como estrategia para la formalización de las relaciones

Como estrategia para la formalización de lasrelaciones laborales se ha incluido dentro detodos los estudios sectoriales instrumentosde recolección y análisis que respondan a laidentificación de prácticas de tercerizaciónlaboral e intermediación laboral ilegal, con lafinalidad de identificar la situación actual deestos trabajadores y empezar a ejecutar lasdistintas estrategias para la formalización, lascuales se concretan en:

2. Rastreo legislativo y jurisprudencial sobre la normatividad que existe en la actualidad para identificar y prohibir prácticas ilegales de tercerización y normas para la materialización de acuerdos de formalización.

3. Rastreo a las decisiones administrativas de los inspectores laborales del Ministerio de Trabajo dirigidas a la identificación y prohibición de prácticas ilegales de tercerización, si han habido y de que forma se han llevado a cabo acuerdos de formalización.

4. Como estrategia jurídico política seconstruirán unos criterios desde la jurisprudenciade las altas cortes (Corte Suprema de Justicia,Consejo de Estado, Corte Constitucional) y OIT,para la identificación de actividades misionales ypermanentes que no se pueden tercerizar y quepor el contrario deben ser desarrolladasdirectamente por las empresas mediantetrabajadores directos contratados laboralmente,estos criterios servirían como base para llevar acabo acciones jurídicas y para participar enespacios de deliberación de políticas deformalización laboral.

5. Asesoría a los sindicatos nuevos y a losque están en proceso de renovación ycrecimiento para que estatutariamentepermitan la afiliación de trabajadorestercerizados a la organización sindical, con lafinalidad de que mediante estrategias dedialogo social en los proceso de negociacióncolectiva se puedan llevar a cabo acuerdos deformalización con el empleador.

6. Asesoría y acompañamiento para que lasorganizaciones sindicales de industria,presenten pliegos de peticiones en lasempresas tercerizadoras, llevando a caboacciones administrativas ante el Ministerio deTrabajo en los casos en los que lastercerizadoras se niegan a iniciar procesos denegociación colectiva.

7. Se preparan acciones jurídicas y administrativaspara la formalización de las relaciones laboralescon distintas acciones como querellasadministrativas ante el Ministerio de Trabajo portercerización laboral, demandas laborales porcontrato realidad donde se solicita la formalizaciónlaboral en casos individuales, demanda deinconstitucionalidad a normas del código decomercio, por el uso ilegal de la figura decorretaje, que en la actualidad es usada para laintermediación laboral ilegal.

UNA CONCEPTUALIZACIÓN DE LO MISIONAL

PERMANENTE DESDE LAS ALTAS CORTES, LA OIT Y LA SOCIOLOGÍA DEL TRABAJO

Ley 1429 Artículo 63. Parágrafo 1.

«el personal requerido en t “El personal requerido en todainstitución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollode las actividades misionales permanentes no podrá estarvinculado a través de Cooperativas de Servicio de TrabajoAsociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otramodalidad de vinculación que afecte los derechosconstitucionales, legales y prestacionales consagrados en lasnormas laborales vigentes.”

¿Se requeriría demostrar que se vulneran derechos laboralespara determinar la ilegalidad de la triangulación?

Riesgos de la intermediación:

Encubrimiento de relaciones laborales directas

Beneficiario del servicio

Solidaridad

Relaciones laborales ilegales

Relaciones laborales indirectas ilegales

(Tercerización ilegal)

Temporalidad/

habitualidad

Propio del objeto

Igualdad

Funcional

Integración organizacional

Subordinación

Función de dirección

Supervisión

Suministro de

herramientas

Exclusividad material

Beneficiario del servicio/ solidaridad


Preparación de

maquinaria esencial

Etapa de proceso

industrial

Conexidad

Control por el objeto

Injerencia en la selección de personal

Contraste de objetos

Similitud de objetos

Realidad en el objeto

Uso ilegal de ESTs

Continuidad

Actividades paralelas.

Relaciones laborales directas

ilegales

Uso ilegal de contrato de

prestación de servicios

Funcional

Igualdad

Temporalidad/

habitualidad

Subordinación

Excepcionalidad

Continuidad contractual

Uso ilegal de otros contratos

civiles y comerciales

Lo misional permanente

Subordinación


Control por el objeto

Injerencua en la selección de personal

Contraste de objetos

Uso de recursos

Violación de la igualdad por unidad de empresa

Similitud de obbjetos

Realidad en el objeto

Uso de recursos

Condición en el objeto

Exclusión de la

prohibición

Exclusión de la

prohibición

Lo misional permanente

Grupo empresarial

(económico o contractual)

CONCEPTUALIZACIÓN DE LO MISIONAL PERMANENTE DESDE LAS ALTAS CORTES, LA OIT Y LA SOCIOLOGÍA DEL TRABAJO

INDICADOR

TEMPORALIDAD/ HABITUALIDAD

Si la actividad es requerida demanera continua o habitual por elente público o privado, es decarácter misional permanente.

Corte Constitucional. Sentencia C-614 de 2009.

Consejo de Estado. Sentencia del 21de febrero de 2002, radicado 3530-2001. Sentencia del 25 de enero de2001, radicado 1654-2000.

Corte Suprema de Justicia. Salalaboral. Sentencia del 21 de abril de2004. Radicado No. 22426.

CRITERIO:

MISIONAL

PERMANENTE

RELACIONES LABORALES INDIRECTAS ILEGALES(TERCERIZACIÓN ILEGAL)

INDICADORPROPIO DEL OBJETO O ESENCIAL PARA SU DESARROLLOEngloba los indicadores deconstrucción, preparación omantenimiento de maquinaria esencial,etapa de proceso industrial yconexidad.Corte Suprema de Justicia. Sala laboral.Sentencia del 22 de septiembre de2004, radicado 23063. Sentencia del 10de marzo de 2009, radicado 27623.Corte Suprema de Justicia. Sala laboral.Sentencia de agosto 30 de 2005.Radicado No. 25505. M.P. EduardoLópez Villegas y Luis Javier OsorioLópez. Sentencia del 25 de mayo de1968.Corte Suprema de Justicia. Sala laboral.Sentencia de marzo 1 de 2011.Radicado No. 40932.

CRITERIO:

MISIONAL

PERMANENTE

RELACIONES LABORALES INDIRECTAS ILEGALES(TERCERIZACIÓN ILEGAL)

INDICADORIGUALDAD

Si una actividad externalizada esdesarrollada en sus mismascaracterísticas por empleadosdirectamente vinculados con el entepúblico o privado, es una funciónmisional permanente.

Corte Constitucional. Sentencia C-614 de2009.

Consejo de Estado. Sentencia del 6 deseptiembre de 2008, radicado 2152-062.Sentencia del 18 de mayo de 2006,radicado 1553. Sentencia del 26 de enerode 2006, radicado 0735-05. Sentenciadel 29 de septiembre de 2005, radicado2990-05. Sentencia del 13 de marzo de2008, radicado 0087-07

CRITERIO:

MISIONAL

PERMANENTE

INDICADORFUNCIONALSi la función o actividad constacomo propia de la entidad públicaen el reglamento, la ley o laconstitución, o en la plataformacorporativa o los estatutos de unaentidad privada, esta es misionalpermanente. Asimismo, si ha sidoestablecida como tal en laconvención colectiva o se hayacalificado así por sentencia jurídicao resolución de autoridadcompetente.Corte Constitucional. Sentencia C-614 de 2009.Consejo de Estado. Sentencia del 21de agosto de 2003, radicado 0370-2003. Sentencia del 10 de agosto de2006, radicado 4096-03.

CRITERIO:

MISIONAL

PERMANENTE

INDICADOR

INTEGRACION ORGANIZACIONAL

Si se desarrolla una actividad quees parte integrante de laestructura organizacional yadministrativa de la entidadbeneficiaria del servicio, lamisma es misional permanente.

Doctrina de la OIT.

Corte Suprema de Justicia.Sentencia del 24 de abril de2012, radicado 39600. Sentenciadel 22 de abril de 2005, radicado23669

CRITERIO:

MISIONAL

PERMANENTE

INDICADORFUNCION DE DIRECCIONSi la labor realizada consiste en darórdenes o emitir directrices sobre eldesarrollo de actividades misionales ypermanentes es, será esta en sí mismamisional permanente.

Las funciones administrativas propiasde la entidad deberían estar previstasen la planta de personal. No es posibleejercer una actividad de dirección sinque exista subordinación.Consejo de Estado. SecciónSegunda. Sentencia del 23 de juniode 2005, radicado 245-03.Sentencia del 18 de mayo de 2006,radicado 1553.Corte Suprema de Justicia. Salalaboral. Sentencia del 10 de octubrede 2005, radicado 24057.

CRITERIO:

SUBORDINACION

INDICADORSUPERVISIONSi la organización tiene laposibilidad o realiza supervisiónefectiva sobre la ejecución de laactividad, es indicio de que lamisma es relevante para eldesarrollo de su objeto y en estamedida, puede ser misionalpermanente. De esta manera,respecto de quien supervisa lascondiciones de trabajo sería posibledeterminar la existencia de unarelación laboral directa.

Doctrina de la OIT

Corte Suprema de Justicia. Sala deCasación Laboral. Sentencia del 25de mayo de 2010, radicado No.35790

CRITERIO:

SUBORDINACION

INDICADOR

SUMINISTRO DE HERRAMIENTAS

Si el beneficiario del servicioproporciona herramientas,materiales o maquinaria para larealización de la actividad,podría ésta ser misionalpermanente.

Doctrina de la OIT.

Corte Suprema de Justicia.Sentencia del 24 de abril de2012, radicado 39600. Sentenciadel 22 de abril de 2005, radicado23669

CRITERIO:

SUBORDINACION

INDICADOR

EXCLUSIVIDAD MATERIAL

Si la actividad desarrollada representauna proporción importante o latotalidad de tiempo e ingresos deltrabajador, podría esta ser misionalpermanente en tanto requiere demanera continuada la disponibilidadexclusiva de la fuerza de trabajo.

Doctrina de la OIT.

Corte Suprema de Justicia. Sentencia del25 de mayo de 2010, radicado No.35790. Sentencia del 8 de febrero de2006, radicado 25729.

Consejo de Estado. Sección Segunda.Sentencia del 18 de mayo de 2006,radicado 1553. Sentencia del 22 dejunio de 2006, radicado 5846.

CRITERIO:

SUBORDINACION

INDICADOR

BENEFICIARIO DEL SERVICIO

Si el ente económico ha podidodesarrollar la actividad por sí mismo yhaciendo uso de sus recursos pero laexternaliza, que sea el beneficiario delservicio implica el desarrollo deactividades misionales y permanentes.

Corte Suprema de Justicia. Sentencia del15 de septiembre de 1993. Radicado5.898. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.Ver, asimismo, la sentencia del 2 defebrero de 1996, radicado 7942 delmismo magistrado.

Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral.Sentencia del 1 de marzo del 2010.Radicado 35864. M.P. Gustavo JoséGnecco Mendoza.

CRITERIO:

BENEFICIARIO

DEL SERVICIO

-

SOLIDARIDAD

INDICADOR

PREPARACION DE MAQUINARIAESENCIAL

Si la actividad realizada consiste en lapreparación o construcción demaquinaria y equipos necesarios pararealizar una función misionalpermanente, aunque seanexcepcionales, o en realizarmantenimiento de los mismos, sonestas labores misionales o permanentesy se entienden como parte del objeto dela entidad beneficiaria.

Este indicador representa un girojurisprudencial positivo que dio lajurisprudencia de la Corte Suprema deJusticia. Sentencia del 22 de septiembrede 2004, radicado 23063. Sentencia del10 de marzo de 2009, radicado 27623.

CRITERIO:

BENEFICIARIO

DEL SERVICIO

-

SOLIDARIDAD

INDICADOR

ETAPA DE PROCESO INDUSTRIAL

Si la actividad desarrollada secomprende dentro del procesoindustrial, es misionalpermanente, entre ellas, lasfunciones de distribución ymercadeo.

Corte Suprema de Justicia. Salalaboral. Sentencia de agosto 30de 2005. Radicado No. 25505.M.P. Eduardo López Villegas yLuis Javier Osorio López.Sentencia del 25 de mayo de1968.

CRITERIO:

BENEFICIARIO

DEL SERVICIO

-

SOLIDARIDAD

INDICADOR

CONEXIDAD

Si las actividades realizadas sonconexas a las claramentemisionales permanentes, sonparte integrante de las mismasen tanto adquieren vocación depermanencia.

Corte Suprema de Justicia. Salalaboral. Sentencia de marzo 1 de2011. Radicado No. 40932.

CRITERIO:

BENEFICIARIO

DEL SERVICIO

-

SOLIDARIDAD

Si el empleador tiene una mayor posibilidad deejercer control sobre las actividades, puede queestas sean el de misionales permanentes.

El empleador tiene una mayor posibilidad deejercer control sobre actividades misionales ypermanentes, en virtud de sus capacidadestécnicas, los protocolos fijados y su experticia,por lo que es más amplio el espectro deposibilidades de control sobre la actividadexternalizada que en la realidad es misionalpermanente del beneficiario.

Corte Suprema de Justicia. Sala laboral.Sentencia de marzo 1 de 2011, radicado No.40932. Sentencia de marzo 14 de 2003,radicado N° 19047. Sentencia del 25 de mayode 2010, radicado No. 35790. Sentencia del 24de abril de 2012, radicado 39600. Sentenciade marzo 1 de 2011, radicado No. 40932.

Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentenciadel 15 de junio de 2006, radicado 2603.Sentencias del 7 de abril de 2005, radicado2152; del 6 de marzo de 2008, radicado 4312;del 30 de marzo de 2006, radicado 4669; del14 de agosto de 2008, radicado 157-08.

CRITERIO:

CONTROL

POR EL

OBJETO

Si el beneficiario del servicio tienela posibilidad de intervenir en laselección del personal requeridoen razón al campo o especialidadde su objeto, las actividades queserán desarrolladas sonmisionales y permanentes.

Analizar la modalidad de pruebasy exámenes y el conocimientoespecializado que busque medir.Las posibilidades del enteproductivo para testearconocimientos técnicos yespecializados por sí mismasolamente puede derivarse de quese trate de una función misional ypermanente.

Corte Suprema de Justicia. Salalaboral. Sentencia del 25 de mayode 2010, radicado No. 35790.

CRITERIO:

INJERENCIA EN

LA SELECCIÓN

DE PERSONAL

INDICADOR

SIMILITUD DE OBJETOS

Si los objetos sociales del entebeneficiario del servicio y deaquel a través del cual seexternalizó la función presentanuna igualdad total o parcialformal, las realizadas por elsegundo se corresponden conactividades misionales opermanentes.

Corte Suprema de Justicia.Sentencia del 10 de octubre de1997, radicado 9881. M.P.Francisco Escobar Henríquez.

CRITERIO:

CONTRASTE

DE OBJETOS

INDICADORREALIDAD EN EL OBJETOLas actividades pueden sermisionales permanentes poridentidad de objetos socialesvistos estos en la realidad; porello deben examinarse lasactividades realmentedesarrolladas más allá de lasestrictamente establecidas en losobjetos sociales.Corte Suprema de Justicia.Sentencias del 22 de septiembrede 2004, radicado 23063 y del 2de junio de 2009, radicado33082. M.P. Gustavo José GneccoMendoza. Sentencia del 10 demarzo de 2009. Radicado 27623.M.P. Eduardo López Villegas

CRITERIO:

CONTRASTE

DE OBJETOS

INDICADORCONTINUIDADSi una función se desarrolló por unaEST superando el límite del tiempo porel cual el usuario puede hacer uso deesta figura legal en los casosexpresamente señalados por la ley, setratará de actividades misionales ypermanentes en tanto el enteeconómico tiene una necesidadconstante de tales servicios.Corte Suprema de Justicia. Sentenciasdel 24 de abril de 1997, radicado 9435,M.P. Francisco Escobar Henríquez; del21 de febrero de 2006, radicado 25717,M.P. Carlos Isaac Nader; del 15 deagosto de 2006, radicado 26605, M.P.Gustavo José Gnecco Mendoza; del 15de agosto de 2006, radicado 26605.M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza; del26 de octubre de 1998. Radicado 6038;del 24 de abril de 1997, radicado 9435,M.P. Francisco Escobar Henríquez.

CRITERIO:

USO ILEGAL

DE EST´S

INDICADOR

ACTIVIDADES PARALELAS

Que el empleado en misióndesarrolle por orden del entebeneficiario del servicio laboresno incluidas en el contrato, es unindicio de que puede estarhaciendo uso de esta figura pararealizar intermediación ilegal yexternalizar funciones misionalesy permanentes.

Corte Suprema de Justicia.Sentencia del 12 de marzo de1997. Radicado 8978. M.P. JoséRoberto Herrera Vergara. Sinsalvamento de voto.

CRITERIO:

USO ILEGAL

DE EST´S

INDICADOR

FUNCIONAL

IGUALDAD

TEMPORALIDAD / HABITUALIDAD

AUSENCIA DE AUTONOMIA(SUBORDINACION )

EXCEPCIONALIDAD

Si la actividad externalizada no esnueva o de carácter excepcionalpara la entidad pública o privada, esmisional o permanente.

CRITERIO: USO

ILEGAL DEL

CONTRATO DE

PRESTACION

DE SERVICIOS

RELACIONES LABORALES DIRECTAS ILEGALES

INDICADOR

EXCEPCIONALIDAD

Si la actividad externalizada no esnueva o de carácter excepcionalpara la entidad pública o privada, esmisional o permanente.

Corte Constitucional. Sentencia C-614 de 2009.

Consejo de Estado. SecciónSegunda. Sentencia del 21 defebrero de 2002, radicado 3530-2001. Sentencia del 25 de enero de2001, radicado 1654-2000.

Corte Suprema de Justicia. Salalaboral. Sentencia del 21 de abril de2004. Radicado No. 22426.

CRITERIO: USO

ILEGAL DEL

CONTRATO DE

PRESTACION

DE SERVICIOS


INDICADORCONTINUIDAD CONTRACTUALSi la actividad se desarrolló haciendo uso de lacontratación sucesiva, es misional permanenteen tanto se demuestra su requerimientocontinuo. La brevedad de los interregnos entreuno y otro contrato complementa esta noción.

En el caso del sector público, cuando sepermite la externalización temporal porredistribución de funciones debido a laexcesiva carga laboral del personal de planta,la entidad está obligada a crear el cargo.

Corte Constitucional. Sentencia C-614 de2009.Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentenciadel 21 de agosto de 2003, radicado 0370-2003.Corte Suprema de Justicia. Sala laboral.Sentencia del 7 de febrero de 2012, radicado38863. Sentencia del 1º de marzo de 2011,radicado 40932.

CRITERIO: USO

ILEGAL DEL

CONTRATO DE

PRESTACION

DE SERVICIOS


Ante la utilización ilegal de otrasformas contractuales para eludirresponsabilidades y cargasprestacionales con los trabajadores oafectar sus derechos laboralescolectivos, es pertinente utilizaralgunos de los criterios con susindicadores y algunos indicadoresadicionales analizados como aplicacióndel principio de primacía de la realidad.Son estos los siguientes: Criterio de lomisional permanente, subordinación,beneficiario del servicio, control por elobjeto, injerencia en la selección depersonal, contraste de objetos, uso derecursos, exclusión de la prohibición.

CRITERIO: USO

ILEGAL DE

OTROS

CONTRATOS

CIVILES Y

COMERCIALES


INDICADOR


Si los objetos sociales del enteque ejerce control y de aquelsubordinado presentan unaigualdad total o parcial formal,las actividades desarrolladas son“similares”.

Corte Suprema de Justicia.Sentencia del 16 de diciembre de2009, radicado 32212. M.P.Gustavo José Gnecco Mendoza.

CRITERIO:

VIOLACION DE

LA IGUALDAD

POR UNIDAD

DE EMPRESA


INDICADOR

REALIDAD EN EL OBJETO

USO DE RECURSOS

Si una de las entidades hace uso derecursos, redes y sistemas deinformación de la otra entidad o sutalento humano, las actividades porestas desarrolladas son de carácter“conexo” y “complementario”.

Corte Suprema de Justicia.Sentencia del 16 de diciembre de2009, radicado 32212. M.P.Gustavo José Gnecco Mendoza.

CRITERIO:

VIOLACION DE

LA IGUALDAD

POR UNIDAD

DE EMPRESA


INDICADOR

CONDICION EN EL OBJETO

Si el carácter de conexas ocomplementarias de las actividadesdesarrolladas por las entidadesmaterialmente subordinadas es unrequisito estipulado por la compañíamatriz para constituir o participareconómicamente en las primeras,entonces realizan en efecto,actividades conexas ocomplementarias.

Corte Suprema de Justicia. Sentenciadel 31 de agosto del 2010, radicado32060. M.P. Gustavo José GneccoMendoza.

CRITERIO:

VIOLACION DE

LA IGUALDAD

POR UNIDAD

DE EMPRESA


INDICADOR

EXCLUSION DE LA PROHIBICION

Así la ley prohíba la realizaciónde ciertas funciones y se cree ocontrate con otra empresa paradesarrollarlas, no se excluye poresta prohibición el carácter desimilares, complementarias oconexas que puedan tener susactividades.

Corte Suprema de Justicia.Sentencia del 16 de diciembre de2009. Radicado 32212. M.P.Gustavo José Gnecco Mendoza.

CRITERIO:

VIOLACION DE

LA IGUALDAD

POR UNIDAD

DE EMPRESA


INDICADOR


REALIDAD EN EL OBJETO

USO DE RECURSOS

CONDICIÓN EN EL OBJETO

EXCLUSIÓN DE LA PROHIBICIÓN

CRITERIO:

GRUPO

EMPRESARIAL

(ECONOMICO O

CONTRACTUAL)


como estrategia para la formalización de las relaciones

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