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COMISION FEDERAL DE

COMPETENCIA

Pleno Irkon Holdings, S.A. de C.V. y otras

Recurso de reconsideración Expediente No. RA-027-2011

México, Distrito Federal, a veintitrés de febrero de dos mil doce.- Visto el recurso de reconsideración interpuesto por el representante legal de Irkon Holdings, S.A. de C.V., Comercio para el Desarrollo Mexicano, S.A. de C.V. y Maquinaria, Carros y Camiones, S.A. de C.V., el primero de diciembre de dos mil once, registrado bajo el número de expediente al rubro indicado, en contra de la resolución dictada en el expediente DE-032-2006, del trece de octubre de dos mil once. Con fundamento en lo dispuesto por los artículos 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 1°,2°,3°,23,24, fracciones IV y XIX, 25, Y 39 de la Ley Federal de Competencia Económica, 1,3, Y 71 de su Reglamento, así como 1, 8, fracción 1, 13, 14, fracción VIII, y 15 del Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia, en la sesión celebrada el día de hoy, el Pleno de esta Comisión Federal de Competencia resolvió de acuerdo a los antecedentes, consideraciones de derecho y resolutivos que a continuación se expresan.

GLOSARIO

Para facilitar la lectura de la presente resolución se utilizarán los siguientes acrónimos:

Apasco

CANACEM

CDM

Cemex

CFC o Comisión

CFPC

Cruz Azul

Denunciantes

DOF

Emplazados

GCC

Irkon

Lafarge

LFCE

Holcim Apasco, S.A. de C.V.

Cámara Nacional del Cemento.

Comercio para el Desarrollo Mexicano, S.A. de C.V.

Cemex México, S.A. de C.V.

Comisión Federal de Competencia.

Código Federal de Procedimientos Civiles, aplicable supletoriamente en términos del artículo 34 bis, último párrafo, de la LFCE y 1 ° del RLFCE.

Cooperativa La Cruz Azul, S.c.L.

Irkon, CDM y MCC.

Diario Oficial de la Federación.

Cemex, Cruz Azul, Apasco y Moctezuma.

GCC Cemento, S.A. de C.V.

Irkon Holdings, S.A. de C.V.

Lafarge Cementos, S.A. de C.V.

Ley Federal de Competencia Económica.

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LFRASP

LFTAIPG

MCC

Moctezuma

OPR

PJF

RICFC

RLFCE

SJF



Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos.

Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental.

Maquinaria, Carros y Camiones, S.A. de C.V.

Corporación Moctezuma, S.A.B. de C.V.

Oficio de probable responsabilidad.

Poder Judicial de la Federación.

Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia.

Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica, vigente al inicio del procedimiento al rubro indicado, de conformidad con el cuarto transitorio del RLFCE publicado en el DOF el doce de octubre de dos mil siete.

Semanario Judicial de la Federación.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El once de agosto de dos mil seis, Irkon, CDM y MCC presentaron ante esta Comisión una denuncia en contra de Cemex, Apasco, Cruz Azul, GCC, Lafarge y Moctezuma, por la posible comisión de prácticas monopólicas absolutas cometidas en el mercado nacional de cemento gris, también conocido como cemento Portland.

SEGVNDO.- El dieciséis de agosto de dos mil seis se emitió el acuerdo de admisión a trámite de la denuncia, bajo el número de expediente DE-032-2006 y el día veinticinco del mismo mes y año se publicó en DOF el extracto del acuerdo de inicio de la investigación por prácticas monopólicas absolutas en el mercado de la producción, distribución y comercialización de materiales para la construcción en el territorio nacional.

TERCERO.- El veinticuatro de marzo de dos mil nueve, el Secretario Ejecutivo de la Comisión emitió el acuerdo de conclusión del periodo de investigación.

CVARTO.- Una vez analizada la información proporcionada y recabada durante la etapa de investigación, el veinticinco de marzo de dos mil nueve, se emitió el OPR, mediante el cual se

~ determina la probable responsabilidad de Cemex, Apasco, Cruz Azul y Moctezuma por haber 'Q.; inc.UrridO en la probable comisión de prácticas monopólicas violatorias del artículo 9°, fracciones 1 1 y I1I, de la LFCE, consistentes en los acuerdos celebrados entre estas cuatro empresas

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participantes en la industria del cemento con el objeto y efecto de fijar o concertar los precios del cemento a nivel de cada plaza o región, definir y dar estabilidad a las participaciones de mercado y segmentar el mercado por territorio, a nivel regional, y por cartera de clientes.

QUlNTO.- Los días diecinueve, veinte y veintiuno de mayo de dos mil nueve, los emplazados presentaron sus escritos de contestación al OPR 1

SEXTO.- Por acuerdo de veinte de noviembre de dos mil nueve, se tuvo por integrado el expediente a partir de esa misma fecha. Asimismo en dicho acuerdo se informó a las partes que el procedimiento en el expediente de origen DE-032-2006 quedaba suspendido en virtud de lo siguiente:

U(. . .) TERCERO.- Se tiene por integrado el expediente al rubro citado el veinte de noviembre de dos mil nueve, para los efectos a que se refiere el artículo 33, fracción VI, de la LFCE. Sin embargo, se les señala a los emplazados que el plazo de cuarenta días previsto en el precepto legal enunciado se encuentra suspendido, toda vez que el H. Juzgado Décimo Segundo de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, en los autos del incidente de suspensión fI 59/2009, concedió la suspensión definitiva a Cemex, para el efecto de que:

"(oo.) la autoridad responsable Director General de Asuntos Jurldicos de la Comisión Federal de Competencia Económica {sic}, se abstenga de dictar resolución en el referido procedimiento administrativo, esto es, la autoridad responsable deberá continuar con el procedimiento pero abstenerse de dictar resolución en el mismo, pues de llegar a dictarla se dejarla a la parte quejosa inaudita y el dictado podrla dejar sin materia el presente juicio de amparo, ocasionando a la parte demandante perjuicios de dificil reparación. "

En cumplimiento a lo ordenado, se les informa a los emplazados que el plazo previsto en el artículo 33, fracción VI de la LFCE para resolver el presente procedimiento queda suspendido, hasta en tanto se dicte sentencia ejecutoria en el juicio principal promovido por la quejosa en el juicio de amparo 1159/2009, tal y como lo ordenó el H. Juzgado Décimo Segundo de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal. (. . .)"

SÉPTIMO.- El veintiuno de enero de dos mil diez, se notificó a esta Comisión que el H. Juzgado Tercero de Distrito en Materia Administrativa en el Estado de Nuevo León, en los autos del incidente de suspensión 221/2009,2 concedió la suspensión definitiva a Cemex, para el efecto de que:3

1 Cemex y Apasco presentaron su contestación el diecinueve de mayo de dos mil nueve. Cruz Azul presentó su contestación el veinte de mayo de dos mil nueve; un día después, el veintiuno de mayo de dos mil nueve, presentó un complemento a su contestación. Moctezurna presentó su contestación el diecinueve de mayo de dos mil nueve; el veintiuno de mayo del año en curso presentó un escrito mediante el cual perfecciona algunas de las pruebas ofrecidas en su contestación y ofrece dos nuevas pruebas. 2 Amparo promovido en contra del Oficio de Probable Responsabilidad emitido en el expediente citado al rubro. 3 Este amparo fue retumado a los Juzgados de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal y del cual

\ L\.;~. .C.~O~CiÓ el Juzgado Décimo Segundo de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, bajo el número \¡ , ¡¡t07/201O.

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"(. . .) sin paralizar el procedimiento DE-32-2006, que lleva a cabo la Comisión Federal de Competencia, dicha autoridad se abstenga de dictar sentencias [sic} hasta en tanto se resuelva el juicio de amparo, es decir, cause ejecutoria la sentencia constitucional; ello, toda vez que de dictarse resolución definitiva en el procedimiento de origen del cual deriva el acto reclamado, se ocasionaría un cambio en la situación jurídica que vuelve improcedente el juicio de garantías, en términos de la fracción X del artículo 73 de la Ley de Amparo . ..

OCTAVO.- El cinco de marzo de dos mil diez, en cumplimiento la ejecutoria del H. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, al resolver el amparo en revisión radicado en el expediente 483/2009 que confirmó la diversa emitida en el expediente 1159/2009 por el H. Juzgado Décimo Segundo de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, se determinó:

"(. . .) al ser fundado el concepto de violación hecho valer por la quejosa, lo procedente es conceder el amparo y protección de la Justicia Federal, en contra del acto reclamado a la autoridad responsable Director General de Asuntos Jurídicos de la Comisión Federal de Competencia Económica, para el efecto de que deje insubsistente el acuerdo de dieciséis de junio de dos mil nueve, únicamente en la parte relativa al desechamiento al incidente de impedimento y emita otro debidamente fundado y motivado, en el que provea sobre la admisión del incidente planteado: conforme a la tramitación prevista en el Código Federal de Procedimientos Civiles, con lo estará dando cumplimiento al fallo

protector. (. . .)" [Énfasis aftadido]

Se emitió un acuerdo que admitió el incidente de recusaClOn a que se hace referencia en el antecedente sexto de la presente resolución. Asimismo, mediante acuerdo catorce de abril de dos mil diez, se regularizó el procedimiento y se dio nuevamente inicio al incidente de recusación y sustanciado que fue el veintisiete de enero de dos mil once, el Pleno de esta Comisión resolvió lo siguiente:

"(. . .) Primero.- Es infundado el incidente de recusación planteado por Cemex México, S.A. de C. V. en contra del Presidente de esta Comisión Federal de Competencia en el expediente DE-032-2006.

Segundo.- Se levanta la suspensión en el expediente de origen DE-032-2006 derivada del presente incidente de recusación yen consecuencia prosígase con el procedimiento como corresponda.

Tercero.- Notiflquese personalmente. (. . .)"

NOVENO.- Por acuerdo de primero de septiembre de dos mil once, se tuvo por notificada la ejecutoria de doce de agosto de dos mil once, emitida por el H. Décimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito que confirmó la diversa emitida por el de H. Juzgado Décimo Segundo de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, en los autos del juicio de amparo 1807/2010 Y mediante la cual se resolvió sobreseer el juicio de amparo promovido por Cemex. I~

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En consecuencia, la suspensión decretada por dicho Juzgado de Distrito y a la cual se ha hecho referencia en el antecedente Séptimo anterior, fue levantada por virtud de haberse resuelto el amparo en cuestión.

DÉCIMO.- En el acuerdo referido en el antecedente inmediato anterior, se señaló que el plazo que prevé el artículo 33, fracción VI, de la LFCE empezó a correr a partir del día en que fue notificada la ejecutoria referida en el antecedente anterior; es decir, a partir del veintiséis de agosto de dos mil once y, en consecuencia, el plazo fenecía el veintiuno de octubre de dos mil once.

DÉCIMO PRIMERO.- El trece de octubre de dos mil once el Pleno resolvió en el expediente DE-032-206 lo siguiente:

"(. . .) Primero.- No se acredita la comisión de las prácticas monopólicas absolutas previstas en el artículo 9, fracciones 1 y llf de la LFCE, imputadas en elOPR del veinticinco de marzo de dos mil nueve al) Cemex México, S.A. de C. v.; 2) Holcim Apasco, SA. de C. v.; 3) Cooperativa La Cruz Azul, Sc.L.; y 4) Corporación Moctezuma, SA.B. de C. v.; en el mercado de la producción, distribución y comercialización de cemento, al no existir dentro del expedJente elementos suficientes para acreditar su responsabilidad en la realización de dichas prácticas.

Segundo.- Se decreta el cierre del expediente al rubro citado como asunto totalmente concluido.

Tercero.- Notifiquese. (. . .)"

DÉCIMO SEGUNDO.- El primero de diciembre de dos mil once, IRKON,. CDM y MCC presentaron recurso de reconsideración en contra de la resolución a que se hace referencia en el antecedente inmediato anterior, el cual fue admitido mediante acuerdo de cinco de diciembre de dos mil once, bajo el número de expediente RA-027-2011. Así mismo, en dicho acuerdo se ordenó dar vista a las emplazadas para que manifestaran lo que a su derecho convenía.

DÉCIMO TERCERO.- El veintidós de diciembre de dos mil once, Cemex, Apasco y Cruz Azul presentaron sus manifestaciones al recurso de reconsideración; en cambio, Moctezuma no lo hizo, por lo que se le tuvo por precluído su derecho.

CONSIDERACIONES DE DERECHO.

Primera.- El Pleno de esta Comisión es competente para resolver los recursos de reconsideración interpuestos ante esta CFC en términos de lo establecido por los artículos 1°, 2°, 3°, 23, 24, fracciones IV y XIX, 25 y 39 de la LFCE, 1,3 y 71 de su Reglamento, así como 1,8, fracción 1, 13,y, fracción VIII, y 15 del RICFC.

5 D:\RESPALDOIVIKY\DJAJ-AE\dgajlRA-027-201IIResolución Final RA-027-2011 Pleno Final.doc

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Segunda.- En el escrito del recurso de reconsideración los recurrentes señalan los agravios que a su consideración les ocasiona la resolución emitida en el expediente DE-032-2006, los cuales no se transcriben textualmente.

Lo anterior es posible dado que, de conformidad con los criterios jurisprudenciales de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, al realizar el estudio de los agravios, la autoridad no está obligada de manera predeterminada a la forma o estructura en que se presenten los conceptos de agravio, ya que lo importante es que se examinen todos y cada uno de los puntos controvertidos.4

Tercera.- En su primer agravio las recurrentes plantean que la resolución esta indebidamente fundada y motivada, violando los principios de exhaustividad y congruencia. En particular, las recurrentes pretenden controvertir el "Resumen Ejecutivo" contenido en la resolución recurrida y

4 Sirven de apoyo, de manera analógíca, las tesis de jurisprudencia y aisladas que a continuación se citan: AGRA VIOS, EXAMEN DE LOS. Es obvio que ninguna lesión a los derechos de los quejosos puede causarse por la sola circunstancia de que los agravios se hayan estudiado en su conjunto, esto es, englobándolos todos ellos, para su análisis, en diversos grupos. Ha de admitirse que lo que interesa no es precisamente laforma como los agravios sean examinados, en su conjunto, separando todos los expuestos en distintos grupos o bien uno por uno y en el propio orden de su exposición o en orden diverso, etcétera; lo que importa es el dato sustancial de que se estudien todos, de que ninguno quede libre de examen, cualesquiera que sea la forma que al efecto se elija. No. Registro: 241,958. Jurisprudencia. Materia(s): Civil. Séptima Época. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. 48 Cuarta Parte. Tesis. Página: 15. Genealogía: Apéndice 1917-1985, Cuarta Parte, Tercera Sala, tesis 26, página 70. CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. EL JUEZ NO ESTÁ OBLIGADO A TRANSCRIBIRLOS. El hecho de que el Juez Federal no tran;iCriba en su fallo los conceptos de violación expresados en la demanda. no implica que haya infringido disposiciones de la Ley de Amparo, a la cual sujeta su actuación, pues no hay precepto alguno que establezca la obligación de llevar a cabo tal transcripción; además de que dicha omisión no deja en estado de indefensión al quejoso, dado que no se le priva de la oportunidad para recurrir la resolución y alegar lo que estime pertinente para demostrar, en su caso, la ilegalidad de la misma. No. Registro: 196,477. Jurisprudencia. Materia(s): Común. Novena Época. 1nstancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. VIl, Abril de 1998. Tesis: Vl.20. J/129. Página: 599. AGRAVIOS. LA FALTA DE TRANSCRIPCION DE LOS MISMOS EN LA SENTENCIA, NO CONSTITUYE VIOLACION DE GARANTIAS. El hecho de que la sala responsable no haya transcrito los agravios que el quejoso hizo valer en apelación, ello no implica en manera alguna que tal circunstancia sea violatoria de garantías, ya que no existe disposición alguna en el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal que obligue a la sala a transcribir o sintetizar los agravios expuestos por la parte apelante, y el articulo 81 de éste solamente exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas, contestaciones, y con las demás pretensiones deducidas en el juicio, condenando o absolviendo al demandado, así como decidiendo todos los puntos litigiosos sujetos a debate. No. Registro: 214,290. Tesis aislada. Materia(s): Civil. Octava Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. XII, Noviembre de 1993. Tesis. Página: 288. AGRAVIOS, FALTA DE TRANSCRIPCION DE LOS, EN LA SENTENCIA. NO CAUSA PERJUICIO SI SE CONTESTAN. El hecho de que en la resolución reclamada no se hayan transcrito los agravios que foeron materia de la misma, no le para ningún perjuicio al amparista ni lo deja en estado de indefensión, ya que en todo caso esa omisión no es trascendente en el sentido de fallo ni representó impedimento para que combatiera las consideraciones que sirvieron de sustento a la responsable para dictar sufallo. No. Registro: 226,632. Tesis aislada.

r:~)ria(S): Civil. Octava Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la

. \ 'U. lderación. IV, Segunda Parte-I, Julio a Diciembre de 1989. Tesis. Página: 61 \;)', .l. 6 ( V ,.~"w'''~w.,".~~~'wn~~~",~""".,",, ,",. ,~,~

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señalan que aun suponiendo que no se hubiera podido demostrar la continuidad de la conducta típica incurrida por las emplazadas desde el año de mil novecientos ochenta y dos, lo cierto es que dicha cuestión de ninguna manera significa: (i) que las cementeras no hayan cometido prácticas monopólicas relativas; (ii) que las conductas no hayan quedado acreditadas; (iii) que las conductas no se hayan realizado durante el periodo en que la CFC aún tiene facultades para sancionar; y (iv) no se justifica el que la CFC haya dejado de sancionar.

Así, las recurrentes señalan que por lo menos desde mil novecientos noventa y siete y hasta el dos mil dos Cemex y Apasco incurrieron en la conducta prevista en la fracción 1 del artículo 9 de la LFCE (fijación de precios). Que por lo menos por la comisión de dichas conductas, durante el último semestre del dos mil uno y el año dos mil dos, Cemex y Apasco debieron ser sancionadas. Asimismo, señalan que por lo menos desde mil novecientos noventa y siete y hasta el a dos mil seis Cemex y Apasco incurrieron en la conducta prevista en la fracción III del artículo 9 de la LFCE (segmentación de mercados). Que por lo menos por la comisión de dichas conductas, durante el último semestre del dos mil uno y los años dos mil cuatro a dos mil seis Cemex y Apasco debieron ser sancionadas.

Que lo anterior se acredita con las declaraciones del C. Federico Sendel Iturbide, las cuales se corroboran con las declaraciones de Ricardo Alfonso Camacho Flores, Luis Manuel Pablo Martínez Arguello y Raúl Enrique Scorza Rojas y acreditan que por lo menos hasta el dos mil dos Cemex y Apasco llegaban a acuerdos respecto del precio del cemento.

El argumento es inoperante, ya que la aparente colusión se dio mucho tiempo antes de las fechas que refieren las recurrentes. En efecto, en el OPR se había indicado que desde el año de mil novecientos ochenta y dos se había realizado la colusión e inclusive el Libro Blanco, la Minuta de Álvaro Uribe, el mecanismo conocido como Precio Bimbo son elementos que daban fuerza al acuerdo de colusión y sin ellos resulta imposible determinar un acuerdo colusorio; ello aunado al hecho de que lo que mantenía el acuerdo era el precio relativo del cemento, el cual también fue desvirtuado con datos correctos de Banxico. En este sentido, como se señaló en la resolución recurrida no se pudo demostrar que la colusión y sus efectos perduraron durante el periodo de mil novecientos ochenta y dos al dos mil seis y por ello se desvirtuó la presunción del OPR.5

Ahora bien, si las recurrentes señalan que se debió haber sancionado a Cemex y Apasco por lo menos respecto del último semestre del dos mil uno y el año dos mil dos en cuanto a la fijación de precios y respecto de la segmentación de mercado por los años dos mil cuatro a dos mil seis, con base en cuatro declaraciones, resulta insostenible por lo siguiente:

Las recurrentes se basan en las imputaciones formuladas en el OPR; es decir, en las declaraciones que se establecieron en el OPR. Dichas declaraciones fueron desvirtuadas en la resolución

15 P' inas 264, 265,268,272 a 274,276 a 277,295 a 299,317,318,321,322 Y 327 o, en su defecto, la consideración

. \ 1 q (jerecho Cuadragésima Cuarta de la resolución recurrida. \/'". ~ 7

( J D:IRESPALDO\VIKY\DJAJ-AEldgajlRA-027-2011IResolución Final RA-027-2011 Pleno Final.doc

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recurrida. En otras palabras el OPR fue desvirtuado por las entonces emplazadas. La resolución sustituye en todas sus partes al OPR, por lo que las recurrentes deben controvertir la resolución recurrida y no repetir lo dicho en el OPR, que ya fue desvirtuado.

No obstante lo anterior, las recurrentes omiten señalar cuál fue el precio que Cemex y Apasco fijaron en cada uno de los años que indican (último semestre del dos mil uno y el año dos mil dos), qué territorios se segmentaron o dividieron entre ellos por los años dos mil cuatro a dos mil seis y lo más importante cómo fue que se coludieron, con base en la información contenida en el expediente. Las recurrentes presuponen que eso está acreditado; sin embargo, fue totalmente desvirtuado en la resolución recurrida. Para que las recurrentes pudieran tener razón tendrían que demostrar y señalar en qué parte del expediente se encuentran tales pruebas y cómo acreditan la práctica, en el entendido de que, según las recurrentes, desde el dos mil uno se dio la práctica. Además de acreditar que esta CFC dejó de observar tales pruebas o señalar que éstas fueron incorrectamente apreciadas o valoradas. Más aún tendrían que desvirtuar la argumentación contenida en la resolución recurrida, situación que no realizan y, por ende, su argumento deviene en inoperante.6

Las declaraciones de los CC. Federico Sendellturbide, Ricardo Alfonso Camacho Flores, Luis Manuel Pablo Martínez Arguello y Raúl Scorza Rojas por sí solas no pueden acreditar la fijación del precio, la segmentación y la colusión. Como se dijo en la resolución recurrida, dichas declaraciones no están soportadas por otros medios de prueba y no pueden crear convicción alguna y menos aún pretender que se acrediten todos los supuestos, a saber colusión entre dichas empresas para fijar el precio y segmentarse los mercados. Si bien dichas declaraciones en efecto hablan de fijar precios y segmentar mercados, faltan mayores elementos para acreditar los

6 Sirve de apoyo a lo anterior por analogía, el siguiente criterio emitido por el Poder Judicial de la Federación: CONCEPTOS DE VIOLACIÓN INOPERANTES, CUANDO NO ATACAN LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA IMPUGNADA. Los conceptos de violación resultan inoperantes si los argumentos que aduce la quejosa no atacan las consideraciones de la sentencia impugnada. Registro: 191572 .Tesis: I.60.C. J/15. Jurisprudencia. Novena Época. Materia(s): Común. Instancia: SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XII, Julio de 2000. Página: 621 AGRAVIOS INOPERANTES EN LA REVISIÓN FISCAL, CUANDO SE LIMITAN A REPRODUCIR LOS ALEGATOS EXAMINADOS EN LA SENTENCIA IMPUGNADA. Si en los agravios hechos valer en el recurso de revisión fiscal no se hace sino reproducir los alegatos, los cuales ya han sido examinados en la sentencia impugnada y han sido declarados sin fundamento para decretar la nulidad de una resolución. y la inconforme se olvida de combatir las consideraciones que tuvo en cuenta la Sala Regional para sostener la validez de la resolución .. '"

~ con la que culminó el recurso de inconformidad, dicho agravio resulta inoperante, en virtud de que el mismo no reúne los requisitos que la técnica jurídico-procesal señala para tal efecto, porque por una parte, en la revisión fiscal no se debe estudiar si la resolución motivo del juicio contencioso-administrativo estuvo bien o mal dictada, sino si los fimdamentos de la sentencia pronunciada en el mismo, que se ocupó de aquellos alegatos, es o no ilegal y

J, iI7 además porque si tales fundamentos no aparecen combatidos en la revisión, deben subsistir para continuar ri[fiendo

la sentencia impugnada. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO. Novena Epoca.

¡:e . tro: 192440. Instancia: Tribunales Colegiados de CirCUito .. Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la :.. F. aeración y su Gaceta XI, Febrero de 2000. Materia(s): Administrativa. Tesis: VI.20. J/162. Página: 896.

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supuestos, como por ejemplo, el precio, los territorios y los más importante, cuál es el acuerdo, convenio o contrato de dos mil uno que acredita la colusión.7 De la lectura de las declaraciones no se pueden derivar todos los supuestos y por ello carecen de razón las recurrentes.

A mayor abundamiento, respecto a que la declaración de Federico Sendel se encontraba dentro del periodo sancionable, debe señalarse que si bien parte de ella efectivamente se encontraba dentro del periodo investigado, también lo es que la resolución recurrida así lo reconoció en las páginas doscientos setenta y dos y doscientos setenta y tres señalando que:

"Las manifestaciones anteriores resultan parcialmente fundadas y suficientes para desvirtuar la comparecencia, en virtud de que eféctivamente las declaraciones de Federico Sendel Iturbide se refieren a hechos ocurridos entre mil novecientos noventa y uno y dos mil dos (fechas en las que trabajó en Apasco) en torno a la definición de las áreas geográficas, la participación de mercado y la repartición de los clientes. por lo que en su mayoría, estos hechos se ubicaban fitera del periodo sancionable. amén de que la continuidad de la práctica no se ha podido sostener ... A pesar de que se encuentra corroborada por las declaraciones del C. Ricardo Alfonso Camacho Flores en el sentido de que se llevaron dichas reuniones con el fin de coordinarse entre Cemex y Apasco en el año dos mil uno, lo cierto es que no existe evidencia de que esto se continuara haciendo a partir de ese año (dos mil dos a dos mil nueve), toda vez que no se encuentra fortalecida con la evidencia económica de baja rotación de clientes (dos mil cuatro a dos mil seis), al haber quedado acreditado que la muestra tomada en el OPR es insuficiente para llegar a dicha conclusión al proporcionar información incompleta que no permite tener conocimiento fidedigno de los datos que hagan posible presumir que existe una segmentación del mercado por clientes. Por su parte, es correcto que de las manifestaciones formuladas durante la diligencia de comparecencia, se advierte que declaró sobre hechos que no le constaban al señalar en la página cincuenta y tres del OPR lo siguiente: "( .. .) los acuerdos eran promovidos por la Dirección Corporativa Comercial de Cemento y/o de Cemento Premezclado. Se llevaban a cabo de manera regular después de 1993. Supongo que las Direcciones Generales tenían total conocimiento de estas prácticas ". Por tal motivo, al no encontrarse las declaraciones de Federico Sendel sostenidas en otros medios de prueba u otras declaraciones que corroboren sus acertos. lo procedente es no conceder valor probatorio a la comparecencia antes señalada. con fUndamento en los artículos 197 y 215 del CFPC. "

En este sentido, pese a que algunas partes de la declaración se encontraban dentro del periodo investigado, esta declaración fue desestimada también por otras circunstancias, principalmente porque la continuidad de la práctica no se pudo sostener, ni estaba sostenida con otro tipo de evidencia, cuestión, se insiste, que las recurrentes no controvierten.

En su primer agravio las recurrentes continúan señalando que además de las declaraciones que obran en el expediente como pruebas directas, obran otras pruebas indirectas que acreditan las prácticas durante los años dos mil uno y dos mil dos y de manera destacada los precios internacionales del cemento durante dos mil dos, los cuales fueron sensiblemente superiores al

nas 264, 265, 268, 272 a 274, 276 a 277, 295 a 299, 317, 318, 321, 322 Y 327 o, en su defecto la consideración d Berecho Cuadragésima Cuarta de la resolución recurrida.

9 D:\RESPALDO\VIKY\DJAJ·AEldgajIRA.027.2011IResolución Final RA·027-2011 Pleno Final.doc

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precio del cemento a nivel internacional, por lo que a la luz del artículo 5 del RLFCE se acreditaba la práctica monopólica en cuestión.

Que en el expediente existían otras pruebas indirectas que sostenían la práctica y que no fueron desestimadas por la CFC, tales como: (i) las características de la industria: producto homogéneo; pocos participantes; compradores con poco poder de negociación; barreras a la entrada; e importaciones limitadas; (ii) colusiones llevadas a cabo por las cementeras en otras jurisdicciones; (iii) incrementos simultáneos de precios; y (iv) capacidad ociosa.

Sobre el tema de 'incrementos simultáneos de precios' (como otra prueba indirecta), alegan que no fue atendido en la resolución recurrida, y que si bien ésta menciona que lo atenderá en dos apartados en específico ("evidencia de un acuerdo entre competidores" y "comparecencias"), en realidad al remitirse a ellos, no existe ninguna referencia ni argumento_

El argumento es inoperante, ya que respecto al precio internacional contenido en el OPR este fue desvirtuado en la resolución recurrida8 por lo que carecen de razón las recurrentes cuando quieren basar sus argumentaciones en algo que ya fue superado en la resolución que ahora combaten. En este sentido, las recurrentes deben controvertir lo señalado y argumentado por esta CFC en la resolución recurrida y no insistir en lo señalado en el OPR.9 Ante tal circunstancia su argumento deviene en inatendible_ Es decir, sus argumentos deben estar orientados a señalar porqué los argumentos plasmados en la resolución en los que se señaló el limitado alcance y valor probatorio de dicha prueba, eran incorrectos y porqué y no simplemente limitarse a señalar que la práctica estaba acreditada con la misma, ignorando los defectos probatorios que se advirtieron en la resolución que ahora se recurre.

En efecto, respecto a la tabla de precios internacionales contenida en el OPR, se señaló que derivado de la información presentada en la contestación y en el dictamen pericial ofrecido por Apasco, se apreciaba que aunque los precios del cemento en México son mayores a los internacionales, existe la posibilidad de que la razón de esas diferencias esté asociada a características particulares del mercado o a fenómenos de coyuntura y que, por tal motivo, no existía certidumbre jurídica sobre la naturaleza y causas de las diferencias reales entre estos precios. Más aun cuando la distribución en México se hace principalmente en sacos y en pequeñas cantidades, mientras en los 19 países con mayor consumo la distribución puede estar caracterizada por economías de escala en distribución. 10

Así los recurrentes son omisos en señalar porqué consideran que no hay respuestas alternativas que expliquen la existencia de un diferencial en los precios nacionales con los extranjeros y que por tal motivo, la única causa posible sería la colusión. De esta forma, al no haberlo hecho, la

'\}t,.. 8 Véanse páginas 98 y 99 Y 140 a 142 de la resolución recurrida. )( • 9 Y éanse tesis señaladas a pie de página 17 de la presente resolución.

/ .. f 1 VéanseP.ágina 141 de la resolución. recurrida ..

\Ll'~ /~, \, /,1 DIRESPALDOIVIKYIDJAJ-AE\dgajlRA-027-2011IResolución Flllal RA-027-2011 Pleno Final.doc

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incertidumbre jurídica planteada en la resolución persiste y, en consecuencia, debe segUir rigiendo el sentido de lo ahí resuelto.

También resulta inoperante el argumento relativo a todas las pruebas indirectas que refieren, ya que no basta con señalar que existen esas pruebas, sino que en todo caso las recurrentes deben señalar cómo es que cada uno de esos indicios acredita la fijación del precio. JJ Lo cierto es que todas esas supuestas pruebas que señalan son un análisis realizado por esta CFC para determinar precisamente las características de la industria que facilitan la colusión entre los competidores, pero de ninguna manera son pruebas que acrediten la comisión de la práctica monopólica absoluta de fijación de precios. En otras palabras el que existan elementos que faciliten la colusión no prueba la práctica, sino que es un indicador que establece una probabilidad pero que por sí solo no acredita nada. Como se dijo en la respuesta inmediata anterior, las pruebas que sostenían estos elementos fueron desvirtuadas en la resolución recurrida y los argumentos esgrimidos en dicha resolución no son combatidos por las recurrentes de ahí que también resulte inoperante su argumento.

Finalmente, con relación a que no fue abordado en la resolución lo relativo al "incremento simultaneo de los precios", es también infundado, ya que contrario a lo que señalan las recurrentes, en dichos apartados sí se hace referencia al tema de "incrementos simultáneos de precios". Específicamente, en la página cuarenta de la resolución recurrida, correspondiente al apartado "Evidencia de un acuerdo" se señala:

11 CONCEPTOS DE IMPUGNACIÓN INOPERANTES EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. LO SON AQUELLOS EN LOS QUE EL ACTOR ADUCE LA INDEBIDA VALORACIÓN DE PRUEBAS EN EL PROCEDIMIENTO DE ORIGEN, SIN ESPECIFICAR A CUÁLES EN CONCRETO SE REFIERE, NI EL VALOR PROBATORIO QUE DEBIÓ HABÉRSELES OTORGADO (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 2005). El artículo 237, párrafos primero y tercero, del Código Fiscal de la Federación, vigente hasta el 31 de diciembre de 2005, dispone que las sentencias del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa se fundarán en derecho y resolverán sobre la pretensión del actor que se deduzca de su demanda, en relación con una resolución impugnada; asimismo, podrá corregir los errores que advierta en la cita de los preceptos que se consideren violados y examinar en su conjunto los agravios y causales de ilegalidad, así como los demás razonamientos de las partes, a fin de resolver la cuestión efectivamente planteada, pero sin cambiar los hechos expuestos en la demanda y en la contestación. De esta manera, a efecto de que las Salas de dicho órgano

~ puedan analizar la legalidad del acto impugnado, relativo a la valoración de las pruebas hechas por la autoridad demandada, ello debe hacerse a la luz de los conceptos de impugnación que haya hecho valer el actor en su demanda de nulidad, ya sea en un capítulo expreso, o bien, realizando un análisis integral del ocurso inicial, máxime, si el referido código no les otorga lafacultad de suplir la queja deficiente en beneficio del actor. Por tanto,

~1r7 si la demandante se limita a señalar que su contraparte valoró indebidamente las pruebas recabadas en el

.

" \ procedimiento administrativo de origen, sin especificar cuáles fueron en concreto, ni el valor jurídico que, a su criterio debió habérseles otorgado, tal argumento es inoperante. Registro: 174772. Tesis: I.70.A.466 A. Aislada.

. N0'9lna Época. Materia(s): Administrativa. Instancia: SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA

l , U}.' " .... ¡':' MINISTRA TIV A DEL PRIMER CIRCUITO. Fuente: seman. ario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: ~\... IV, Julio de 2006.Página: 1170

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"En este sentido, sobre los mecanismos utilizados para determinar y dar a conocer a los clientes los incrementos de precios antes mencionados, el C. Luis Manuel Pablo Martínez Argüello declaró que "no se incrementan de manera simultánea. Acuerdan un precio determinado, dependiendo de las necesidades de las empresas. Se puede tener un seguimiento de los otros o ponerse de acuerdo con los otros. Cuando no hay crisis, uno sube el precio y los demás lo siguen naturalmente. Cuando llar participaciones de mercado acordadas. convienen en que uno suba primero r los demás después. e ir incrementando por zonas. Normalmente suben con una diferencia de dos dlas. En algunas ocasiones le avisan a los clientes que van a incrementar los precios para que agoten su consumo y poderles vender antes de que suba". 12 [Énfasis añadido]"

Asimismo, dentro del apartado "Comparecencias", se declaran fundados diversos argumentos de las emplazadas sobre este mismo tema:

"e) Las declaraciones de Luis Manuel Pablo sobre la realización tácita de los acuerdos de precios con las demás empresas cementeras, sobre el seguimiento natural de los incrementos de precios, sobre el monitoreo y el control que realizan las empresas cementeras a través de la vigilancia de los camiones que salen de las plantas y de los Ejecutivos Comerciales o Administradores de Mercado (conocidos como "Admis ") no aplican a los criterios y políticas de mmercialización de Apasco. /3

u) Sobre los extractos de los testimonios que refieren los incrementos de precios y que se transcriben en las fojas sesenta y siete y sesenta y ocho delOPR, Cemex señala que se trata de declaraciones con diversos vicios e inconsistencias que las hacen inverosímiles, irrelevantes o anacrónicas respecto del presente caso. Por lo tanto, no pueden ser tomadas como indicios para presumir un acuerdo de los agentes económicos para incrementar los precios de manera simultánea. ,,}4

Ahora bien, existen referencias específicas al tema "incremento simultáneo de precios", dentro del apartado "Evidencia Económica", que se encuentra a partir de la página trescientos treinta y seis, que si bien no son los dos apartados a los que particularmente se refiere la resolución, también lo es que la resolución contiene argumentos específicos en donde se fundan y motivan estos elementos, los cuales no son atacados directamente por las recurrentes. El hecho de que no se encuentren las respuestas en los apartados que específicamente refieren las recurrentes no significa que la CFC no hay dado respuesta a ellos, pues además de encontrarse en las referencias que han sido previamente citadas, también se encuentran en otros apartados específicos. Así, en el apartado "Evidencia Económica", se declaran como fundados diversos argumentos de las emplazadas sobre el mismo tema:

Apasco

"Contrario a lo afirmado en el OPR, los incrementos de precio se presupuestan por Apasco de acuerdo al impacto en los costos que tienen diferentes factores, como son: los combustibles, la energía

12 Véanse folios 7320 del expediente. Cfr. folios 14049 a 14078 del expediente. 13 )léase página 267 de la resolución recurrida.

, ¡Véase página 290 de la resolución recurrida.

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eléctrica, gastos de mantenimiento, mano de obra, entre otros. Estos incrementos se determinan en el presupuesto anual y se concretan de acuerdo con la situación competitiva y la viabilidad táctica de su implementación. ,,15

"En realidad, la tabla presentada por la Comisión sirve como evidencia para demostrar que los competidores no se han puesto de acuerdo para incrementar los precios de forma simultánea y en la misma proporción, sino que más bien los incrementos de precios son, como lo mencionaron las empresas, derivados de "incrementos en costos de materia prima, energía eléctrica, fietes y la dinámica del mercado", y se registran en los primeros meses del año, porque son los meses en que la mayoría de las empresas de cualquier industria ajustan los precios, por los incrementos de costos del año anterior. ,,16

Cemex

"La Comisión realizó un análisis tendencioso sobre los supuestos incrementos simultáneos de precios. ,,}7

"La lógica de los incrementos de precios, con motivo del alza de insumas, no puede ser simultánea como lo pretende la Comisión en el segundo párrafo de la foja 67 del OPR, pues sería más complicado y costoso administrar un sistema contable y comercial de traslado de incrementos simultáneo al de los insumas, para hacer incrementos en decimales ojracciones porcentuales cada vez que suben los precios de un insumo. Al respecto Cemex señala que es absurdo y que ninguna industria o comercio maneja los incrementos de precios de estaforma. ,,18

"La Comisión decidió ignorar las diferencias que existen en el nivel absoluto de los precios a los que las distintas empresas denunciadas venden su producto, tanto en su promedio nacional como en distintas regiones del país. Con la iriformación que tiene, la Comisión pudo. desechar el supuesto paralelismo en precios e incrementos simultáneos. ,,19

Cruz Azul

"La conclusión de la Comisión sobre la existencia de "importantes coincidencias" en el incremento simultáneo de precios es una afirmación subjetiva y sin sustento, pues dichas coincidencias sólo resultan ser un porcentaje mínimo. ,,20

"En elOPR no se analiza el comportamiento del precio de los insumas, por lo que la afirmación de la Comisión sobre la no coincidencia de los incrementos de los principales insumas con el tiempo en que aumentaron los precios del cemento es vaga y carece de sustento. ,,21

15 Véase página 336 de la resolución recurrida. 16 Véase página 338 de la resolución recurrida. 17 Véase página 339 de la resolución recurrida. 18 Vé se páginas 338 y 340 de la resolución recurrida. 19 V é e página 340 de la resolución recurrida. 20 ase página 342 de la resolución recurrida:

éase página 342 de la resolución recurrida.

D:\RESPALDO\VIKYlDJAJ-AE\dgaj\RA-027·201 1 \Resolución Final RA·027-20Il Pleno Fillal.doc 13

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Continúan señalando las recurrentes en su primer agravio que las cementeras incurrieron en la práctica de segmentación de mercado de mil novecientos noventa y siete al dos mil seis, atendiendo a las declaraciones de Ricardo Alfonso Camacho Flores, Adolfo Cabanillas Ortegón, Federico Sendel Iturbide, Miguel Acosta Ortiz, José Luis Peña Méndez y la Minuta de Álvaro Uribe.

Que adicionalmente se cuenta en el expediente la lista de clientes proporcionados en donde se desprende poca rotación de clientes, de la cual se sigue desprendiendo la misma consecuencia, así como la integración vertical a través de los programas de fidelidad, como por ejemplo Mi Casa de Apasco.

El argumento es infundado, en los mismos términos que el primer argumento de este agravio, por lo que deberá estarse a lo ahí señalado, en el entendido de que las declaraciones por sí solas no demuestran la comisión de la práctica monopólica de segmentación de mercado, sino que debían ser fortalecidas con evidencia económica, misma que quedó desvirtuada por basarse en datos incompletos, además de que la minuta se presentó en copia simple, sin firma y no fue reconocida por la persona que elaboró este documento e incluso el testimonio de esta persona contradice el contenido del documento.22 Las recurrentes no combaten en este agravio los argumentos que en conjunto desestimaron las pruebas que en el OPR tendían a acreditar presuntivamente la segmentación del mercado,23 simplemente señalan que se hizo de forma injustificada, y remiten a otro apartado o sección de su recurso, por lo que serán analizados en dicho apartado.

Respecto del segundo argumento este es inoperante, ya que las recurrentes no alcanzan a señalar cómo es que la supuesta limitada rotación de clientes acredita la segmentación del mercado o repartición de los clientes, así como tampoco que el programa de fidelidad, por ejemplo Mi Casa de Apasco, acredita también la segmentación referida, habida cuenta de que además tanto la limitada rotación de clientes expuesta en el OPR, así como los programas de fidelidad que presumían la segmentación fue desvirtuada en la resolución recurrida y contra los argumentos expuestos en la resolución, las recurrentes no dicen o controvierten nada en este agravio, sino que remiten a otro expuesto con posterioridad.24

Así, en la resolución se destacaron los siguientes defectos:25

• Existe un sesgo en la forma en que se estima la falta de movilidad, pues un cliente puede aparecer en el grupo que suma el 50% (cincuenta por ciento) de las ventas de una empresa

22 Véase página 259 de la resolución recurrida. 23 Véanse páginas 264, 265, 268, 272 a 274, 276 a 277, 295 a 299, 308 y 309, 311 Y 312 a314, 317, 318, 321, 322 Y

't 327,331 Y 332 o, en su defecto la consideración de derecho Cuadragésima Cuarta de la resolución recurrida. 24 éanse páginas 155 a 158 y 160 Y 161 de la resolución recurrida.

• 25 éanse páginas 155 y 175 de la resolución recurrida. \, ,: 14

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y no aparecer en la lista de otra cementera, aun siendo cliente, por no haber comprado lo suficiente.

• Al no haber evidencia directa de colusión, la poca movilidad podría ser resultado de políticas de fidelidad voluntarias entre proveedor y distribuidor. No se tiene evidencia para acreditar cuáles eran los territorios o los clientes segmentados.

• De acuerdo al OPR las cementeras se reparten distribuidores, no clientes finales. Los clientes finales pueden comprar libremente entre distribuidores. Esto debilita la racionalidad para la colusión y disminuye o elimina el incentivo para la repartición de territorios. De esta forma, para obtener rentas de monopolio por medio de segmentación, las cementeras necesariamente tendrían que evitar que los clientes finales pudieran elegir entre varias marcas.

• La probabilidad de que los grandes clientes se muevan es muy inferior a la probabilidad de que los clientes menores se muevan; es decir, puede haber mayor movilidad entre los clientes más pequeños; sin embargo, tal circunstancia tampoco se puede corroborar por falta de elementos para determinarlo.

• El OPR no evaluó ni consideró la posibilidad de que la poca movilidad observada de los distribuidores era también congruente con una hipótesis alternativa a la de colusión: a saber, un escenario de competencia en exclusividades.

• Apasco presentó unos contratos del programa "Mi Casa" y una serie de fe de hechos, en los cuales se observa que no existe una integración vertical de Apasco y que los distribuidores venden otro tipo de productos que no son exclusivos de Apasco a los consumidores finales.

Todas estas conclusiones derivadas de los argumentos y elementos de prueba presentados por los emplazados y consideradas en la resolución requieren ser combatidas ya que, en caso contrario, deben seguir rigiendo el sentido de la resolución?6

Cuarta.- En su segundo agravio las recurrentes plantean que la resolución en su consideración de derecho DECIMA SEGUNDA.- Continuidad de la práctica monopólica absoluta, se encuentra indebidamente fundada y motivada.

26 CONCEPTOS DE VIOLACIÓN EN MATERIA ADMINISTRATIVA. INOPERANTES SI NO ATACAN LA TOTALIDAD DE LOS RAZONAMIENTOS EN QUE SE APOYA EL FALLO RECLAMADO. Si en los conceptos de violación no se combaten o desvirtúan todos y cada uno de los razonamientos de la sentencia reclamada, aquéllos se consideran inoperantes, ya que aun cuando alguno fuera fundado, no sería suficiente para conceder el amparo solicitado, puesto que existen otras consideraciones de la sentencia que no se impugnaron y que este Tribunal Colegiado no puede estudiar, por ser el amparo en materia administrativa de estricto derecho; conclusión que hace innecesario el estudio de las infracciones que se aducen en los conceptos de violación, en virtud de que lo expresado en ellos carece de trascendencia jurídica, al subsistir la sentencia reclamada con base en los intocados razonamientos en que se apoya. TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL SEG O CIRCUITO. No. Registro: 194,031. Tesis aislada. Materia(s): Administrativa. Novena Época. Instancia: Trib ales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: IX, Mayo de 19 . Tesis: II.A.62 A. Página: 1001

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En la página ochenta y cinco de la resolución la CFC señala que no es posible afinnar que las conductas imputadas a las cementeras hayan sido realizadas por terceros ajenas a ellas, pero que tampoco se puede afinnar que las emplazadas eran o son las mismas que en mil novecientos ochenta y dos, ya que no hay elementos en el expediente que lo demuestren; sin embrago, en las páginas trece a quince de la resolución la misma CFC precisa como se crearon cada una de las empresas, por lo que resulta ilegal la parte conducente de resolución recurrida que señala y debe ser revocada.

El argumento es fundado, pero insuficiente para modificar o revocar la resolución recurrida, ya que en efecto en las páginas trece a catorce de la resolución recurrida se observa que las entonces empresas emplazadas ya estaban constituidas en el año de mil novecientos ochenta y dos, aun cuando Moctezuma se constituyó ese mismo año. Sin embargo, el hecho de que las entonces emplazadas ya estuvieran constituidas en ese año, no puede afinnarse por ese simple hecho que cometieron conducta alguna violatoria de la LFCE, habida cuenta de que las pruebas que sustentaban la imputación fueron desvirtuadas y las recurrentes no acreditan lo contrario.

Continúan señalando en su segundo agravio que en las páginas ochenta y seis y ochenta y ocho de la resolución recurrida está indebidamente fundada y motivada, ya que en el OPR en el apartado "IV. ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA DETERMINAR LA PROBABLE RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES ECONÓMICOS INVESTIGADOS" se establecieron los elementos de convicción con los cuales se acredita la práctica. Los elementos fueron los siguientes: A. Evidencia de un acuerdo entre competidores (páginas treinta y nueve a sesenta); B. Evidencia económica (páginas sesenta a setenta): 1.- Precios internacionales (páginas sesenta a sesenta y dos); 2.- Limitada rotación de clientes (páginas sesenta y dos a sesenta y cinco); 3.- Incrementos simultáneos de precios (páginas sesenta y cinco a sesenta y ocho); 4.Evidencia de importante capacidad ociosa por parte de las empresas más importantes (páginas sesenta y ocho y sesenta y nueve); y 5.- Evolución del precio relativo del cemento (sesenta y nueve y setenta).

En este último apartado la CFC señaló en el OPR que el tema relativo a la evolución de los precios del cemento corroboraba los cuatro momentos diversos y no obstante que ahora se sostiene que se realizaron mal los cálculos y se presenta una nueva gráfica, las recurrentes señalan que en esa gráfica se aprecia el mismo comportamiento, ya que la práctica queda corroborada en ciertos periodos, por lo que era suficiente para sancionar a las cementeras.

En primer lugar las recurrentes se basan en una transcripción incompleta de lo dicho en la resolución recurrida y no en todo el contexto; y en segundo lugar, pese a que las recurrentes quieren hacer parecer o denotar la existencia de un juego de palabras entre lo dicho en el OPR y la resolución recurrida, lo cierto es que si la evidencia de los precios relativos del cemento

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corrobora los cuatro momentos o evidencia la conducta de colusión, cualquiera de esas hipótesis resultó desvirtuada, con base en lo siguiente:27

"Las manifestaciones de Apasco en torno a los cambios en las circunstancias economlcas como evidencia de la imposibilidad de la continuidad de las conductas colusivas desde mil novecientos ochenta y dos hasta la fecha resultan, conjuntamente con la prueba pericial en economía ofrecida por Apasco, fundadas por las siguientes razones:

Apasco señala que " ... En lugar de utilizar el índice de precios del cemento que reflejara el precio recibido por los productores de cemento en el numerador, la Comisión utilizó otra serie de precios del INPP que refleja un estimado de los precios de las materias primas utilizadas en la industria del cemento ... "

La grajica de precios reales a lo largo del tiempo es la siguiente:

1.6

1.4

1.2

1

0.8 -INPC

0.6 -INPP

0.4

0.2

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~ ~ ~ ~ ~ ¡ i ~ ~ ~ ~ ~ § 888 8 8 ~ ~ ~ ~ ~ ~ M ~ ~ M ~ ~ N N N N N N 3 "'5 :; :s :; "5 :; :; :; :; :; :; "'5 '5 "'5 :; "S :; ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ - - - -

L _______ .. _ ........... _. ___ .... _ ............... __ ..... -~ ....... T •••• --•• ~ • .....•... - .. - ..•..•..•.•...••.•..•........ _. -~ ••... _ .••.••.•• j Fuente: Elaboración propia a partir de datos de ü¡!lación e Indice Nacional de precios al Productor de Banxico: http://www.banxico.org.mxlportal-intlacionJindex.html. Específicamente: se usaron las series: SP9697, 3387 Cemento de CPI73 - Índices de precios de genéricos para prodUCCión total, y SPI0661, R44 Cemento de Materias primas mercancÍlIs. Se utilizaron los dejlactores delINPC y INPP: SP30578 y SP4, respectivamente. Los datos se suavizaron en base a la técnica de medias móviles tomando seis meses antes y seis meses después.

Nótese que la línea azul de precios del cemento deflactados por el índice nacional de precios al consumidor (INPC) no muestra un patrón muy consistente con la narrativa del OPR. Por otra parte, la curva de precios deflactados por el índice nacional de precios al productor (INPP) muestra precios mayores aunque por un bajo porcentaje. En la práctica elINPC es el más adecuado para comparar precios jinales.

Adicionalmente, Banxico reporta un índice de casios de las materias primas usadas para la fabricación de cemento (no incluye salarios, ni amortizaciones del capital). La siguiente grajica

2 Véanse páginas 86 a 88 de la resolución recurrida.

( j D:\RESPALDOIVIKYlDJAJ-AEldgajIRA..Q27-201 llResolución Final RA-027-2011 Pleno FinaLdoc ~ .

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muestra el comportamiento de los costos de materias primas (linea roja) y el precio del cemento ambos dejlactados por el INPC:

2

1.8

1.6

1.4

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1

0.8

0.6

0.4

0.2

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-PRECIO

-COSTO

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Fu~~t;~ Elaboración pr-;;¡';~" ~'~;tir de datos 'de Injlación e Indice Nacional de precios al Productor de Banxico: huvi/www banxico.orgmx/portal-in{/gcion/index.html. Específicamente: se usaron las series: SP9697, 3387 Cemento de CP173 - Índices de precios de genéricos para producción total, y SPI0661, R44 Cemento de Materias primas mercancías. Se utilizaron los dejlactores del INPC y INPP: SP30578 y SP4, respectivamente. Los dutos se suavizaron en base a la técnica de medias móviles tomando seis meses antes y seis meses después.

Apasco, en su contestación al OPR, presenta varias gráficas elaboradas a partir de datos de Banxico. En estas, Apasco sustituye sucesivamente el numerador y denominador por índices de precios del cemento sobre índices de precios de materias primas usadas en la construcción. En sus cálculos, los incrementos de precios reales respecto a los de mil novecientos ochenta y uno son mucho menores a los presentados en el OPR. Por ejemplo, en la gráfica 7, página 28, fojas 15265 del expediente, el incremento es de aproximadamente 65% (sesenta y cinco por ciento) durante mil novecientos ochenta y uno hasta su pico en dos mil uno, con una caída posterior hasta regresar a niveles cercanos al original en el dos mil ocho. En contraste el OPR encontró un pico mayor al 250% (doscientos cincuenta por ciento) sobre el nivel original en mil novecientos ochenta y uno. Así mismo, Apasco presenta gráficas de precios reales, dejlactados por INPC y INPP (gráfica 14, página 36 de la respuesta, enfajas 15275 del expediente) en las cuales demuestra que el incremento ha sido de cerca del 25% (veinticinco por ciento) desde mil novecientos ochenta y uno hasta el pico en dos mil uno, con una disminución lenta de precios reales hasta el dos mil ocho.

La gráfica anterior elaborada por esta Comisión a partir de datos de Banxico, indica que en el periodo mil novecientos noventa a mil novecientos noventa y uno los precios reales (dejlactados por el INPC) se incrementaron, desviándose de su tendencia de largo plazo pero en porcentajes modestos,

Y' siempre en unafrarifa aproximada de más/menos 20% (veinte por ciento). A partir de mil novecientos \ N noventa los precios presentan una lenta tendencia a la baja acumulando aproximadamente un 10%

(diez por ciento) de reducción hasta el dos mil diez, aun cuando los costos de las materias primas crecieron con posterioridad a dos mil tres, Lo anterior, apoya los datos presentados por Apasco y

/ contradice los datos y la hipótesis del OPR, según la cual los datos muestran una conducta de

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colusión continuada que resultó en precios sustancialmente crecientes, que permanecieron en niveles altos con posterioridad a dos mil uno, De esta forma, los datos sobre precios a partir del mil novecientos ochenta y uno no apoyan una hipótesis de colusión continuada como la postulada por el OPR. (.,,) H

Las recurrentes simplemente se limitan a señalar que aún con la nueva gráfica se aprecia el mismo comportamiento por estar corroborada la práctica en ciertos periodos; sin embargo, son omisas en expresar las razones por las cuales estiman o explican cómo la nueva gráfica presenta el mismo comportamiento y en qué periodos en particular quedó corroborada la práctica y porqué. En este sentido, al no aportar argumentos que tiendan a explicar las razones de sus dichos, hacen que su argumento devenga en inoperante.28

Asimismo, por lo que se refiere al error de cálculo alegado, el argumento es inoperante en virtud de que las recurrentes ni siquiera explican o desarrollan cuáles son los periodos que, en su opinión, sí están dentro del periodo de investigación y qué otras pruebas específicamente existen que no fueron analizadas por la CFC para para poder acreditar que las prácticas monopólicas se cometieron.

Lo anterior sin dejar de observar que los recurrentes hacen referencia expresa a prácticas monopólicas relativas, cuando las conductas investigadas en el presente expediente se refieren, por el contrario, a prácticas monopólicas absolutas, lo que revela el grado de confusión de las recurrentes respecto de la resolución que combate.

28 Como apoyo se citan los siguientes criterios: AGRAVIOS EN LA REVISIÓN. SON INOPERANTES CUANDO SE ALEGA FALTA DE VALORACIÓN DE PRUEBAS, SI SE OMITE PRECISAR SU ALCANCE PROBATORIO. Cuando en la revisión los agravios se hacen consistir en la falta de valoración de pruebas, debe precisarse su alcance probatorio, ya que sólo en esas condiciones podrá analizarse si las mismas tienen trascendencia en el fallo reclamado, por lo que los agravios que no reúnan esos requisitos devienen inoperantes por su notoria insuficiencia. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEXTO CIRCUITO. No. Registro: 188,449. Jurisprudencia. Materia(s): Común. Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y

su Gaceta. Tomo: XIV, Noviembre de 2001. Tesis: Vl.2o.C. JI 13 1. Página: 379 CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES POR DEFICIENTES, SI OMITEN PRECISAR EL ALCANCE PROBATORIO DE LAS PROBANZAS CUYA VALORACIÓN ILEGAL SE ALEGA. Los conceptos de violación que se hacen consistir en falta de valoración de pruebas rendidas en el juicio generador del acto reclamado deben expresar no sólo las probanzas cuya estimación se considera ilegal, sino también deben precisar el alcance probatorio de tales probanzas y la forma en que trascenderían éstas al fallo en beneficio del qucifoso, pues únicamente en dicha hipótesis puede analizarse si la omisión de valoración de pruebas causó perjuicios al mismo y, por ende, determinar si es violatoria de garantías individuales, de suerte tal que los conceptos de violación que no reúnan los requisitos mencionados deben estimarse inoperantes por deficientes. SEGUNDO TRIBUNAL CO EGIADO DEL SEXTO CIRCUITO. No. Registro: 198,753. Jurisprudencia. Materia(s): Común. Novena Época. I tancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: V, . ayo de 1997. Tesis: VI.20. J/I02. Página: 509.

19 D:\RESPALDO\VJKYlDJAJ-AEldgajlRA-021·20J JIResolución Final RA-021-20J I Pleno Final.doc

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Quinta.- En su tercer agravio las recurrentes plantean que la resolución en su consideración de derecho DE CIMA TERCERA se encuentra indebidamente fundada y motivada, ya que en la página noventa de la resolución recurrida se declara fundado cierto argumento de Cruz Azul, en cuanto a que no se individualizó la conducta cometida por esta empresa, siendo que si se individualizó en la medida que se en el OPR se señaló que Cruz Azul conjuntamente con las demás cementeras sostuvo acuerdos con el objeto o efecto de fijar o manipular precios, segmentar el mercado, distribuir la cartera de clientes y definir la participación de mercado, aclarando que no se pueden exigir pruebas de los detalles relativos a los acuerdos anticompetitivos, pues el grueso de las pruebas son de naturaleza indirecta. Aun cuando no se hubiera acreditado la participación de Cruz Azul, debieron sancionarse a las demás cementeras (Cemex y Apasco).

Que el libro blanco, las declaraciones, la Minuta de Álvaro Uribe y los demás elementos contenidos en el OPR eran suficientes para sancionar las conductas perseguidas, según los argumentos que, dicen, se señalan a lo largo de su recurso.

El argumento es infundado, ya que el simple hecho de haber mencionado a Cruz Azul juntamente con las otras empresas no lo hace responsable de ninguna conducta, pues la evidencia recabada por el OPR sólo constituían indicios que lo hacían probable, mas no evidente. Ciertamente pueden haber pruebas indirectas que acrediten los hechos constitutivos de violaciones a la LFCE; sin embargo, como se expuso en la resolución recurrida fueron desvirtuados dichos indicios29 y, por ello, no se acreditó conducta violatoria de la LFCE. Es decir, de acuerdo con la tesis que citan los recurrentes, los indicios únicamente constituirán prueba idónea, si se demuestran fehacientemente los hechos primarios y el nexo causal entre ellos, para así llegar al hecho que se pretende probar. Si, como se advirtió en la resolución, los indicios de los cuales se partió fueron desacreditados y no se demostró el nexo causal basado en máximas de la experiencia, además de que las hipótesis admitían explicaciones igualmente probables, no es posible arribar a la conclusión a la que llegó el OPR y, por tanto, no se encontraron elementos suficientes para sancionar.

Por tal motivo, si la evidencia recabada durante la investigación y el procedimiento seguido en forma de juicio era insuficiente para sostener la participación de Cruz Azul o de cualquier otro agente económico, lo jurídicamente procedente era decretar el cierre del expediente.

Apoya lo anterior la determinación adoptada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el amparo en revisión 2127/2009, que señala que la CFC está obligada a fundar y motivar la responsabilidad individual y concreta de cada uno de los agentes económicos, acreditando fehacientemente la participación de cada uno de ellos en la actividad irregular por las

20

que se les consideró responsables. Concretamente, la Primera Sala estableció:

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\ /i.anse página 90 y 160 de la resolución recurrida \ h L i / 1 \./ '"_w".~==".,_,.".,"' "_~'~AA."W" "-,-~

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"(...) el acto reclamado de la Comisión Federal de Competencia consistente en la Resolución de uno de diciembre de dos mil cinco dictada en el expediente RA-30-2005, eféctivamente resulta violatoria del artículo 16 constitucional. al carecer de una debida fundamentación y motivación, pues se reitera que, de la lectura de la misma, se aprecia con claridad que la responsable no expuso razón o argumento alguno tendente a señalar. de manera particular v concreta. por qué se consideró que las ahora quejosas eran responsables de la práctica monopólica relativa por la que se les sancionó. ni señaló de manera concreta cuáles fueron los hechos v las pruebas que generaron su convicción de que cada una de ellas había realizado la conducta irregular respectiva." (énfasis aftadido)

De esta forma, resulta claro que la CFC está obligada a individualizar y demostrar las conductas que se le imputaron presuntivamente a Cruz Azul, y al no poder hacerlo, la resolución recurrida determinó que no existían elementos de convicción suficientes para imponer una sanción a dicho agente económico.

Lo anterior es así, ya que los elementos de convicclOn que refieren las recurrentes fueron desvirtuados y lejos de controvertir los argumentos contenidos en la resolución por medio de los cuales se desestimaron dichos medios, las recurrentes insisten en darles valor sin ningún sentido. En efecto, las recurrentes no señalan cómo esos medios de convicción acreditan la conducta por parte de Cruz Azul y menos aún señalan cómo es que lo dicho en la resolución respecto de cada uno de esos medios de convicción no está debidamente valorado.

Sexta.- En su cuarto agravio las recurrentes plantean en sus incisos a) y b), que la resolución en su consideración de derecho "DECIMA SEXTA.- Falta de investigación y análisis: prejuzgamiento en el oficio de probable responsabilidad.", se encuentra indebidamente fundada y motivada en la que se declara fundado un argumento de Cruz Azul (páginas noventa y ocho y noventa y nueve de la resolución). En esa parte de la resolución se señala que si bien la comparación de precios internacionales constituye un indicio en términos de lo señalado en el artículo 9, fracción 1 del RLFCE, es insuficiente para acreditar la existencia de una conducta colusiva entre los agentes económicos; sin embargo, contrario a lo sostenido en la resolución, la comparación de precios contenida en el OPR, no habiendo sido desvirtuada por las cementeras, era por sí misma suficiente para acreditar la existencia de la conducta colusiva por lo menos en el año dos mil dos.

Que existiendo un diferencial sensible entre el precio nacional y el internacional, la CFC debió de haber deducido una conclusión que está expresamente prevista en el artículo 5, fracción 1 del

M. _ RLFCE, por ser una presunción legal, por lo que no deberían explorarse o contrastarse otras IV' alternativas.

r El argumento es infundado, ya que la comparación de precios internacionales si fue desvirtuado .. en la resolución recurrida. Tan sólo véase las páginas ciento cuarenta a ciento cuarenta y cuatro,

en la que se señala:

\ J 21

~U"~r\.\ I "( .. .) Las manifestaciones anteriores resultan fundadas en virtud de las siguientes consideraciones:

(! \ ',_~,,,~~.,_~,.w,,~,~~,~,, _,..,~

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El OPR analizó las características y particularidades del mercado mexicano del cemento. En las páginas 27 a 38 del OPR se presenta el análisis del mercado del cemento en México, entre las características que se analizan se encuentran: i) características del producto, il) tamaño del mercado, iii) participantes y concentración, iv) barreras a la entrada, v) participación de las importaciones, vi) consumo y producción, vii) costos de producción, viii) comercialización, ix) redes de distribución, x) transporte, xi) capacidad instalada utilizada, xii) precios relativos y márgenes financieros. En particular, se encuentra que esta industria está compuesta de seis empresas y que está altamente concentrada,30 característica que facilita la realización y mantenimiento de acuerdos colusorios.

Así mismo, en el OPR se señala que a diferencia de lo que sucede en las economías más desarrolladas, la mayor parte de la producción de cemento en México se comercializa en sacos, aproximadamente 66% (sesenta y seis por ciento) del volumen producido en dos mil seis. 31 Esto se debe a que "la mayor parte de los consumidores de cemento en México son los constructores de vivienda, sector muy pulverizado; en este sector la participación de la autoconstrucción es muy significativa. Las grandes y algunas desarrolladoras medianas compran a granel, pero esto no representa ni la mitad del mercado de la vivienda. El resto, los pequeños desarrolladores o autoconstructores, compran de saco en saco ... 32

Dado que en cada país el mercado de cemento puede tener características diferentes, en el OPR se utilizó una muestra que incluye a los diecisiete países de mayor consumo de cemento en el mundo para comparar el precio del cemento en México con los precios internacionales.

Sin embargo, al analizar la información presentada en la contestación de Apasco y en particular en el dictamen pericial presentado en desahogo a la prueba pericial admitida, sobre los reportes de JP Margan (JPM) y Gardiner & Theobald (G&T), 33 se encontró que el precio del cemento en México era en ocasiones mayor al promedio de la muestra de países tomada por el OPR, pero en una cantidad menor. Por ejemplo, de acuerdo a JPM. el precio en México era mayor en un 40% del precio promedio de los países analizados en el OPR entre dos mil cuatro y dos mil ocho. En este caso, aunque los precios del cemento en México son mayores a los internacionales, existe la posibilidad de que la razón de esas diferencias esté asociada a características particulares del mercado o a fenómenos de coyuntura y no necesariamente a la colusión descrita en elOPR

Las particularidades de la distribución y las situaciones atipicas por las que atraviesa un país pueden influir en la comparación de precios internacionales. Un diferencial de 250% (doscientos cincuenta por ciento) entre el precio del cemento en un país y el promedio de precios de los diecinueve países con mayor consumo de cemento como reporta el OPR podría explicarse como el resultado de un acuerdo colusivo. Sin embargo, diferencias menores, como las que reportan los datos de JP M y G&T son menos probable que apoyen la hipótesis de colusión versus una explicación alternativa. Aunque lo anterior no implica la aceptación de que los reportes presentados por Apasco sean los correctos en contra de los usados por el OPR, sí arrojan dudas razonables sobre la naturaleza y causas de las diferencias reales. Más aun cuando la distribución en México se hace principalmente en sacos y en pequeñas cantidades, mientras en los 19 países con mayor consumo la distribución puede estar

30 Véanse fojas 28 y 29 del oficio de probable responsabilidad. \lh 31 Véase foja 30 del oficio de probable responsabilidad. ~ • 32 Véanse fojas 30 y 31 del oficio de probable responsabilidad.

! 33 Global Equity Research, Materiales de Construcción elaborado por lP Morgan. Fojas 13 y 14 de la contestación de i fasco al oficio de probable responsabilidad.

':1' .. 22 ;¿ \ ' "~~~~'.'m_,~,"",,",,~_,_ """"~n"",, _ ,~.,

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caracterizada por economías de escala en distribución como resultado de economías de escala en la construcción (poca autoconstrucción). De esta forma, existen dudas legítimas sobre el nivel de las diferencias reales de precios y si podrían deberse a factores colusivos o sean resultado de las cqracterísticas propias de los mercados.

En conclusión, los datos de G&Ty JPM, los argumentos de las recurrentes y una reevaluación de los hechos, arrojan una duda razonable sobre si las diferencias entre el precio del cemento en México y los precios internacionales superan el 200% que estima el OPR. Se encontró que es posible que de ser las diferencias menores, éstas podrían deberse no necesariamente a conductas colusivas, sino a características de los mercados nacionales. (. . .)"

"(. . .) El argumento anterior resulta fundado, por las siguientes razones:

Un diferencial de más de 200% (doscientos por ciento) como reporta el OPR entre el precio del cemento en un país y el promedio de precios de los diecinueve países con mayor consumo de cemento en el mundo es inconsistente con otras fuentes de información como los reportes de de JPM y G&T presentados por Apasco. Las diferencias menores, del 0%-40% (cero por ciento a cuarenta por ciento), que reportan esos estudios resultan contradictorias con los datos del OPR y, debilitan la hipótesis de colusión versus una explicación alternativa.

Aunque lo anterior no implica la aceptación de que los reportes presentados por Apasco sean los correctos en contra de los usados por el OPR, sí arrojan dudas razonables sobre el nivel y la naturaleza de las diferencias reales, más aun cuando la distribución en México se hace principalmente en sacos y en pequeñas cantidades, mientras en los diecinueve países con mayor consumo la distribución podría estar caracterizada por economías de escala en distribución como resultado de economías de escala en la construcción (poca autoconstrucción).

En conclusión, existen dudas sobre el nivel de las diferencias reales de precios y si podrían deberse a factores colusivos o ser resultado de las características propias de los mercados.

En conclusión, los datos de G&T y JPM muestran que no existen las diferencias sustanciales que estima elOPR entre el precio del cemento en México y los precios internacionales a partir de "The Global Cement Report", sin que sea óbice el hecho de que en el OPR no se tomó en consideración el precio de venta nacional ni un precio de referencia internacional para que válidamente se pudiera determinar ese diferencial de precios. En efecto, la comparación internacional de precios elaborada por el OPR, si bien constituye un indicio en términos de lo señalado en el artículo 9, fracción 1 del RLFCE, es insuficiente para acreditar la existencia de una conducta colusiva entre los agentes investigados. El OPR no incorpora información de fuentes alternativas al estudio único analizado, ni contrastó hipótesis alternativas que podrían explicar diferencias de precios entre países en circunstancias distintas. Así mismo, la evidencia sobre precios internacionales es de tipo indirecto y complementario al análisis de la conducta y los precios nacionales. Dado que el OPR no acredita las conductas directamente, ni de forma indirecta por medio del análisis de los precios nacionales, los precios internacionales resultan poco informativos e insuficientes. (. . .)"

H(. . .) El argumento anterior resulta parcialmente fundado, ya que en efecto en el OPR se omite hacer una análisis y estudio de los elementos que prevé el artículo 5, fracción 1 del RLFCE que establece: "El precio de venta ofrecido en territorio nacional por dos o más competidores de bienes o servicios susceptibles de intercambiarse internacionalmente, sean sensiblemente superiores o iriferiores a su precio de referencia internacional, excepto cuando la diferencia se derive de la aplicación de disposiciones fiscales, gastos de transporte o de distribución ", lo cual con independencia de si le

D:IRESPALDOIVIKY\DJAJ-AE\dgajIRA-027-2011IResolucíón Fínal RA-027-2011 Pleno FínaLdoc

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asiste la razón o no a la emplazada por cuanto a su aplicabilidad, el solo hecho de haber omitido el estudio hace que el OPR se encuentra indebidamente motivado. (. . .)"

En consecuencia, la comparación de precios internacionales del cemento realizada en el OPR no era por sí misma suficiente para acreditar la existencia de la conducta colusiva en términos del artículo 5, fracción 1 del RLFCE, como lo sostienen las recurrentes, ya que fue debidamente desvirtuada en la resolución recurrida, según se puede observar de las transcripciones anteriores.

Por lo tanto, el hecho secundario ifactum probans) que se imputó en el OPR no fue debidamente acreditado, y al no serlo, no existe una prueba indirecta que pueda ser estudiada con otras "cadenas" de indicios que permitieran a esta CFC tener por cierto el hecho "a probar" ifactum probandum).

Luego entonces, si se cuestionan las fuentes y la metodología para calcular los precios internacionales, los cuales deben ser efectivamente una referencia fidedigna para poder contrastarlos con los precios nacionales, tal y como se advierte de la parte de la resolución trascrita para poder motivar adecuadamente la resolución, es claro que esta autoridad sí puede concluir la falta de evidencia suficiente que apunte a presumir la existencia de una colusión.

Además, el artículo 5, fracción 1, del RLFCE establece dentro del supuesto que debe ser utilizado como premisa, un concepto jurídico indeterminado/4 al señalar que los precios deben ser

34 Sirven de apoyo a lo anterior, los siguientes criterios emitidos por el poder Judicial de la Federación: CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS. LA FORMA DE A CTUAL/ZARL OS AL CASO CONCRETO EXIGE UN PROCESO ARGUMENTATIVO QUE DEBE REDUCIR LA DISCRECIONAL/DAD Y LAS APRECIACIONES SUBJETIVAS, EL/MINANDO LA ARBITRARIEDAD. Definir un concepto jurídico indeterminado puede ser complejo y requerir de una especial valoración, sobre todo cuando el lenguaje empleado en su redacción implique conceptos cientificos, tecnológicos, axiológicos, económicos, políticos, sociológicos o de otras disciplinas, pues de suyo requiere acudir a ellas. Frente a tal caso es menester acudir a valores, principios e intereses que resulten compatibles con el fin de los actos administrativos para esclarecer el contenido y alcance de dichos conceptos. Por tanto, la subsunción puede ser discutible y opinable e implica estar en zonas de incertidumbre decisoria o probabilidad que necesariamente conducen a una discrecionalidad cognitiva o de juicio. Sin embargo, tener que sortear tales imprecisiones y vaguedad en la apreciación intelectiva y cognoscitiva no es en realidad un caso de discrecionalidad ni de apreciaciones subjetivas. Efectivamente, al tenor de la intelección de los fines de la norma, aunado a la estimación de valores, políticas, principios e intereses en coriflicto, todo ello situado en su contexto e interactuando, se obtiene que la autoridad debe encontrar una solución o respuesta en el caso concreto. Para completar la idea conviene distinguir que los conceptos jurídicos indeterminados pueden ser: a) Conceptos de experiencia que consisten en apreciar hechos; la competencia del Juez es ilimitada y b) Conceptos de valor donde además de apreciar los hechos, se implican juicios de valor que pueden ser técnicos, por ejemplo, impacto ambiental, interés público, utilidad pública. Ello exige un proceso argumentativo en el que entran en juego valoraciones político-morales vigentes en el medio social pues sólo así es posible adscribir un significado a los conceptos indeterminados frente a la situación prevaleciente, de suerte que la autoridad debe motivar cómo es que valoró y connotó, hecho y derecho, ya que a pesar de las apariencias se trata de un esquema condicional en el que se debe aplicar la regla a través de la subsunción y asignación de las consecuencias que el fin de la norma exige

24 !)Jt\ . D IRESPALDOIVIKYIDJAJ-AE\dga¡IRA-027-2011IResolucI6n FInal RA-027-2011 Pleno Final doc

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"sensiblemente superiores o inferiores a su precio de referencia internacionaf'; por tal motivo, corresponde a esta autoridad determinar cuándo son sensiblemente superiores, y en el caso particular se determinó que al ser del 40% o menos esa diferencia, no era evidente un supuesto de colusión.

Adicionalmente, debe señalarse que la interpretación que realizan las recurrentes de la fracción 1 del artículo 5 del RLFCE es incorrecta. Dicha fracción no establece una presunción legal, sino los supuestos que, de existir, pueden ser considerados como un indicio, por parte de la CFC35

. Sin

reduce la discrecionalidad administrativa, eliminando la arbitrariedad de todo aquello que deba ser juzgado en términos de legalidad o justicia, pues la interpretación del concepto no necesariamente deriva del texto de la disposición que lo establece, sino del sentido contextual del ordenamiento. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Novena Época. Registro: 177342. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXII, Septiembre de 2005. Materia(s): Común. Tesis: I.40.A.59 K. Página: 1431. ORDEN PÚBLICO. ES UN CONCEPTO JURíDICO INDETERMINADO QUE SE ACTUALIZA EN CADA CASO CONCRETO, ATENDIENDO A LAS REGLAS MÍNIMAS DE CONVIVENCIA SOCIAL El orden público no constituye una noción que pueda configurarse a partir de la declaración formal contenida en una ley. Por el contrario, ha sido criterio constante de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que corresponde al juzgador examinar su presencia en cada caso concreto, de tal suerte que se perfila como un concepto jurídico indeterminado de imposible definición cuyo contenido sólo puede ser delineado por las circunstancias de modo, tiempo y lugar que prevalezcan en el momento en que se realice la valoración. En todo caso, para darle significado, el juzgador debe tener presentes las condiciones esenciales para el desarrollo armónico de la comunidad, es decir, las reglas mínimas de convivencia social; en la inteligencia de que la decisión que se tome en el caso específico no puede descansar en meras apreciaciones subjetivas, sino en elementos objetivos que traduzcan las preocupaciones fundamentales de la sociedad, siempre buscando no obstaculizar la eficacia de los derechos de tercero. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Novena Época. Registro: 177560. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXII, Agosto de 2005. Materia(s): Común. Tesis: 1.40.A.63 K. Página: 1956. RENTA. "LA NOTORIA IMPOSIBILIDAD PRÁCTICA DE COBRO DE UN CRÉDITO" A QUE SE REFIERE EL REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO (VIGENTE EN 1997) ES UN CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO QUE, POR TANTO, REQUIERE SER INTERPRETADO POR EL JUZGADOR PARA SU APLICACIÓN AL CASO CONCRETO. La "notoria imposibilidad práctica de cobro de un crédito" a que se refiere el artículo 25 del Reglamento de la Ley del Impuesto sobre la Renta vigente en 1997 es un concepto jurídico indeterminado porque describe un objetivo, un fin y un principio que sustenta la idea o concepto mercantil y contable que implica, a su vez, considerar en abstracto una serie de hechos, conductas o situaciones que pueden ser objeto de regulación en los casos concretos. Por consiguiente, dicho concepto, al igual que todos los jurídicos indeterminados, requiere ser interpretado por el juzgador, tomando en consideración los elementos necesarios para su aplicación adecuada al caso concreto. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Novena Época. Registro: 177479. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXII, Agosto de 2005. Materia(s): Administrativa. Tesis: I.40.A.500 A. Página: 2004. 35 Sirven de apoyo los siguientes criterios del Poder Judicial: INDICIOS. REQUISITOS PARA QUE GENEREN PRESUNCIÓN DE CERTEZA. Nada impide que para acreditar la veracidad de un hecho, el juzgador se valga de una presunción que se derive de varios indicios. En esta hip , esis deben cumplirse los principios de la lógica inferencial de probabilidad, a saber: la fiabilidad de los hechos o atas conocidos, esto es, que no exista duda alguna acerca de su veracidad; la pluralidad de indicios. que se

tere a la necesidad de ue existan varios datos ue ermitan conocer o in erir la existencia de otro no ercibido

25 D:IRESPALOOIVIKYlDJAJ·AE\dgajIRA-027-2011IResolución Final RA-027-20Il Pleno Final.doc

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embargo, la recurrente pierde de vista que lo que debe acreditar la CFC es la existencia de prácticas monopólicas absolutas, y que la existencia de un indicio no puede ser usado como prueba de la comisión de una conducta. Si bien es cierto que el supuesto previsto en la fracción 1 del artículo 5 del RLFCE es un indicio, ello no implica de ninguna forma que aun cuando el

que conduzcan siempre a una misma conclusión; la pertinencia. que significa que haya relación entre la pluralidad de los datos conocidos; y la coherencia, o sea, que debe existir armonía o concordancia entre los datos mencionados; principios que a su vez encuentran respaldo en el artículo 402 de la ley adjetiva civil para el Distrito Federal que previene que los medios de prueba aportados y admitidos serán valorados en su conjunto por el juzgador, atendiendo a las reglas de la lógica y la experiencia, pues los principios enunciados forman parte tanto de la lógica de probabilidades, como de la experiencia misma, razón por la cual, cuando concurren esas exigencias, y se da un muy alto grado de probabilidad de que los hechos acaecieron en la forma narrada por una de las partes, son aptos para generar la presunción de certeza. Registro No. 180873. Jurisprudencia. Materia(s): Civil. Novena Época. Instancia: CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. XX, Agosto de 2004. Tesis: 1.40.C. J/19. Página: 1463. PRUEBA INDICIARIA Y PRESUNCION EMERGENTE. Siendo los indicios medios adecuados para llegar de la verdad conocida a la que se busca. la presunción representa el resultado obtenido, por lo que no se vulneran garantías si son varios los indicios comprobados y la responsabilidad de los indicios se presume por la vinculación armoniosa de esos medios. Registro No. 813758. Tesis Aislada. Quinta Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Informes. Informe 1955. Página: 66. PRESUNCION. INDICIO PRINCIPAL Y ACCESORIOS. Si en torno a la declaración de un supuesto testigo principal, existen otros informes de actividades anteriores y posteriores del evento realizadas por los imputados, que aparentemente corifirman aquel indicio, la presunción de responsabilidad emergente ofrece solidez; empero, si el eje o indicio central se destruye, lógicamente los indicios derivados tendrán que correr la misma suerte, toda vez que estos a lo más integrarán conjetura, pero no la seguridad de la presunción, al encontrarse ausente la naturalidad del raciocinio que el indicio principal le otorgaba. Registro No. 386958. Tesis Aislada. Materia(s): Penal. Quinta Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Informes. Informe 1956. Página: 72. DECLARACION MINISTERIAL. EN MATERIA CIVIL CONSTITUYE SOLO UN INDICIO Y NO PUEDE CONSIDERARSE UNA PRESUNCION HUMANA. (LEGISLACION DEL ESTADO DE MICHOACAN). Es inexacto que la declaración ministerial de una persona constituye una presunción humana, ya que en términos de lo dispuesto en el artículo 135 del Código de Procedimientos Civiles del Estado, hay presunción humana cuando de un hecho debidamente comprobado se deduce otro como consecuencia lógica de aquél, requisito que no reúne una declaración ministerial, porque la misma no puede servir de antecedente válido para llegar a determinada conclusión; y por tanto, sólo puede considerarse como un indicio. Registro No. 202051. Tesis Aislada. Materia(s): Civil. Novena Época. Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO PRIMER CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. III, Junio de 1996. Tesis: X1.2o.34 C. Página: 814. INDICIO. CONCEPTO DE. El "indicio" es una circunstancia cierta de la que se puede sacar. por inducción lógica. una conclusión acerca de la existencia (o inexistencia) de un hecho a probar; por tanto, la convicción indiciaria se basa en un silogismo en el que la premisa mayor (abstracta y problemática), se funda en la experiencia o en el sentido común, la premisa menor (concreta y cierta) se apoya o constituye la comprobación del hecho, y la conclusión, sacada de la referencia de la premisa menor a la premisa mayor, el indicio, por consiguiente. se diferencia de la presunción en que el dato genérico y probable agrega el dato específico y cierto, a lo abstracto une lo concreto; de lo que antecede ya se desprende sin dificultad que requisito primordial de la prueba indiciaria es la certeza de la circunstancia indiciante. o sea, que el indicio presupone necesariamente la demostración de circunstancias indispensables por las que se arguye indirecta pero lógicamente el hecho que hay que probar mediante un roceso deductivo con la misma certeza ue da la rueba directa. Registro No. 211525. Tesis Aislada. Ma ria(s): Penal. Octava Época. Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO. F ente: Semanario Judicial de la Federación. XIV, Julio de 1994. Página: 621.

26 D:\RESPALDO\V1KYIDJAJ-AEldgajlRA·027-2011IResolución Final RA-027-20Il Pleno Fina1.doc

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indicio resultase cierto (es decir, que efectivamente los precios nacionales fueran sensiblemente superiores a los internacionales), la CFC está obligada a concluir -con ese sólo indicio- la existencia de una práctica monopólica absoluta.

De hecho, lo que es más importante en el agravio hecho valer por las recurrentes es que, contrario a lo alegado, el supuesto indicio resultó no serlo. Es decir, nunca se pudo acreditar que el precio de venta de cemento ofrecido en territorio nacional fuese sensiblemente superior a su precio de referencia internacional, tal y como se imputó presuntivamente en el OPR. Este supuesto indicio fue desvirtuado por las cementeras tal y como ya se ha explicado anteriormente.

Continúan señalando las recurrentes, en su cuarto agravio, inciso b), que la resolución se encuentra indebidamente fundada y motivada en relación a lo señalado en la página ciento cuarenta y uno de la resolución recurrida. En este sentido, no se debieron tomar en cuenta los pretendidos reportes de lP Morgan y G&T, pero incluso haciéndolo el reporte que utilizó la CFC en el OPR fue un reporte global de la industria del cemento para el año 2002, y resulta que los informes a los que se refiere lP Morgan y G&T presentan información relativa a los años 2004-2008, por lo que el argumento de la CFC carece de razonabilidad.

La CFC no presenta fundamento en el que apoye su aseveración. La CFC es incongruente, ya que Apasco no argumentó lo señalado por la CFC, sino que la CFC lo añadió. Corresponde a las emplazadas desvirtuar los hechos y elementos que sustenten el OPR y si la CFC tenía dudas, debió haberse allegado de pruebas para mejor proveer.

El argumento es infundado, ya que la recurrente pretende controvertir aisladamente lo dicho por esta CFC, para empezar el argumento que combate consta de seis párrafos y la recurrente solo combate un párrafo. Cobra importancia, que las recurrentes omiten señalar que la conclusión del argumento que pretenden combatir y a la cual no hacen referencia:, señala lo siguiente: "En conclusión, los datos de G&T y JPM, los argumentos de las recurrentes V una reevaluación de los hechos. arrojan una duda razonable sobre si las diferencias entre el precio del cemento en México y los precios internacionales superan el 200% que estima el OPR. Se encontró que es posible que de ser las diferencias menores, éstas podrían deberse no necesariamente a conductas

l ·· ,. d 1 d . 1 ,,36 co uSlvas, SinO a caracterzstlcas e os merca os naClOna es.

Por otro lado, los datos asentados en el OPR no señalan que los datos utilizados hayan sido del dos mil dos como lo sostienen las recurrentes. Sin embargo, con independencia de si los informes corresponden a los mismos años o no y de si sirvieron para desvirtuarlos, lo cierto es que en las páginas ciento cuarenta y dos y ciento cuarenta y tres de la resolución recurrida también se hace referencia a que en el OPR se omitieron elementos que permitieran sostener un indicio de

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colusión. Es decir, no está basado únicamente en los reportes de JP Margan G&T, sino además de los argumentos de las recurrentes, una reevaluación de los hechos y lo siguiente:37

"(. . .) El argumento anterior resulta fundado, por las siguientes razones:

Un diferencial de más de 200% (doscientos por ciento) como reporta el OPR entre el precio del cemento en un país y el promedio de precios de los diecinueve países con mayor consumo de cemento en el mundo es inconsistente con otras fuentes de iriformación como los reportes de de JP M Y G& T presentados por Apasco. Las diferencias menores, del 0%-40% (cero por ciento a cuarenta por ciento), que reportan esos estudios resultan contradictorias con los datos del OPR y, debilitan la hipótesis de colusión versus una explicación alternativa.

Aunque lo anterior no implica la aceptación de que los reportes presentados por Apasco sean los correctos en contra de los usados por el OPR, sí arrojan dudas razonables sobre el nivel y la naturaleza de las diferencias reales, más aun cuando la distribución en México se hace principalmente en sacos y en pequeñas cantidades, mientras en los diecinueve países con mayor consumo la distribución podría estar caracterizada por economías de escala en distribución como resultado de economías de escala en la construcción (poca autoconstrucción).

En conclusión, existen dudas sobre el nivel de las diferencias reales de precios y si podrían deberse a factores colusivos o ser resultado de las características propias de los mercados.

En conclusión, los datos de G&T y JPM muestran que no existen las diferencias sustanciales que estima el OPR entre el precio del cemento en México y los precios internacionales a partir de "The Global Cement Report", sin que sea óbice el hecho de que en el OPR no se tomó en consideración el precio de venta nacional ni un precio de referencia internacional para que válidamente se pudiera determinar ese diferencial de precios. En efecto, la comparación internacional de precios elaborada por elOPR, si bien constituye un indicio en términos de lo seilalado en el artfculo 9,fracción 1 del RLFCE, es insuficiente para acreditar la existencia de una conducta colusiva entre los agentes investigados. El OPR no incorpora información de fuentes alternativas al estudio único analizado, ni contrastó hipótesis alternativas que podrfan explicar diferencias de precios entre países en circunstancias distintas. Así mismo, la evidencia sobre precios internacionales es de tipo indirecto y complementario al análisis de la conducta y los precios nacionales. Dado que el OPR no acredita las conductas directamente, ni de forma indirecta por medio del análisis de los precios nacionales, los precios internacionales resultan poco informativos e insuficientes. (. . .)"

Como se puede observar de lo resaltado en negrillas, y de lo dicho con anterioridad, los informes de JP Margan y G&T no son la única razón para tener por desvirtuado lo sostenido en el OPR, sino que hay otros elementos y, en consecuencia, su argumento en el sentido de que la CFC: (i) no presenta fundamento en el que apoye su aseveración; (ii) es incongruente ya que Apasco no argumentó lo señalado por la CFC, sino que la CFC lo añadió y que (iii) corresponde a las emplazadas desvirtuar los hechos y elementos que sustenten el OPR, deviene infundado también, ya que de las transcripciones anteriores y citadas en esta misma consideración se encuentran los motivos del por qué se desvirtuó el argumento de los precios internacionales contenido en el OPR; y aun y cuando resulta cierto que la CFC no citó el artículo que

éanse páginas 142 y 143 de la resolución recurrida.

28 D;\RESPALDOIVIK YIDJAJ-AEldgajlRA-027-2011IResolución Final RA-027-2011 Pleno FinaLdoc

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fundamentara lo señalado en la resolución; ello no resulta suficiente para revocar o modificar la resolución recurrida, habida cuenta de que el fundamento es el propio artículo 5, fracción 1 del RLFCE, por lo que de cualquier forma su argumento resulta insuficiente.

No obstante lo anterior, contrario a lo afirmado por las recurrentes, los informes a los que se refiere de JP Morgan y G&T presentan información de precios que resulta previa a los años dos mil cuatro a dos mil ocho, incluso de los años ochenta. Si bien es cierto que la resolución en su página ciento cuarenta y uno, al citar dichos reportes sólo hace referencia a cifras correspondientes al periodo de dos mil cuatro a dos mil ocho, ello se debe a que la CFC estaba determinando si el supuesto indicio previsto en la fracción 1 del artículo 5 del RLFCE, efectivamente se actualizaba o no, dentro del periodo en el que esta autoridad podía investigar y sanClOnar:

"Sin embargo, al analizar la información presentada en la contestación de Apasco y en particular en el dictamen pericial presentado en desahogo a la prueba pericial admitida, sobre los reportes de JP Margan (JPM) y Gardiner & Theobald (G&T), se encontró que el precio del cemento en México era en ocasiones mayor al promedio de la muestra de países tomada por el OPR, pero en una cantidad menor. Por f!jemplo, de acuerdo a JPM, el precio en México era mayor en un 40% del precio promedio de los países analizados en el OPR entre dos mil cuatro y dos mil ocho. En este caso, aunque los precios del cemento en México son mayores a los internacionales, existe la posibilidad de que la razón de esas diferencias esté asociada a características particulares del mercado o a fenómenos de coyuntura y no necesariamente a la colusión descrita en el OPR. "

Por lo tanto, los informes presentados por el perito de Apasco contienen información que incluye el año de dos mil dos y si bien no fue expresamente referenciada en la resolución recurrida, ello no implica que la CFC no la haya analizado, así como tampoco sirve para desvirtuar las conclusiones contenidas en la resolución recurrida respecto a que los supuestos que deben cumplirse para tener por acreditado el indicio previsto en la fracción 1 del artículo 5 del RLFCE, no se actualizaron.

Por su parte, respecto de que Apasco no argumentó lo señalado por la CFC, debe indicarse que el argumento de Apasco se ubica en las páginas de la ciento treinta y seis a la ciento cuarenta de la resolución recurrida, que por su abundancia no se transcribe, y en él se observa claramente que Apasco sí presenta argumentos tendientes a desacreditar el diferencial de precios del cemento y que esta CFC no añadió absolutamente nada que Apasco no haya sostenido.

Finalmente, con relación a que esta CFC debió de haberse allegado de pruebas para mejor proveer para dilucidar la duda que se tenía, también es infundado, ya que las pruebas para mejor proveer no tienen por objeto mejorar el OPR y si en este caso, el OPR no observó algunos elementos, no puede hacerse más que reconocer esa omisión y declarar fundado el argumento corr~spondiente, como en el caso en específico aconteció.

29 D:\RESPALDOIVIKYlDJAJ·AEldgajlRA-027.2011\Resolución Final RA-027-2011 Pleno FinaLdoc

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Recurso de reeonsideración Expediente No. RA-027-2011

Continúan señalando las recurrentes, en su cuarto agravio, inciso e), que la resolución se encuentra indebidamente fundada y motivada en cuanto a que en la resolución recurrida se sostiene que la evidencia sobre precios internacionales es de tipo indirecto y complementario al análisis de la conducta y precios nacionales, lo cierto es que la prueba indirecta es suficiente para acreditar una práctica monopólica como lo ha sostenido el Poder Judicial de la Federación en la siguiente tesis: COMPETENCIA ECONÓMICA. LA PRUEBA INDIRECTA ES IDÓNEA PARA ACREDITAR, A TRA vÉS DE INDICIOS, CIERTOS HECHOS O CIRCUNSTANCIAS A PARTIR DE LO QUE SE CONOCE COMO LA MEJOR INFORMACIÓN DISPONIBLE, RESPECTO DE LA ACTUACIÓN DE EMPRESAS QUE HAN CONCERTADO ACUERDOS PARA LLEVAR A CABO PRÁCTICAS MONOPÓLICAS.

El argumento es infundado, ya que es cierto que el Poder Judicial de la Federación ha sostenido que la prueba indirecta es idónea para acreditar las prácticas monopólicas; sin embargo, también señala que debe hacerse una labor de enlace y adminiculación de diversos hechos conocidos para extraer una presunción o hipótesis a partir de un indicio; así las cosas, el precio del cemento internacional por sí solo no demuestra nada, sino que se tiene que hacerse una labor de enlace y adminiculación con otros hechos conocidos o elementos de pruebas, como en su momento aconteció en el OPR. En el caso que nos ocupa, diversas pruebas que estaban enlazadas y adminiculadas en el OPR fueron desvirtuadas38 y por ello la referencia de precios internacionales por sí sola no acredita nada; habida cuenta de que también la referencia de precios del cemento internacional fue desvirtuado según se ha sostenido en esta consideración de derecho y las recurrentes no han podido desvirtuar.

Además la simple diferencia de precios con los usados como referencias internacionales, únicamente supone la posible existencia de una práctica, pero no establece un enlace para atribuir esa posible práctica a agente económico alguno, de ahí que sea indispensable que se adminicule con otras pruebas para que sea posible sancionarla.

Séptima.- En su quinto agravio las recurrentes plantean en su inciso a), que la resolución en su consideración de derecho "VIGÉSIMA.- Elementos aportados por los denunciantes", se encuentra indebidamente fundada y motivada en cuanto a que en la página ciento once se analizan los EBITDA, cuando que en el OPR no se consideró como evidencia de la colusión imputada, la excesiva diferencia entre el precio y costo de producción, que se refleja en un excesivo margen EBITDA. Además, únicamente se hizo mención de los márgenes EBITDA una sola vez.

El argumento es inoperante, ya que las recurrentes no alcanzan a señalar cómo es el que haber utilizado el EBITDA les causa algún tipo de perjuicio. En la misma resolución se señala el por qué se utiliza ese margen. En efecto ahí se señala que con la finalidad de determinar una posible

):

8. ¡?nto las documentales, la evidencia económica y las declaraciones fueron desvirtuadas de una u otra forma, por l/que al disolverse el enlace existente entre ellas, la presunción no pudo acreditarse.

30 D:\RESPALDO\VIKY\DJAJ-AE\dgaj\RA-027-2Dl1\Resolución Final RA-027-2011 Pleno Final.doc

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colusión, la teoría económica considera como evidencia de esa colusión la excesiva diferencia entre precio y costo de producción, que se refleja en un excesivo margen EBITDA. Así las cosas, esta CFC estaba obligada a determinar si existía una diferencia excesiva entre el precio y el costo de producción, tal como lo hizo en la resolución recurrida; sin perjuicio de que en el OPR se hayan mencionado solo una vez los márgenes EBITDA. Al respecto, hay que recordar que en el OPR se analizaron los "precios relativos y márgenes financieros,,39 y fueron indicios que se utilizaron para imputar presuntivamente la práctica monopólica y esta CFC estaba obligada a volverlos analizar en la resolución recurrida, habida cuenta de que las entonces emplazadas hicieron referencia a dichos argumentos.

Adicionalmente, las recurrentes no formulan argumentos concretos para desestimar las conclusiones que al respecto contiene la resolución recurrida, y se limitan a realizar manifestaciones generales en el sentido de que el análisis de la CFC es erróneo. Como se señaló expresamente en la resolución recurrida, argumento que no es combatido directamente por las recurrentes, los EBITDAS no necesariamente representan ganancias altas, porque pueden existir altos costos y por ello era necesaria la comparación, como se observa en las páginas ciento once, ciento doce y doscientos cinco de la resolución recurrida.

Continúan señalando las recurrentes, en su quinto agravio, inciso b), que la resolución se encuentra indebidamente fundada y motivada en relación a los EBITDA, ya que por un lado la CFC señala que de acuerdo con la teoría económica resulta ser una evidencia de colusión el excesivo margen EBITDA de los agentes que participan en la industria y, posteriormente la CFC señala que se exceptúan los EBITDAs de los agentes que participan en la industria con costos fijos importantes, EBITDAs que solo resultan en evidencia de colusión cuando fuesen excesivos en términos relativos (esto es, considerando sus costos fijos). En este sentido, la única violación que podría haber atribuido la CFC al OPR sobre la base de dichas premisas, sería que el OPR omitió considerar los EBITDAs de las cementeras a la luz de sus costos fijos, para determinar si eran o no excesivos en términos relativos, más de ninguna manera que debió compararlos con los de las empresas del mismo tipo que operan en países o tiempos históricos donde se pueda presumir que no hay problemas de competencia.

El argumento es infundado, ya que las recurrentes consistentemente solo controvierten partes aisladas de argumentos completos de la resolución. La cita que transcriben las recurrentes, además no es correcta. En la resolución recurrida se hace un análisis más completo del que refieren las recurrentes, tan solo basta hacer una lectura de lo siguiente:4o

"(. . .) Las manifestaciones anteriores resultan parcialmente fundadas en virtud de las siguientes consideraciones:

e páginas 33 a 35 del OPR. se páginas III y 112 de la resolución recurrida.

SPALDOIVIKY'DJAJ-AE\dgajlRA-027-201 l\Resolución Final RA-027-2011 Pleno Final.doc 31

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En relación con el argumento de que la Comisión sólo está considerando los costos directos de producción se señala que la teoría económica considera como evidencia de colusión la excesiva diferencia entre precio y costo de producción, que se refleja en un excesivo margen EBITDA. Sin embargo, en industrias con costos fijos importantes, el EBITDA generalmente es mayor al costo directo o variable sin ser necesariamente por causa de conductas anticompetitivas. Lo anterior es cierto porque las inversiones en planta y maquinaria no forman parte del costo variable de corto plazo, pero se deben reflejar en los precios de los productos en el largo plazo.

Los inversionistas en cualquier tipo de industria sólo proporcionan capital para la construcción de infraestructura cuando perciben que existirá un margen de ganancia suficiente para recuperar sus inversiones. Esto significa que en el largo plazo los precios del cemento tienen que incluir un margen para compensación del capital, por lo que el EBITDA generalmente debe ser mayor a los costos directos o variables. De esta forma, el EBITDA solo puede reflejar una conducta de colusión cuando es excesivo en términos relativos. Esto se puede inferir a partir de la comparación de los EBITDAs de las empresas investigadas con los de empresas del mismo tipo que operan en países o tiempos históricos donde se puede presumir que no existen problemas de competencia. En este caso, un EBITDA excesivo implica que las empresas investigadas están obteniendo ganancias supracompetitivas por encima del nivel necesario para recuperar sus costos fijos y variables, lo cual es una condición necesaria para acreditar colusión.

Al respecto, el OPR no acredita ni ofrece indicios de que los EBITDAs de las empresas investigadas foeran excesivos o anormales en relación a empresas similares en mercados competitivos.

El OPR muestra que los EBITDAs crecieron entre el noventa y cuatro y dos mil y se han mantenido entre 35-52% enfechas posteriores. Sin embargo, el OPR no reconoce que cualquier argumento sobre un EBITDA anticompetitivo debe ser relativo al nivel del EBITDA normal para ese tipo de empresa. Adicionalmente, la gráfica de la página treinta y cinco del OPR tiene el problema de que se reporta solo una empresa para el periodo previo a mil novecientos noventa y siete cuando el EBITDA de esa única empresa era muy bajo.

Por otro lado, Moctezuma señala la falta de representatividad del estudio de CONACYT respecto a su situación especifica. Al respecto, los márgenes financieros se calcularon con base en la información aportada por las mismas cementeras, como se establece en la foja treinta y cinco del OPR y no en la información del CONACYT por lo que no le puede causar agravio dicha información cuando no se utilizó para las conclusiones de esta investigación. Sin embargo, es correcto que el OPR reporta precios promedio sin analizar los precios y condiciones especificas de Moctezuma. (. . .)"

De lo anterior se observa que en la resolución recurrida se dan argumentos del por qué es necesario analizar varios aspectos para determinar si existe un margen excesivo en los EBITDA. Así las cosas, no sólo hay que compararlos con los de las empresas del mismo tipo que operan en paises o tiempos históricos donde se pueda presumir que no hay problemas de competencia, sino que además se tiene que observar por lo menos si el EBITDA excesivo implica que las empresas investigadas están obteniendo ganancias supra-competitivas por encima del nivel necesario para recuperar sus costos fijos y variables, lo cual es una condición necesaria para acreditar colusión.

~ Continúan señalando las recurrentes, en su quinto agravio, inciso c), que la resolución se / fentra indebidamente fundada y motivada en relación a los EBITDA, ya que les correspondía

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en todo caso a las cementeras desvirtuar que no tenían márgenes excesivos ofreciendo las pruebas de sus costos fijos, lo cual no sucedió.

El argumento es infundado, ya que se desvirtuó la práctica precisamente debido a que las entonces emplazadas presentaron argumentos y pruebas, tales como los índices correctos de Banxico, los reportes de lP Morgan y G&T y las periciales en economía. Basta decir, que las entonces emplazadas formularon un argumento fundado en el que dieron cuenta de la inconsistencia en el OPR al analizar solamente los costos directos, siendo que además se debió analizar los costos fijos, como inclusive lo señalan las recurrentes y al no haberlos analizado se desvirtúa la información contenida en las páginas treinta y tres a treinta y cinco del OPR.

Octava.- En su sexto agravio las recurrentes plantean que la resolución se encuentra indebidamente fundada y motivada en su consideración de derecho "VIGÉSIMA SEGUNDA.Determinación de la probable responsabilidad", ya que en la página ciento diecisiete de la resolución se señala que el OPR indicó las plazas en las que se segmentó el mercado, pero como éstas se basaron en las declaraciones y el libro blanco que fueron desvirtuados como posteriormente se abordaría, la CFC declaró el argumento de Cemex como fundado; sin embargo, más adelante no se hace ninguna consideración en la que se desvirtúe la precisión de las plazas, lo que le impide identificarlas y, por tanto, defenderse.

El argumento es infundado, ya que no existe ninguna incongruencia con lo señalado en la resolución, en atención a que era claro que lo que se abordaría con posterioridad era el estudio sobre la valoración de las pruebas que sustentaban precisamente la información sobre las plazas. Así, el valor probatorio de las declaraciones fue desvirtuado en la consideración Cuadragésima Cuarta y el libro blanco en la consideración Cuadragésima Quinta de la resolución recurrida. De tal forma que, al haberse desvirtuado la segmentación, en atención a que las pruebas que lo sostenían fueron desestimadas en cuanto a su valor y alcance probatorio, resulta ya irrelevante el que se señalen las plazas en las que estaban segmentados los mercados.

Novena.- En su séptimo agravio las recurrentes plantean que la resolución se encuentra indebidamente fundada y motivada en su consideración de derecho "VIGÉSIMA TERCERA.Precios relativos", ya que en las páginas ciento dieciocho, ciento veintiocho, ciento treinta uno, ciento treinta y tres, ciento treinta y cuatro y ciento treinta y seis de la resolución se dice que se hicieron mal los cálculos en el OPR, pero aun suponiendo sin conceder que los cálculos que ahora se presentan en la resolución sean los correctos, en dicha gráfica se logra advertir el mismo comportamiento señalado en el OPR, lo que demuestra la existencia de la práctica por lo menos en ciertos periodos a partir del dos mil uno y ello era suficiente para efectos de que la CFC hubiera sancionado a las cementeras.

ar mento es inoperante, ya que la resolución en efecto consideró como fundado el ento de Apasco sobre este tema, al concluir que el análisis de precios relativos a través del

33 :IRESPALDO\VIKYIDJAJ-AEldgajlRA-027-2011IResolución Final RA-027-2011 Pleno Final.doc

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tiempo presentado por el OPR era inadecuado para constituir una evidencia que acreditara la colusión. Como se señaló en la resolución recurrida, el numerador del índice no es un indicador de precios sino un índice de costos de materias primas para la fabricación de cemento, mientras que el denominador es un índice de los productos finales de la industria de la construcción. La gráfica que se incluyó en la resolución fue proporcionada por Apasco, elaborada a partir de datos de Banxico (estas series fueron valoradas como pruebas aportadas por la denunciada en la página trescientos sesenta y cuatro de la resolución recurrida). Así, la resolución concluyó que el índice de precios del OPR no era el adecuado y no representaba la evolución de los precios a lo largo del tiempo, por lo que no podía ser utilizado para inferir conductas de colusión.

De cualquier forma, las recurrentes no alcanzan a señalar cómo y por qué es que a partir de la gráfica contenida en la resolución recurrida se acredita la práctica monopólica absoluta, menos aún señalan cuales son esos ciertos periodos a partir del dos mil uno con los que se acredita. Las recurrentes tampoco combaten los argumentos que inclusive ella misma transcribe en su argumento, por lo que resulta evidente lo inatendible de su argumento.

Décima.- En su octavo agravio las recurrentes plantean que la resolución en su consideración de derecho "VIGÉSIMA CUARTA.- Precios internacionales vs. Precios nacionales", se encuentra indebidamente fundada y motivada, ya que en las páginas ciento cuarenta y uno se basa en conclusiones obtenidas por los reportes de JP Morgan y G&T, los cuales son ilegales por que los documentos de donde provienen no están debidamente acreditados ni debieron haber sido tomados en cuenta, ya que eran meras copias simples o impresiones, cuyos originales, además ni siquiera estaban firmados, cuestión que impide afirmar que hayan sido elaborados por las firmas en cuestión, y mucho menos que los mismos no hayan sido alterados. Además fueron presentados en idioma extranjero sin traducción.

El argumento es infundado, ya que en el expediente obran los originales en idioma ingles y sus respectivas traducciones, por 10 que no son meras copias simples como 10 refieren las recurrentes, y si se puede ubicar el nombre de la firma quien los realizó y además están debidamente traducidos al español. Los documentos se encuentran de los folios 19337 a 20866 (Tomos XVII y XVIII) y se encuentran debidamente selladas cada hoja por el emblema del perito traductor y al final de cada una de las traducciones respectivas se puede leer 10 siguiente: "María del Carmen Praget Pimentel, perito traductor autorizado por el H Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal por acuerdo publicado en el Boletín Judicial de fecha primero de junio de dos mil nueve, certifico que la anterior traducción del idioma ingles (sic) contenida en ... fojas útiles es a mi juicio fiel y completa. México, Distrito Federal a trece dejulio de dos mil nueve.", por lo que sí se pueden tomar en cuenta y acreditan 10 dicho en la resolución recurrida.

34 .:::;. '\RESPALDO\VIKY\DJAJ-AE\dgaj\RA-027-2011\Resolución Final RA-027-2011 Pleno Final.doc

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Además, derivado de este dictamen pericial, el Director General de Asuntos Jurídicos, emitió un acuerdo el veinte de julio de dos mil nueve41 en el cual se señala que la CFC tomará en cuenta el dictamen pericial en economía presentado, y que el mismo se valoraría al momento de resolver el presente asunto. Por lo tanto, lo afirmado por la recurrente resulta incorrecto y los reportes aludidos fueron adecuadamente admitidos y valorados en la resolución recurrida.

Continúan señalando las recurrentes en su octavo agravio que la resolución se encuentra indebidamente fundada y motivada ya que no se debieron tomar en cuenta los pretendidos reportes de JP Morgan y G&T, pero incluso haciéndolo, el reporte que utilizó la CFC en el OPR fue un reporte global de la industria del cemento para el año 2002, y resulta que los informes a los que se refiere JP Margan y G&T presentan información relativa a los años 2004-2008, por lo que el argumento de la CFC carece de razonabilidad.

El argumento es infundado, en los mismos términos que la respuesta dada al cuarto agravio, inciso b), ubicado en la consideración Sexta de esta resolución, por lo que deberá estarse a lo ahí señalado.

Continúan señalando las recurrentes en su octavo agravio que la resolución es incongruente consigo misma pues la CFC extrajo conclusiones del informe de JP Morgan y de G&T; sin embargo, al evaluar el peritaje económico de Apasco (página 386 de la resolución) desestimó para su análisis el informe de G&T al presentar datos inconsistentes con la información del OPR y de JP Morgan.

El argumento es infundado, ya que es falso de que se haya desestimado su análisis, pues tal y como se advierte de la siguiente trascripción, simplemente se señalaron diferencias en los datos de G&T respecto de los contenidos en el OPR y los de JP Morgan; no obstante ambos fueron suficientes para generar una incertidumbre jurídica evidente de que los datos asentados en el OPR no eran los correctos pues no se tomaron en cuenta otras fuentes que permitieran llegar a datos o conclusiones acertadas y apegadas a las condiciones imperantes en esos periodos.

" ... se señala que al revisar la publicación G&T se encontró que los datos que reporta son inconsistentes con los datos de las otras dos publicaciones: a) "The Global Cemento Report", utilizada en el OPR; y b) "Global Equity Research", utilizada por el perito. Por ejemplo, G&T reporta precios superiores a 200 (doscientos) dólares por tonelada para todo el periodo de dos mil cinco a dos mil ocho, en tanto, que en las otras dos publicaciones, los precios nunca son superiores a 145 (ciento cuarenta y cinco) dólares. Así mismo, los precios que reporta G&T son significativamente diferentes a los de las otras publicaciones, sin existir patrón que explique estas diferencias; por ejemplo, los precios reportados en G&T son sustancialmente mayores para Alemania, Francia, Italia, Noruega y Rumania.

't \.,U'~ , 4l éase folio 22448 del expediente DE-032-2006.

\ " :IRESPALDOIVIKYIDJAJ-AE\dgajlRA-027-201IIResolución Final RA-027-2011 Pleno Final.doc

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Respecto a la iriformación presentada por el perito sobre los reportes de JpM,42 se observa que además de los países analizados en el OPR se incluyen precios de cemento para otros dieciocho países (Argentina, Canadá, Chile, Colombia, EUA, Grecia, India, Irak, Letonia, Noruega, Nueva Zelanda, Polonia, Puerto Rico, Reino Unido, Rep. Dom., Rumania, Suiza y Venezuela), que el perito también utiliza para su análisis. ,,43

"En conclusión, un diferencial de más de 200% (doscientos por ciento) como reporta el OPR entre el precio del cemento en un país y el promedio de precios de los diecinueve países con mayor consumo de cemento en el mundo es inconsistente con otras fuentes de iriformación como los reportes de JPM y G&T presentados por Apasco. Las diferencias menores, del 0%-30% (cero a treinta por ciento), que reportan esos estudios resultan contradictorias con los datos del OPR y, debilitan la hipótesis de colusión versus una explicación alternativa. Aunque lo anterior no implica la aceptación de que los reportes presentados por Apasco sean los correctos en contra de los usados por el OPR, sí arrojan dudas razonables sobre el nivel y la naturaleza de las diferencias reales.

En conclusión, existen dudas sobre el nivel de las diferencias reales de precios y si podrían deberse a factores colusivos o ser resultado de las características propias de los mercados. ,,4~

Amén de que en respuesta a los demás argumentos del perito se abundó en esas diferencias, como por ejemplo en las páginas 389 a 393,45 pero precisamente el hecho de que existiera información tan diferente, aunque la de JP Margan fuera más similar a la del OPR, generó una incertidumbre jurídica evidente sobre el nivel de las diferencias reales de precios y si podrían deberse a factores colusivos o ser resultado de las características propias de los mercados.

Continúan señalando las recurrentes en su octavo agravio que la resolución es incongruente, ya en esta se señala que de acuerdo con la información de JP Margan el precio en México era mayor en un 40% del precio promedio de los país analizados en el OPR entre dos mil cuatro y dos mil cinco; sin embargo, eso es incongruente con el propio dicho de Apasco que en su contestación al OPR al referirse al estudio de lP Margan señaló que el precio de México era mayor al promedio en 52% para dos mil cuatro y 56% para dos mil cinco. Que además, la CFC no precisa y mucho menos demuestra cómo es que llegó a la referida cifra de 40%.

El argumento es infundado, ya que en primer lugar en la resolución se señala que de acuerdo con la información de lP Morgan el precio en México era mayor en un 40% del precio promedio de

42 Véase página 5 del peritaje 43 Véase página 388 de la resolución recurrida. 44 Véase página 389 de la resolución recurrida. 45 En dichas páginas, consistentemente se señaló que "el diferencial de 200% (doscientos por ciento) es en sí mismo es e tionable y no se apoyó o confirmo con otras fuentes, por ejemplo, los reportes presentados por las rec "entes como JPM y G&T. En conclusión, OPR no muestra de forma concluyente que la hipótesis de colusión se v ifique."

36 D:\RESPALDO\VIKY\DJAJ~AE\dgaj\RA-027-2011\Resolución Final RA-027-2011 Pleno Final.doc

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los países analizados en el OPR entre dos mil cuatro y dos mil ocho (no dos mil cinco como refieren la recurrentes) y se explicó que en el estudio de IP Morgan además se analizaron otros dieciocho países como son: Argentina, Canadá, Chile, Colombia, EUA, Grecia, India, Irak, Letonia, Noruega, Nueva Zelanda, Polonia, Puerto Rico, Reino Unido, Rep. Dom., Rumania, Suiza y Venezuela;46 en segundo lugar, Apasco en su contestación al OPR no señaló, al referirse al estudio de IP Morgan, que el precio de México era mayor al promedio en 52% para dos mil cuatro y 56% para dos mil cinco. Basta con hacer una lectura de lo dicho por Apasco:47

"( .. .) VIGÉSIMA CUARTA.- Precios internacionales vs. precios nacionales

a) Los precios del cemento en México han mantenido un nivel competitivo respecto del precio del cemento en otros países. Señala que un análisis comparativo, multianual y objetivo de los precios del cemento en otros países (precios internacionales) demuestra que el precio del cemento en México es similar al de los principales mercados del mundo: el diferencial con respecto a los precios internacionales no es significativo.

b) La evidencia económica presentada a través de los reportes de JP Margan y G&T contradice el argumento de la Comisión sobre un diferencial significativo de precios entre México y el resto del mundo. Dicha evidencia también contradice la inferencia que hace la Comisión sobre la existencia de prácticas monopólicas, ya que el supuesto "indicio" sobre el diferencial de precios resulta in fondado e incorrecto.

El cotifunto de la evidencia presentada por Apasco en su contestación, la cual se describe en los párrafos que siguen, permite explicar las diferencias en el año dos mil dos que aparecen en el "Global Cement Report" de una manera totalmente diferente a la interpretación que la Comisión pretende dar a esas diferencias. Asimismo, esta explicación alternativa es congruente con las salvedades que menciona el "Global Cement Report" y que la Comisión, a pesar de tenerlas en el expediente, no tomó en consideración. La diferencia de precios se encuentra plenamente justificada en las características y particularidades del mercado mexicano del cemento y en los altos costos que los productores enfrentan en el país. Apasco refiere las particularidades de la cadena de comercialización en México, en particular destaca que el mercado del cemento en México es básicamente un mercado en sacos: en algunas regiones un 80% (ochenta por ciento) o más del producto se comercializa de esta manera.

e) El análisis de la Comisión sobre el diferencial de precios, basado en una tabla extraída del "Global Cement Report", no es lo suficientemente pro fondo y no le permite a la autoridad tener una percepción más balanceada de la industria nacional del cemento y de su cadena de comercialización. Entre estos análisis se cuentan: tomar en consideración diversas salvedades y comentarios señalados en el mismo reporte que ponen en duda la comparabilidad de los precios presentados; tomar un horizonte de tiempo más extenso a un sólo año; y comparar precios de diversas fuentes.

1

e respecto véase la trascripción que se hace en este mismo agravio de la página 388 de la resolución recurrida. éanse páginas 136 a 140 de la resolución recurrida.

~UJ\ ""hD:\RESPALDOIVIKYIDJAJ-AEldgajIRA-027-20I IlResolución Final RA-027-20I l Pleno Fin.Ldoc

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Q/

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La tabla presentada en la página 61 del OPR no puede ser tomada en cuenta como evidencia económica sustentable u objetiva debido a que varios de los países comparados atravesaban en ese año (dos mil dos) por situaciones económicas particulares. Remite, entre otros, a un comentario, según el cual en México el transporte ineficiente y las largas distancias hacen caro el cemento y obstaculizan las importaciones de este producto en el país.

d) La Comisión omite considerar que a partir del año dos mil, México ha experimentado un crecimiento acelerado y sin precedentes de la construcción de vivienda, motivado por las modificaciones regulatorias al otorgamiento de créditos. Esta situación habla de una fuerte demanda, la cual permite conservar una estabilidad de precios con respecto a los mercados internacionales. Asimismo, la ir¡fraestructura de transporte y la cadena de comercialización del cemento son completamente diferentes y particulares para cada país. No es posible saber si estas diferencias han sido consideradas pues no se mencionan expresamente en eIOPR.

e) La Comisión hace en el OPR una comparación simplista de precios, sin tomar en consideración las diferencias en costos de producción (energía,financiamiento, mano de obra, regulaciones ambientales y responsabilidad social de las empresas, normatividad y calidad del cemento), las cuales pueden ser determinantes de las diferencias en precios del producto terminado, máxime cuando se habla de países con regímenes económicos, industriales y financieros tan disímbolos como China, Japón, Irán, Turquía. La Comisión tampoco toma en cuenta el costo relativo de los insumas en cada país.

Asimismo, las diferencias entre precios pueden resultar sustanciales en virtud de las siguientes variables, las cuales deberían ser tomadas en cuenta por la Comisión en su análisis debido a que afectan significativamente el nivel del precio en dólares y modifican las iriferencias que en el OPR se tratan de hacer a partir del comparativo de precios internacionales: i) se está haciendo un comparativo en desigualdad de escenarios económicos; ii) no todos los precios enlistados en la tabla corresponden a precios de venta en uniformidad de criterios, ya que algunos precios son a granel, mientras que otros se mencionan en saco; iii) no especifican la forma de entrega al cliente (retirado en fábrica o entregado en las instalaciones del cliente); iv) no toma en cuenta la cadena de distribución y el impacto de comercializar el cemento a granel o en saco; v) ignora la situación del tipo de cambio real en cada país para ese año.

Adicionalmente, llama la atención la ausencia en la tabla mencionada de países como Estados Unidos de América y Canadá (principales socios comerciales de México), e incluso de la India, uno de los principales consumidores de cemento a nivel mundial.

Apasco incluye en su contestación varias tablas comparativas de precios internacionales de cemento, supuestamente elaboradas con información propia reportada a la Comisión o extraída de los reportes financieros de JP Morgan y Gardiner & Theobald Señala que la información presentada contradice el argumento de la Comisión sobre la diferencias significativas (243%) entre el precio del cemento en México y el promedio de los precios observados en otros países. En primer lugar, la información de JP Morgan es congruente con los comentarios del "Global Cement Report" de que varios países se encontraban en situaciones atipicas, en procesos de corrección de sus precios internos; sin embargo, la Comisión no tomó en cuenta esta información a pesar de que estaba en el expediente y, mucho menos, explicó las causas que originaron dicha omisión en su análisis. En segundo lugar, las diferencias que presentan los informes de JP Morgan, contra la tabla utilizada en elOPR (de 52% a 13%), son fácilmente explicadas por el resto de los factores señalados en las notas del "Global \i\;. Cement Report" que la Comisión tampoco consideró en su análisis: la estructura de la cadena de

/ /.,/~omercialización, los costos de producción, la infraestructura de transporte, la extensión territorial de

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los países y las características de la demanda (ventas en saco vs. ventas a granel, ventas al menudeo vs. ventas al mayoreo, autoconstrucción vs. construcción masificada).

j) Considera que en el OPR se le da un valor inusitado y fuera de toda lógica y proporción a la denuncia presentada, ya que la afirmación del denunciante sobre la diferencia entre el precio de venta del cemento hacia el mercado exterior y el precio de venta hacia el mercado interior de Cemex y Apasco es una afirmación dogmática y sin sustento alguno debido a que en los dos años previos a la presentación de la denuncia no realizó compra alguna de cemento y mucho menos realizó operaciones de exportación de cemento.

g) Los denunciantes manifestaron que en el informe presentado por el Diputado David Hernández Pérez se dice que el significativo diferencial de precios ha dado lugar a la investigación por dumping que en mil novecientos noventa y cuatro impuso Estados Unidos a la industria cementera en México. Al respecto, Apasco señala que contrario a lo manifestado por las denunciantes, y tal como se acreditó ante esta Comisión en el expediente DE-17-2006, Apasco no tiene operaciones de exportación de cemento desde el año de mil novecientos ochenta y nueve hacia los Estados Unidos, debido a la orden antidumping que dictó el gobierno de dicho país y a la imposición de la cuota antidumping en contra del cemento proveniente de México. Al respecto, Apasco señala que el gobierno de Estados Unidos no consideró que la supuesta diferencia del precio de origen (México) consideraba el promedio de las ventas del producto en saco y a granel, situación que al compararse con el precio en el país importador, que sólo considera precios de venta del cemento a granel, arrojaba las diferencias que sirvieron de base para la imposición de la correspondiente cuota antidumping al cemento mexicano. En los diversos procedimientos de revisión quinquenales y de las revisiones administrativas anuales ante paneles instituidos conforme a las reglas del TLCAN, siempre se les dio la razón a los exportadores mexicanos, sin quererse reconocer esa situación por el Departamento de Comercio de los Estados Unidos. A partir de abril del dos mil nueve, los gobiernos de México y de los Estados Unidos consumaron un convenio que celebraron tres años antes, con el propósito de terminar con dicho caso y declarar el libre flujo de cemento entre ambos países, con ello se acredita lo improcedente e irifusto de dicha medida proteccionista a los productores del sur de los Estados Unidos, máxime que las cuotas por concepto de dumping se pagaron por las importaciones de cemento a ese país durante el periodo de la vigencia de la orden antidumping, foeron devueltas en gran medida a las empresas exportadoras por parte del gobierno de los Estados Unidos.

h) La evolución de precios en México contradice la supuesta práctica monopólica que desea probar la Comisión, ya que ante un incremento de precios a nivel mundial, los productores en México hubieran podido incrementar el precio nacional, sobre todo en un periodo de alta demanda en México, propiciada por una gran actividad de la industria de la construcción. Destaca, asimismo, que la estabilidad de precios en México refleja una caída en términos reales, ya que la inflación promedio anual foe de 3.7% (tres punto siete por ciento) del dos mil cinco al dos mil siete, y de 6.53% (seis punto cincuenta y tres por ciento) para el dos mil ocho, y el tipo de cambio se mantuvo estable, alrededor de once pesos por dólar.

AA ,. Los precios de venta de cemento a granel de Apasco son determinados por diferentes características, I~V principalmente por el tipo de cemento, clase resistente y características especiales. Para el caso de los

precios de venta de los cementos envasados al distribuidor, Apasco tiene precios de venta muy diferentes, principalmente por la ubicación geográfica del distribuidor, pues estos precios de venta

\');, An adecuados a la situación competitiva que el distribuidor enfrenta en su localidad. Igualmente, el

J ' recio de venta de los cementos envasados al distribuidor está influido por la condición de pago, si es "de contado o a crédito, y por la forma de suministro, si el distribuidor lo retira en algún Centro de

. Distribución o Planta, o bien si Apasco se lo envía a través de una línea transportista. Debido a esto

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se hace muy dificil la comparación de precios promedio, dada la gran diversidad de condiciones económicas por cada mercado y por cada distribuidor.

La iriformación presentada por JP Margan es congruente con la evolución de los precios promedio presentados por Apasco a la Comisión, durante el curso de la investigación que consta en el expediente DE-32-2006. Por su parte, la información de G&T, como la de JP Morgan, muestra que el precio de México siempre es iriferior al promedio del resto de los países y nunca es el más alto.

La evidencia económica presentada permite explicar las diferencias de dos mil dos del "Global Cement Report" de una manera totalmente diferente a la interpretación que la Comisión le pretende dar a esas diferencias. Esta explicación alternativa es congruente con las salvedades que menciona el "Global Cement Report" y que la Comisión, a pesar de tenerlas en el expediente, no tomó en consideración. Al no realizar un análisis correcto de precios internacionales, tanto en el tiempo como en sus fuentes, la Comisión incurre en un error en la metodología elegida, lo que le impide obtener un análisis objetivo para llegar a conclusiones correctas.

i) Al argumento de la Comisión según el cual el diferencial de precios entre la tonelada de cemento en México respecto de otros países no puede justificarse sólo por el costo del envasado, Apasco responde que la diferencia de precios de venta entre los cementos que esta empresa vende a granel y los que vende en saco no sólo deriva del costo de envasar en sacos de cincuenta kilogramos, ya que primordialmente se debe tomar en cuenta que el usuario, consumidor de cemento, y los servicios relacionados son completamente diferentes. Apasco señala también la importancia de invertir en centros de distribución, en el desarrollo de programas de capacitación, desarrollo de personal, promoción y publicidad, esquemas de asesoría técnica, personal especializado, servicios comerciales y financieros que propicien la preferencia de los usuarios de cemento por comprar cemento en los puntos de venta de los distribuidores. Apasco afirma que todas estas inversiones le han permitido elevar el valor de su marca y representan elementos diferenciadores que la distinguen de los competidores, y que evidentemente están enfocadas al sector de consumidores de cementos envasados en sacos. Por ello, las diferencias de precio para cada plaza se dan en función del tipo de presentación entre el cemento a granel y el cemento en sacos. (. . .)"

Finalmente, con relación a que la CFC no precisa y mucho menos demuestra cómo es que llegó a la referida cifra de 40%, el argumento es infundado, ya que precisamente en la resolución recurrida se indica claramente que "de acuerdo a JPM, el precio en México era mayor en un 40% del precio promedio de los países analizados en el OPR entre dos mil cuatro y dos mil ocho.", por 10 que sí se sabe de dónde salió esa cifra; es decir, del propio reporte de JP Margan que esta CFC retomó, además de que se dijo de qué países (los mismos del OPR) y respecto de qué periodo (dos mil cuatro a dos milocha).

Continúan señalando las recurrentes, en su octavo agravio, que la resolución en la parte que dice que "aunque los precios del cemento en México son mayores a los internacionales, existe la posibilidad de que la razón de esas diferencias esté asociada a características particulares del mercado o afenómenos de coyuntura y no necesariamente a la colusión descrita en el OPR.", está indebidamente fundada y motivada ya que corresponde a las cementeras acreditar la razón de

diferencias y no a la Comisión lanzar hipótesis de otras posibilidades. Que habiendo las laraciones (pruebas directas) y otras pruebas indirectas, la CFC no tenía por qué concluir que

40 D;IRESPALDOIVIKYIDJAI-AEldgajIRA-027-2011IResolución Final RA-027-20Il Pleno Final.doc

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Pleno Irkon Holdings, S.Á. de C.V. y otras


las diferencias de precios nacionales respecto de los internacionales se debían a otras causas diversas del acuerdo colusório.

Dicen que la resolución en la parte que dice que "Más aun cuando la distribución en México se hace principalmente en sacos y en pequeñas cantidades, mientras que en los 19 países con mayor consumo la distribución puede estar caracterizada por economías de escala en distribución como resultado de economías de escala en la construcción", resulta una hipótesis que no está acreditada en el expediente ni las cementeras acreditaron con pruebas que la distribución influyera de manera relevante en el precio del cemento en México respecto de su comparación internacional.

Que 10 señalado en las páginas ciento cuarenta y dos, ciento cuarenta y tres, ciento cincuenta y uno y ciento cincuenta y dos de la resolución recurrida, en dónde declara fundados otros argumentos de Cemex, Cruz Azul y Moctezuma, ya fueron desvirtuados anteriormente por 10 que las recurrentes remiten a sus anteriores argumentos en dónde señalan fue desvirtuada la resolución recurrida.

El argumento es infundado, ya que la CFC está obligada a conocer la verdad sobre los hechos materia de la práctica monopólica imputada, con el fin de resolver lo que en derecho proceda en términos del artículo 36 de la LFCE. En este sentido, la CFC no puede imputar responsabilidad a un agente económico si no tiene los elementos que le permitan observar con claridad que se está cometiendo una práctica prohibida por la LFCE y sancionar en consecuencia.

A la CFC le corresponde en un primer momento recabar la información que considere necesaria durante el periodo investigado, situación que aconteció en la especie; posteriormente si considera que existen elementos suficientes que permitan arribar a la probable responsabilidad de algún o algunos agentes económicos, emitirá un OPR con el cual emplazara al o los presuntos responsables a un procedimiento seguido en forma de juicio para el efecto de que puedan defenderse de la imputación que se les formula. Así las cosas, el o los emplazados deben defenderse de los hechos que se les imputan en el OPR y si el OPR utilizó cierta información (la mejor disponible y recabada durante la investigación) que posteriormente es desvirtuada por el sólo hecho de demostrar que existe otra información que difiere de la sustentada en el OPR, es más que suficiente para demostrar que la imputación pudo o puede ser equivocada y con ello generase una incertidumbre jurídica evidente sobre la posible comisión de la conducta; es decir, que no hay certeza jurídica ni económica de que en realidad se cometió la conducta. Más aún, si como dicen las recurrentes, las emplazadas además de haber demostrado esa posible inconsistencia entre los datos del OPR y los datos de otros reportes (JP Morgan y G&T) , hubieran demostrado la razón de esas diferencias, no estaríamos hablando ya de una incertidumbre jurídica, sino de una certeza jurídica de que los datos del OPR eran totalmente eq . ocados y con mayor razón se desvirtuaría la conducta imputada presuntivamente en él OPR.

41 D:IRESPALDOIVIKY\DJN·AE\dgajlRA.027-201IIResolución Final RA-027-2011 Pleno Final.doc

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La prueba económica indirecta tiene su fortaleza porque no tiene ninguna explicación diferente; es decir, la lectura económica de lo que sucede o de los datos que se tienen no tiene ninguna explicación económica distinta que, por ejemplo, la posible colusión, pero cuando se presentan datos o información que permiten sostener una explicación diversa, la prueba indirecta pierde todo sustento económico y desde luego jurídico y de ahí que surja una incertidumbre jurídica evidente. Así las cosas, no se puede sancionar a ningún agente económico habiendo más explicaciones distintas a una posible colusión e igualmente o más probables.

La Comisión no puede ignorar que los agentes económicos emplazados atacaron tanto las fuentes utilizadas para calcular las diferencias en los precios de referencia internacionales como la falta de datos que permitieran dar certeza respecto de que dichas diferencias no se debían a otros factores, como la consideración de las posibles diferencias en características de países utilizados como referencia y lo acreditaron (en particular Apasco) a través de la prueba perícial que ofreció y las documentales relacionadas con los reportes de G&T y IP Morgan.48

Por otro lado, respecto a la existencia de las declaraciones (pruebas directas) y otras pruebas indirectas, que acreditaban el acuerdo colusorio, el argumento deviene en inoperante, ya que las recurrentes no alcanzan a señalar cuáles son esas declaraciones en específico, ni cuáles son esas pruebas indirectas, ello sin perjuicio de señalar que las declaraciones y otras tantas pruebas fueron desvirtuadas y así quedó asentado en la resolución, por lo que su argumento carece de sustento alguno.

Finalmente, respecto de los argumentos planteados en este apartado que solicita se remita a sus anteriores argumentos, estos son inoperantes, en tanto no señala a qué argumentos desea que se remita esta CFC; sin perjuicio de que en todo caso estos son inoperantes, insuficientes e infundados en la medida que se han estudiado anteríormente y así fueron declarados.

Continúan señalando las recurrentes en su octavo agravio que la resolución en la página ciento cuarenta y cuatro en la parte que dice que en el OPR se omite hacer un análisis y estudio de los elementos que prevé el artículo 5, fracción I, del RLFCE y que ese sólo hecho hace que el OPR se encuentre indebidamente motivado, resulta en que la resolución, a su vez, está indebidamente fundada y motivada, porque tal omisión no significa que esté indebidamente motivado el OPR, sino sólo indebidamente fundado y porque para que se encuentre debidamente fundado basta con que se cite las disposiciones aplicables, más no como lo pretende la resolución que se haga un análisis y estudio de éstas.

El argumento es infundado, ya que sin entrar a la discusión de si el OPR estaba mal fundado y no mal motivado, lo cierto es que la carencia de falta de fundamentación o de motivación o de ambas hace que el OPR sea ilegal en la parte que lo adolece y, si como lo reconocen las

se páginas 386 a 393 de la resolución recurrida.

42 SPALDO\V1KYIDJAJ.AEldgaj\RA-027-2011IResolución Final RA-027-2011 Pleno Final.doc

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recurrentes, éste estaba en todo caso mal fundado, pues resulta acertado lo dicho en la resolución recurrida. No obstante, debe decirse que en efecto en el OPR no se hizo un análisis de los elementos que prevé el artículo 5, fracción 1 del RLFCE que obligan a descartar que la diferencias de precios (nacionales e internacionales) se deba a la aplicación de disposiciones fiscales, gastos de transporte o de distribución; esa falta de análisis provoca que no esté debidamente motivado el OPR, por lo que, si además no se citó el artículo correspondiente, entonces, tampoco estaba debidamente fundado el OPR.

Continúan señalando las recurrentes, en su octavo agravio, que en la página ciento cuarenta y seis la resolución declara fundado un argumento de Cemex porque se debieron haber estudiado los precios en Estados Unidos, pero la resolución recurrida no presenta fundamento alguno del que se desprenda que el OPR debió haber analizado los precios en Estados Unidos. No se requerían mayores indicios para acreditar la conducta colusiva, ya que de haberse necesitado no se hubiera emitido el OPR y correspondía a las cementeras desvirtuarlo, acreditando en todo caso si resultaba relevante el precio del cemento en Estados Unidos, por estar a su alcance dicha información, pues al menos tres de ellas son trasnacionales.

El argumento es infundado. Resulta incorrecto que la resolución, en la página citada por las recurrentes, establezca que se debieron haber estudiado los precios en Estados Unidos. Lo que señala la resolución es que "El OPR no analizó las condiciones de precios en los Estados Unidos de América, por falta de disponibilidad de los datos. El análisis de esos precios pudo haber arrojado indicios más claros de la presunta conducta colusiva. Así mismo, el análisis del OPR es insuficiente a la luz de nueva información según la cual los precios en México podrían ser cercanos a los de otros países o superiores pero en un porcentaje menor al que estima el OPR. De esta forma, diferencias de precios de entre 0% y 40% podrían ser explicadas por factores distintos a la de colusión. ,,49

Adicionalmente, la resolución señaló que "Asimismo, resulta cierto que en el OPR no se tomó en consideración el precio de venta nacional ni un precio de referencia internacional para que válidamente se pudiera determinar ese diferencial de precios. ( ... ) El OP R no incorpora iriformación de fuentes alternativas al estudio único analizado, ni contrastó hipótesis alternativas que podrían explicar diferencias de precios entre países en circunstancias distintas. Así mismo, la evidencia sobre precios internacionales es de tipo indirecto y complementario al análisis de la conducta y los precios nacionales. Dado que el OPR no acredita las conductas directamente, ni de forma indirecta por medio del análisis de los precios nacionales, los precios internacionales resultan poco informativos e insuficientes. ,,50

Por lo tanto, lo alegado por las recurrentes resulta erróneo ya que la resolución en ningún momento afirmó o concluyó que el análisis de los precios internacionales resultaba insuficiente o

~

X. I l~y::9 éase página 146 de la resolución recurrida. \; \ Idem. l."/ D:\RESPALDOlVIKY\DJAJ-AEldgajIRA.027-2011IResolución Final RA-027-2011 Pleno Finaldoc

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poco informativo sólo por el hecho de que no hayan sido estudiados los precios de Estados Unidos, sino que, por el contrario, indicó expresamente una serie de argumentos que la llevaron a concluir lo anterior, los cuales no son combatidos por las recurrentes.

Por otro lado, los argumentos de las recurrentes no resultan suficientes para revocar o modificar la resolución recurrida, habida cuenta de que el fundamento es el propio artículo 5, fracción 1 del RLFCE, el cual, ciertamente no señala que deban analizarse los precios internacionales de determinados países, pues esto queda sujeto al análisis de la Comisión, ~uien deberá en todo caso determinar cuáles son las correctas y motivar el sentido de su elección.5 En ese sentido, el Pleno de esta Comisión explicó las razones por las cuales debió considerarse en dicho análisis a Estados Unidos, al establecer que resultaba importante haber analizado los precios de ese país a la luz de dicho artículo, puesto que habría arrojado indicios más claros de la conducta.

No obstante e independientemente de lo anterior, debe destacarse que la verdadera razón por la que se estimó fundado el argumento de Cemex, fue porque los datos aportados por las emplazadas (estudios de JP Morgan y el G&T) diluían la conclusión de una colusión.

Por otro lado, la sola emisión del OPR no acredita la conducta, sino que la presume, y no será hasta que se emita la resolución respectiva que se determina la responsabilidad o no, con base en las constancias recabadas durante la investigación y con los elementos de prueba aportados por el o los emplazados al procedimiento seguido en forma de juicio, por lo que carece de sustento lo señalado por las recurrentes por cuanto a que si no hubiera estado acreditado la conducta colusiva no se hubiera emitido el OPR.52

51 Es ilógico que se pretenda que la Ley establezca todos los parámetros para el análisis que deba efectuarse para poder configurar el supuesto que conllevará a la presunción ahí establecida, por lo que corresponderá de su aplicación a cada caso concreto 52 COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA. EL OFICIO DE PRESUNTA RESPONSABILIDAD DICTADO EN EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN DE PRÁCTICAS MONOPÓLlCAS, POR REGLA GENERAL, NO ES UN ACTO QUE CAUSE UN AGRAVIO NO REPARABLE PARA LOS EFECTOS DE LA PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO. El artículo J07,fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dispone que procederá el juicio de amparo en materia administrativa contra resoluciones que causen agravio no reparable mediante algún recurso, juicio o medio de defensa legal; jurisprudencialmente se ha determinado que hay ejecución irreparable cuando se afecta un derecho sustantivo que no sea capaz de ser restituido al dictarse la resolución final, es decir, que se afecten derechos sustantivos del gobernado. Por otra parte, el oficio de presunta responsabilidad a que alude el artículo 30 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica, por regla general, tiene como objeto iniciar la segunda fase o etapa del

fy-procedimiento de investigación de prácticas monopólicas, señalando los hechos investigados previamente por la Comisión Federal de Competencia, los artículos que se estiman violados de la ley de la materia, así como el nombre y domicilio del presunto responsable. Ahora bien, la circunstancia de que la ley utilice el término "presunto responsable" es insuficiente para considerar que se afectan derechos sustantivos del interesado, pues tal presunción, como su nombre lo indica, únicamente refiere que existen elementos suficientes para estimar en un grado superior al

Y indicio, pero menor a la certeza absoluta, que el responsable incurrió en las conductas que se le imputan, sin que tal declaración afecte su esfera patrimonial o sus derechos legalmente reconocidos, pues será hasta que se resuelva en

/tnitiVa el procedimiento de investigación cuando, en su caso, se imponga alguna de las sanciones contenidas en

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Décima Primera.- En su noveno agravio las recurrentes plantean que la resolución en su consideración de derecho "VIGÉSIMA QUINTA.- Repartición de territorio y rotación de clientes", se encuentra indebidamente fundada y motivada, ya que en las páginas ciento cincuenta y seis, ciento cincuenta y siete, ciento cincuenta y ocho y ciento sesenta se declara fundado un argumento de Apasco, Cemex y Cruz Azul. La CFC es inconsistente porque fue la propia CFC quien a partir de la información proporcionada por las cementeras, corroboró en el OPR que entre los años dos mil cuatro a dos mil seis, la rotación de clientes fue casi nula y que solamente el 2% (dos por ciento) del total de los clientes reportados por las empresas pudieron adquirir cemento de más de una compañía y que eso relacionado con las declaraciones era consistente con la existencia de un acuerdo colusorio. Que la lista de clientes que permitió inferir en el OPR la nula rotación de clientes debió constituir un indicio y otorgarle ese valor, en vez de desestimarla. Asimismo, que dicha lista constituye una prueba indirecta de la hipótesis principal, pues demuestra que la rotación de clientes es nula, lo que además se robustece con los indicios derivados de las declaraciones de los comparecientes y la evidencia económica. Que la lista de clientes no tiene prueba en contrario en el expediente, pues las cementeras no aportaron evidencia para demostrar que era incorrecta o inconsistente.

Finalmente insiste en que, si había dudas sobre los datos que contenía el OPR, debieron ordenarse pruebas para mejor proveer.

El argumento es infundado, ya que el hecho de que el OPR haya señalado o inferido una PROBABLE RESPONSABILIDAD no implica responsabilidad alguna, como se señaló en el último argumento de la consideración anterior, en atención a que sólo se trata de una determinación preliminar. Las entonces emplazadas aportaron elementos que desvirtuaban las inferencias realizadas en el OPR Y plantearon argumentos que inferían que la rotación podría deberse a otras circunstancias, como las señaladas en la resolución recurrida en las páginas que precisamente pretenden combatir las recurrentes. Además no combaten los argumentos contenidos en dichas páginas (ciento cincuenta y seis, ciento cincuenta y siete, ciento cincuenta y ocho y ciento sesenta), sino que se limitan a señalar que la resolución recurrida es inconsistente con el OPR por no establecer la misma presunción, cuando que, como se ha dicho, el OPR en efecto puede diferir de la resolución en la medida que dicho oficio haya sido desvirtuado o no.

Por su parte, las recurrentes insisten en darles valor a los elementos contenidos en el OPR, sin desestimar lo dicho en la resolución recurrida, que desvirtuó todos los elementos que presumían

el artículo 35 de la Ley Federal de Competencia Económica. Finalmente. la afectación invocada por la agraviada se destruirá con el sólo hecho de que aquélla obtenga una resoluciónfavorable a sus pretensiones en el procedimiento de investigación seguido ante la Comisión Federal de Competencia, sin dejar huella en su esfera jurídica. No. Regi o: 181,774. Tesis aislada. Materia(s): Administrativa. Novena Época. Instancia: SÉPTIMO TRIBUNAL C EGlADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la

deración y su Gaceta XIX, Abril de 2004 Tesis: 1.7o.A.284 A Página: 140 l .

. ,-,I/~;\RESPALDO\VIKY\DJN-AE\dgaj\RA-027-201 l'Resolución Final RA-027-2011 Pleno Fin.l.doc 45

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una probable responsabilidad, por lo que en esa parte el argumento es inoperante. Además, las recurrentes también omiten señalar cuáles son en específico esas declaraciones y cuál es la evidencia económica que sí lo acredita, y porqué son suficientes para sancionar.

En cuanto a la lista de clientes, como se dijo en la resolución contenía varias inconsistencias y además se presentó una fe de hechos que daba cuenta de que diversos distribuidores, aun ostentando el logotipo de Apasco vendían productos de diversas marcas distintas a las de Apasco, lo que daba cuenta de que el mercado no estaba segmentado ni por clientes ni por territorio, por lo que sí existió una prueba en contrario a la lista de clientes, la que se insiste tuvo varias inconsistencias, las cuales no combaten la recurrentes. Tampoco toma en cuenta los razonamientos expuestos en la resolución por los cuales se desvirtuaron las declaratorias y que derivaron también de la presentación de pruebas por parte de los emplazados. 53

Sin perjuicio de lo anterior y contrario a lo alegado por las recurrentes, el supuesto indicio sobre la nula rotación de clientes resultó no serlo. Es decir, nunca se pudo acreditar la nula rotación que imputaba presuntivamente el OPR a los emplazados, quienes desvirtuaron el supuesto indicio, tal y como se señaló en la resolución recurrida en su apartado "VIGÉSIMA QUINTA.- Repartición de territorio y rotación de clientes,,:54

Apasco

"El OPR encontró poca movilidad en una lista de clientes que entregó cada cementera. La lista contiene los clientes cuya suma de compras equivale al 50% (cincuenta por ciento) de las ventas de cada cementera. Existen varios problemas con este argumento:

• Existe un sesgo en laforma en que se estima lafalta de movilidad, pues un cliente puede aparecer en el grupo que suma el 50% (cincuenta por ciento) de las ventas de una empresa y no aparecer en la lista de otra cementera, aun siendo cliente, por no haber comprado lo suficiente.

• Al no haber evidencia directa de colusión, la poca movilidad podría ser resultado de políticas de fidelidad voluntarias entre proveedor y distribuidor. No se tiene evidencia para acreditar cuáles eran los territorios o los clientes segmentados.

• De acuerdo al OPR las cementeras se reparten distribuidores, no clientes finales. Los clientes finales pueden comprar libremente entre distribuidores. Esto debilita la racionalidad para la colusión y disminuye o elimina el incentivo para la repartición de territorios.

• La probabilidad de que los grandes clientes se muevan es muy inferior a la probabilidad de que los clientes menores se muevan; es decir, puede haber mayor movilidad entre los clientes más pequeños; sin embargo, tal circunstancia tampoco se puede corroborar por falta de elementos para determinarlo. ,,55

Cemex

\jj7 53 V éanse páginas 273 a 283 de la resolución recurrida.

l/l· 54 Véanse páginas 152 a 161 de la resolución recurrida. Ü~ /5 Véase página 156 de la resolución recurrida.

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"Las manifestaciones anteriores resultan fundadas en los mismos términos que la respuesta al argumento anterior, por lo que deberá estarse a lo ahí señalado. ,,56

Moctezuma

"Por otra parte, la evidencia del OPR sobre rotación de clientes tiene varias inconsistencias que hacen que el agravio sea fondado, como se señaló en los anteriores argumentos de esta misma consideración de derecho. Por una parte, la limitada rotación puede ser el resultado de políticas autónomas de fidelidad o descuentos por volumen que no violan el artículo 9 de la LFCE.

Así mismo, la poca rotación observada puede ser el resultado de sesgo que implica pedir iriformación de los clientes que representan el 50% (cincuenta por ciento) de las compras. La estimación a partir de estos datos se encuentra incompleta porque un comprador puede aparecer en ese 50% (cincuenta por ciento) en una empresa y fuera de ese 50% (cincuenta por ciento) en otra empresa, por lo que, al no tener la muestra completa, no es posible descartar fehacientemente que un mismo distribuidor pueda ser cliente al mismo tiempo de dos o más cementeras. ,,57

Por lo tanto, el hecho secundario (factum probans) que se imputó en el OPR no fue debidamente acreditado, y al no serlo, no existe una prueba indirecta (indicio) que pueda ser estudiada con otras "cadenas" de indicios que permitieran a esta CFC tener por cierto el hecho "a probar" (factum probandum).

Asimismo, es importante resaltar que el estándar de prueba del OPR es diferente al de la resolución que pone fin al procedimiento. Conforme a la legislación aplicable, concluida la investigación y si existen elementos suficientes para sustentar la existencia de hechos constitutivos de probables infracciones a la ley cometidos por los probables responsables, el Presidente y el Secretario Ejecutivo de la CFC emiten un OPR. Los emplazados manifiestan lo que a su derecho convenga adjuntando los medios de prueba que consideren convenientes, y una vez desahogado este procedimiento seguido en forma de juicio, el Pleno de la CFC dicta una resolución en la que puede determinar la existencia de violaciones a la LFCE y sancionarlas, o bien, concluir que no existen elementos de convicción suficientes o que éstos fueron desvirtuados y resolver el cierre del expediente sin sanción alguna, como en el caso en específico aconteció. 58

56 Véase página 157 de la resolución recurrida. 57 Véanse páginas 160 y 161 de la resolución recurrida. 58 Resultan aplicables los siguientes criterios del Poder Judicial: COMPETENCIA ECONÓMICA. ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN DE pRACTICAS MONOPÓLICAS SEGUIDO POR LA COMISIÓN FEDERAL RELATIVA (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 28 DE JUNIO DE 2006). De la lectura de los artículos 23, 24, fracción 1, 30, 31, primer párrafo, 33 y 39 de la Ley Federal de Competencia Económica, vigentes hasta el 28 de junio de 2006, así como de los diversos 23, fracción 1, 25, fracción 1, 27, párrafo primero, 30, 31 Y 52 de su reglamento, se concluye que el procedimiento de inves( ación de prácticas monopólicas seguido por la Comisión Federal de Competencia se compone de tres etap, : la primera, de carácter inquisitorio, que tiende a recabar los medios de prueba que permiten presumir la ex· encia de actos o prácticas prohibidas por la ley y concluye con el oficio de presunta responsabilidad; la

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Recurso de reconsidera ció n Expediente No. RA-027-2011

De esta forma, es infundado el argumento de las recurrentes en el sentido de que la CFC desestima sus propias conclusiones, ya que resulta claro que el Pleno de la CFC puede resolver en un sentido opuesto a lo que se haya determinado presuntivamente en el OPR y, por lo tanto, no existe ninguna incongruencia.

Finalmente, en relación a que debieron ordenarse pruebas para mejor proveer, téngase por aquí trascrito lo señalado en la consideración de derecho sexta de la presente resolución, en la que se aborda lo argumentado en este mismo sentido por las recurrentes en su cuarto agravio inciso b, de su escrito de recurso de reconsideración.

Décima Segunda.- En su décimo agravio las recurrentes plantean que la resolución en la consideración de derecho "VIGÉSIMA SEXTA.- Costos de producción, distribución y comercialización", se encuentra indebidamente fundada y motivada, ya que en las páginas ciento sesenta y tres se declara fundado un argumento de Apasco porque el análisis del OPR fue insuficiente en cuanto a que no consideró las peculiaridades de la cadena de distribución en México para efecto de estimar precios y comparaciones; sin embargo, el sólo hecho de que los precios hubiesen resultado sensiblemente superiores a los internacionales para el dos mil dos actualizaba la fracción I del artículo 5 del RLFCE, de ahí que todo resulte infundado.

Por otro lado, señalan que es ilegal que la CFC haya considerado fundado el argumento de Cruz Azul sobre la comercialización, por la simple razón de que la CFC no consideró a la comercialización como evidencia de la colusión imputada en el OPR.

Que lo señalado en las páginas ciento sesenta y cuatro a ciento sesenta y nueve de la resolución recurrida, en dónde declara fundados otros argumentos de Cemex, Cruz Azul y Moctezuma, ya fueron desvirtuados anteriormente por lo que las recurrentes remiten a sus anteriores argumentos en dónde señalan fue desvirtuada la resolución recurrida.

segunda en la que se especifican las conductas monopólicas o prohibidas observadas en la etapa anterior, concretando y precisando los hechos, las circunstancias de realización y las normas violentadas; se señala al presunto infractor y las razones que se tuvieron para considerarlo con ese carácter; se ordena su emplazamiento para que en un plazo de treinta días naturales, comparezca a manifestar lo que a su interés convenga y exhiba las pruebas que estime pertinentes; se fija un plazo no mayor de treinta días naturales para formular alegatos y culmina con una resolución que debe dictarse dentro de los sesenta días naturales siguientes; además se desarrolla como un procedimiento seguido en forma de juicio donde se despliegan los actos necesarios para dictar una resolución definitiva, respetando las formalidades esenciales del procedimiento y el derecho de defensa, brindando al presunto ir¡fractor la oportunidad de alegar y probar en sufavor; y la tercera tiene como objeto impugnar la resolución que ponga fin al procedimiento anterior, o bien, la que tenga por no presentada la denuncia o por no notificada una concentración, con la posibilidad alternativa de revocarla, modificarla o confirmarla. Novena Época Registro: 172 5 Instancia: CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER e CUlTO. Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXV, Mayo de 2007

ateria(s): Administrativa Tesis: 1.40.A. J/50 Página: 1690. 48

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El argumento es infundado, ya que precisamente el artículo 5, fracción 1 del RLFCE establece claramente excepciones, las cuales se tienen que agotar para determinar si efectivamente nos encontramos ante precios sensiblemente superiores a los internacionales y al no haberse estudiado esas excepciones resulta claro que el OPR adoleció de la debida motivación. En este sentido, no basta observar que el precio sea sensiblemente más alto que el internacional (aspecto que, como ya se señaló, es susceptible de interpretación caso por caso), sino que además hay que descartar que el precio más alto no se deba a disposiciones fiscales, gastos de transporte o de distribución, lo cual no se hizo en el OPR y la resolución da cuenta de ello al declarar fundado el argumento.

Por lo que respecta al agravio relacionado con la comercialización, debe señalarse que el argumento de Cruz Azul que tuvo por fundado la CFC, fue que, efectivamente, al describir la estructura de mercado y modelo de negocios del cemento en México, el OPR simplemente "(. . .) se limitó a describir en términos muy generales el tema de la comercialización sin precisar de qué manera esto evidencia la existencia de una supuesta práctica monopólica absoluta ('')''. Asimismo, la resolución consideró, respecto de lo manifestado por Cruz Azul, que resultaba inoperante el argumento de que la Comisión utiliza cifras de comercialización sin proporcionar la información necesaria para corroborarla, ya que la emplazada (Cruz Azul) omitió señalar a cuáles cifras se referia y ante tal circunstancia resultaba imposible determinar si le asistía o no la razón.

De cualquier manera, las recurrentes no indican ni explican concretamente en qué les causa agravio las anteriores determinaciones de la resolución y se limitan a mencionar que el tema de la comercialización no formaba parte de los aparentes indicios que imputaban la comisión de las conductas ilegales. Si efectivamente no formaba parte de los elementos de convicción y simplemente se trataba de una descripción que pretendía poner en contexto la estructura y modelo de negocios bajo la cual funciona y opera el mercado del cemento en México, entonces no queda claro cuál es el perjuicio que le genera el que la CFC haya resuelto en uno o en otro sentido respecto a este asunto.

Finalmente, respecto de los argumentos planteados en este apartado que solicita se remita a sus anteriores argumentos, estos son inoperantes, en tanto no señala a que argumentos desea que se remita esta CFC; sin perjuicio de que en todo caso estos son inoperantes, insuficientes e infundados en la medida que se han estudiado anteriormente y así fueron declarados.

Décima Tercera.- En su décimo primer agravio, incisos a), b) y c), las recurrentes plantean que la resolución en consideración de derecho "VIGÉSIMA SÉPTIMA.- Redes de distribución, programas de lealtad e integración vertical", se encuentra indebidamente fundada y motivada, ya que en las páginas ciento setenta y cinco la CFC lanza una hipótesis como posibilidad para interpr tar de otra forma la conducta (la de un escenario de competencia en exclusividades o políf as autónomas de fidelidad entre proveedor y distribuidor), la que no cuenta con soporte pro atorio en el expediente y aun cuando en el expediente obran pruebas directas (testimonios)

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que apuntan a otro sentido. La declaración de Federico Sendel Iturbide en la página sesenta y cinco del OPR da cuenta de ello.

Manifiesta que aun cuando los clientes pudieran eludir o intentar eludir el acuerdo colusorio, el puro acuerdo con independencia del resultado, sería sancionable

La fe de hechos presentada por Apasco se refiere a hechos posteriores al periodo investigado ya que son de dos mil nueve y, por consiguiente, debió declararse que únicamente acreditaban hechos a partir de ese año y no anteriores.

El primer argumento resulta infundado, pues como se ha señalado, para que una presunción se sostenga debe descartarse cualquier otra conclusión posible de la cual pueda partirse a través de los hechos probados. En la resolución, en la página que los mismos recurrentes citan y trascriben, se señaló que el análisis del OPR en este sentido fue deficiente, al no haber descartado otros posibles escenarios que explicaran la baja rotación de clientes que, en todo caso, resultaron ser en su mayoría distribuidores y no clientes finales.

En cuanto a sus demás argumentos, resultan inoperantes, ya que las recurrentes insisten en dar pleno valor probatorio a los elementos recabados durante la investigación y reproducido en el OPR. Lo cierto es que dichos elementos fueron desvirtuados en la resolución recurrida y las recurrentes no combaten esos argumentos que tuvieron por desvirtuados los hechos imputados en el OPR, sino que simplemente los ignoran como si tuvieran un valor que no se les dio en la resolución recurrida.

La fe de hechos se valoró en los siguientes térrninos: 59

"(. . .) Con fundamento en los artículos 79, 93, fracción IL 129, 197 Y 202 del CFPC las actas de fe de hechos levantadas en abril y mayo de dos mil nueve, en el Distrito Federal, Estado de México, Puebla, Tlaxcala, Guadalajara, San Luis Potosí y Coahuila, acreditan que en los lugares visitados los distribuidores venden cemento de diversas empresas, tales como Apasco, Cemex y Cruz Azul, por lo que se observa que no existe en esos lugares una segmentación del mercado por cartera de clientes en lafecha en la que se levantaron esas constancias.

Asimismo, se comprueba que se adquirió producto de diversas marcas y que la empresa lpsos Bimsa corrobora lo anterior, por lo que se observa que no existe en esos lugares una segmentación del mercado por cartera de clientes, lo que desacredita la continuidad de un acuerdo colusorio en los términos de lafracción 111 del artículo 9 de la LFCE. (. . .)"

De lo anterior se observa que el valor que se le dio a las fe de hechos fue que no existe en los lugares visitados una segmentación del mercado por cartera de clientes en la fecha en la que se levantaron esas constancias (dos mil nueve) y que desacredita la continuidad de la conducta. En

5 'Véase página 366 de la resolución recurrida.

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otras palabras que pese a que en el OPR se señaló que existía un acuerdo estas pruebas acreditan que no se continuó con la práctica, ello sin dejar de considerar que los demás elementos como el libro blanco, la minuta de Álvaro Uribe y las declaraciones, que era lo que sostenía el supuesto acuerdo en el OPR fueron desvirtuados y, por ende, al no existir elementos del acuerdo, la continuidad salía sobrando, pero no obstante se allegaron pruebas que acreditaron que ni el acuerdo ni la continuidad podían sostenerse, como lo es la fe de hechos aportada por Apasco, y por ello se desvirtuó la imputación contenida en el OPR.

Aun cuando efectivamente los documentos contienen información de los años 2007 Y 2009,60 ello resulta irrelevante, dado que lo que se pretendió acreditar con ellos fue la inexistencia de exclusividades o de integraciones verticales que el OPR pretendió imputar y en las cuales tampoco se estableció o determinó específicamente una fecha, ni quiénes eran los agentes económicos en concreto en los que aparentemente se observaban dichos comportamientos. Lo único que se limitó a señalar el OPR al respecto fue lo siguiente:61

"6. Redes de distribución

Las redes de distribución resultan relevantes para el mercado de cemento, ya que son el intermediario entre los productores y los consumidores.

La exclusividad y los programas de lealtad en las redes de distribución juegan un papel importante, ya que con ellos los productores evitan que sus clientes acudan con facilidad a adquirir cemento de otras compañías.

Debido a la naturaleza del segmento de consumo más representativo para la industria. la mayoría de las empresas han optado por la integración vertical de la cadena de distribución de sus productos. a fin de poner al alcance de los auto constructores no sólo el cemento ensacado, sino cualquier otro material que pudieran requerir para la obra o reparación que estén efectuando. Esta integración vertical también ha dificultado que los clientes distribuidores crezcan y logren mejores condiciones de negociación frente a las empresas cementeras. "

Por lo tanto, resulta incorrecto el agravio que pretenden hacer valer las recurrentes, ya que si el OPR no estableció una fecha concreta en la cual aparentemente ocurrieron las exclusividades o las integraciones verticales, sería ilegal que la autoridad exigiera a los emplazados proporcionar pruebas o evidencia documental sobre periodos o fechas específicas, a fin de concederles o no un valor probatorio. Además, las recurrentes insisten en dar pleno valor probatorio a los elementos recabados durante la investigación y que fueron reproducidos en el OPR, cuando lo cierto es que dichos elementos fueron desvirtuados en la resolución recurrida y las recurrentes no combaten

60 El anexo lO es el contrato presentado y es de 2007 (foja 17790 del expediente). Las fe de hechos que presentaron ( exos 15 y 16 de su escrito fojas 17847 y 18391 del expediente) se valoraron en la página 369 de la Resolución y sí

n de abril y mayo de 2009 en el Distrito Federal, Estado de México, Puebla, Tlaxcala, Guadalajara, San Luis Potosi y Coahuila. 61 Véanse páginas 31 a 32 deIOPR.

51 D:\RESPALDOIVIKYlDJN-AE\dgaj\RA-027-2011 \Resolución Final RA-027-20 II Pleno Final.doc

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esos argumentos que tuvieron por desvirtuados los hechos imputados en el OPR, sino que simplemente los ignoran como si tuvieran un valor que no se les dio en la resolución recurrida.

Décima Cuarta.- En su décimo segundo agravio, incisos a), b) y c), las recurrentes plantean que la resolución en su consideración de derecho "VIGÉSIMA OCTAVA.- Costo de transporte y reconocimiento de flete", se encuentra indebidamente fundada y motivada, ya que en las páginas ciento ochenta y uno debió de dársele valor al Libro Blanco considerando que su existencia y empleo está corroborado con varias declaraciones testimoniales. El Libro Blanco no debió valorarse por sí solo. Las facturas son documentos privados que carecen de fecha cierta hasta el momento que son presentados ante una autoridad y la fecha cierta hace evidente que no acreditan lo que se pretende. Además, se le dio valor probatorio a las afirmaciones de Apasco, sin que existiera prueba alguna, lo que es ilegal, pues quien afirma está obligado a probar.

Que en la página ciento ochenta y cuatro se declara fundado un argumento de Moctezuma porque en el OPR no se individualizó, ni se realizó un análisis del caso concreto de cada agente económico, ni se señaló cómo es que cada empresa participa en el acuerdo; sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación que cita,62 no es necesario hacer un análisis de esa naturaleza, pues basta el acreditamiento de circunstancias y móviles.

El primer argumento es inoperante, ya que las recurrentes no alcanzan a señalar qué es lo que realmente prueba el Libro Blanco, siendo que el Libro Blanco es una copia simple, las declaraciones que se analizaron con relación al Libro Blanco carecen de valor probatorio y las afirmaciones de Apasco sí iban acompañadas de pruebas,63 tampoco señalan con qué otros elementos se debió haber adminiculado la valoración de dicho libro y cómo es que, de haberlos considerado, se hubiera modificado la resolución de la Comisión. Con la lectura completa y sistemática de la resolución se dio a entender que no existían en el expediente pruebas suficientes que corroboraran su existencia y contenido.

En cuanto a que las facturas que dice la recurrente carecían de fecha hasta que se presentaron ante la autoridad, debe señalarse que no se demuestra que así sea y, en todo caso es un argumento gratuito, ya que las facturas tienen un fecha impresa, la cual no cambia si se presenta o no ante la autoridad, además de que no señala en qué disposición se funda esa afirmación.

Dichas facturas fueron valoradas en el siguiente sentido:

62 Con número de registro 168495 de rubro: "COMPETENCIA ECONÓMICA. LA PRUEBA INDIRECTA ES r IDÓNEA PARA ACREDITAR, A TRAVÉS DE INDICIOS, CIERTOS. HECHOS O CIRCUNSTANCIAS A PARTIR DE LO QUE SE CONOCE COMO LA MEJOR INFORMACION DISPONIBLE, RESPECTO DE LA ACTUACIÓN DE EMPRESAS QUE HAN CONCERTADO ACUERDOS PARA LLEVAR A CABO

l o,' !i: CTlC~S.MONOPÓLICAs''', mism~ ~ue ya s~ ha citado con anterioridad. })., eanse pagmas 258 a 260 de la resoluclOn recurrIda.

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"(. . .) Confondamento en los artículos 79, 93, fracción /JI, 133, 197, 203 Y 204 del CFPC, la relación y las copias certificadas de las facturas ofrecidas por Apasco tienen valor probatorio pleno para acreditar que el precio contenido en la descripción de las facturas no tiene coincidencia con el libro blanco, por lo que demuestra que Apasco no las aplicaba.

Lo anterior, desacredita la práctica monopólica absoluta prevista en el artículo 9, fracción 1 de la LFCE, pues ataca uno de los elementos de convicción primordiales que sostenían la teoría de la colusión plasmada en eIOPR. (. . .)"

Por su parte, el segundo argumento es infundado, ya que si bien es cierto que existe la jurisprudencia en el sentido de que la prueba indirecta es la idónea para acreditar, a través de indicios, ciertos hechos o circunstancias, también lo es que las pruebas indirectas, así como las pruebas directas con las que se fundó el OPR fueron desvirtuadas en el resolución recurrida yen todo caso las recurrentes no combaten en lo particular esos desacreditamientos, así como tampoco señalan cómo es que a partir de las pruebas indirectas en particular se prueba la participación de Moctezuma, por lo menos en cuanto a circunstancias y móviles como lo señala la jurisprudencia que refiere.

Por otra parte, y como se ha señalado previamente, la pretensión de las recurrentes de sustentar su argumento en la jurisprudencia referida del Poder Judicial, alegando que no se puede exigir prueba de los detalles relativos a acuerdos anticompetitivos, pues el grueso de las pruebas es de naturaleza indirecta, es equivocada. Los recurrentes realizan una lectura demasiado amplia de la jurisprudencia y olvidan tener en cuenta que, para la existencia de pruebas indirectas, se debe comprobar, a través de hechos secundarios, la existencia de un hecho desconocido, pero que sólo podemos tener certeza de su existencia derivándolo de la adminiculación de diversos indicios que nos permitan observar la existencia de dicho hecho desconocido.

La prueba indirecta resulta entonces en una "cadena" de indicios o hechos secundarios (factum probans) que se tienen debidamente acreditados y que estudiados en su conjunto nos permiten tener por cierto el hecho "a probar" (factum probandum).

Jean Claude Tron Petit ha estudiado este tema y señala que:

"el problema es que, en muchos casos, nos referimos a hechos indiciarios desarticulados, sin razones para conectar o relacionar con la hipótesis, no obstante que sean evidencias o signos sintomáticos, reveladores o justificativos de otros hechos o realidades, sin embargo deben estar encadenados lógica, científica, tecnológica o emplricamente y debe darse la razón de semejante inferencia expuesta como afirmación ... la primera condición para asignar valor convictivo o demostrativo a los indicios debe ser que estén probados. La segunda condición es que haya un fundamento cognocitivo o nexo que permita relacionar, con cierto grado de probabilidad o certeza, la correspondencia o pertenencia entre indicios e hipótesis que Toulmin denomina garantía y

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respaldo. La tercera es que no haya refutaciones, salvedades o indicios en contra y con más fuerza que los de la imputación".64

Si bien confonne a los criterios judiciales no puede exigirse un mayor rigor en el acreditamiento de circunstancias y móviles, dada la naturaleza de las prácticas monopólicas, tampoco puede estar debidamente fundada y motivada una resolución que sancione la comisión de dichas conductas basándose simplemente en un hecho (o en una serie de hechos) que no pudo alcanzar ni siquiera el valor de un indicio, al haber sido desvirtuado durante el procedimiento seguido en fonna de JUIClO.

Décima Quinta.- En su décimo tercer agravio, las recurrentes plantean que la resolución en consideración de derecho "VIGÉSIMA NOVENA.- Utilización de la capacidad instalada y crecimiento de la industria", se encuentra indebidamente fundada y motivada, ya que en las páginas ciento ochenta y nueve se le da la razón a Apasco respecto de la capacidad ociosa, cuando le correspondía a la emplazada acreditar que la capacidad ociosa se debía a cualquiera de las hipótesis que ella misma plantea en su argumento en ténninos del artículo 33 de la LFCE y 30 del RLFCE. En este sentido, no fue desvirtuado por la emplazada lo relativo a la capacidad OClOsa.

Que en la página ciento noventa se señala que el exceso de capacidad instalada de Cemex puede fungir como una amenaza creíble de castigo, lo que resulta incongruente con 10 señalado a Apasco. Manifiestan que se declara fundado también para otras cementeras en las páginas ciento noventa y dos y ciento noventa y cinco.

El argumento es infundado, ya que de la lectura completa del argumento de Apasco se observa que la emplazada presentó gráficas e infonnación de la industria que dan cuenta de diversos factores a considerarse en la industria del cemento para detenninar la capacidad instalada y la capacidad ociosa, por lo que sí existen elementos y argumentos que demuestran que en el OPR no se valoraron correctamente las hipótesis bajo las cuales una empresa puede encontrarse con capacidad ociosa. En efecto, el argumento completo de Apasco fue el siguiente:65

"VIGÉSIMA NOVENA.- Utilización de la capacidad instalada y crecimiento de la industria

a) Señala que en la página 32 deIOPR, se presenta una gráfica de acuerdo con la cual el promedio de utilización de la capacidad instalada de Apasco entre dos mil cuatro y dos mil seis es de aproximadamente setenta por ciento (de acuerdo con la apreciación óptica de dicha gráfica, ya que la Comisión no presenta los datos de la misma). Esta gráfica presenta un error de elaboración, ya que

64 http://jeanclaude.tronp.comlindex.php?option=com docman&task=cat view&gid=75&Itemid=40., consultada el vei cuatro de febrero de dos mil doce. 65 éanse páginas 185 a 188 de la resolución recurrida.

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compara datos promedio, cuando la manera correcta de hacerlo es midiendo en los periodos pico de utilización, ya que la industria debe atender la demanda estacional de cemento con el nivel adecuado de servicio. Por lo anterior, la relación positiva entre capacidad no utilizada y participación de mercado que identifica la Comisión en realidad se debe a que los pequeños productores tienen una mayor utilización de su capacidad porque enfrentan un mercado relativamente más grande que el que enfrentan los grandes productores. Estos últimos son los que hacen frente a las variaciones estacionales de la demanda. Apasco solicita a la Comisión referirse a las tablas "Utilización promedio plantas Holcim Apasco" y "Utilización pico plantas Holcim Apasco" que se contienen en su anexo de información confidencial al escrito de su contestación al OPR. Estas tablas muestran, según el agente económico emplazado, la utilización promedio y pico de las plantas de Apasco, calculada con base en la información de producción y capacidad instalada que solicitó la Comisión durante la investigación.

La relevancia de llevar a cabo el análisis con la utilización pico y no con la utilización promedio depende de la variabilidad mensual de la producción, y de la diferencia que existe entre la producción pico y la producción promedio. En el caso de Apasco, esta variabilidad depende en cada planta de la estacionalidad y del mercado que atiende, pero en todos los casos la diferencia entre la producción pico y la producción promedio es significativa. Apasco solicita a la Comisión referirse a las tablas "Diferencia porcentual entre la producción pico respecto a la producción anual" y "Número de meses de ocurrencia de la producción pico o cerca de ella (90%)" que se encuentra en el anexo de información confidencial a su contestación. Apasco señala que en dichas tablas se observa que la producción de cemento de Apasco tiene un amplio margen de variabilidad y, por lo tanto, es muy relevante llevar a cabo el análisis de utilización de la capacidad con base en la utilización pico y no en la utilización promedio.

b) Otro análisis que omite realizar la Comisión, a pesar de haber solicitado la información correspondiente a Apasco, es que la utilización promedio y pico de las plantas de Apasco en el periodo mil novecientos noventa y ocho a dos mil es superior a la utilización de las mismas en el periodo dos mil cuatro a dos mil seis. En ese periodo "la amenaza creíble de castigo" que pretende inferir la Comisión también era mucho menor o no existía. Esto es fácilmente observable en la información que requirió la Comisión, donde se aprecia que la utilización pico de las plantas de Apasco disminuye por la entrada en operación de la ampliación de la planta de Ramos Arizpe y, posteriormente, se incrementa en cinco puntos porcentuales cada año, siendo de 81% (ochenta y un por ciento) en dos mil seis. En relación con lo anterior, debe tenerse presente que un 80-85% (ochenta a ochenta y cinco por ciento) de utilización de la capacidad es un buen aprovechamiento a nivel internacional.

La Comisión omite ponderar el hecho de que los incrementos de capacidad instalada se dan en bloques mucho más grandes que los incrementos anuales de demanda. Por lo anterior, el comportamiento de la utilización de la capacidad instalada siempre presentará caídas cuando la nueva capacidad entra en operación e incrementos graduales cada año de acuerdo con el crecimiento de la demanda (en relación con este argumento, Apasco remite a la gráfica de la página treinta y dos del OPR y señala que una utilización promedio cercana al 80% implica una utilización pico cercana al 90% (noventa por ciento), la cual se encuentra lejos de ser una "amenaza creíble de castigo que desincentiva el desvío del acuerdo de colusión ilegal de las empresas" ).

La Comisión tampoco consideró en su análisis los tiempos de instrumentación que requiere la nueva capacidad instalada y el desfase que existe para la construcción de nueva infraestructura de producción: la capacidad instalada que tendrá la nueva infraestructura se calcula con base en la proyección de la demanda futura que se espera satisfacer en los próximos cuatro años. Apasco solicita

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a la Comisión referirse a la tabla "Utilización pico plantas Holcim Apasco (desfase de cuatro años)" que incluye en su anexo de iriformación confidencial a su contestación. Con ello se demuestra que si se considera un desfase de cuatro años en la construcción de capacidad adicional, la utilización de la capacidad pico de Apasco se incrementaría al 90% (noventa por ciento), haciendo con ello nulo el argumento de la "amenaza creíble de castigo". Los argumentos y la información que ha presentado Apasco acreditan que existe una plena justificación técnica, comercial y económica para el exceso de capacidad que esta empresa reconoce: es falso que la presencia de este exceso de capacidad no sea consistente con un mercado competido.

d) Apasco concluye que la evidencia económica presentada demuestra que las iriferencias de la Comisión son erróneas y que la existencia de capacidad no utilizada responde a:

•

•

•

•

•

La necesidad de atender a la estacionalidad y variabilidad de la demanda en épocas pico con un nivel adecuado de servicio. La necesidad de planear la capacidad instalada actual para hacer frente a la demanda futura, dados los tiempos de instrumentación de nueva capacidad de producción.

La Comisión magnifica la estimación de capacidad no utilizada al:

Basar su análisis en la utilización promedio de la capacidad instalada en lugar de la utilización pico de la capacidad instalada. Diluir, a través de la utilización de promedios anuales, los incrementos observados a través del tiempo de la utilización de capacidad; y En el caso de Apasco, no haber considerado la totalidad del periodo para el cual se requirió información (mil novecientos noventa y ocho a dos mil seis) sino solamente el periodo dos mil cuatro a dos mil seis, el cual se ve afectado por la entrada en operación de la planta Ramos Arizpe.

e) En relación con el crecimiento de la industria, Apasco señala en el cuadro "Producción de cemento. Capacidad instalada de producción de cemento (Miles de toneladas por año ")" incluido en un anexo de información c01ifidencial que acompaña a su contestación, que la capacidad de producción de cemento del país se amplió 6.4% (seis punto cuatro por ciento) entre dos mil cuatro y dos mil seis, y 21.9% (veintiuno punto nueve por ciento) entre mil novecientos noventa y ocho y dos mil seis. Si las barreras de entrada fueran significativas, como trata de argumentar la Comisión, los incrementos de capacidad instalada serían mucho menores y más espaciados en el tiempo. Una industria que busca limitar la competencia limita la oferta, con el objetivo de generar ganancias extraordinarias, pero los comportamientos de la industria del cemento en México contradicen los presupuestos del OPR al observar no solo un crecimiento dinámico, sino también un cambio en la composición de los participantes de la industria. La industria del cemento no solo es más grande sino que observa un mucho menor grado de concentración. Asimismo, es importante mencionar que los incrementos de capacidad de producción se dan en las empresas con menores participaciones de mercado, es decir, en las empresas para las que la barrera de entrada, si existiera, sería más significativa en términos relativos. Las barreras a la entrada no son insuperables, la aparente capacidad ociosa no es un instrumento para disuadir la inversión y la composición del mercado ha evolucionado de manera importante, ya que existe mayor crecimiento en la capacidad de producción de los productores de cemento con menor participación.

~ j) Apasco incluye en la página cuarenta y nueve de su contestación una gráfica que muestra el importe \l) de crecimiento de la capacidad de producción de la industria del cemento en las últimas dos décadas.

/ . ~ De acuerdo con esta gráfica, de mil novecientos noventa a dos milocha la capacidad de producción

\ 11 :1.. de la industria se incrementó en 23.2 (veintitrés punto dos) millones de toneladas, es decir, 77.8%

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(setenta y siete punto ocho por ciento), lo que implica un crecimiento anual promedio de 3. 25% (tres punto veinticinco por ciento), el cual es comparado con el crecimiento promedio real del PIB de México de 3.01% (tres punto cero uno por ciento) en este mismo periodo.

g) El cuadro que presenta Apasco en la página cincuenta y uno de su contestación, el cual fue elaborado con información pública, no sólo demuestra el crecimiento de la capacidad instalada en la industria. sino que contradice tanto el argumento de la Comisión sobre la "amenaza creíble" de las empresas con mayor participación a las empresas con menor participación como la conclusión de la Comisión de acuerdo con la cual "el exceso de capacidad existente inhibe la entrada de nuevos competidores a la industria". Por otro lado, de acuerdo con la gráfica 1, incluida en la página cinco de su contestación, Apasco señala que es posible apreciar un crecimiento continuo en la capacidad instalada para la producción de cemento en el país desde mil novecientos ochenta, con excepción de la pausa relativa después de la crisis de los ochenta (hay que tener en cuenta los rezagos entre la decisión de invertir y la puesta en marcha de las plantas). (. . .)"

Por otro lado, respecto a que hay incongruencia con 10 dicho a Cemex, resulta infundado, ya que inmediatamente después del argumento de Apasco viene el siguiente apartado:

h) Afirma que la Comisión se apoya en cifras teóricas y no en su capacidad real operativa al señalar la existencia de importante capacidad ociosa por parte de las empresas cementeras más importantes. La supuesta capacidad ociosa que le permite a la Comisión inferir la existencia de un acuerdo colusivo en la industria, de acuerdo con la información que se presenta en el último párrafo de la foja sesenta y ocho del OPR, se refiere a las capacidades nominales de los equipos, es decir, una cifra teórica que se considera la máxima capacidad de producción de los hornos de calcinación, pero esta cifra no coincide con la capacidad real operativa, que es la cantidad máxima de cemento que se podría producir con las condiciones actuales de las plantas, sin requerir mayores inversiones y tiempos de implementación, así como modificación a la cadena de suministro para garantizar el abasto de insumas necesarios para elevar la producción a dicho nivel, lo cual Cemex, dice acredita con la pericial en ingeniería respectiva.

Las manifestaciones anteriores resultan fundadas en los mismos términos que la respuesta anterior por lo que deberá estarse a lo dicho en el inciso g) de la presente consideración de derecho. (. . .)"

De 10 anterior se demuestra que existe congruencia con lo dicho a Apasco, a Cemex66 y a Cruz Azul,67ya que ambos argumentos fueron declarados fundados en los mismos términos. Es decir, que en el OPR no se valoraron correctamente las hipótesis bajo las cuales una empresa puede encontrarse con capacidad ociosa. En particular:

• La estacionalidad y variabilidad de la demanda. • La planeación de demanda futura, y la capacidad ociosa resultado de incrementos de

plantas en unidades indivisibles con cierta capacidad ~~ l· t~y , ----C"'e'-· a-s-e-p-á-g-in-a-¡-9-2-d-e-¡-a-r-e-sO-l-uc-i-ón recurrida.

\. 7 Véase página ¡95 de la resolución recurrida.

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• La diferencia entre capacidad pico y promedio.



• Usar un periodo muy estrecho: dos mil cuatro a dos mil seis, el cual se ve afectado por eventos particulares que influyen en la producción o demanda.

De la misma forma, el OPR no valoró el papel y significado de la capacidad ociosa teórica, pues es común en diversas industrias con competencia que las empresas mantengan capacidad ociosa de forma permanente, por razones diversas. Entre estas, porque la capacidad ociosa nominal puede no ser igual a la capacidad real, por ejemplo, al requerirse tiempos muertos para reparaciones o reconfiguraciones. En este sentido, la existencia de plantas antiguas de alto costo y alta tasa de interrupción de la producción puede incrementar la capacidad total reportada, entre otras causas. Al respecto el OPR hace un análisis insuficiente y de ahí que derive en lo fundado del argumento.

Por su parte, respecto de la supuesta incongruencia también es infundado, ya que lo que se señala en la siguiente página (ciento noventa de la resolución recurrida), es que la capacidad instalada (más no la ociosa) de Cemex PUEDE fungir como una amenaza creíble de castigo, pero ello deriva del propio argumento de Cemex, en dónde manifestó que la "capacidad real de producción de las empresas líderes no implica una "amenaza creíble" para sus demás competidores." Es decir, Cemex manifestó que su capacidad real no era una amenaza creíble para sus competidores y la CFC le respondió que sí lo PODIA ser, lo cual desde luego no es incongruente con lo dicho en las páginas ciento ochenta y nueve y parte de la ciento noventa.

No obstante lo anterior, la resolución recurrida consideró infundado el argumento alegado por Cemex en el sentido de que no exista una amenaza creíble de castigo que desincentive el desvío del supuesto acuerdo de colusión o la entrada de nuevos competidores. Ello debido a que una de las barreras a la entrada más significativas que se identificó fue el monto de la inversión inicial, así como el tiempo requerido para la construcción de una nueva planta, y que si bien en el largo plazo es posible invertir en capacidad instalada, en el corto y mediano plazo, el exceso de capacidad instalada de Cemex sí podría fungir como una amenaza creíble de castigo.

Décima Sexta.- En su décimo cuarto agravio, las recurrentes plantean que la resolución en su consideración de derecho "TRIGÉSIMA PRIMERA.- Márgenes de utilidad", se encuentra indebidamente fundada y motivada, ya que en las páginas doscientos cinco, doscientos siete, doscientos once, doscientos catorce y doscientos dieciséis declara fundados ciertos argumentos bajo las consideraciones de los EBITDA y solicita se remita a sus refutaciones anteriores, pero sin señalar a cuáles en particular.

En su décimo quinto agravio, las recurrentes plantean que la resolución en su consideración de derecho "TRIGÉSIMA SEGUNDA.- Intercambio de información e hipótesis de un comportamiento seguidor de precios", se encuentra indebidamente fundada y motivada, ya que en l páginas doscientos dieciocho y doscientos veinte declara fundados ciertos argumentos de las

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cementeras con relación a las evidencias de un acuerdo entre competidores y las comparecencias y solicita se remita a sus refutaciones correspondientes, pero sin señalar a cuáles en particular.

En su décimo sexto agravio, las recurrentes plantean que la resolución en consideración de derecho "TRIGÉSIMA QUINTA.- Compradores con poco poder de negociación", se encuentra indebidamente fundada y motivada, ya que en las páginas doscientos treinta y ocho declara fundados ciertos argumentos de Apasco y solicita se remita a sus refutaciones correspondientes a las consideraciones de derecho Vigésima Quinta y Vigésima Séptima de la resolución recurrida.

Su petición del décimo cuarto y décimo quinto agravios es inoperante, en tanto no señala a que argumentos desea que se remita esta CFC; sin perjuicio de que en todo caso éstos son inoperantes, insuficientes e infundados en la medida que se han estudiado anteriormente y así fueron declarados. O en su defecto estos se analizaran en el agravio correspondiente en dónde realicen tales refutaciones, las cuales hasta su décimo quinto agravio no ha planteado y, en su caso, en ellos habrá de determinarse si son suficientes o no sus argumentos.

Por su parte los argumentos del décimo sexto agravio con relación a las consideraciones de derecho Vigésima Quinta y Vigésima Séptima de la resolución recurrida fueron declaradas inoperantes en parte e infundadas en otra, en los términos de las consideraciones de derecho Décima Primera y Décima Tercera de esta resolución, por lo que deberá estarse a lo ahí señalado.

Décima Séptima.- En su décimo séptimo agravio, las recurrentes plantean que la resolución en consideración de derecho "TRIGÉSIMA SÉPTIMA.- Importaciones limitadas", se encuentra indebidamente fundada y motivada, ya que en las páginas doscientos cuarenta y seis y doscientos cuarenta y siete en dónde declara fundados argumentos de Apasco y Cemex, en virtud de según se señala en el OPR no existen elementos de convicción que demuestren que las barreras son generadas por las emplazadas; sin embargo, en el OPR nunca se imputó a las cementeras el que las barreras de entrada hubiesen sido generadas por ellas, sino que las barreras eran una característica de la industria que facilitan la colusión, por lo que debió declararse inoperante su argumento y no fundado.

El argumento es inoperante, ya que el agravio propuesto por las recurrentes deriva en que el argumento de las entonces emplazadas debió considerarse inoperantes y no fundado; sin embargo, las recurrentes omiten por completo señalar que traería como consecuencia el que se declarara inoperante el argumento de las entonces emplazadas; es decir, en que cambiaría o modificaría la resolución recurrida si dicho argumento fuera declarado inoperante y ante tal circunstancia, su argumento deviene en inatendible. Más aun considerando que si esta CFC YIr declarara fundado el agravio, este sería insuficiente, ya que la existencia de barreras, como r c7terísticas de la industria que facilitan la colusión, no es un elemento probado o acreditado y

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aun si lo fuera no es suficiente para acreditar una conducta violatoria de la LFCE, habida cuenta de que además todos los demás elementos de convicción fueron debidamente desvirtuados.

Décima Octava.- En su décimo octavo agravio, las recurrentes plantean que la resolución en su consideración de derecho "CUADRAGÉSIMA.- Indicios y la prueba presuncional", se encuentra indebidamente fundada y motivada, ya que en las páginas doscientos cincuenta y dos y doscientos cincuenta y tres declara fundados los argumentos de Apasco y Cemex señalando que en el OPR no se hizo una concatenación de hechos, documentos y declaraciones que dieran cuenta de una probable comisión de prácticas monopólicas absolutas, por lo que declara que la imputación fue desvirtuada; sin embargo, es falso, ya que el OPR parte de una serie de hechos acreditados testimonialmente y que constituyen prueba directa de la existencia del acuerdo colusorio que mantienen las emplazadas, mismas que son robustecidos con presuncionales e indicios debidamente acreditados.

El argumento es inoperante, ya que las recurrentes parten del hecho de que las pruebas "testimoniales" (declaraciones) tienen valor probatorio para acreditar las prácticas, las cuales fueron desvirtuadas y así quedó asentado en la resolución recurrida. Las recurrentes no combaten los argumentos expuestos en la resolución recurrida mediante los cuales quedaron desvirtuadas las pruebas. Si bien señalan que más adelante combaten la valoración de las pruebas, estas en su momento serán también analizadas y en su momento se decidirá si les asiste o no la razón a las recurrentes. Por su parte, tampoco señalan las recurrentes qué presuncionales e indicios robustecen la "testimoniales" (declaraciones); además, aun cuando· tuvieran valor las declaraciones, no servirían por sí solas para acreditar las prácticas sin evidencia económica.

Décima Novena.- En su décimo noveno agravio, las recurrentes plantean que la resolución en consideración de derecho "CUADRAGÉSIMA TERCERA.- Evidencia de un acuerdo entre competidores", se encuentra indebidamente fundada y motivada, ya que en las páginas doscientos cincuenta y cinco a doscientos sesenta declara fundados diversos argumentos de Cemex, Cruz Azul y Moctezuma, cuando que: (i) si bien hay numerosos elementos previos a la vigencia de la LFCE, también hay diversos elementos que corresponden a la vigencia de la LFCE y que se encontraban dentro del periodo de sanción, por lo que la CFC no podía dejar de sancionar; (ii) los elementos que estaban fuera del periodo de sanción debieron haber sido tomados como indicios que robustecieran la existencia de la conducta en el período en que si eran sancionables y en lugar de ello fueron soslayados.

Los argumentos son inoperantes, ya que las recurrentes no señalan cuáles son esos elementos previos y cuáles son esos elementos que estaban dentro del periodo sancionable que se debieron tomar en cuenta, así como tampoco señalan cómo es que dichos elementos acreditaban el

\'J\- acuerdo, la fijación del precio y la segmentación del mercado y mucho menos aún combaten los '{¿ 7 argumentos contenidos en la resolución recurrida y por los cuales se desestimaron los medios de

/ nvicción que soportaban el OPR. I , U\¡'J''\ 60

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Pleno lrkon Holdings, S.A. de C.V. y otras


Continúan señalando las recurrentes en su décimo noveno agravio, que la CFC incurre en el error al afirmar que todos los elementos probatorios del OPR consistían en evidencia indirecta o de naturaleza indiciaria, pues las declaraciones de Federico Sendel Iturbide y de Ricardo Alfonso Camacho Flores no eran pruebas indirectas, sino pruebas directas del acuerdo colusorio que mantenían las emplazadas para fijar precios y segmentar el mercado por lo menos hasta el dos mil dos y que lo declarado versaba sobre hechos que por sí mismos conocían.

Asimismo señalan que existen otras declaraciones que aunque fueran de oídas eran indicios y existen otras declaraciones que sencillamente la CFC ignoró.

El argumento es inoperante, ya que las recurrentes insisten en darles valor probatorio a las declaraciones, sin siquiera controvertir lo expuesto en la resolución recurrida. Las declaraciones fueron desestimadas por no ser idóneas, precisamente en la resolución recurrida, en la parte que pretenden controvertir las recurrentes, se explica el por qué:68

"( ... ) a) Comparecencias~ De las diecisiete comparecencias que se llevaron a cabo durante la investigación sólo se utilizaron doce comparecencias (de los cuales tres son de distribuidores, seis corresponden a cuatro ex empleados de Cemex y/o Apasco y tres son de directivos actuales de Apasco, Moctezuma y Cruz Azul). Muchas declaraciones son de oídas, otros se refieren a hechos anteriores al dos mil uno y no hay pruebas complementarias sobre los hechos que se describen en las declaraciones (la veracidad de los testimonios está en duda en la medida en que no se ha constatado el hecho materia de la narración) con otros elementos de prueba y los que había ya se han desvirtuado y buena parte de las declaraciones se refieren a actuaciones de Cemex y Apasco. pero no de Cruz Azulo Moctezuma."

Con independencia de lo anterior las declaraciones de Federico Sendel Iturbide y de Ricardo Alfonso Camacho Flores fueron desestimadas en lo particular en las siguientes páginas de la resolución recurrida: Federico Sendel Itubide (véanse páginas 272 a 274, 296 a 299, 305 y 306, 311 a 313) y Ricardo Alfonso Camacho Flores (páginas 276 y 277,294 a 296,311 a 313), las cuales por su abundancia no se transcriben. Las pruebas directas en el caso que nos ocupa, serian los documentos que acreditaran la colusión entre las emplazadas y a falta de dicho elemento probatorio, las declaraciones, como pruebas indirectas, podrían acreditar la colusión; sin embargo, las declaraciones al no tener suficiente sustento y no estar adminiculadas con otros elementos de prueba, porque igualmente fueron desvirtuadas, no pueden considerarse pruebas indirectas, mucho menos directas como lo sostienen las recurrentes. En este sentido, las pruebas, fueran directas o indirectas, fueron desvirtuadas y perdieron el valor que presuntivamente se les había otorgado en el OPR para poder emplazar a Cemex, Apasco, Moctezuma y Cruz Azul.

Respecto al último argumento este es inoperante, ya que las recurrentes no señalan cuáles son esas otras declaraciones que aunque fueran de oídas eran indicios, así como tampoco cuáles

¡) i~ljJ\ iífuase página 259 de la resolución recurrida.

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fueron las otras declaraciones que supuestamente ignoró esta CFC, por lo que resulta materialmente imposible atender su argumento.

Continúan señalando las recurrentes en su décimo noveno agravio, apartado 1.- Libro Blanco, que debe distinguirse la existencia del libro blanco como tal de la existencia del libro blanco como mecanismo de fijación. El libro blanco en particular como documento evidentemente no es un documento que se firmara ni que tuviera que firmarse, como tampoco se puede hablar de un original y en esa medida tampoco de una copia simple como lo refiere la CFC. La existencia del libro blanco está corroborada con el testimonio de Raúl Enrique Scorza y el libro como mecanismo de fijación de precios por Federico Sendel Iturbide y Guillermo García Anaya. El hecho de que el libro blanco sea muy similar en su metodología al control de precios que ejercía el gobierno federal en los ochenta no le resta valor probatorio sino, por el contrario, resulta un indicio de la práctica monopólica.

El argumento es infundado, en principio de cuentas por que las propias recurrentes reconocen que el libro blanco como documento carece de firma, no es original y hasta difieren de esta CFC de que sea copia simple, por lo cual no solo no desvirtúan, sino que confirman su valor probatorio.

Ahora bien, el libro blanco como mecanismo tampoco acredita la comisión de la conducta ya que es el dicho de un compareciente frente a la demás evidencia económica69 que fue desvirtuada. Además este documento describe la situación en mil novecientos noventa y siete y mil novecientos noventa y ocho, por lo cual se encuentra fuera del periodo de vigencia de la LFCE y, en virtud de que la "teoria de los cuatro pasos" de la que dependía la continuidad de la conducta quedó desvirtuada, no es posible considerarlo para acreditar la probable responsabilidad de ningún agente económico. En otras palabras, aunque el libro blanco constara en original y firmas autógrafas, éste únicamente hubiera servido para demostrar hechos que quedan fuera del periodo investigado y respecto de los cuales no hubiera sido posible sancionar a los agentes económicos involucrados.

Las declaraciones fueron desestimadas también, como quedó asentado en el argumento inmediato anterior de esta consideración de derecho, las cuales no se transcriben por su abundancia pero que

69 En la página 260 de la resolución recurrida se indica: c) Evidencia económica relacionada con la conducta de fijación de precios: el análisis de los precios relativos es defectuoso, tal y como se explicó en la consideración de derecho Décima Segunda y Vigésima Tercera de esta resolución, así como los márgenes fmancieros basados en los EBJTDA, en términos de la consideración de derecho Vigésima y Vigésima Sexta de esta resolución. El uso de la serie de insumos del cemento de Banxico es inadecuado para ilustrar los precios del cemento relativo a r materiales para la construcción, ya que muestra la evolución de los precios de los insumos del cemento y no del cemento en sí. Por lo mismo, la teoría de las cuatro etapas del cartel que se explicaba en función precisamente del

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obran en la resolución recurrida, en el caso del C. Federico Sendel Itubide (véanse páginas 272 a 274, 296 a 299, 305 Y 306, 311 a 313) y de los CC. Guillermo García Anaya y Raúl Enrique Scorza (véanse páginas 317 y 318,321 Y 322)

Finalmente, resulta cierto que el hecho de que el libro blanco fuera similar en su metodología al control de precios que ejercía el gobierno federal no le resta valor probatorio; sin embargo, el libro blanco no fue desestimado sólo por esa razón, sino por lo expuesto en la Cuadragésima Quinta consideración de derecho de la resolución recurrida en la que se indicó: 70

"(. . .) El argumento de las emplazadas en torno al Libro Blanco es fundado. ya que efectivamente en el expediente únicamente obra una copia simple del mismo, no está firmado por su autor. y en virtud de que este elemento de convicción estaba vinculado con el comportamiento relativo del precio del cemento que ya ha sido desvirtuado. el Libro Blanco por sí mismo no tiene ningún valor probatorio, en términos de los artículos 79, 93,fracción VII, 188, 197 y 217 del CFPC.

Dicha valoración se realiza atendiendo a los siguientes criterios del Poder Judicial de la Federación:

[Se trascriben J

Además este documento describe la situación en mil novecientos noventa y siete y mil novecientos noventa y ocho, por lo cual se encuentra fuera del periodo de vigencia de la LFCE y, en virtud de que la "teoría de los cuatro pasos" de la que dependía la continuidad de la conducta ha quedado desvirtuada, no es posible considerarlo para acreditar la probable responsabilidad de las emplazadas. Ello no implica que, de haberse sostenido la práctica continuada, esta Comisión hubiera tenido que ignorar la evidencia anterior a agosto de dos mil uno por el simple hecho de ser anteriores a los cinco años a que se refiere el artículo 34 bis 3 de la LFCE. Esta Comisión tiene amplias facultades para allegarse de todos los elementos necesarios para conocer la verdad sobre los asuntos que le sean sometidos. Su limitante estriba en que no está facultada para determinar la responsabilidad ni sancionar a agente económico alguno por hechos que precedan el periodo de cinco años a que se refiere el artículo citado.

Asimismo, deberá estarse a lo señalado en las consideraciones de derecho Cuadragésima Tercera y Cuadragésima Cuarta de esta resolución. (. . .)"

Continúan señalando las recurrentes en su décimo noveno agravio, apartado 2.- Minuta, que el hecho de que la minuta no hubiese sido reconocida por su autor, no le resta valor probatorio, como tampoco el que la haya desconocido, pues sería como pretender que el culpable de algún ilícito lo reconociera.

Con relación a las limitantes de la evidencia económica relacionada con la fijación de precios, la CFC pretende desestimar los precios relativos y los márgenes financieros basados en los EBITDA y solicita que se remita a sus argumentos anteriores en los que dice desvirtúa lo dicho en la resolución recurrida.

o V éanse páginas 317 y 318 de la resolución recurrida.

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Respecto a las limitantes de la evidencia económica relacionada con la conducta, la CFC pretende desestimar la lista de clientes proporcionada por las cementeras; sin embargo, la CFC ignora que la limitada rotación de clientes que arrojaba la lista de clientes, sólo es un indicio de la colusión.

El primer argumento es inoperante, ya que las recurrentes no alcanzan a señalar el por qué, pese a lo señalado por esta CFC sigue teniendo valor la minuta; es decir, no señalan cómo es que tiene valor un documento que no es reconocido por quien se dice es su autor y más aún cómo es que tiene valor probatorio si fue desconocida. Pero además, en la resolución recurrida se le restó valor probatorio también por ser una copia simple y ser un documento carente de firma. 71

Respecto de su petición en su segundo argumento es inoperante, ya que no señala a qué argumentos en específico desea que se remita esta CFC; sin perjuicio de que en todo caso estos son inoperantes. insuficientes e infundados en la medida que se han estudiado anteriormente y así fueron declarados.

Finalmente su último argumento es infundado, ya que si las recurrentes consideran que la lista de clientes de las entonces emplazadas era un indicio, pues con mayor razón no se acredita la conducta, ya que a partir de un indicio no puede acreditarse la segmentación de mercado y menos aún, si ni siquiera las recurrentes señalan con qué otros elementos de prueba se soporta el indicio o se genera una presunción. Además, existieron más pruebas que acreditaban que no había segmentación de mercado, como lo son, las pruebas testimoniales presentadas por Moctezuma, los Contratos de Distribución presentados por Moctezuma, la fe de hechos aportada ~or Apasco y las cartas compromiso para adherirse al programa Mí Casa, presentados por Apasco. 2

Vigésima.- En su vigésimo agravio, apartado 1, las recurrentes plantean que la resolución en consideración de derecho "CUADRAGÉSIMA CUARTA.- Comparecencias", se encuentra indebidamente fundada y motivada, ya que a) en las declaraciones de Federico Sendel Iturbide y Ricardo Alfonso Camacho Flores son pruebas directas del acuerdo colusorio, considerando que el primero declaró que por lo menos hasta el dos mil dos Cemex y Apasco llegaban a acuerdos y el segundo declaró que durante el dos mil dos recibió instrucciones a fin de segmentar el mercado. Respecto de la declaración de Ricardo Alfonso Camacho Flores si bien se señala que estuvo en el área de concretos y que por eso, según la CFC, no le constaban los hechos respecto del cemento es una presunción que carece de sustento, puesto que no hay prueba alguna en contrario; y b) si las declaraciones tuvieran alguna imprecisión en cuanto a circunstancias de modo, tiempo y lugar, la CFC no podía por ese motivo dejar de otorgarles valor probatorio, como tampoco por la cualidad de los declarantes que en el caso de Ricardo Alfonso Camacho Flores trabajó en Cemex;

7~éanse páginas 331 y 332 de la resolución recurrida. , Véanse páginas 357 a 360,366,368 Y 369 de la resolución recurrida.

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todo esto con base en la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación que sostiene que la prueba indirecta es idónea para acreditar ciertos hechos. 73

El argumento del inciso a) es infundado, pues aunque Federico Sendel Iturbide haya trabajado hasta dos mil dos, no está corroborada con otro tipo de evidencia que sostenga que la práctica persistía de agosto de dos mil uno en adelante.74

Con relación a que lo dicho por esta CFC respecto de lo declarado por el C. Ricardo Alfonso Camacho Flores es una presunción que no tiene sustento, el argumento es infundado, ya que con fundamento en los artículos 93, fracción VI, 197 Y 215 esta autoridad goza de la más amplia libertad para analizar las pruebas y respecto de la prueba testimonial queda al prudente arbitrio de la CFC para apreciarla y tenerla en consideración. Así las cosas, a la luz de todas las pruebas que habían sido desvirtuadas y de que el declarante se desenvolvía en el área de concreto y no de cemento, esta autoridad con las facultades antes señaladas determinó no otorgarle valor probatorio a lo dicho por el declarante como se aprecia en las páginas 276 y 277, 294 a 296 y 311 a 313 de la resolución recurrida, las cuales por su abundancia no se transcriben.

El argumento del inciso b) es infundado, en los términos de la consideración Sexta de esta resolución y en particular al responder el argumento del cuarto agravio, inciso b), por 10 que deberá estarse a lo ahí señalado.

No obstante lo anterior, en el caso que nos ocupa, diversas pruebas que estaba enlazadas y adminiculadas en el OPR fueron desvirtuadas y por ello las declaraciones, además de sus propias limitantes, no acreditan, por si solas, la colusión que tanto insisten las recurrentes.

Por otro lado, también debe tenerse en cuenta que si bien las comparecencias pueden ser indicios adecuados para sustentar conductas atribuidas a agentes económicos en el procedimiento de investigación de prácticas monopólicas absolutas, el criterio judicial que pretenden hacer valer las recurrentes no pueden ser leído sin considerar que, para la existencia de pruebas indirectas, se debe comprobar, a través de hechos secundarios, la existencia de un hecho desconocido, pero que sólo podemos tener certeza de su existencia derivándolo de la adminiculación de diversos indicios que nos permitan observar la existencia de dicho hecho desconocido, tal y como ha quedado explicado.

73 COMPETENCIA ECONÓMICA. LA PRUEBA INDIRECTA ES IDÓNEA PARA ACREDITAR, A TRAVÉS DE INDICIOS, CIERTOS HECHOS O CIRCUNSTANCIAS A PARTIR DE LO QUE SE

. CONOC COMO LA MEJOR INFORMACIÓN DISPONIBLE, RESPECTO DE LA ACTUACIÓN DE EMP SAS QUE HAN CONCERTADO ACUERDOS PARA LLEVAR A CABO PRÁCTICAS MO PÓLICAS. 74 V, anse páginas 272 y 273 de la resolución recurrida.

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En el presente caso, la CFC contaba con hechos referidos por individuos que comparecieron ante la CFC, y si bien no se cuestiona la veracidad de la información y hechos consignados en cada una de las actas levantadas en dichas diligencias, mismas que podrían constituir conductas que encuadren en los supuestos previstos en el artículo 9 de la LFCE, también es cierto que de ninguna forma podría implicarse que -por sí mismas- dichas comparecencias constituyen elementos de convicción suficientes para alcanzar un grado de certeza tal que permita concluir válidamente que existe probabilidad de que los emplazados fueron responsables de cometer las conductas que se les imputaron en el OPR, y que ello genere una convicción razonablemente cierta de que los hechos ilícitos sucedieron y que deben ser sancionados.

De esta forma, puede concluirse que efectivamente las comparecencias no pudieron ser consideradas como indicios para el Pleno de la CFC, ya que para que puedan ser elementos de convicción suficientes para acreditar y sancionar la comisión de prácticas monopólicas absolutas, dichos elementos tienen que "encadenarse" con otros que permitan generar certidumbre respecto a la pertinencia y suficiencia de los mencionados indicios para aseverar la hipótesis o conclusión.

Si bien conforme a los criterios judiciales no puede exigirse un mayor rigor en el acreditamiento de circunstancias y móviles, dada la naturaleza de las prácticas monopólicas, tampoco puede estar debidamente fundada y motivada una resolución que sancione la comisión de dichas conductas basándose simplemente en las comparecencias de unos individuos, cuando sus declaraciones se refieren a hechos dispersos, que posteriormente no fueron comprobados por la autoridad investigadora, de tal forma que pudieran generar convicción en el órgano que debe resolver el asunto, que es precisamente el Pleno.

Las recurrentes continúan señalando en su vigésimo agravio, apartado 2, que la CFC desestimó diversas declaraciones de otros comparecientes al estimar que eran de oídas o porque no precisaban con exactitud circunstancias de modo, tiempo y lugar; sin embargo, la CFC ignora que dichas comparecencias constituían pruebas indirectas del acuerdo colusorio y que las mismas deberían ser valoradas por la CFC sin exigir para ello de manera rigurosa el cumplimiento de los requisitos del artículo 215 del CFPC porque, al hacerlo, contraviene la naturaleza de esta materia (competencia económica), acorde con la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación, sobre pruebas indirectas en competencia económica que citaron con anterioridad, y los razonamientos invocados en la ejecutoria de la cual derivó la jurisprudencia. Concluyen que la Comisión debió haberles otorgado valor probatorio indiciario, atendiendo a que el conjunto de declaraciones eran consistentes y coincidentes entre sí y, por lo tanto, permitían formar convicción sobre los hechos declarados.

El argumento es inoperante, en primer término por las razones expuestas en la propia resolución que señala en varias partes lo siguiente:

"En este sentido. debe considerarse lo resuelto en sesión del nueve de junio de dos mil diez por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el amparo en revisión 2127/2009, en el

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sentido de que a la Comisión "no le son aplicables las reglas establecidas en materia de prueba en relación con los agentes económicos investigados" y que en términos del artículo 36 del RLFCE puede "allegarse en cualquier tiempo de los medios de convicción que considere necesarios para conocer la verdad sobre los hechos materia de la práctica monopólica o concentración prohibida, en el entendido de que no regirán para ella las limitaciones ni prohibiciones en materia de prueba establecidas en relación con los agentes económicos".

De esta forma, al tratarse de declaraciones de personas que no fueron emplazadas, las mismas serán valoradas aplicando de forma prudente una analogía con la prueba testimonial, en los términos previstos por el artículo 2 J 5 del CFPC.

De acuerdo con lo señalado anteriormente y de conformidad con el artículo 215 del CFPC, la valoración de este elemento de convicción se realizara conforme al prudente arbitrio de la Comisión, tomando en cuenta lo siguiente: coincidencia en lo esencial del acto referido por los testigos, que los hechos que narran sean presenciados por medio de sus sentidos o les consten, imparcialidad, conocimiento directo y no por referencias de terceros, claridad de sus declaraciones y si dieron razón fondada de su dicho. "

En segundo lugar, porque las recurrentes omiten señalar cuál, en todo caso, eran las disposiciones que les aplicaban a las declaraciones; es decir, cuáles son las disposiciones que permitirian valorar dichas declaraciones sin considerar los elementos de modo, tiempo y lugar. En todo caso, la CFC las valoró a su prudente arbitrio conforme al total de las pruebas y si todas o en su mayoria fueron desvirtuadas, de una forma concatenada y armónica de todos los elementos, no cabía otorgarle valor para acreditar las prácticas; habida cuenta de que de forma aislada no formaban convicción en esta autoridad.

Las recurrentes se contradicen, pues han señalado a lo largo de su recurso que las declaraciones son pruebas directas de la comisión de la práctica, pero pretenden que sean valoradas como pruebas indirectas. Lo cierto es que, al tener la naturaleza similar a la de una testimonial,75 deben seguirse las reglas de valoración ahí establecidas, como se hizo en la resolución.

75 Como se seflaló a pagma 263 de la resolución que ahora recurren, debe considerarse lo resuelto en sesión del nueve de junio de dos mil diez por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el amparo en revisión 2127/2009, en el sentido de que a la Comisión "no le son aplicables las reglas establecidas en materia de prueba en relación con los agentes económicos investigados" y que en términos del artículo 36 del RLFCE puede "allegarse en cualquier tiempo de los medios de convicción que considere necesarios para conocer la verdad sobre los hechos materia de la práctica monopólica o concentración prohibida, en el entendido de que no regirán para ella las limitaciones ni prohibiciones en materia de prueba establecidas en relación con los agentes económicos". De esta forma, al tratarse de declaraciones de personas que no fueron emplazadas, las mismas se valoraron aplicando de forma prudente una analogía con la prueba testimonial, en los términos previstos por el articulo 215 del CFPC. De acuerdo con lo seflalado anteriormente y de conformidad con el artículo 215 del CFPC, la valoración de este elemento de convicción se realizó conforme al prudente arbitrio de la Comisión, tomando en cuenta lo siguiente: coi idencia en lo esencial del acto referido por los testigos, que los hechos que narran sean presenciados por medio de us sentidos o les consten, imparcialidad, conocimiento directo y no por referencias de terceros, claridad de sus

c1araciones y si dieron razón fundada de su dicho. 67

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Por su parte, los razonamientos invocados por las recurrentes de los que derivó la jurisprudencia invocada, resultan ciertamente aplicables, siempre y cuando las pruebas que constituyen los hechos secundarios o probados no hayan sido desvirtuados (pues de éstos se parte para arribar a determinadas conclusiones o cadena de pasos inferenciales, mediante su concatenación), pero si en el caso que nos ocupa han sido desvirtuados, pasa a segundo plano si las pruebas directas o indirectas sirven para acreditar prácticas.

Finalmente, la resolución no reconoce las declaraciones como indicios, en atención a que eran pocos los datos sobre las coincidencias y consistencias sobre hechos posteriores a agosto de dos mil uno, y no se encontraban robustecidas por otro tipo de pruebas. En otras palabras, no les reconoció valor probatorio y, por tanto, no servían como indicios de las presuntas prácticas monopólicas imputadas en el OPR.

Por lo demás deberá estarse a lo señalado en la respuesta a su vigésimo agravio, apartado 1, anterior contenido en esta misma consideración de derecho de esta resolución.

Las recurrentes continúan señalando en su vigésimo agravio, apartado 3, inciso a), que la eFe restó valor probatorio a la declaración de Luis Manuel Pablo Martínez Argüello por motivos injustificados, ya que, según la eFe, la declaración que refería la estrategia de tres pasos estaba soportada en la metodología utilizada en el OPR con el análisis del comportamiento del precio relativo del cemento y los márgenes financieros basados en el EBDIT A Y en virtud de que éstas contenían inconsistencias, no podía soportarse el testimonio por sí sólo; sin embargo, de la lectura de las declaraciones (fojas 39 a 41, 48, 50 y 51 del OPR) no se observa que dicha declaración esté soportada en la metodología utilizada en el OPR con el análisis del comportamiento del precio relativo del cemento y los márgenes financieros basados en el EBDITA, por lo que la valoración resulta ilegal.

El argumento es infundado, ya que la fijación del precio que refiere el declarante es un mero dicho que tenía necesariamente que comprobarse con otros hechos, como los son el precio efectivamente cobrado durante los periodos de los tres pasos mencionados en la declaración, así como los márgenes financieros obtenidos por las emplazadas durante dichos periodos, para determinar la existencia de ganancias monopólicas derivadas de la fijación del precio. Así las cosas, la declaración por sí sola era un mero dicho que no estaba soportado con mayor información, por lo que resultaba ser una manifestación aislada y, en consecuencia, carecía de valor suficiente para acreditar la conducta imputada en el OPR.


Las recurrentes continúan señalando en su vigésimo agravio, apartado 3, inciso b), que con relación al inciso a) anterior, no hay razón para que la eFe le reste valor probatorio a la todas las

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demás declaraciones de Luis Manuel Pablo Martínez Argüello distintas a la estrategia de los tres pasos.

El argumento es infundado, ya que sí existen razones para desvirtuar o restar valor probatorio a la declaración del Luis Manuel Pablo Martínez Argüello y así quedó asentado en la resolución recurrida: 76

"Ahora bien, se señala que este argumento resulta parcialmente fundado debido a que los hechos que menciona el señor Luis Manuel Pablo Martínez Argüello, en particular "la estrategia de tres pasos muy simples" estaba soportada en la metodología utilizada por la Comisión en el OPR para el análisis del comportamiento del precio relativo del cemento y márgenes financieros basados en el EBITDA y en virtud de que esta contiene inconsistencias en los datos utilizados, por las razones explicadas en las consideraciones de derecho Décima Segunda, Vigésima, Vigésima Tercera y Vigésima Sexta de la presente resolución, no puede soportarse el testimonio por sí solo y aunque se sostuviera sólo sería para acreditar hechos acontecidos en los ochenta y no así para el periodo susceptible de sanción, es decir, a partir de agosto de dos mil uno en adelante, con la salvedad de que ello no implica que, de haberse sostenido la práctica continuada, esta Comisión hubiera tenido que ignorar la evidencia anterior a agosto de dos mil uno por el simple hecho de ser anteriores a los cinco años a que se refiere el artículo 34 bis 3 de la LFCE. Esta Comisión tiene amplias facultades para allegarse de todos los elementos necesarios para conocer la verdad sobre los asuntos que le sean sometidos. Su limitante estriba en que no está facultada para determinar la responsabilidad ni sancionar a agente económico alguno por hechos que precedan el periodo de cinco años a que se refiere el artículo citado.

Por tal motivo, la declaración del Señor Luis Manuel Pablo Martínez Argüello carece de valor suficiente para acreditar las prácticas monopólicas absolutas imputadas presuntivamente en el OPR a las empresas emplazadas. "

"Las manifestaciones anteriores resultan parcialmente fundadas y suficientes para desvirtuar la comparecencia, en virtud de los razonamientos contenidos en la consideración de derecho Cuadragésima Tercera, y en atención a que de las declaraciones de Martínez Argüello sobre este punto no se estableció la condición de tiempo, por lo que no se hace posible determinar la época en la que sucedió lo que narra, independientemente de que haya tenido relación con la industria hasta dos mil tres (por haber sido empleado de Cemex -antes Cementos Mexicanos- y de Apasco entre los años de mil novecientos ochenta y dos y mil novecientos noventa, así como también Presidente de la CANACEM de mil novecientos noventa y tres a mil novecientos noventa y cuatro, y Presidente del Instituto Mexicano del Cemento y el Concreto de mil novecientos noventa y tres a dos mil tres).

En efecto, de la página cuarenta y ocho del OPR sólo se advierte que dicho compareciente dijo lo siguiente:

"En este sentido, el C. Luis Manuel Pablo Martínez Argüello mencionó en su declaración que las empresas controlan el mercado a través de 'los programas Mi Casa, de Apasco, o Construrama de Cemex. Controlan las redes de distribución, v con ello estdn evitando que un distribuidor venda

éanse páginas 264 y 266 a 268 de la resolución recurrida.

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varias marcas. Incluso a los que no están en su red pueden persuadirlos de no vender más que cemento de su propia marca. ,77 [Énfasis añadido]"

Sin perjuicio de lo anterior, es de señalarse que la evidencia del OPR sobre rotación de clientes tiene varias inconsistencias. Por una parte, la limitada rotación puede ser el resultado de políticas autónomas de fidelidad o descuentos por volumen que no violan el artículo 9 de la LFCE. Así mismo, la poca rotación observada puede ser el resultado de información incompleta al sólo contar con detalles de los clientes que representan el 50% (cincuenta por ciento) de las compras. La estimación a partir de estos datos puede ser incompleta porque un comprador puede aparecer en ese 50% (cincuenta por ciento) en una empresa y fuera de ese 50% (cincuenta por ciento) en otra empresa. Además, es posible que la rotación se dé entre las empresas o distribuidores más pequeños ya que por los volúmenes les resulta más fácil moverse de empresa cementera.

Finalmente, si las cementeras establecen exclusividades con los distribuidores, pero los clientes finales pueden elegir comprar cemento con varios distribuidores de diferentes marcas en su área geográfica, entonces la repartición de los distribuidores no es equivalente a la segmentación o monopolización del mercado. Es decir, los distribuidores exclusivos actuarían como meros agentes de las cementeras en competencia por atraer a los consumidores. Las ganancias de las cementeras por el solo hecho de usar esa estrategia no pueden ser excesivas ni cercanas a las ganancias de monopolio. Lo anterior es relevante porque elOPR no presenta evidencia directa de colusión, sino que establece una hipótesis apoyada en una racionalidad de segmentación de mercado y obtención de ganancias de monopolio. Al ser improbable obtener ganancias excesivas con esa estrategia, el apoyo a la hipótesis de colusión se debilita. De esta forma, para obtener rentas de monopolio por medio de segmentación, las cementeras necesariamente tendrían que evitar que los clientes finales pudieran elegir entre varias marcas. "

"Las manifestaciones anteriores resultan fundadas, en términos de los anteriores argumentos por lo que deberá estarse a lo señalado con anterioridad; además debe precisarse que las declaraciones de Martínez Argüello están circunscritas entre mil novecientos ochenta y ocho y mil novecientos noventa y dos, , los cuales no están dentro del periodo sancionable. Lo anterior se advierte de las transcripciones siguientes, localizables en la página cincuenta del OPR:

"En cuanto a los acuerdos de precios a los que llegan las cementeras, el C. Luis Manuel Pablo Martínez Argüello manifestó que:

"Los acuerdos de precios se hacen de manera tácita. No todos los incrementos los hacen las empresas al mismo tiempo. Una empieza v las demás la siguen. Se tiene una situación de este tipo para medir participaciones, lugares de mercado, precios, etcétera. Los seguimientos se dan a través de reuniones periódicas. Lo importante es no aumentar las participaciones de mercado fijando precios por regiones. ,,78

[Énfasis añadido]

Se considera que las conductas descritas en los párrafos anteriores se siguen llevando a cabo debido a que la industria del cemento en México no ha sufrido ningún cambio en las condiciones sobre las que opera. Se observa que algunos de los acuerdos han adoptado nuevas formas, toda vez que quedaron sentados las reglas y principios generales definidos anteriormente, situación similar a lo

77 ;\léanse folios 7319 del expediente. 7. V éanse folios 7318 y 7319 del expediente.

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sucedido entre los años mil novecientos ochenta V ocho V mil novecientos noventa V dos. en los que no se llevaron a cabo reuniones para determinar precios, pero sí operaron reglas generales respecto al reparto de la clientela. " [Érifasis añadido]

Por tal motivo, al no encontrarse las declaraciones de Luis Manuel Pablo Martínez sostenidas en otros medios de prueba u otras declaraciones que corroboren sus acertos, lo procedente es no conceder valor probatorio a la comparecencia antes señalada, con fundamento en los artículos 197 y 215 del CFPC."

De lo anterior se observa claramente que se valoró tanto la declaración de la fijación del precio, como la de la segmentación del mercado y ambas fueron desestimadas, por lo que lo sostenido por las recurrentes carece de razón y sustento.

Por lo demás deberá estarse a lo señalado en la respuesta a su vigésimo agravio, apartado 1, anterior contenido en esta misma consideración de derecho de. esta resolución.

Las recurrentes continúan señalando en su vigésimo agravio, apartado 4, que la eFe pretendió justificar el nulo valor probatorio de la declaración de Luis Manuel Pablo Martínez Argüello con base en supuestas inconsistencias de la evidencia de rotación de clientes; sin embargo, no existe prueba que demuestre tal inconsistencia. La lista de clientes es por lo menos un indicio de la baja rotación de clientes que junto con los demás elementos permite arribar a la conclusión de que las emplazadas mantienen un acuerdo para segmentarse el mercado por clientes. Incluso, de haber utilizado el 90% de la lista de clientes hubiera arrojado el mismo indicio. En todo caso, si la eFe consideraba insuficiente la información debió de haberse allegado de pruebas para mejor proveer, en atención al principio de impartición de justicia.

El argumento es infundado, ya que la inconsistencia deriva de la interpretación y explicación que se puede dar de la lectura de la lista de clientes. En este sentido, en el OPR se da una sola lectura de la lista de clientes obviando cualquiera otra y por ello se señala una inconsistencia en su interpretación y explicación. En efecto, en la resolución se señaló:79

"En efecto, de la página cuarenta y ocho del OPR sólo se advierte que dicho compareciente dijo lo siguiente:

"En este sentido, el C. Luis Manuel Pablo Martínez Argiiello mencionó en su declaración que las empresas controlan el mercado a través de 'los programas Mi Casa. de Apasco. o Construrama de Cema. Controlan las redes de distribución, V con ello están evitando que un distribuidor venda varias marcas. Incluso a los que no están en su red pueden persuadirlos de no vender más que cemento de su propia marca . .80 [Énfasis añadido]"

\L)7 Sin perjuicio de lo anterior, es de señalarse que la evidencia del OPR sobre rotación de clientes tiene ! varias inconsistencias. Por una parte, la limitada rotación puede ser el resultado de políticas

L i 0V\ 79 V é se páginas 266 y 267 de la resolución recurrida. JI" 80 \t ase folio 7319 del expediente.

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autónomas de jidelidad o descuentos por volumen que no violan el artículo 9 de la LFCE. Así mismo, la poca rotación observada puede ser el resultado de información incompleta al sólo contar con detalles de los clientes que representan el 50% (cincuenta por ciento) de las compras. La estimación a partir de estos datos puede ser incompleta porque un comprador puede aparecer en ese 50% (cincuenta por ciento) en una empresa y fuera de ese 50% (cincuenta por ciento) en otra empresa. Además, es posible que la rotación se dé entre las empresas o distribuidores más pequeños ya que por los volúmenes les resulta más fácil moverse de empresa cementera.

Finalmente, si las cementeras establecen exclusividades con los distribuidores, pero los clientes jinales pueden elegir comprar cemento con varios distribuidores de diferentes marcas en su área geográjica, entonces la repartición de los distribuidores no es equivalente a la segmentación o monopolización del mercado. Es decir, los distribuidores exclusivos actuarían como meros agentes de las cementeras en competencia por atraer a los consumidores. Las ganancias de las cementeras por el solo hecho de usar esa estrategia no pueden ser excesivas ni cercanas a las ganancias de monopolio. Lo anterior es relevante porque el OPR no presenta evidencia directa de colusión, sino que establece una hipótesis apoyada en una racionalidad de segmentación de mercado y obtención de ganancias de monopolio. Al ser improbable obtener ganancias excesivas con esa estrategia, el apoyo a la hipótesis de colusión se debilita. De esta forma, para obtener rentas de monopolio por medio de segmentación, las cementeras necesariamente tendrían que evitar que los clientes jinales pudieran elegir entre varias marcas. "

Aunado a lo anterior, en la resolución también se señaló lo siguiente respecto de la limitada rotación de clientes:81

Las manifestaciones anteriores resultan fundadas en virtud de las siguientes consideraciones:

El OPR encontró poca movilidad en una lista de clientes que entregó cada cementera. La lista contiene los clientes cuya suma de compras equivale al 50% (cincuenta por ciento) de las ventas de cada cementera. Existen varios problemas con este argumento:

• Existe un sesgo en la forma en que se estima la falta de movilidad, pues un cliente puede aparecer en el grupo que suma el 50% (cincuenta por ciento) de las ventas de una empresa y no aparecer en la lista de otra cementera, aun siendo cliente, por no haber comprado lo sujiciente.

• Al no haber evidencia directa de colusión, la poca movilidad podría ser resultado de políticas de jidelidad voluntarias entre proveedor y distribuidor. No se tiene evidencia para acreditar cuáles eran los territorios o los clientes segmentados.

• De acuerdo al OPR las cementeras se reparten distribuidores, no clientes jinales. Los clientes jinales pueden comprar libremente entre distribuidores. Esto debilita la racionalidad para la colusión y disminuye o elimina el incentivo para la repartición de territorios.

• La probabilidad de que los grandes clientes se muevan es muy iriferior a la probabilidad de que los clientes menores se muevan; es decir, puede haber mayor movilidad entre los clientes más pequeños; sin embargo, tal circunstancia tampoco se puede corroborar por falta de elementos para determinarlo.

En cuanto a las pruebas ofrecidas, se remite al apartado de valoración de pruebas de la presente resolución, por economía procesal. "

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'éanse páginas 155 y 156 de la resolución recurrida.

D:IRESPALDOIVIKY'DJAJ-AEldgaj\RA-027-2011 IResolución Final RA-027-2011 Pleno FinaI.doc 72

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Lo anterior, acredita que la limitada rotación de clientes no se debía a una colusión para segmentarse el mercado o para repartirse los clientes y, por ende, el indicio que refieren las recurrentes carece de sustento.

Respecto a la utilización del 90% de la lista de clientes el argumento es inoperante, ya que en el expediente no obra esa información, por lo que era materialmente imposible hacer el análisis. En el expediente obra información respecto del 50% de los principales clientes de las cementeras y con base en ello se resolvió lo conducente, como ha quedado asentado con las transcripciones anteriores.

Por 10 demás deberá estarse a 10 señalado en la respuesta a su vigésimo agravio, apartado 1, anterior contenido en esta misma consideración de derecho de esta resolución.

Finalmente, con relación a que esta CFC debió de haberse allegado de pruebas para mejor proveer para dilucidar la duda que se tenía, también es infundado, en los términos de la consideración Sexta de esta resolución y en particular al responder el argumento del cuarto agravio, inciso b), por lo que deberá estarse a lo ahí señalado.

Las recurrentes continúan señalando en su vigésimo agravio, apartados 4 y 5,82 que la CFC desestimó la declaración de Luis Manuel Pablo Martínez Argüello por que los hechos narrados por el compareciente no estaban dentro del periodo sancionable; sin embargo, la CFC debió de considerar esta declaración como un indicio del acuerdo y en conjunto con los demás elementos debió concluir que existía una presunción legal sobre la existencia del acuerdo colusorio. Que no debía hacerse depender la eficacia probatoria de la declaración en la existencia de otras pruebas o declaraciones, pues se sostenía por sí sola, y que no hay fundamento que pueda sostener lo dicho por la Comisión.

El argumento es infundado, en los mismos términos que las anteriores respuestas a los argumentos contenidos en esta consideración de derecho de esta resolución, en el sentido de que fueron desvirtuadas las pruebas que conformaban hechos secundarios, por 10 que deberá estarse a lo dicho con anterioridad.

Por 10 demás deberá estarse a 10 señalado en la respuesta a su vigésimo agravio, apartado 1, anterior contenido en esta misma consideración de derecho de esta resolución.

s recurrentes repiten el apartado número 4, debiendo ser el5 y el 5 debe ser 6, (véanse fojas 107, 109 Y 110 de s escrito de agravios).

73 . D:IRESPALDOIVIKYIDJAJ·AEldgajlRA.027.2011lResolución Final RA·027·2011 Pleno Final.doc

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Las recurrentes continúan señalando en su vlgeslmo agravio, apartado 6,83 que la CFC desestima diversas declaraciones relativas a la segmentación del mercado, bajo el argumento de que la mayoría de los hechos se ubican fuera del periodo sancionable; sin embargo, la CFC sugiere que para poderles dar valor probatorio a las comparecencias, la mayoría de los hechos narrados debieron haberse ubicado dentro del periodo sancionable y si la mayoría no lo estaba no podía dárseles valor probatorio, lo cual es injustificado pues bajo ninguna circunstancia podía dejar de dar valor probatorio por que el grueso estuviera fuera del periodo, eso es irrelevante para determinar la responsabilidad, ya que sólo bastaba que se acreditara que se cometió una conducta dentro del periodo de sanción para acreditar la práctica.

El argumento es infundado, ya que en primer lugar esta CFC no dejó de valorar ninguna declaración. Lo que se hizo fue desestimar el valor probatorio de las comparecencias, que es totalmente distinto a dejar de valorar. En segundo lugar, ya se ha dicho varias veces que las declaraciones son dichos y que esos dichos tienen que estar soportados por otros elementos que acrediten los hechos narrados. Pues bien, los elementos que soportaban las declaraciones fueron debidamente desvirtuados y en ese sentido las declaraciones por sí solas no podían acreditar la colusión, ni la fijación de precios ni la segmentación. Ello sin considerar que las propias declaraciones adolecían de elementos que permitieran darles valor, como lo es que los hechos narrados no se ubicaban dentro del periodo, se narraban hechos de oídas, no se señalaban circunstancias de tiempo, modo y lugar y, por ello, carecen de razón las recurrentes cuando señalan que sólo bastaba una declaración que estuviera dentro del periodo para acreditar la práctica. En este sentido, aun cuando existiera una declaración dentro del periodo de sanción, ésta debía estar soportada por otros elementos, lo cual no sucedió.


Las recurrentes continúan señalando en su vigésimo agravio, apartado 7,84 que la CFC reconoció expresamente que una de las declaraciones (Adolfo Cabanillas) se sostenía en términos del OPR, pero que carecía de valor probatorio pleno por sí sola por que no estaba soportada con otro tipo de prueba y porque las demás declaraciones habían sido desvirtuadas; pero es falso que no estuviera soportada con otras pruebas, ya que estaban las otras declaraciones y los demás elementos económicos.

El argumento es inoperante, ya que lo único que alcanzan a señalar las recurrentes es que la declaración sí estaba soportada por las otras declaraciones y demás elementos económicos, pero soslaya que estas fueron desvirtuadas y que las recurrentes no han podido demostrar que lo dicho ..

83 En virtud de que las recurrentes repiten el apartado número 4, el apartado 6 debe ser 7, (véanse fojas 107, 109, 110 ~ 111 e su escrito de agravios). 4 E virtud de que las recurrentes repiten el apartado número 4, el apartado 7 debe ser 8, (véanse fojas 107, 109,

1 ,111 Y 113 de su escrito de agravios). 74

:IRESPALDOIVIKY\DJAJ·AEldgajIRA·027·2011IResolución Final RA·027·20Il Pleno FinaLdoc

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en la resolución respecto de las demás pruebas y las declaraciones estuviera incorrecto o mal fundado y motivado.


Vigésima Primera.- En su vigésimo primer agravio, las recurrentes plantean que la resolución en consideración de derecho "CUADRAGÉSIMA QUINTA.- Libro Blanco", se encuentra indebidamente fundada y motivada, ya que el libro blanco como tal que refiere la CFC, debe distinguirse de la existencia del libro blanco como documento y como mecanismo de fijación. El libro blanco en particular, como documento evidentemente no es un documento que se firmara ni que tuviera que firmarse, como tampoco se puede hablar de un original y en esa medida tampoco de una copia simple como lo refiere la CFe. La existencia del libro blanco está corroborada con el testimonio de Raúl Enrique Scorza y el libro como mecanismo de fijación de precios por Federico Sendel Iturbide y Guillermo García Anaya, aun cuando se hayan desestimado sus declaraciones, ya que en anteriores argumentos se demostró que dicha desestimación fue injustificada.

El argumento es infundado, en los mismos términos que la respuesta al argumento ubicado en el décimo noveno agravio, apartado 1.- Libro Blanco, por lo que deberá estarse a lo ahí señalado en virtud de que este argumento es reiterativo.

Continúan señalando las recurrentes en su vigésimo primer agravio, que el libro blanco no podía depender del valor probatorio de otros elementos (en este caso, del comportamiento del precio del cemento). El libro blanco por si solo constituía un indicio del acuerdo colusorio, fue reconocida por su autor y fue confirmado el mecanismo del libro blanco para la fijación del precio por otros comparecientes, de ahí que para negarle valor probatorio al libro blanco no se sostenga.

Que la situación del libro blanco aunque fuera de mil novecientos noventa y siete y mil novecientos noventa y ocho, era un indicio que robustecía la existencia de la conducta, pues su autor señaló, de acuerdo a su declaración, que por lo menos hasta el dos mil dos el mecanismo del libro blanco siguió operando, hecho que además fue robustecido por Federico Sendel lturbide y Guillermo García Anaya.

El argumento es inoperante, ya que en primer lugar las recurrentes omiten señalar cuáles es el indicio que por sí sólo arroja el libro blanco o cómo es que éste se acredita; soslaya de nueva cuenta que las declaraciones fueron desestimadas y, por tanto, resultaron carentes de todo valor probat '0 y los demás elementos económicos también fueron desvirtuados, situación que las

tes no controvierten y, por ende, quedan intocados.

75 lUY\ ~ 'j :\RESPALDOIVIKYlDJAJ-AE\dga)\RA-027-2011\Resoluclón Fmal RA-027·201 l Pleno Fmal.doc

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Por lo demás, deberá estarse a la respuesta de los argumentos contenidos en el agravio décimo noveno de esta resolución.

Continúan señalando las recurrentes en su vigésimo primer agravio, que el libro blanco fue reconocido por su autor, que en la declaración su autor señaló que el libro blanco se encontraba vigente y se aplicaba hasta el 2002, lo que implica que las conductas cometidas con anterioridad al 2001 se siguieron cometiendo por lo menos hasta el 2002, 10 que acreditaba uno de los hechos investigados que era la conducta de fijación de precios y la declaración respecto de hechos anteriores debió tomarse como un indicio.

El argumento es infundado, ya que las pruebas económicas (comparativo de precios del cemento nacional con el internacional, precio relativo del cemento durante el periodo 1981 -2008 Y los márgenes financieros) que sostenían las declaraciones y acreditaban los hechos narrados en las declaraciones, así como el mecanismo establecido en el libro blanco fueron desvirtuadas. El libro blanco, aun cuando fue reconocido por su autor carece de validez por sí solo, así como la declaración de su autor, ya que, aun suponiendo que tuvieran valor, lo único que acreditarían sería que existe un mecanismo y que una persona dice se aplicaba por todas las cementeras, pero no otra cosas diferente, como lo puede ser que efectivamente estaban coludidas y que aplicaba dicho mecanismo. Para poder acreditar que efectivamente se aplicaba se requerían de las pruebas económicas que como ya se indicó fueron desvirtuadas, por ello carecen de razón las recurrentes que con tan sólo el libro blanco y una declaración se acredita la conducta; ello sin considerar que las recurrentes no han podido desvirtuar lo sostenido en la resolución recurrida.

Vigésima Segunda.- En su vigésimo segundo agravio, las recurrentes plantean que la resolución en consideración de derecho "CUADRAGÉSIMA SEXTA.- Precio Bimbo", se encuentra indebidamente fundada y motivada, ya que el precio Bimba no es un documento como tal sino una estrategia señalada por Federico Sendel Iturbide en su declaración, que al no ser un documento no se puede describir en él una situación acontecida en año mil novecientos noventa y siete y mil novecientos noventa y ocho.

El argumento es fundado, pero insuficiente para revocar o modificar la resolución recurrida, ya que en efecto el precio bimba no está reflejado en un documento, como lo refieren las recurrentes; sin embargo, con mayor razón ese mecanismo es un mero dicho de una persona y de la cual se desestimó su declaración85 ya que se refieren a hechos ocurridos entre mil novecientos noventa y uno y dos mil dos (fechas en las que trabajó en Apasco) en tomo a la definición de las áreas geográficas, la participación de mercado y la repartición de los clientes, por lo que en su mayoría, estos hechos se ubicaban fuera del periodo sancionable, amén de que la continuidad de la práctica no se ha podido sostener y, por tanto, no pudo corroborarse su existencia o aplicación durante el periodo investigado que pudiera ser susceptible de sanción.

anse páginas 272 a 274, 296 a 299,305 Y 306, 311 a 313 de la resolución recurrida.

76 :IRESPALDOIVIKYIDJAJ·AEldgaj\RA·027·201 I \Resolución Final RA-027-201 l Pleno FinaLdoc

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COMPETENCIA


Recurso de reconsideraCÍón Expediente No. RA-027-2011

No obstante lo anterior, debe señalarse que la Consideración de Derecho aludida también expresa que "(. . .) el documento referido en el OPR que menciona V describe el "Precio Bimbo", carece por completo de firma, sello, marca o signo alguno que permita comprobar su autenticidad, por lo que con fundamento en los artículos 79, 93, fracción VIL 188, 197 Y 217 del CFPC carece de valor probatorio."

El documento que "menciona y describe" el "precio Bimbo" no es otro que el Libro Blanco y es respecto a dicho documento que la resolución realiza la valoración que ahora los recurrentes califican de ilegal. Efectivamente, como quedó asentado en la resolución, los argumentos de las emplazadas para desvirtuar las conductas que se les imputaban a través del mecanismo "precio Bimbo" no estaban dirigidas a demostrar que el "precio Bimbo" fuese o consistiera en un documento, sino que el documento en el que se describía este supuesto mecanismo carecía de una firma, sello, marca o signo alguno que permitiera comprobar su autenticidad, razón por la cual lo objetaban. A continuación se transcriben los argumentos de las emplazadas al respecto que quedaron expresamente señalados en la resolución:

Apasco:

"Resultafalsay carente de sustento la afirmación de la Comisión según la cual la intención con la que comenzó a elaborarse el Libro Blanco fue para utilizarlo como un mecanismo de fijación de precios que permitiera que la planta más cercana a una población fijara el precio del cemento en la misma, partiendo de un precio estándar de salida más el flete correspondiente, "concluyendo a una situación similar a los precios bimbo ", así como también controlar los reconocimientos de flete y aumentar los niveles de LAB polvo planta. Es falsa y carente de sustento dicha afirmación debido a que, en primer lugar, la persona que dijo haber elaborado el documento para Cementos Tolteca manifestó expresamente y c01ifesó que éste se elaboró simple y sencillamente como un "modelo de simulación" para uso interno (. . .),,86 (énfasis propio)

"Apasco niega lisa y llanamente haber concertado "la determinación de un precio único a nivel nacional, al cual se le denominó precisamente "Precio Bimba". Al respecto, resulta excesivo y desproporcionado el yalor que se le pretende dar al supuesto documento que menciona y describe el "Precio Bimbo", cuando el mismo carece por completo de firma, sello, marca o signo alguno que permita comprobar su autenticidad, por lo que Apasco objeta la copia fotostática del documento referido en el OPR ~"Mecanismos de fijación de precios") y que obra en los folios 013695 y 013096 del expediente (. . .)" 7 (énfasis propio)

Cemex

86 V' ~e página 325 de la resolución recurrida. 87 éase página 325 de la resolución recurrida.

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"La supuesta estrategia del pretendido "Precio Bimbo" es absurda y carente de toda lógica económica y de negocio, ya que por una parte existe evidencia directa en el expediente que acredita importantes diferencias entre los precios de los diversos competidores (hasta un 36% en el caso de Lafarge y GCC) y por otra no es posible implementar dicha política de precios en la industria del cemento, por los diversos costos de producción y distribución a lo largo del país. ,,s8

De esta fonna, puede concluirse que ni los emplazados argumentaron, ni la CFC valoró, al "precio Bimbo" como un docwnento (si bien se reconoce que hay una referencia incorrecta en la resolución y de ahí lo fundado del agravio). Lo que en cambio sí valoró la CFC como un documento en su Consideración de Derecho Cuadragésima Quinta, fue el Libro Blanco, estimando que efectivamente en el expediente únicamente obraba una copia simple del mismo, que no estaba finnado por su autor, y en virtud de que dicho elemento de convicción estaba vinculado con el comportamiento relativo del precio del cemento que ya había sido desvirtuado, se concluyó que el Libro Blanco por sí mismo no tenía ningún valor probatorio.

Por lo que se refiere a la declaración de Federico Sendel, debe recordarse que la misma fue desestimada en la consideración de derecho Cuadragésima Cuarta de la resolución, por lo que no puede ser sujeto de adminiculación y, además, la referencia a dicho mecanismo o estrategia, surgió de la declaración de Avaro Uribe, quien posterionnente no reconoció su autoria, según consta en la consideración de derecho Cuadragésima Séptima de la resolución, lo que también le restaba cualquier valor probatorio.

Vigésima Tercera.- En su vigésimo tercero agravio, las recurrentes plantean que la resolución en consideración de derecho "CUADRAGÉSIMA SÉPTIMA.- Minuta de Álvaro Uribe", se encuentra indebidamente fundada y motivada, ya que el hecho de que la minuta haya sido negada por su autor no le resta valor probatorio alguno, ya que sería tanto como preguntarle al culpable de un ilícito cometido a través de un documento si lo elaboró, de ahí que la desestimación sea inaceptable.

Que aun si fuera cierto que Moctezwna duplicó su capacidad de producción tres años después de la fecha de la minuta e inicio la construcción de una planta en el año dos mil y que con ello acreditaba que no hubo una colusión, también es cierto que no acredita que los hechos narrados en la minuta no hayan sucedido y en todo caso la CFC no debió negarle valor probatorio en beneficio de las demás emplazadas; es decir, la minuta no debía dejar de tener valor probatorio para Apasco, Cemex y Cruz Azul. Que para Moctezwna la minuta era un indicio por que los hechos que señala son posteriores al dos mil dos.

El primer argumento es inoperante, ya que el simple hecho que refiere no desvirtúa el hecho de que no lo reconoció y mucho menos ese hecho le otorga valor a la minuta.

88 , éase página 327 de la resolución recurrida. / 78 :\RESPALDOIVIKYIDJAJ-AE\dgajIRA-027-201IIResolución Final RA-027-201 1 Pleno Final.doc

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El segundo argumento es infundado, ya que la minuta no se desvirtuó sólo por el dicho de Moctezuma, sino también porque su autor no la reconoció, carecía de firma, sello o marca que la identificara y era una copia simple. Además de que la minuta precisamente hace referencia a Moctezuma y parte de las acciones que dice la minuta que Moctezuma iba a realizar no se hicieron, sino por el contrario se llevaron a cabo actos por Moctezuma ~ue acreditan que lo dicho en la minuta carece de veracidad. En efecto, en la resolución se señaló:8

"(. . .) El argumento es fundado, ya que el documento referido en elOPR como Minuta elaborada por Álvaro Uribe, no fue reconocida por su autor en su comparecencia, carece por completo de firma, sello, marca o signo alguno que permita comprobar su autenticidad

Además, como lo sostiene Moctezuma si hubiese pactado cualquier tipo de convenio, contrato o arreglo con sus competidores, se hubiera visto obligada a detener su crecimiento y no hubiese duplicado su capacidad de producción tres años después de esa fecha, ni mucho menos habría iniciado en e! propio año dos mil el proyecto de construcción de su segunda planta con igual capacidad que la primera, precisamente en el estado de San Luis Potosí, que obviamente hubiera permitido penetrar en forma importante en los mercados de San Luis Potosí, Jalisco y Aguascalientes, tal y como sucedió. Esto resulta totalmente contradictorio con los supuestos hechos contenidos en la "Minuta" (en la cual supuestamente se establece que Moctezuma debería retirarse de las plazas de Jalisco y San Luis Potosí, cosa que no ha sucedido desde mil novecientos noventa y siete, sino por el contrario, se ha incrementado la participación de mercado en estas plazas).

Además este documento describe la situación en mil novecientos noventa y siete, el cual se encuentra fuera de! periodo de vigencia de la LFCE y en virtud de que la "teoría de los cuatro pasos" de la que dependía la continuidad de la conducta ha quedado desvirtuada, el documento "Minuta Álvaro Uribe" carece de valor por sí mismo y no puede tener valor presente para acreditar la segmentación del mercado. Ello no implica que, de haberse sostenido la práctica continuada, esta Comisión hubiera tenido que ignorar la evidencia anterior a agosto de dos mil uno por el simple hecho de ser anteriores a los cinco años a que se refiere el artículo 34 bis 3 de la LFCE. Esta Comisión tiene amplias facultades para allegarse de todos los elementos necesarios para conocer la verdad sobre los asuntos que le sean sometidos. Su limi/ante estriba en que no está facultada para determinar la responsabilidad ni sancionar a agente económico alguno por hechos que precedan el periodo de cinco años a que se refiere el artículo citado.

Asimismo, deberá estarse a lo señalado en las consideraciones de derecho Cuadragésima Tercera y Cuadragésima Cuarta de esta resolución. (. . .)"

Vigésima Cuarta.- En su vigésimo cuarto agravio, las recurrentes plantean que la resolución en consideración de derecho "CUADRAGÉSIMA OCTAVA.- Documento titulado "Mecanismo de fijación de precios y reuniones en CANACEM", se encuentra indebidamente fundada y motivada, ya que es falso que no exista suficiente evidencia que acredite las prácticas monopólicas, pues los elementos de convicción con los que se imputó la presunta responsabilidad son desestimados injustificadamente y solicitan se remitan a los argumentos anteriores.

89 anse páginas 331 y 332 de la resolución recurrida. \ 1J l.' /

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Hay numerosos elementos previos a la vigencia de la LFCE, los cuales son indicios, pero también hay diversos elementos correspondientes a la vigencia de la LFCE y otros más (los suficientes) que corresponden a la fecha en que la CFC sí podía sancionar, por lo que la afirmación de la CFC de que no existían suficientes elementos resulta insostenible.

Estos argumentos son inoperantes, en tanto no señala a que argumentos desea que se remita esta CFC; sin perjuicio de que en todo caso éstos son inoperantes, insuficientes e infundados en la medida que se han estudiado anteriormente y así fueron declarados.

El segundo argumento también es inoperante, ya que las recurrentes omiten señalar cuáles son esos elementos correspondientes a la vigencia de la LFCE y otros más "los suficientes" que corresponden a la fecha en que la CFC sí podía sancionar, así como tampoco señalan cómo se prueban las conductas, por lo que resulta materialmente imposible dar respuesta a su argumento.

Vigésima Quinta.- En su vigésimo quinto agravio, las recurrentes plantean que la resolución en consideración de derecho "CUADRAGÉSIMA NOVENA.- Evidencia económica", se encuentra indebidamente fundada y motivada, en los términos de sus refutaciones anteriores.

Este argumento es inoperante, en tanto no señala a qué argumentos desea que se remita esta CFC; sin perjuicio de que en todo caso éstos son inoperantes, insuficientes e infundados en la medida que se han estudiado anteriormente y así fueron declarados.

Vigésima Sexta.- En su vigésimo séptimo agravio,9o las recurrentes plantean que la resolución en consideración de derecho "QUINCUAGÉSIMA.- Valoración y alcance de las pruebas en el expediente", se encuentra indebidamente fundada y motivada, ya que a fojas trescientos cincuenta y siete a trescientos cincuenta y nueve de la resolución recurrida les otorga valor probatorio pleno a las testimoniales identificadas como anexos C, D y E, porque señalaron que no les habían condicionado la venta del cemento, que no les habían impuesto restricciones territoriales, ni precios de reventa y que tenían la posibilidad de recoger el producto en el lugar que mejor les convenía, lo cual es ilegal toda vez que dichas testimoniales únicamente acreditarían que a esos clientes se les da la posibilidad de determinar la forma en que mejor les conviene manejar su negocio al adquirir el producto.

Que la CFC omitió valorar los anexos 1 y 2 ofrecidos por Apasco que corresponden a los reportes de lP Moragan y G&T, con los que pretendía refutar la existencia de una diferencia sensible de precios entre el precio nacional y el internacional, por lo que se viola el principio de exhausti vidad.

90 E e agravio debería ser, confonne a la consecución de su escrito, el agravio vigésimo sexto y no el vigésimo sé. ímo.

80 / D:IRESPALDOIVIKY'DJN·AEldgajlRA.027-20I IIResolución Final RA·027-2011 Pleno FinaLdoc

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Que a fojas trecientos cincuenta y nueve se otorgó valor probatorio a los contratos presentados por Moctezuma como anexos 3 y 4, con lo que acreditaba que en dos mil dos no establecieron exclusividades; sin embargo, al ser documentos privados, se debe considerar que son de fecha incierta hasta el momento en que fueron presentados ante notario público para certificarlos y por tanto no pueden hacer prueba para fecha en que se presentó.

Que a fojas trescientos sesenta y cuatro se otorga valor a los Anexos 4 y 5 ofrecidos por Apasco (índices y series de Banxico) y que con ellos se desacreditaba la práctica de fijación de precios así como su continuidad; sin embargo, lo que acreditaba era que el comportamiento de los precios fue calculado con un error en el OPR.

Que los anexos 10, 15 Y 16 presentados por Apasco, se refutan en términos del agravio Décimo Primero de su escrito de recurso y remite a esa parte.

El argumento es infundado, ya que las pruebas si bien pueden valorarse de manera individual, también lo es que de una valoración adminiculada de todos los elementos de prueba, como por ejemplo las pruebas testimoniales presentadas por Moctezuma, los Contratos de Distribución presentados por Moctezuma, la fe de hechos aportada por Apasco y las cartas compromiso para adherirse al programa Mí Casa, presentados por Apasco,91 se acreditó que no existe la segmentación del mercado por cartera de clientes, en tanto dichos medios de prueba dan cuenta de que no hay exclusividad, que algunos distribuidores venden cemento de diversas marcas y que los canales de distribución, pese haber firmado cartas compromiso, no impiden vender otras marcas de productos.

El segundo argumento es inoperante, ya que por principio de cuentas a quien le podría agraviar tal situación es a Apasco y no a las recurrentes. Sin embargo, se señala que dichas pruebas fueron desechadas ya que se presentaron en el idioma ingles y por tanto no había razón de hacer la valoración correspondiente. No obstante, dichos elementos de prueba fueron adjuntados debidamente traducidos al español por perito traductor por el perito en economía ofrecido por Apasco como sustento de su dictamen pericial.92

El tercer argumento es inoperante, ya que si lo que pretenden las recurrentes es cuestionar la fecha del documento, deben entonces ofrecer la prueba que acredite que la fecha que dice el documento no lo es y ante tal circunstancia su argumento deviene en inatendible.

De cualquier forma, debe señalarse que en la página trescientos cincuenta y nueve de la resolución se hizo constar que efectivamente dicho agente económico entregó un elemento de convicción consistente en el instrumento notarial número 8324, de fecha catorce de octubre de dos mil dos, tirado ante la fe del Notario Público No. 4 de Acambaro, Guanajuato, Lic.

91 V se páginas 357 a 360, 366, 368 Y 369 de la resolución recurrida. 92 s documentos se encuentran de los folios 19337 a 20866 (Tomos XVII y XVIlI) del expediente.

81 :IRESPALDOIVIKY\DJAJ-AEldgajIRA-027-2011IResolución Final RA-027-2011 Pleno Final.doc

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Atenodoro González Mondragón, que contiene el contrato de compra-venta y distribución de Cemento, celebrado entre Cementos Moctezuma S.A. de C.V. y Cementos del Bajío S.A. de C.V. En la valoración de dicho elemento, la resolución expresó lo siguiente:

"Confundamento en los artículos 79, 93, fracción lIJ, 133, 197, 203 Y 204 del CFPC los documentos privados oji"ecidos por Moctezuma acreditan que celebró contratos de compraventa con Cementos del Bajío S.A. de C. V., Mercados de Aceros y Materiales, S.A. de C. v.; que en las cláusulas segunda de los mismos se indicó que las partes estaban de acuerdo en comprar y distribuir de manera no exclusiva los productos que elabora Moctezuma y, que en las cláusulas tercera se fijaba el precio con base en lo que regía en el mercado.

Estos documentos son prueba suficiente de que en dos mil dos, no se establecieron exclusividades con dichas empresas, lo que contradice la imputación del OPR respecto a que los clientes (distribuidores) se encontraban segmentados. "

Por lo anterior, resulta incorrecto que los documentos sean de una fecha incierta, ya que el instrumento notarial aludido es de fecha catorce de octubre de dos mil dos. Además, las recurrentes omiten presentar mayores argumentos que permitan demostrar por qué la CFC no debió considerar que eran prueba suficiente de que en dos mil dos no se establecieron exclusividades por parte de dicho agente económico.

El cuarto argumento es infundado, ya que los índices presentados además de mostrar el error en el OPR también demostraron, como quedó asentado en la resolución recurrida,93 que al utilizar los datos correctos no se observa un alza continua y desproporcionada respecto de costos en el precio relativo del cemento y, por ello, se desacreditó la práctica.

Finalmente su último argumento es inoperante en la medida que su agravio décimo primero al cual solicita esta CFC se remita fue declarado también inoperante.

Vigésima Séptima.- En su vigésimo octavo agravio,94 apartado 1, las recurrentes plantean que la resolución en consideración de derecho "QUINCUAGÉSIMA PRIMERA.- Valoración de las pruebas periciales ofrecidas por los emplazados", se encuentra indebidamente fundada y motivada, ya que la CFC no podía declarar fundados los argumentos de los peritos, en tanto que éstos no son parte en el procedimiento seguido en forma de juicio, sino simples terceros de los que la Comisión se auxilia para conocer la verdad sobre determinados hechos, por lo que la CFC tenía que determinar si tenían o no valor probatorio, estimando o desestimando cada una de sus conclusiones.

93 V nse páginas 363 y 364 de la resolución recurrida. 94 ste agravio debería ser, conforme a la consecución de su escrito, el agravio vigésimo séptimo y no el vigésimo

82 DIRESPALDOIVIKY\DJN-AEldgajlRA-027-2011IResolución Final RA-027-20Il Pleno Final.doc

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El argumento es inoperante, ya que al principio de cada uno de los dictámenes respectivos la CFC les otorga valor de conformidad con los artículos 79, 93, fracción IV, 143, 197 y 211 del CFPC y posteriormente analiza cada una de las conclusiones de los peritos y determina si la conclusión es fundada, infundada o inoperante o que es lo mismo estima o desestima la conclusión como señalan las recurrentes, por lo que una diferencia en los términos utilizados, no cambia en nada lo determinado respecto de cada uno de ellos.95

No obstante, las recurrentes no hacen valer ningún otro razonamiento lógico-jurídico concreto que controvierta las razones aludidas que sirvieron para considerar como correctas determinadas aseveraciones o conclusiones de los dictámenes periciales, por lo que su agravio en este sentido sólo constituye una simple manifestación vaga de inconformidad con el uso de un vocablo, por lo que su argumento en ese sentido también es inoperante.

En su vigésimo octavo agravio, apartado 2, las recurrentes plantean que la valoración que se hace de la pericial en economía ofrecida por Cemex es ilegal, ya que en la pregunta III el perito no responde la pregunta o lo respondido no guarda relación alguna con lo que Cemex pretendía acreditar y transcribe la respuesta 3 (tres) del perito.

El argumento es infundado, ya que el perito ofrece 4 (cuatro) argumentos de respuesta a la pregunta III y no sólo la 3, que es la que transcriben las recurrentes. De la lectura integra de la respuesta se observa que el perito si dio respuesta a la pregunta y que la misma si tiene relación con lo que se pretendía acreditar por Cemex y para constatarlo se transcribe la parte conducente:

"(. . .) IIl. Que diga el perito, si existe un precio de referencia internacional en el OPR y si los datos

que contiene el expediente respecto a precios del cemento en otros países es válido o suficientes para efecto de determinar un precio internacional de referencia. 96

l. . .. los valores ahí mencionados no tienen el nivel de desagregación necesario, para excluir de ellos los costos derivados de la aplicación de disposicionesfiscales, los gastos de transporte o de distribución, como lo requiere el artículo 5 del Reglamento de la LFCE ... Los precios internacionales que refiere el citado Reglamento, se deberán considerar como precios de transferencia, ya que se deben eliminar aquellos factores propios de cada país que pueda representar

95 Sirven de apoyo el siguiente criterio del Poder Judicial: PERITOS. EL JUEZ GOZA DE LA MÁs AMPLIA LIBERTAD PARA CALIFICAR EL VALOR PROBATORIO DE LOS DICTÁMENES EMITIDOS POR AQUÉLLOS. El titular del órgano jurisdiccional es quien tiene a su cargo la valoración de ladas y cada una de las pruebas que obran en autos V por ende goza de la más amplia libertad para calificar la (uerza probatoria de los dictámenes periciales v puede concederles el valor de prueba plena o negarles eficacia probatoria, por considerar que están en desacuerdo con una interpretación lógica o porque existan en autos otros elementos de convicción que unidos entre sí conduzcan al juzgador a desestimar las opinio es emitidas en los dictámenes periciales. Registro: 193509. Tesis Aislada. Materia(s): Común. Novena Épo . Instancia: OCTAVO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Fuente: S anario Judicial de la Federación y su Gaceta X, Agosto de 1999.Tesis: 1.80.C.28 K. Página: 780.

'Hojas 49 a 54 del peritaje económico

" D:IRESPALDOIVIKYIDJAJ-AEldg.jIRA.027.20I IlResolución Fin.1 RA-027·201 I Pleno Final.doc 83

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una distorsión para una comparac/On válida y en igualdad de condiciones, por ello las cargas tributarias, los costos de transporte y los de distribución deben ser eliminados para efecto de este análisis ... 97

Esta eFe considera que: El argumento es parcialmente fundado en términos de la consideración de derecho Vigésima Cuarta de la presente resolución. Además, pese a que el perito no acredita que efectivamente estos precios incluyen los conceptos que menciona y tampoco ofrece precios que desvirtúen lo establecido en el OPR, el perito está en lo correcto pues el análisis del OPR es insuficiente a la luz de nueva información según la cual los precios en México podrían ser cercanos a los de otros países o superiores pero en un porcentaje menor al que estima el OPR. De esta forma, diferencias de precios de entre 0% (cero por ciento) y 40% (cuarenta por ciento) podrían ser explicadas por factores distintos a la de colusión. Las particularidades de la distribución y las situaciones atípicas por las que atraviesa un país pueden influir en la comparación de precios internacionales. Un diferencial de 250% (doscientos cincuenta por ciento) entre el precio del cemento en un país y el promedio de precios de los diecinueve países con mayor consumo de cemento como reporta el OPRpodría explicarse como el resultado de un acuerdo colusivo. Sin embargo, diferencias menores, como las que reportan los datos de JPM y G&T son menos probable que apoyen la hipótesis de colusión versus una explicación alternativa. Dado que la que la comparación internacional de precios elaborada por el OPR, si bien constituye un indicio, es insuficiente para acreditar la existencia de una conducta colusiva entre los agentes investigados, pues no incorpora información alternativa ni contrastó hipótesis alternativas que podrían explicar diferencias de precios entre países en circunstancias distintas.

2. ... un precio de referencia, a la luz de las mejores prácticas internacionales, se debe construir con base en información de varios períodos o años para determinar la tendencia del mismo y establecer con certeza si se encuentra por arriba o por abajo del sujeto de estudio ... 98

3.

Esta CFe considera que: El argumento es fundado en términos de la respuesta inmediata anterior, por lo que deberá estarse a lo señalado en ese punto.

Si bien es cierto que argumento que los precios de México son más altos que algunos países, también es cierto que doy una explicación al respecto. En el estudio se señala que los precios del cemento dependen de las condiciones específicas de cada región, lo cual explica los altos costos en México. En particular, señalo que los precios del cemento en México son relativamente altos como consecuencia de los altos costos de transporte y factores de la estructura de la demanda. 99

Esta eFe considera que: El argumento es fundado. en términos de la consideración de derecho Vigésima Cuarta y porque el OPR no analizó cómo las particularidades de la distribución y las situaciones atípicas por las que atraviesa un país pueden influir en la comparación de precios internacionales. Las diferencias entre precios que han sido del conocimiento de esta Comisión como resultado de información presentada por los agentes económicos, tales como los reportes de JPM y G&T muestran diferencias menores a las del OPR. Lo anterior arroja dudas razonables sobre la naturaleza y causas de las diferencias reales. Más aun cuando la distribución en México se hace principalmente en sacos y en pequeñas cantidades, mientras en los diecinueve países con mayor consumo la distribución puede estar caracterizada por mayores economías de escala en distribución

97 Hoj 50 a 51 del peritaje económico 98 H a 51 del peritaje económico 99 ojas 51 a 53 del peritaje económico

/ ¿ D:IRESPALDOIVIKYIDJAJ-AE\dgaj\RA-027-2011\Resolución Final RA-027-201I Pleno Final.doc

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como resultado de economías de escala en la construcción (poca autoconstrucción), posibilidad que no se analizó, De estaforma, existen dudas legítimas sobre el nivel de las diferencias reales de precios y si podrían deberse a factores colusivos o sean resultado de las características propias de la distribución o de los mercados o regiones.

4. ...los precios de cemento de un país como tales, no pueden utilizarse como precio de referencia internacional. Parte de la explicación, se debe a que los costos de producción de cemento tienen una alta correlación con el nivel de desarrollo de cada país. Aunque en ocasiones los bajos costos de producción en algunos países permiten comercializar vía marítima o terrestre, en realidad el cemento no es considerado como un bien comerciable internacionalmente de manera significativa. 100

Esta CFC considera que: El argumento es parcialmente fundado en términos de la consideración de derecho Vigésima Cuarta, pero también porque, pese a que el perito no justifica su afirmación de que el Cemento no es un bien comerciable, pues si bien es cierto que no es un bien con altos niveles de comercio internacional, también es cierto que existe en suficiente cantidad de comercio que podría crear una presión competitiva entre países. Como en muchos productos comerciables, el hecho de que las importaciones sean mínimas no significa que el bien sea no comerciable. No obstante, el perito tiene razón en que los precios del cemento en un país no pueden usarse como referencia internacional. Sin embargo, la razón se encuentra en las particularidades de la distribución que tiene cada país pueden que pueden influir en la comparación de precios internacionales, lo que arroja dudas razonables sobre la naturaleza y causas de las diferencias reales reportadas en el OPR. Si se limita la comparación de precios a países pertenecientes a la OCDE o países con un nivel de desarrollo similar al de México, se mantiene como el precio más alto. ( .. .)"

En su vigésimo octavo agravio, apartado 2, las recurrentes plantean que la valoración que se hace de la pericial en economía ofrecida por Cemex es ilegal, ya que en la pregunta VIII, el perito añadió una cuestión diversa a la que Cemex pretendía acreditar, ya que al perito nunca se le cuestionó cuáles podían ser las causas por las que una empresa tenga una utilidad por arriba de lo normal.

El argumento es infundado, ya que el perito ofrece 3 (tres) argumentos de respuesta a la pregunta VIII y no sólo la a que es la que transcriben las recurrentes. De la lectura integra de la respuesta se observa que el perito si dio respuesta a la pregunta y que la misma si tiene relación con lo que se pretendía acreditar por Cemex y para constatarlo se transcribe la parte conducente:

J.

"( .. .) VIII Que determine el perito el margen de utilidad de Cemex con base en el enfoque de

rendimientos de capital y que establezca una media para la industria cementera y otra para las empresas que cotizan en la Bolsa Mexicana de Valores. lO]

Una empresa que tiene una tasa de utilidad por arriba de "lo normal" puede obedecer a tres motivos: í) que esté gozando de poder de mercado; ii) que sea más eficiente que sus competidoras; y iií) que exista una diferencia sustancial en los niveles de riesgo en dicha empresa.

~a 53 del peritaje económico ojas 58 a 79 del peritaje económico

:\RESPALDO\VIKY\DJAJ-AE\dgaj\RA-027-2011\Resolución Final RA-027-2011 Pleno FinaLdoc 85

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Para poder aplicar esta metodología es necesario ser cuidadosos con varios puntos: a) qué medida de rendimiento se toma; b) cómo medir los riesgos entre industrias y empresas; y c) cómo medir la eficiencia económica.

Esta eFe considera que: El argumento es fundado en términos de la consideración de derecho Vigésima Sexta de esta resolución y porque es correcto que la colusión se puede evidenciar con la excesiva diferencia entre precio y costo de producción, que se refleja en un excesivo margen EBITDA. Sin embargo, en industrias con costos fijos importantes, el EBITDA generalmente es mayor al costo directo o variable sin ser necesariamente por causa de conductas antícompetitivas. Lo anterior es cierto porque las inversiones en planta y maquinaria no forman parte del costo variable de corto plazo, pero se deben reflejar en los precios de los productos en el largo plazo. De esta forma, el EBITDA solo puede reflejar una conducta de colusión cuando es excesivo en términos relativos. Esto se puede inferir a partir de la comparación de los EBITDAs de las empresas investigadas con los de empresas del mismo tipo que operan en países o tiempos históricos donde se puede presumir que no existen problemas de competencia. Al respecto, el OPR no acredita ni ofrece indicios de que los EBITDAs de las empresas investigadas fueran excesivos o anormales en relación a empresas similares en mercados competitivos.

2. Resultados de Medidas de Rendimiento. Obsérvese que el rendimiento sobre activos, ventas y capital es estadísticamente el mismo con respecto a las cementeras nacionales. Con respecto a las cementeras internacionales el indicador es mayor ... .{esto} se puede deber afactores concernientes a la eficiencia económica o a la diferencia de riesgos existentes entre países .

... se puede decir que existe evidencia muy débil de contar con tasas de ganancia extraordinarias como para sospechar alguna conducta anticompetitíva.

Esta eFe considera que: El argumento es {un dado en términos de la respuesta inmediata anterior, por lo que deberá estarse a lo ahí respondido.

3. El ajuste por riesgo. Como se observa en este caso el rendimiento sobre capital ajustado por riesgo es prácticamente igual desde el punto de vista estadístico que el del resto de los sectores y empresas que lo conforman. Eso podría no ser correcto desde el punto de vista metodológico ya que la prima de riesgo proviene del mercado accionario mientras que RSC [rendimiento sobre capital} proviene de la operación de la empresa. Como se sabe, el mercado bursátil puede contener expectativas acerca del comportamiento futuro, lo cual puede contaminar el ajuste de rendimiento. No obstante, esta prueba se realiza de manera cualitativa.

Esta eFe considera que: El argumento es fundado en términos de la respuesta número 1 inmediata anterior, por lo que deberá estarse a lo ahí respondido. (. . .)"

La pregunta estaba relacionada con los márgenes de utilidad y la respuesta versó sobre los márgenes de utilidad, por ello carecen de razón las recurrentes cuando señalan que al perito no se le cuestionó sobre cuáles podían ser las causas por las que una empresa tenga una utilidad por arriba de lo normal. Sin perjuicio de que, aun cuando no tuviera relación la respuesta, lo cierto es

86 D:\RESPALDO\VIKYIDJAJ-AE\dgajIRA-027-2011\Resolución Final RA-027-2011 Pleno FinaLdoc

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que los márgenes financieros descritos en el OPR fueron desvirtuados en términos de la Vigésima Sexta consideración de derecho de la resolución recurrida. 102

En su vigésimo octavo agravio, apartado 3, las recurrentes plantean que la CFC no se apoyó en lo dicho por los peritos en sus dictámenes para declarar fundadas o infundadas sus conclusiones, sino en las consideraciones que la propia CFC había sostenido anteriormente en la resolución respecto a la evidencia económica del OPR para ilegalmente desvirtuar la hipótesis del acuerdo colusorio.

El argumento es inoperante, ya que las recurrentes no alcanzan a señalar cómo es que lo señalado en las respuestas a los cuestionamientos de los peritos les causa un agravio y cómo de haberlo hecho de forma diferente hubiera modificado la resolución recurrida.

Vigésima Octava.- Manifestaciones de Cemex, Apasco y Cruz Azul en torno al recurso de reconsideración interpuesto por Irkon, CDM y MCe.

Mediante escritos presentados el veintidós de diciembre de dos mil once, Cemex, Apasco y Cruz Azul desahogaron la vista que se le dio mediante acuerdo de cinco de diciembre de dos mil once, en los que manifestaron lo que al derecho de sus representadas convenía respecto del recurso de reconsideración interpuesto por Irkon, CDM y MCC.

Los argumentos expuestos por Cemex, Apasco y Cruz Azul están encaminados a fortalecer la resolución recurrida por Irkon, CDM y MCC y, por ende, a que se confirme dicha resolución, ya que Cemex, Apasco y Cruz Azul consideran que el recurso es infundado e improcedente.

Al respecto y derivado de que las manifestaciones contenidas en los escritos de Cemex, Apasco y Cruz Azul ya fueron consideradas en esta resolución, deberán tenerse por reproducidos dichos argumentos aquí como si a la letra se insertaren para todos los efectos legales a que haya lugar, en tanto que fortalecen la resolución recurrida y en nada cambiaría el sentido de la resolución si se transcribieran y se hiciera alguna consideración adicional al respecto.

Sirven de apoyo a 10 anterior por analogía las tesis de jurisprudencia y aislada que a continuación se citan:

AGRA VIOS EN LA REVISION. CUANDO SU ESTUDIO ES INNECESARIO. Si el examen de uno de los agravios, trae como consecuencia revocar la sentencia dictada por el Juez de Distrito, es inútil ocuparse de los demás que haga valer el recurrente. 103

102 V éans áginas 161 a 170 de la resolución recurrida. \ .. ' 103 No. egistro: 202,541. Jurisprudencia. Materia(s): Común. Novena Época. Instancia: PRIMER TRIBUNAL llJ~ COL lADO DEL SEXTO CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: III, Mayo

\ del 96. Tesis: VI.I o. J/6. Página: 470. : _ l' t tt~~~==N.,_,~~,wn~.~,~, ",,,·w"'~'~

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COMISION FEDERAL DE

COMPETENCIA



CONCEPTOS DE VIOLACION. ESTUDIO INNECESARIO DE LOS. Habiendo resultado fundado y suficiente para otorgar el amparo solicitado, uno de los conceptos de violación, resulta innecesario el estudio de los demás conceptos de violación vertidos en la demanda de amparo. 104

CONCEPTOS DE VIOLACION. CUANDO SU ESTUDIO ES INNECESARIO. Si al considerarse fundado un concepto de violación ello trae como consecuencia la concesión del amparo, es innecesario analizar los restantes, ya que cualquiera que fuera el resultado de ese estudio, en nada variaría el sentido de la sentencia. lOS

En virtud de todo lo expuesto y analizado en la presente resolución se concluye que los argumentos son infundados e inoperantes y/o fundados pero insuficientes para revocar o modificar la resolución combatida, por lo que lo procedente es confirmar la resolución recurrida.

Por lo anteriormente expuesto, se emiten los siguientes:

RESOLUTIVOS

Primero.- Resulta infundado e inoperante en parte y fundado pero insuficiente en otra el recurso de reconsideración interpuesto por Irkon Holdings, S.A. de C.V., Comercio para el Desarrollo Mexicano, S.A. de C.V. y Maquinaria, Carros y Camiones, S.A. de C.V.

Segundo.- Se confirma en sus términos la resolución del trece de octubre de dos mil once, dictada en el expediente DE-032-2006.

Tercero.- Notifiquese personalmente.

Así lo resolvió el Pleno de esta Comisión Federal de Competencia en sesión ordinaria del veintitrés de febrero de dos mil doce, por unanimidad de votos, y con voto concurrente del Comisionado Rodrigo Morales Eleoro, quien considera que los agravios son adicionalmente inoperantes con base en lo siguiente. La interposición del recurso requiere de dos condiciones necesarias que son la presencia procesal y el interés jurídico. Admitir un interés distinto al jurídico como fuente de legitimación para interponer recursos contra las resoluciones de la Comisión limitaría la autonomía de acción de la Comisión, su agenda de investigación, su

104 No. Registro: 220,006. Octava Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. IX, Marzo de 1992. Materia(s): Común. Tesis: II.3o. J/5. Página: 89. NOTA: Aparece publicada en la Gaceta 51, página 49. 105· '. N RegIstro: 223,103. Octava Epoca. InstanCIa: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CI .' ITO. Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. VII, Abril de 1991. Materia(s): Común. T 's: V.20. J/7. Página: 86. Amparo directo 2/90. Juan Manuel Medina Hernández y otros. 23 de mayo de 1990.

88 :IRESPALDOIVIKY\DJAJ·AE\dgajIRA·027·2011IResolución Final RA-027·2011 Pleno Fina1.doc

COMISION FEDERAL DE

COMPETENCIA



capacidad de cumplir con el mandato de velar por el interés público, privilegiaría el interés privado y actuaciones litigiosas e impondría indebidamente mayores contingencias y costos jurídicos a los particulares. El interés jurídico no deriva en automático de la presencia procesal. En el caso concreto, Irkon, CDM y MCC mantuvieron presencia procesal en el procedimiento pero no acreditaron interés jurídico al presentar su recurso y en el expediente no existe ningún elemento que sugiera su existencia. Lo anterior ante la fe del Secretario Ejecutivo, de conformidad con los artículos 29 de la Ley Federal de Competencia Económica y 23, fracción IV del Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia.

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Cristina Massa Sá chez Comisionad

Presidente

Luis Alberto Ibarra Pardo Comisionado

ESPALDO\VIKYlDJN-AEldgajlRA-027-2011\Resolución Final RA-027-2011 Pleno Final.doc 89

comision federal de competencia juridicos/v49/13... · primero.-es infundado el incidente de...

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