desapoderado de sus bienes. El fallido será apartado de la administración de sus bienes y en su lugar actuará el síndico, que no es el mismo del concurso sino uno diferente.

En el derecho comparado el desapoderamiento tiene diferentes implicancias:

- En Francia, implica que el deudor pierda los bienes de su patrimonio a favor de los acreedores, aun cuando hubiere un remanente. Luego de satisfechos los créditos, no volverán al deudor sino que se lo repartirán entre los acreedores como reparación a los perjuicios que causó el deudor. Esta postura es subjetiva, ya que tiene en cuenta al deudor por su conducta. La Q puede traer aparejada la muerte civil, ya que no podrá en el futuro ejercer comercio ni intercambio de bienes.

- En Alemania, se tiene en cuenta el carácter objetivo, ya que interesa el patrimonio del fallido. De ahí que el desapoderamiento no es una sanción ya que el fallido sigue siendo dueño de los bienes hasta que se vendan, y si queda un remanente los conserva.

En el derecho argentino es una medida preventiva, tendiente a evitar que el deudor realice actos jurídicos en perjuicio de los acreedores. El síndico controlará todos los actos que se realicen en el proceso.

Nuestra legislación ha tenido en cuenta esta postura, por lo que el deudor puede actuar en defensa de sus derechos y realizar actos conservatorios de los bienes que integran su patrimonio.

En el derecho argentino forma parte de uno de los principios del derecho concursal (universalidad en sentido material), ya que todos los bienes que conforman el patrimonio del deudor van a ser la garantía común de los acreedores, pero la ley hace algunas excepciones y, por lo tanto, ha excluido algunos bienes y algunas acciones que no revisten el carácter de patrimonial.

Se han excluido: - Los bienes no patrimoniales.

- Los bienes propios del cónyuge del fallido administrados por él.

- El usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido, no obstantes los frutos si caen en desapoderamiento.

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Si el bien del menor se encuentra en alquiler, el producido de la renta no cae en desapoderamiento. Pero sí hay desapoderamiento si ese bien ha crecido por algún derecho real. Esta disposición es criticable porque los bienes no son del fallido, pero se trata de evitar el perjuicio de los acreedores.

- Las indemnizaciones que hubiese cobrado el fallido; ej. Indemnizaciones por daños y perjuicios. La cual, hoy es integral, por lo tanto todo lo que el fallido cobre no cae en desapoderamiento.

- Las indemnizaciones laborales.

- Las cosas dispuestas por leyes especiales; como lo son, los bienes inembargables, los bienes dentro de un régimen de indivisión forzosa y el bien de familia (L.14394 arts. 51 y 53).

Como puede observarse en nuestro derecho, hay exclusiones importantes.

EFECTOS PERSONALES DE LA DECLARACIÓN DE Q.

Tienen que ver con la persona del deudor.

Uno de los efectos importantes tiene que ver con que el deudor puede seguir en ejercicio de industria, arte, profesión o relación laboral de subordinada a un empleador, ya que son considerados por la ley como su medio de vida. Lo que gane por el ejercicio de estas tareas es exclusivamente para el deudor y su familia. Esta es una diferencia con el procedimiento singular, donde el acreedor puede embargar hasta un 40% su salario.

Otro efecto es con respecto a la restricción a la libertad ambulatoria. Declarada la Q, el deudor no podrá salir del país hasta que el síndico presente su informe general (caso de la quiebra directa); en la quiebra indirecta ya ha sido presentado pero el juez, como director del proceso, puede ampliar el plazo en que el deudor no puede salir del país, que puede ser hasta seis meses desde el informe general. Si es una Q indirecta, lo puede hacer hasta que se declare la quiebra. Esto ha sido aclarado por la jurisprudencia.

Antiguamente, tenía como fin evitar que el deudor se de a la fuga y, además, evitar el proceso penal. Hoy en día, se hace para que el deudor tenga una inmediación con el síndico y con el juez ya que estos pueden requerir su presencia para aclarar aspectos relacionados con sus créditos.

- obligación de prestar colaboración al síndico y al juez cuando estos lo requieran. Sí el deudor fuera renuente a colaborar, no puede ser obligado a ello, pero sí a comparecer ante el síndico o el juez.

EFECTOS PROCESALES DE LA DECLARACIÓN DE Q.Hay dos normas previstas en la ley que tienen contenido procesal (110 – 132)

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PÉRDIDA DE LEGITIMACIÓN PROCESAL PARA ACTUAR EN JUICIO. Art.110: dice que una vez declarada la quiebra, el fallido pierde su legitimación procesal para actuar en juicio. Su lugar lo ocupará el síndico.

Lo expresado por este artículo es con respecto a los juicios que hayan hecho los acreedores, por que en el proceso de quiebra el deudor está facultado para realizar actos procesales. El fallido puede:

- Discutir la fecha de inicio del estado de cesación de pagos (art.115)

- Iniciar incidentes de revisión sobre los créditos que el juez haya declarado verificado o admisible.

- Observar e impugnar la verificación de los créditos.

- Observar el informe general del síndico en los términos del art.40.

- Interponer recurso de reposición contra la sentencia de quiebra y eventualmente recurso de apelación y los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley; ante la SCJBsAs y el extraordinario federal ante la SCJ.

- Actuar, ya que es también parte - en caso de que el síndico o los acreedores ejerzan la acción revocatoria concursal en los términos del art.120.

Como puede verse, es con respecto a los juicios ya iniciados que pierde la posibilidad de actuar.

FUERO DE ATRACCIÓN. Art. 132 (modificado por la ley 26086): tiene que ver con el fuero de atracción. Todos los juicios de contenido patrimonial serán atraídos por el juicio de quiebra, salvo los juicios:

- Expropiación.- Fundados en relaciones de familia.- Laborales.- Juicios donde se ejecuten derechos reales de garantía

(hipotecarios – prendarios).- Juicios de conocimiento.- Juicios donde se haya ordenado la subasta de un bien.

Como se ve, son más las excepciones que el principio general, por lo que se puede decir que el fuero de atracción se circunscribe a los juicios de:

- Cobro ejecutivo.- Apremio.

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE Q SOBRE LAS HERENCIAS, LEGADOS Y DONACIONES HECHAS A FAVOR DEL FALLIDO (arts. 111-113)

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SI el fallido recibe una herencia la ley no especifica si es un heredero testamentario o legal. El principio general es que el fallido puede repudiar la herencia o legado, salvo el heredero legal, que no puede repudiar las deudas.

En principio se pagan las deudas con los bienes de la sucesión.

En el supuesto que el fallido acepte la herencia los bienes se introducen en su patrimonio y beneficia a los acreedores.

Si la repudia, generalmente por que hay deuda tenemos los acreedores de la quiebra y los acreedores de la sucesión; en este caso sí el deudor quiere repudiar la herencia, lo puede hacer mientras no perjudique a los acreedores.

Los acreedores de la sucesión pueden venir a la quiebra pero solo se podrán cobrar de los bienes que excedan después de haberse pagado a los acreedores de la quiebra.

Artículo 112 – generalmente, en los testamentos se pone una cláusula por la cual esos bienes no pueden caer en desapoderamiento. Pero la ley de Q le pone un freno, ya que dicha cláusula carece de oponibilidad a los acreedores, sin perjuicio de la validez del testamento o legado.

Artículo 113 – este art. contempla una situación especial: se ha declarado la Q y alguien le dona bienes al fallido. En este caso, la donación va a ingresar al patrimonio del fallido y cae en desapoderamiento.

Puede suceder que la donación tenga un cargo, en cuyo caso el síndico tiene la facultad de rechazar o admitir la donación. Si la admite, el concurso debe cumplir con el cargo, mientras no sea un cargo de carácter personal; en el supuesto que el síndico rechace la donación, el fallido puede recibirla y el donante no tiene nada que reclamar al concurso.

La obligación que tiene el donatario es la de brindar alimentos al donante en caso de que este caiga en cesación de pagos.

DETERMINACIÓN DE LA FECHA DE INICIO DEL ESTADO DE CESACIÓN DE PAGOS. PERÍODO DE SOSPECHA.

Es uno de los temas determinantes de la materia. En el artículo 115, la ley establece la necesidad de determinar la fecha de inicio del estado de cesación de pagos.

En el informe general del art. 40, el síndico, en virtud de lo que dice el art. 39 en los incs. 1 y 6, tiene que precisar cuál es la situación patrimonial del deudor, más específicamente el desequilibrio económico, es decir, el estado de cesación de pagos, cuáles son los hechos reveladores y la fecha de inicio del estado de cesación de pagos.

Estos dos puntos, al igual que todo el informe, pueden ser observados por los interesados, sean los acreedores o el mismo deudor. Pero no basta con una mera observación, sino que se puede plantear un incidente para determinar la fecha de inicio. Pueden participar

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los acreedores declarados verificados y admisibles, el deudor y el síndico, y la resolución hace plena fe o cosa juzgada con relación a todas las personas que participaron en su determinación (es presunción que admite prueba en contrario con relación a los que no intervinieron).

El estado de cesación de pagos es anterior al inicio del concurso preventivo en la Q indirecta. ¿Para que sirve determinar la fecha de inicio del estado de cesación de pagos?

Tiene que ver con el llamado, período de sospecha (art. 116), que es el lapso de tiempo que existe entre la sentencia de quiebra o entre el período del concurso preventivo (quiebra indirecta) hasta encontrar retroactivamente la fecha de inicio del estado de cesación de pagos. Ese plazo en ningún momento puede exceder de los dos años.

El período de sospecha ha sido establecido por la ley para que todos los actos jurídicos realizados por el deudor durante la vigencia del mismo sean ineficaces de pleno derecho o por conocimiento del estado de cesación de pagos por parte del tercero que ha contratado con el deudor.

Cuando un acto es considerado ineficaz, como se ve en el código civil, puede ser por una nulidad, por un vicio en la voluntad o cuando se da una situación especifica de la ley (el acto existe, pero es ineficaz). El acto es inexistente cuando le falta un elemento esencial; ej. le falta objeto, por lo que no existió dicho acto.

A partir de la ley 19.551, se ha dejado de lado lo que disponía la llamada “Ley Castillo”, que en los arts. 110 y 111 hablaba de “actos nulos y actos anulables”. Hoy la ley habla de acto ineficaz, el cual es un acto válido, que no acontece de un vicio de la voluntad ni de las circunstancias que dan lugar a una nulidad, pero sí tiene una limitación que hace que no sea oponible contra los acreedores. No obstante, al ser considerado válido sigue teniendo plena vigencia con relación a las partes contratantes (el deudor y el tercero que contrató con él).

Al ser un acto ineficaz, si algún bien del deudor hubiera pasado al patrimonio del tercero va a volver al patrimonio del deudor, ya que ese acto es inoponible contra los acreedores.

En el caso de una donación, el tercero no sufre perjuicio; pero en el caso de una venta, es evidente que el tercero ha tenido que pagar un precio por el bien.

Como el acto es válido, el tercero puede reclamar al deudor la restitución de las sumas pagadas, pero no lo podrá hacer en la quiebra. Es por eso que lo tendrá que hacer en un juicio singular y para que esa acción prospere va a ser necesario que el tercero denuncie nuevos bienes del deudor, o bienes ya existentes que no forman parte del activo concursal. Si bien conserva la posibilidad de accionar, debe constarle que hay bienes fuera de la quiebra.

ACTOS INEFICACES. ACCIÓN REVOCATORIA CONCURSAL.

CLASES DE ACTOS INEFICACES.

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La ley ha establecido dos clases de actos ineficaces: en primer lugar, los ineficaces de pleno derecho, establecidos en el art. 118; y en segundo lugar los actos ineficaces por conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor por parte del tercero contratante con él, art.119.

INEFICACES DE PLENO DERECHO:Desde el mismo momento que el fallido o el tercero realizan el acto jurídico el mismo es ineficaz. Por eso es de pleno derecho. No es necesario que exista declaración del juez, ya que lo dice la ley, y tampoco es necesario sustanciar acciones jurídicas para establecer la ineficacia del acto.

El art. 118 nos dice cuales son los tres únicos supuestos de actos ineficaces de pleno derecho, a saber:

- Todos los actos a título gratuito, el cual carece de contraprestación; los bienes salen del patrimonio del deudor y no ingresa nada en este.

- Todos los pagos que el fallido hiciera a algún acreedor en forma adelantada, cuando el vencimiento opera el día de la declaración de quiebra o con posterioridad. (La ley debió decir…“todos los pagos realizados antes de la petición de quiebra o posterioridad”…).

- El deudor le otorga al tercero preferencias que no las tenía con obligaciones no vencidas. El deudor quiere favorecer a un acreedor en detrimento de los otros. La ley ha creído en la buena fe y se refiere al supuesto de renegociación de la deuda que también puede ser visto como una actitud dolosa.

En las leyes anteriores se hablaba de obligaciones exigibles que comprendían tanto las vencidas como las no vencidas.

INEFICACES POR EL CONOCIMIENTO DEL ESTADO DE CESACIÓN DE PAGOS del deudor por parte del tercero que contrató con él.

El art. 119 nos habla de actos ineficaces por el conocimiento de la cesación de pagos.

Esto no es así en la actualidad. Este artículo tiene el mismo proemio de la ley 19.551, en su art. 23, donde no interesaba sí había mala fe sino que se presumía, al igual que en la ley actual. Pero la diferencia viene en los supuestos de los actos ineficaces del art. 119: en la antigua ley había que probar que el tercero conocía el estado de cesación de pagos del deudor y estaba de acuerdo con el fallido; en la ley actual se presume, ya no la mala o buena fe, sino el perjuicio a los acreedores. Esto surge del propio art. 119, diciendo… “El tercero puede demostrar que no ha habido perjuicio”…

En todos los casos del art. 119, para declarar ineficaz el acto es necesario una acción; tendrá sustanciación, se abrirá a prueba si es necesario, y el juez decidirá si hay o no perjuicio. La acción es llamada por la doctrina ACCIÓN REVOCATORIA CONCURSAL.

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Tiene como legitimado activo al síndico, el cual necesitará que los acreedores, representantes de la mayoría del capital se lo soliciten.

Es una acción gratuita, sin perjuicio de que si el deudor es vencido se cobre la taza de justicia, Ius previsional, etc.

Si el síndico no ejerce la acción, el comité de acreedores o algún acreedor puede solicitar al juez que se lo intime a iniciar la acción, bajo apercibimiento de remoción (art. 253).

Si no ejerce la acción será ejercida por cualquier acreedor, pero no podrá pedir el beneficio de litigar sin gastos, lo cual afecta el derecho de defensa, propiedad e igualdad de las partes (arts. 16, 18,19 CN). Además, el acreedor que ejerza la acción está expuesto a que cualquier otro acreedor, o el síndico, le pidan que afiance debidamente lo peticionado, y si es vencido el acreedor cargará con las costas y perderá la garantía.

Si llegara a ganar, el bien vuelve al patrimonio del fallido, se le devolverán los gastos y tendrá una preferencia de entre la tercera y la décima parte del bien recuperado, con el límite del importe de su crédito.

SUPUESTOS ESPECIALES.El art. 121, referente a los actos otorgados durante un concurso preventivo con la autorización del juez o los que excedieran de la administración general, no quedan comprendidos dentro de lo dispuesto en los arts. 118 y 119. Es así porque se estaría pidiendo la ineficacia de los actos autorizados por el mismo juez.

El art. 122 establece que si el acreedor pide la quiebra y el deudor paga fuera del expediente el pago es válido, pero se presume que ha sido realizado a favor de todos los acreedores (iure et de iure). Por lo tanto, el acreedor debe devolver las sumas percibidas con los intereses establecidos en el código comercial.

En el caso de declarar ineficaz un crédito con garantía hipotecaria y ese bien tenga más de una hipoteca, en el C.Civ. se establecen los rangos/grados:

· La 1ª hipoteca es de 1er grado.· La 2ª hipoteca es de 2do grado.

Cobrarán en ese orden.

El Registro de la Propiedad de la Pcia. de Buenos Aires rechaza la constitución de más de una hipoteca sobre un mismo bien, basándose en una ley provincial, aunque esto va en detrimento de una ley de grada constitucional como lo es la ley de quiebras.

Si hay dos hipotecas, y la de 1er grado es declarada ineficaz, la de 2do grado solo se cobrará por el monto que reste, sacándose lo que corresponda a la de 1º grado (por lo que no sube de rango). Para ejecutar el bien se necesita que el síndico diga en el informe cuánto se recuperó con la venta del mismo. La ley ha querido defender a los demás acreedores, por lo cual quiere evitar que suban de rango.

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PEQUEÑOS CONCURSOS Y QUIEBRAS.

Se consideran pequeños concursos y quiebras, aquellos en los cuales se presente, en forma indistinta, cualquiera de estas circunstancias:

Que el pasivo denunciado no alcance la suma de $ 100.000. Que el proceso no presente más de 20 acreedores

quirografarios. Que el deudor no posea más de 20 trabajadores en relación de

dependencia.

La reunión de sólo 1 de estas circunstancias es suficiente para considerar “pequeño” al concurso o quiebra en cuestión.

La decisión judicial de encuadrar el proceso respectivo entre los pequeños concursos ha de hacerse en oportunidad de la apertura concursal respectiva.

Las únicas normas particulares de los pequeños concursos y quiebras, que los diferencian del régimen aplicable a los restantes concursos, con las siguientes:

- la presentación en CP es más simple, al no ser obligatorios los dictámenes de contados previstos por el art. 11 inc. 3 y 5 de la LCQ (estado detallado y valorado del activo y pasivo; nómina de acreedores, con montos de sus créditos, causas y privilegios)

- los diversos comités de acreedores no son imperativos, su

constitución se torna optativa

- no rige el régimen de supuestos especiales previstos en el art. 48 de la ley

- el síndico no cesa al homologarse el acuerdo preventivo, sino que continúa en sus funciones para vigilar el cumplimiento de dicho acuerdo, salvo que los acreedores hubiesen designado un comité de controladores a esos fines.

LIQUIDACIÓN DE LOS BIENES.

El propósito de la Q es la satisfacción de los créditos de los

acreedores del fallido, para lo cual es menester liquidar los bienes

sujetos a desapoderamiento y distribuir el producido entre ellos.

La realización de los b se ordena en la misma sentencia de Q, y debe

comenzar de inmediato al dictado de ésta, salvo que haya:

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- admisión de la conversión de la Q.

- recurso de reposición pendiente contra la sentencia de Q dictada a solicitud del acreedor.

- recurso de apelación pendiente contra sentencia de Q indirecta cuando esta fuera apelable.

Inmediatamente después de dictada la sentencia de quiebra, el síndico debe comenzar la realización (venta) de los bienes del fallido. La misma debe hacerse en la forma más conveniente al concurso, y será elegida por el juez según el siguiente orden de preferencia:

1. Enajenación de la empresa como unidad.

2. Enajenación en conjunto de los bienes que integren el establecimiento.

3. Enajenación singular de los bienes.

La adopción de 1 de estos sistemas, o de varios conjuntamente, dependerá de cada caso, de acuerdo a las circunstancias del mismo.

Los MEDIOS para llevar a cabo la realización son los siguientes:

a) Subasta públicab) Licitaciónc) Venta directa

SUBASTA PÚBLICA:

La persona designada para la enajenación TASA aquello que proyecta vender en función de su valor probable de realización en el mercado. De esa tasación se corre vista al síndico.

La venta será ordenada por el juez y puede ser efectuada por medio de subasta pública.

LICITACIÓN:

Si el juez ordena la venta, sin recurrir a subasta pública, corresponde al síndico proyectar un PLIEGO DE CONDICIONES en el que debe expresar la base del precio, que será la tasación efectuada, con una descripción sucinta de los bienes, circunstancias referidas a la locación, y demás que considere de interés.

Luego, el juez decide el contenido definitivo del pliego. A tal efecto puede requerir la colaboración de especialistas, bancos de inversión, u otras entidades calificadas en aspectos técnicos, económicos, financieros, etc.

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Una vez redactado el pliego, se deben PUBLICAR EDICTOS POR 2 DÍAS, en el diario de publicaciones legales y en otro de gran circulación en la jurisdicción del tribunal.

Contenido de los edictos:

- ubicación y destino del establecimiento- base de venta- demás condiciones de la operación- plazo para efectuar las ofertas (que serán dirigidas en sobre cerrado

al tribunal)- día y hora de apertura de las ofertas.

Las OFERTAS se presentarán en sobre cerrado, y deben contener nombre, domicilio real y especial constituido dentro de la jurisdicción del tribunal, profesión, edad y estado civil. Deben expresar el precio ofrecido.

Los sobres que contienen las ofertas deben ser abiertos por el juez, en la oportunidad fijada, en presencia del síndico, oferentes y acreedores que concurran. Cada oferta será firmada por el secretario, para su individualización, labrándose acta.

La ADJUDICACIÓN debe recaer sobre aquella oferta que ofrezca el precio más alto.

Dentro de los 20 días desde la notificación de adjudicación, el oferente debe pagar el precio, depositando el importe.

Si fracasa la primera licitación, en el mismo acto el juez convocará a una segunda licitación, esta vez sin base.

VENTA DIRECTA:

El juez puede disponer la venta directa de los bienes. Por venta directa se ha de entender cualquier procedimiento de enajenación que no sea la subasta o la licitación.

Esta es procedente, por excepción, en 3 supuestos:

1) naturaleza del bien a vender, que hiciera manifiesta la inconveniencia de intentar su enajenación mediante subasta o licitación;

2) escaso valor del bien en cuestión, que no justificara incurrir en los gastos propios de los mecanismos de venta por medio de subasta o licitación;

3) y el fracaso anterior de esas formas de enajenación, lo cual haría previsible la falta de éxito de futuros intentos iguales.

BIENES INVENDIBLES.

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El desapoderamiento propio de la Q no significa expropiación de los bienes del deudor, que sigue siendo su propietario (aunque aquéllos estén destinados prioritariamente a satisfacer el pasivo falencial).

De este modo, los bienes que no puedan realizarse y convertirse en dinero no cumplen el destino liquidativo propio de la Q, y deben devolverse a su dueño. Sólo con su consentimiento expreso, o con su falta de objeción, podrían entregarse a asociaciones de bien público.

CRÉDITOS.

En principio, el síndico puede y debe cobrar los créditos del fallido. Sin autorización judicial, el síndico puede llevar a efecto la cobranza directamente, o encomendarla a bancos oficiales. Y para otros sistemas de cobranza necesitará la autorización del juez.

En circunstancias especiales, el juez puede disponer la enajenación de créditos, sea en forma individual o como cartera crediticia, privadamente (en forma directa), o por licitación o subasta. Debe darse audiencia al deudor y vista al síndico.

PLAZOS.

Las enajenaciones deben efectuarse dentro de los 4 meses contados desde la fecha de la quiebra, aunque el juez puede ampliar ese plazo en 30 días.

El incumplimiento de estos plazos da lugar a la remoción inmediata del síndico y del martillero. Respecto del juez, dicho incumplimiento podrá ser considerado causal de mal desempeño del cargo.

INFORME FINAL Y DISTRIBUCIÓN.

Concluida la liquidación de los bienes del deudor, corresponde la distribución del producido obtenido. Esta etapa distributiva comienza con el informe final, cuyo contenido analizaremos a continuación.

A los 10 días de aprobada la ultima enajenación, el síndico debe presentar el informe final que debe tener:

1) La rendición de cuentas de las operaciones efectuadas y sus comprobantes.

2) El resultado de la realización de los bienes, detallando el producido de cada uno.

3) La enumeración de los bienes que no se pudieron enajenar, de los créditos no cobrados y de los créditos pendientes de demanda judicial.

4) El proyecto de distribución final.

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Presentado el informe final, el juez regula los honorarios.

Además, se publicarán edictos por 2 días, haciendo conocer la presentación del informe, el proyecto de distribución final y la regulación de honorarios.

Dentro de los 10 días siguientes, el fallido y los acreedores podrán formular observaciones al informe por omisiones, errores o falsedades.

No obstante ello, las eventuales observaciones que pueden realizar tanto el fallido como los acreedores apuntarán, de ordinario, al proyecto de distribución más que a los restantes puntos del informe general, ya que es de aquél de donde emergen las posibilidades de cobro.

En todos los casos, deben efectuarse las siguientes reservas: 1) para los créditos que están sujetos a condición suspensiva; y 2) para los créditos pendientes de resolución judicial o administrativa.

PROYECTO DE DISTRIBUCIÓN.

El rango de cada crédito viene determinado por la resolución que surge del trámite de verificación. En esta etapa distributiva, se ordenan los diferentes créditos, adecuando sus montos verificados a las posibilidades de cobro que marca el producto de la liquidación concursal.

Debe tenerse en cuenta que el producido de la liquidación puede llegar a cubrir las reservas legales, la totalidad de las acreencias del concurso y de los créditos verificados, y aún existir remanente. En el caso de que exista remanente (es casi imposible; de lo más inusual), la ley contempla su destino y el mecanismo de distribución.

PAGO DEL DIVIDENDO CONCURSAL: el proyecto de distribución debe ser controlado por el juez, quien debe pronunciarse sobre su aprobación, medien o no observaciones formuladas por el fallido o los acreedores. Si el proyecto de distribución no se ajusta a la verificación y graduación de los créditos decidida en la Q, o no contempla las reservas necesarias, no se adecua al resultado obtenido en la liquidación de b, etc., el juez debe desaprobarlo, pudiendo adecuarlo a las exigencias fácticas y jurídicas del caso.

Recién después de decidida la aprobación del proyecto de distribución, por resolución firme, se procederá al pago del dividendo emergente de aquél.

El pago se puede hacer:

- mediante libramiento de órdenes de pago judiciales sobre la cuenta bancaria abierta para el juicio;

- por transferencia a cuentas bancarias de los acreedores;

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- o remitiendo al banco de depósitos judiciales la planilla de acreedores y los montos de cada uno para que el banco les pague directamente.

CADUCIDAD DEL DERECHO DE COBRO: el derecho del acreedor a cobrar el dividendo concursal, caduca al año desde la fecha de su aprobación. La caducidad se produce de pleno derecho y es declarada de oficio, destinándose dichos importes al patrimonio estatal, para el fomento de la educación común.

DISTRIBUCIONES COMPLEMENTARIAS: luego de la distribución final se pueden hacer distribuciones complementarias, con el producto de bienes no realizados a la fecha del informe final, bienes provenientes de desafectación de reservas, o bienes ingresados con posterioridad al activo del concurso.

PRESENTACIÓN TARDÍA DE ACREEDORES: si un acreedor reclamare la verificación de su crédito después de presentado el proyecto de distribución final (verificación tardía), solo podrá cobrar de los dividendos de las futuras distribuciones complementarias.

REGULACIÓN DE HONORARIOS.

El régimen de regulación de honorarios concursales tiene algunas particularidades, entre las que cabe destacar las siguientes:

- existe una oportunidad para su regulación, fuera de la cual no pueden efectuarse regulaciones parciales o fragmentarias. Ello es por 2 motivos:

1) porque fuera de esas oportunidades resulta difícil valorar el quantum base sobre el que se aplican los porcentuales,

2) y, además, para evitar que por la segmentación retributiva puedan llegar a afectarse los topes máximos arancelarios.

- los porcentuales para fijar las retribuciones son máximos y en conjunto. Esto es, no puede la suma de las retribuciones concursales superar el porcentaje máximo aplicable y, a la vez, el porcentaje total debe distribuirse entre los distintos acreedores.

- no existen normas expresas sobre la proporción que a los funcionarios y letrados corresponde dentro del bloque total de honorarios.

En el proceso concursal, los honorarios de los funcionarios deben ser regulados por el juez, en las siguientes oportunidades:

EN EL CONCURSO PREVENTIVO:

1. cuando el deudor desiste de la solicitud concursal; o ésta es rechazada; o se dicta resolución desestimándola;

2. al homologarse el acuerdo preventivo;

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3. al darse por concluido el concurso preventivo, por desistimiento voluntario o sancionatorio;

4. al dictarse la resolución judicial de cumplimiento del acuerdo preventivo;

5. al concluir por cualquier otra causa el concurso preventivo.

EN LA QUIEBRA:

1. al desestimarse cualquier solicitud de declaración de Q;}

2. al concluir la Q por algún modo no liquidativo: avenimiento de la unanimidad de los acreedores; transcurso de 2 años desde la clausura por falta de activo y sin reapertura, etc.

3. al finalizar la realización de bienes en la Q liquidativa;

4. al concluir la Q por cualquier otra causa.

Regulación de honorarios EN EL CONCURSO PREVENTIVO CONCLUIDO POR ACUERDO PREVENTIVO HOMOLOGADO.

En este caso, corresponde determinarlos al juez, siendo su pago a cargo del concursado. Los honorarios a cargo del deudor son exigibles a los 90 días, contados a partir de la homologación, o simultáneamente con el pago de la primera cuota a alguna de las categorías de acreedores que venciere antes de ese plazo.

El total de honorarios que corresponda, de acuerdo al tope legal, lo debe asignar el juez:

- al síndico;- al letrado del síndico;- y al letrado del deudor.

La suma de las retribuciones de ellos no puede exceder el aludido tope.

El art. 266 sostiene que los honorarios son regulados sobre el monto del activo prudencialmente estimado por el juez o tribunal, en proporción NO INFERIOR AL 1% NI SUPERIOR AL 4%.

Además, las regulaciones no pueden exceder el 4% del pasivo verificado, ni ser inferiores a 2 sueldos del secretario de 1° instancia de la jurisdicción donde tramita el concurso.

Por último, si el activo supera los 100.000.000$, los honorarios no podrán exceder del 1% de dicho activo.

Hay que tener en cuenta, además, 2 reglas más:

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- retribución sostén: la que establece un PISO MÍNIMO O SOSTÉN, aplicable cuando, luego de realizados los cálculos pertinentes, el resultado arroja un importe inferior a 2 sueldos del secretario. En tal caso, en el monto de las regulaciones totales y en conjunto no puede ser menor a esos 2 sueldos.

- inexistencia de piso: la que obliga PERFORAR HACIA ABAJO cualquier importe que pudiera corresponder, en caso de que resultaren desproporcionados en relación a la importancia del trabajo realizado.

Regulación de honorarios EN CASO DE QUIEBRA LIQUIDADA.

La regulación de honorarios ante este supuesto corresponde al juez. El pago es a cargo del concurso, esto es, se satisface con el producido de la liquidación del activo falencial y con el rango preferencial de los gastos de conservación y justicia.

El total de honorarios que corresponda lo debe asignar el juez:

- al síndico;- al letrado del acreedor peticionario de la Q directa necesaria;- al letrado del deudor en caso de Q voluntaria;- al coadministrador;- al comité definitivo de acreedores, controlador de la liquidación

falencial;- y al letrado del síndico, cuando el patrocinio fuere considerado como

gasto de conservación y justicia.

El monto conjunto de los honorarios PUEDE OSCILAR ENTRE EL 4% Y EL 12% DEL ACTIVO REALIZADO. Esto último es el producto bruto de la liquidación de los bienes del activo, excluidos los bienes realizados mediante concurso especial, de cuyo producido sólo pueden detraerse los gastos y honorarios del art. 244.

La fijación de un porcentaje más alto o más bajo (dentro de esos límites, 4% y 12%) depende de distintas circunstancias del caso que el juez debe apreciar.

También debemos decir:

- retribución sostén: la que establece un piso mínimo, cuando aún el máximo de los porcentajes (12%) sobre el activo realizado arrojare un resultado inferior a 3 sueldos del secretario. En tal caso, el conjunto de honorarios no puede ser inferior a esos 3 sueldos.

- inexistencia de piso: obliga a perforar hacia abajo cualquier importe mínimo que pudiera corresponder, cuando se produjere una desproporción entre la retribución (que correspondería) y la importancia del trabajo realizado.

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Regulación de honorarios en caso de QUIEBRA CONCLUIDA POR AVENIMIENTO O POR PAGO TOTAL.

En este caso, se aplican las mismas reglas y porcentualidades que para la Q liquidativa, con 2 variaciones:

- la base de aplicación de los porcentajes es el VALOR PRUDENCIAL DEL ACTIVO NO REALIZADO, sumado al ACTIVO REALIZADO, si existieran ambos. En caso contrario, se tomará en cuenta uno u otro.

- la proporción de tareas efectivamente cumplidas es pauta específica de fijación del porcentaje (dentro del máximo y mínimo respectivos).

MONTO EN CASO DE EXTINCIÓN O CLAUSURA.

QUIEBRA CONCLUIDA POR PAGO TOTAL, VOLUNTARIAMENTE EFECTUADO POR EL DEUDOR:

SE APLICAN LAS MISMAS REGLAS QUE PARA EL CASO ANTERIOR:

- la base de aplicación de los porcentajes es el VALOR PRUDENCIAL DEL ACTIVO NO REALIZADO, sumado al ACTIVO REALIZADO, si existieran ambos. En caso contrario, se tomará en cuenta uno u otro.

- la proporción de tareas efectivamente cumplidas es pauta específica de fijación del porcentaje (dentro del máximo y mínimo respectivos).

QUIEBRA CONCLUIDA POR NO REAPERTURA DEL PROCEDIMIENTO CLAUSURADO POR FALTA DE ACTIVO Y QUIEBRA POR INEXISTENCIA DE ACREEDORES CONCURRENTES.

En este supuesto, no hay porcentualidades ni base de cálculo. Las remuneraciones de los profesionales y funcionarios se regulan judicialmente, atendiendo a la labor realizada. Pueden consumirse todos los fondos existentes, después de atendidos los créditos con privilegio especial y los demás gastos del concurso.

Regulación de honorarios en caso de CONTINUACIÓN DE LA EMPRESA.

En este caso, además de los honorarios que pudieran corresponder según los supuestos anteriores, se regulan en total para síndico y coadministrador HASTA EL 10% del resultado neto obtenido de esa explotación, no pudiendo computarse el precio de venta de los bienes del inventario.

Tal remuneración adicional está condicionada a la existencia de un saldo positivo en tal explotación.

Excepcionalmente, hay otras alternativas:

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1. 1 – pagar una cantidad determinada al coadministrador, sin depender del resultado neto o con posibilidad de superar la suma antes mencionada (es decir, + del 10%);

2. pagar periódicamente lo que sería la retribución total de síndico y del coadministrador por la continuación de la empresa.

LEYES LOCALES.

Estas no pueden aplicarse para regular honorarios cuya determinación estuviese prevista por la ley concursal. Ésta, por su especificidad y jerarquía nacional, prevalece sobre cualquier tipo de disposición local.

Los casos no previstos por la ley concursal deben resolverse atendiendo, en 1° lugar, a la aplicación analógica de sus disposiciones para casos similares y, luego, a la aplicación supletoria de leyes locales.

APELACIÓN.

Las regulaciones de honorarios son apelables por el titular de cada una de ellas y por el síndico.

En los supuestos del art. 265 incs. 1, 2 y 5 también puede apelar el deudor:

- al homologar el acuerdo preventivo;- al sobreseer los procedimientos por avenimiento;- al concluir por cualquier causa el procedimiento concursal o

de Q.

En los restantes, sin perjuicio de la apelación por los titulares, el juez debe remitir los autos a la alzada, la que puede reducir las regulaciones aunque el síndico no haya apelado. Además de la apelación que puede interponer cualquier acreedor, y el síndico, la alzada tiene potestad revisora de las regulaciones, pudiendo reducirlas o confirmarlas (no elevarlas si no ha mediado agravio del interesado), para lo cual debe remitirse al expediente en consulta, aunque nadie haya apelado.

FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DE LOS CONCURSOS.

Son funcionarios del concurso:

- SÍNDICO- COADMINISTRADOR- COMITÉ DE ACREEDORES

Evidentemente, esta enunciación es insuficiente, porque además existen:

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- EVALUADORES- MARTILLERO (en la subasta judicial)- ESCRIBANO

El hecho de que sean funcionarios significa que son los auxiliares del juez, y que tienen una tarea netamente pericial. Deben tener conocimiento del cargo que desempeñan. Y además, determina que el cargo asignado no puede ser rechazado, pero siempre existe la excepción en caso de que hubiera alguna causal fundada (enfermedad, suspensión de la matrícula, etc.).

El funcionario más importante es el síndico.

Las atribuciones que se confieren por medio de la ley a cada funcionario son indelegables, pero pueden tener colaboradores. La indelegabilidad de funciones procura evitar la corruptela de la delegación de la sindicatura o sustituciones de síndicos en personas sin intención de atender el juicio en el que resulten sorteadores, y con el sólo propósito de participar en la retribución con quien –de hecho- efectúa la labor delegada.

Los funcionarios no pueden renunciar intempestivamente a sus cargos, especialmente en el caso del síndico. La renuncia implicaría ser excluido de los demás procedimientos en los cuales esté interviniendo.

Excepciones:

- el COMITÉ DE ACREEDORES: el comité de acreedores no es alcanzado por algunas disposiciones. En primer lugar, no está obligado a constituirse, y esto tiene que ver con que carece de personería, no está reconocido como parte en ninguna de las etapas del procedimiento. Más aún, el juez puede designar a los miembros del comité y estos nunca aceptar el cargo, sin que por ello el juez pueda intimarlos a aceptar.

Además, cualquier acreedor, sin ser parte del comité, puede peticionar al juez:

- que impugne u observe los créditos;- que impugne u observe el informe general del síndico;- pueden pedir la subasta de los bienes con prenda o hipoteca.

Vale decir que los acreedores no necesitan del comité para poder intervenir en el juicio. Por eso es que, a diferencia del síndico, el comité no está obligado a ejercer la función, e inclusive no existe sanción para sus integrantes en caso de incumplimiento.

EL SÍNDICO.

Síndicos estudios y síndicos individuos: para los juzgados concursales cuya competencia se extienda sobre un territorio poblado por más de 200.000 hts., deben conformarse 2 clases de listas de síndicos:

- Categoría A: integrada por estudios de contadores.- Categoría B: integrada por contadores individuales.

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En caso de que el número sea inferior a 200.000, se pueden conformar solamente listas de la 2° categoría.

Solamente pueden ser síndicos individuos, o integrar estudios de síndicos, profesionales universitarios con el título de contador. Para los primeros se exige, además, 5 años de antigüedad en la matrícula; para los segundos, sólo la mayoría de los integrantes del estudio deben contar con esa antigüedad mínima.

Si bien el título profesional y la antigüedad son requisitos suficientes, hay otros elementos que se toman en consideración para asignar preferencia o prioridad a unos aspirantes sobre otros:

- antecedentes profesionales;- antecedentes académicos;- anterior experiencia en el ejercicio de sindicaturas concursales;- título universitario de postgrado de especialización en sindicatura

concursal.

DESIGNACIÓN DEL SÍNDICO.

La designación judicial del síndico en cada concurso quiebra se hace previo sorteo público dentro de la lista de la categoría A o B (según corresponda). De cada lista se van separando los ya designados en concursos o quiebras anteriores.

En los juzgados que contasen con listas de síndicos de ambas categorías, la designación del síndico de una u otra categoría la adopta el juez en el auto de apertura concursal o en la declaración de quiebra, y es inapelable.

Las pautas para designar síndico estudio con la complejidad y la magnitud del concurso en cuestión.

Cada cámara de apelaciones tendrá 5 síndicos titulares y 10 suplentes. Los suplentes solamente pueden ejercer la sindicatura durante las licencias concedidas a los titulares y en los casos de excusación de aquéllos.

Cuando en la lista de titulares se produce una vacante definitiva, un suplente pasa a convertirse en titular y, como tal, es reputada hasta el fin de vigencia de las listas (4 años) para los futuros sorteos.

Quiebra indirecta y quiebra declarada estando pendiente de cumplimiento el acuerdo:

Como regla general, el síndico del concurso preventivo continúa siendo síndico en la quiera indirecta, sin necesidad de nueva designación ni de confirmación judicial de dicho cargo.

Es la excepción a tal regla la quiebra indirecta declarada por incumplimiento del acuerdo preventivo, caso en el cual debe designarse un síndico nuevamente.

Sindicatura plural:

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La posibilidad de designar más de 1 síndico para el mismo proceso concursal se vincula a la magnitud y complejidad de éste, lo que cabe apreciar el juez de acuerdo a las circunstancias de cada caso.

Es facultad del magistrado hacer o no uso de esta posibilidad y, en su caso, reglamentar el rol que ha de tener cada funcionario, sus responsabilidades, retribución, etc.

FUNCIONES:

- encargado de vigilar la administración de los bienes que realiza el deudor;

- administrador de los bienes del fallido;- dirigir el proceso de verificación de los créditos; recepción a

los pedidos de verificación; actualización del legajo de cada crédito;

- emitir opinión sobre impugnaciones y observaciones de los créditos;

- realizar el informe general referido a todos los aspectos concursales;

- agrupamiento y clasificación de los acreedores.

IRRENUNCIABILIDAD.

En caso de renuncia al ejercicio de la sindicatura, la aceptación debe ser decidida por la cámara de apelaciones, en razón de ser ella quien lleva las listas para designación de síndicos y, asimismo, por el efecto extensivo de la renuncia a todas las sindicaturas que estuviera desempeñando el renunciante.

Pese a esta posibilidad de renuncia (o excusación), el funcionario no puede dejar la función en forma intempestiva, sino que debe esperar a que asuma el cargo el reemplazante.

REMOCIÓN.

Las causales de remoción pueden ser:

- negligencia- falta grave- mal desempeño- actuación dolosa

Las sanciones impuestas deben ser proporcionales a la conducta que se reprocha, a la entidad de las consecuencias y a los antecedentes del autor. Por ello, pueden graduarse –según las circunstancias del caso- desde un APERCIBIMIENTO (mínimo) hasta la REMOCIÓN (máximo). La MULTA es una sanción intermedia.

También se pueden aplicar REDUCCIONES PORCENTUALES DE LOS HONORARIOS, que no se aplican como sanción autónoma sino que sólo proceden como accesorias en caso de remoción.

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Decidida por el juez la remoción, esta resolución es apelable; pero el magistrado puede disponer cautelarmente la suspensión del síndico en cuestión hasta tanto se resuelva el recurso.

RECUSACIÓN O EXCUSACIÓN.

En caso de que exista parentesco entre la persona del síndico y el fallido, el síndico resulta desplazado definitivamente del concurso de que se trata, y debe designarse uno nuevo.

Si el síndico se encuentra en esta situación respecto de un acreedor, el síndico resulta desplazado sólo para dictaminar sobre pretensiones del acreedor con quien le cabe la causal excusatoria; se nombra un síndico ad hoc para reemplazar al síndico natural exclusivamente en las intervenciones que a éste corresponderían relacionadas con la pretensión del acreedor con quien se excusa.

Las causales de recusación y excusación de los síndicos concursales son las mismas que permiten el desplazamiento de los magistrados judiciales, para lo cual hay que remitirse a las leyes procesales del lugar del juicio del concurso.

LICENCIAS.

Las licencias sólo se conceden por motivos que impidan temporariamente el ejercicio del cargo. No pueden ser superiores a los 2 meses por año corrido. Las otorga el juez, con apelación en caso de denegación.

ASESORAMIENTO PROFESIONAL.

El síndico no necesita autorización judicial previa para:

- contratar la prestación de asesoramiento profesional en materia que exceda su competencia;

- o actuar con patrocinio letrado.

En cuanto a la remuneración de los distintos profesionales, la regla general es que los honorarios son a cargo del síndico. Dicha regla, empero, no es aplicable en todas las situaciones, ya que hay casos en los que, por aplicación de reglas concursales específicas, se exceptúa de dicho principio general:

- cuando el síndico hubiera requerido autorización judicial para su contratación y se hubiera dispuesto que los honorarios corren a cargo del concurso;

- los honorarios del letrado patrocinante del síndico no son a cargo de éste cuando el juez los considerara gastos de conservación y justicia.

ACTUACIÓN PERSONAL. ALCANCE.

Cuando la sindicatura es desempeñada por un estudio, la actuación la asumen una o varias personas físicas, a quienes expresamente se debe individualizar en cada concurso. Sólo el o los individualizados pueden

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actuar en el concurso en cuestión, y ni siquiera pueden ser reemplazados por otros integrantes del estudio sin autorización judicial (que se concede por causa justificada).

No obstante ello, la torpe actuación de cualquiera de los indicados, que pudiese dar lugar a responsabilidades y sanciones, alcanza al estudio, y no sólo al autor del obrar determinante de la sanción o a los profesionales autorizados para ese concurso en particular.

Puede designarse apoderado para actuaciones que tramitan fuera del tribunal concursal. En tal caso, el juez puede hacerlo con cargo a gastos del concurso: esto significa que la retribución de aquél ha de percibirse con fondos de la liquidación falencial.

LOS COADMINISTRADORES.

El coadministrador en funcionario de la Q, que puede ser designado para actuar juntamente con el síndico cuando se dispone la continuación de la explotación empresarial luego de la Q.

La designación de este funcionario la hace el juez de la Q, en la resolución que autoriza continuar la explotación de la empresa por parte del fallido.

El rol del coadministrador debe ser desempeñado por un sujeto graduado universitario en administración de empresas o por persona especializada en el ramo del establecimiento o empresa.

LOS EVALUADORES.

En principio, pueden ser evaluadores:

- banco de inversión- entidades financieras autorizadas por el Bco. Central, y- estudios de auditoría con más de 10 años de antigüedad

Su función primera es asignar un valor a las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada, a fin de que el juez decida al respecto.

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