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Notas de Jurisprudencia - Tribunal Supremo, Penal

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El TS condena a dos Policías Municipalesmadrileños que habían sido absueltos, porconsiderar que fueron éstos quienesfracturaron dos costillas al recurrentecuando estaba en los calabozos detenido

La Sala estima el recurso interpuesto por el condenado poruna falta de orden pública y condena a los PolicíasMunicipales absueltos por un delito de lesiones. La tesis delrecurrente afirmando que la fractura de dos costillas se lahabían causado los dos policías acusados en los calabozos alos que fue conducido tras ser detenido, entendió laAudiencia que debía ser considerada con prudencia porquepodía haber ánimo de venganza o enemistad comoconsecuencia de lo sucedido previamente en una discoteca,lugar al que habían sido llamado los policías tras una pelea,momento en que se produje un pequeño altercado entre elrecurrente y los policías, así como el hecho constitutivo de lafalta de de orden público por la que ha sido condenado elrecurrente. El TS del examen de la prueba obrante verificaque existen datos documentales incontrovertidos queacreditan una secuencia de los hechos distinta de laapreciada por la sentencia impugnada, de suerte que laversión del recurrente se ve corroborada por los partesmédicos. Al ser los criminalmente responsables dos PolicíasMunicipales, que prestan sus funciones en el Ayto. deMadrid, procede declarar la responsabilidad civil subsidiariade la Municipalidad.

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Sentencia 978/2010, de 30 de diciembre de 2010

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 36/2010

Ponente Excmo. Sr. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracciónde ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Apolonio, contrasentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6.ª, que lo condenó poruna falta contra el orden público. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando elprocesado recurrente representado por el Procurador Sr. Rodríguez González; hancomparecido como recurridos, Constancio, representado por la Procuradora Sra. HijosaMartínez; Gines, representado por el Procurador Sr. Ruiz de Velasco y Martínez Ercilla;la ABOGACÍA DEL ESTADO, en representación del Ministerio del Interior; y el Letradodel AYUNTAMIENTO DE MADRID. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JoseAntonio Martin Pallin.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción número 7 de Madrid, instruyó Procedimiento abreviadocon el número 3373/2006, contra Apolonio, Constancio y Gines y, una vez concluso, loremitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6.ª que, con fecha 23 de Noviembrede 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

A altas horas de la madrugada del día 30 de abril de 2006, los acusados Constancio yGines, mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando en su condición de agentesde la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid, con números profesionalesNUM000 y NUM001, se personaron en la discoteca "The Bourbon", sita en la Carrera deSan Jerónimo, 5, de esta ciudad de Madrid, al ser avisados de que se había producido unaltercado en dicho lugar. En dicho altercado había intervenido el acusado Apolonio,mayor de edad y sin antecedentes penales. Al llegar al indicado lugar, el acusadoConstancio se dirigió a hablar con los porteros del establecimiento para que leinformaran sobre lo sucedido, mientras el acusado Gines se dirigió hacia el acusadoApolonio, encontrándose éste muy alterado por el altercado, instando Gines a Apoloniopara que se mantuviera tranquilo. Como consecuencia de tal estado, el acusado Apolonioquiso bajarse los pantalones para aumentar la alteración del orden público, lo que obligóal acusado Gines a coger por los brazos a Apolonio para evitarlo, estando situado Gines ala espalda de Apolonio, pese a lo cual, Apolonio consiguió soltar uno de sus brazos, ycomo consecuencia de la inercia de la fuerza ejercida para ello por el acusado Apolonio,impactó con el codo en la mandíbula del acusado Gines.

Al observar tal hecho el acusado Constancio, acudió para reducir al acusado Apolonio,tirándole al suelo, cayendo Constancio encima de Apolonio, consiguiendo ponerle losgrilletes y reducirlo definitivamente.

Acto seguido compareció en el lugar, en apoyo de Constancio y Gines, otra dotación de laPolicía Municipal compuesta de dos agentes, procediendo uno de ellos a acompañar aGines a un centro sanitario para ser atendido de las lesiones sufridas como consecuenciadel golpe en la mandíbula; mientras que el otro procedió, junto con el acusadoConstancio, a trasladar al acusado Apolonio a un centro sanitario para ser asistido de laslesiones que presentaba y, posteriormente, le trasladaron en condición de detenido a laComisaría de la Policía Nacional del distrito de Leganitos, en la ciudad de Madrid, dondeel acusado Apolonio fue ingresado en uno de los calabozos.

Por la tarde del mismo día antes señalado, en la que el acusado Apolonio permanecíadetenido en la comisaría antes expresado, éste se quejó de dolores, por lo que, tras unprimer examen por el SAMUR en la misma comisaría, fue trasladado al Hospital ClínicoSan Carlos, donde se le apreció la fractura de las costillas 7.ª y 8.ª del costado izquierdo;tardando en curar dichas lesiones 60 días, estando todos ellos impedido para suocupaciones habituales, habiendo precisado 2 días de hospitalización, precisando para lacuración de reposo, analgésicos, antiinflamatorios y fisioterapia respiratoria, noquedando secuelas.

Como consecuencia del golpe recibido en la mandíbula por el acusado Gines, sufriócontusión en la articulación temporomandibular izquierda, precisando una única

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primera asistencia facultativa, tardando en curar 17 días, durante los que estuvoimpedido para sus ocupaciones habituales, curando sin secuelas.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Quedebemos condenar y condenamos al acusado Apolonio, como autor penalmenteresponsable de una falta contra el orden público, ya antes definida, sin la concurrencia decircunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de multa de diezdías con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día deprivación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Apolonio del delito de atentado y de faltade lesiones por los que venía acusado.

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Constancio y Gines de los delitos delesiones y contra la integridad moral por los que venían acusados.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Apolonio al pago de la tercera parte dela costas en la cuantía correspondiente a un juicio de faltas, declarándose de oficio elresto de las costas, pero debiendo abonar a las acusaciones particulares ejercidas porConstancio y Gines la totalidad de las costas causadas como tales acusaciones en lacuantía correspondiente a un juicio de faltas.

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Apolonio, Constancio y Gines, y alMINISTERIO INTERIOR y al AYUNTAMIENTO DE MADRID de las pretensionesindemnizatorias formuladas contra ellos.

Abónese al acusado Apolonio para el cumplimiento de la pena que se le impone eltiempo que ha estado privado de su libertad por esta causa.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado,que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo lascertificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose elcorrespondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del procesado Apolonio, basa su recurso en los siguientesMOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.- Por vulneración de derechos fundamentales, al entender que se havulnerado el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24. 2.º de laConstitución española, al amparo del art.º. 5. 4.º de la L.O.P.J..

SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art.º. 849. 1.º de la Ley deEnjuiciamiento Criminal, al haberse infringido preceptos penales dados los hechos quese declaran probados en la sentencia, en concreto por infracción del art.º. 147. 1.º delCódigo Penal.

TERCERO.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art.º. 849. 2.º de laLey de Enjuiciamiento Criminal, al haber existido error de hecho en la apreciación de laprueba basado en documentos que demuestran la equivocación del Juzgador, sinresultar contradichos por otros elementos probatorios.

5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Procuradora Sra. Hijosa Martínez, Sr.Ruiz de Velasco y Martínez Ercilla, el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, porescritos de fecha 11, 9 y 25 de Junio de 2010, respectivamente, evacuando el trámite quese les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivosdel recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

6.- Por Providencia de 30 de Septiembre de 2010 se declaró el recurso admitido yquedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turnocorrespondiera.

7.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido para el día 28 de Octubre de 2010,comenzó en esa fecha y concluyó el 30 de Diciembre

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II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurrente suscita una cuestión preferente en el motivo primero quecanaliza por la vía de la presunción de inocencia, aunque en realidad invoca lavulneración del principio acusatorio.

1.- Mantiene que se ha producido la condena por una falta contra el orden público sinque dicha figura delictiva haya sido apreciada por ninguna de las acusaciones. Consideraque no existe homogeneidad entre la acusación por atentado y la condena por una faltacontra el orden público. Además de forma genérica sostiene que no existe prueba algunapara mantener la condena por la falta contra el orden público. Se basa para ello en laversión exculpatoria que ha mantenido el acusado a lo largo de todas las actuaciones.

2.- La alegación carece de viabilidad. El delito de atentado contra la autoridad y susagentes se encuentra en el capítulo II (artículos 550 a 556 del Código Penal ) dentro delTitulo XXII que contiene todos los delitos contra el orden público que es el bien jurídicoprotegido. Por si no fuera suficiente razón, específicamente en el capítulo III se tipificanlas acciones calificadas como desórdenes públicos. Por lo que la homogeneidad con lasfaltas contra el orden público (Título IV del Libro de las faltas) y, concretamente, con laprevista en el artículo 634 del Código Penal que contempla la conducta de los quefaltaren al respeto y consideración debida a la autoridad o sus agentes, es inobjetable.

3.- En relación con la presunción de inocencia existe una abundante prueba que lasentencia analiza de forma metódica y que, en relación con el hecho que se atribuye alrecurrente, está perfectamente acreditada por las manifestaciones de los testigos y, sobretodo, por el parte médico de uno de los policías municipales que, además encajaperfectamente con la descripción de los hechos en cuanto a la acción del acusado y suresultado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEGUNDO.- La parte recurrente plantea dos motivos encaminados a rebatir la posiciónde la sentencia respecto de las lesiones que sufrió como consecuencia de la actuación delos agentes. Es prioritario comenzar por el motivo tercero en el que se denuncia error dehecho en la apreciación de la prueba.

1.- Entiende que no se han apreciado correctamente los informes médicos que reflejan elreconocimiento que se hizo al recurrente en dos ocasiones distintas y rechaza la posiciónde la sentencia que no da valor probatorio al primer informe en el que no se aprecia lafractura de las dos costillas, resultando evidente que si el recurrente hubiera presentadofractura de dos costillas se hubiera recogido en el dictamen médico ya que el dolor deunas lesiones de esa naturaleza es lo suficientemente intenso y sintomático que seaprecia en cualquier reconocimiento clínico.

2.- El suceso, según la sentencia, tiene lugar a altas horas de la madrugada en unadiscoteca. Se ha producido un altercado y acuden dos policías municipales que se dirigenal recurrente que estaba muy alterado. Al tratar de calmarlo se produce la reacción queda lugar a que la sentencia le condene por la falta contra el orden público.

3.- Ante esta acción acude el otro policía que reduce al recurrente tirándole al suelocayendo encima suya, consiguiendo reducirle y poniéndole los grilletes. Llegan otrospolicías municipales que trasladan al recurrente a un centro sanitario y, posteriormente,a una Comisaría de la Policía Nacional donde fue ingresado en los calabozos.Transcurridas diez horas, al quejarse el detenido de dolores, se llamó al SAMUR quedecidió trasladarlo a urgencias del Hospital Clínico donde se le apreció la fractura de lascostillas 7.ª y 8.ª del costado izquierdo, tardando en curar sesenta días, estandoimpedido para sus ocupaciones habituales habiéndosele aplicado analgésicos,antiinflamatorios y fisioterapia respiratoria.

4.- El recurrente sostiene que estas últimas lesiones se las produjeron los dos acusadosen el calabozo de la Comisaría donde le sometieron a múltiples golpes que le ocasionaronlas lesiones que han sido descritas. La sentencia declara que su imputación debe ser

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considerada con prudencia, ya que puede haber ánimo de venganza o enemistad aconsecuencia de lo sucedido en la discoteca. Maneja además otros datos, como el de lahora de la primera y única atención médica (6 horas, 7 minutos del 30 de Abril de 2006)de uno de los acusados que recibió el golpe en la mandíbula. También resalta que laversión del recurrente no ha sido uniforme a lo largo de las actuaciones.

5.- Al margen de estas consideraciones existen datos documentales incontrovertidos queacreditan una secuencia de los hechos distinta de la apreciada por la sentencia recurrida.El primer parte médico del recurrente, inmediatamente después de los sucesos de ladiscoteca, se emite a las 5,30 horas, del día 30 de Abril de 2006, por el Instituto de SaludPública de Madrid. Se hace constar que se le reconoció y se observa " herida contusa enrodilla izquierda. Aqueja dolor contusivo en cuello y brazo izquierdo. Pronóstico levesalvo complicaciones ".

La versión del recurrente se ve corroborada por los partes médicos, que deben serconsiderados como documentos que acreditan el error del juzgador.

6.- Posteriormente, a las 16 horas y 10 minutos del mismo día, cerca de diez horasdespués, el SAMUR acude a la Comisaría de Leganitos para asistir al recurrente quealega dolor costal (" refiere dolor en costado izquierdo y dolor a la palpación "). Ante laexploración, el SAMUR decide, como ya hemos dicho, trasladar al paciente a Urgenciasdel Hospital Clínico San Carlos, que certifican, a las 17,06 del día 30 de Abril de 2006que, después de un reconocimiento completo, se aprecia dolor a la palpación en lasúltimas costillas izquierdas y fractura de la 7.ª y 8.ª costillas. Se debe hacer constar quese trata de un hombre joven, lo que exige un golpe de gran intensidad en la zona. Todoello nos lleva a la modificación del relato de hechos probados.

7.- Esta Sala conoce la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la posición quedebe adoptarse en los casos de sentencias absolutorias. Se establecen restricciones parapoder dictar una sentencia condenatoria en segunda instancia, sin haber escuchado alacusado, pues se considera que, con ello, se vulneraron los principios de inmediación ycontradicción. Sostiene que sí en la Apelación no se practican nuevas pruebas, no puedeel Tribunal de Apelación revisar la valoración de las practicadas en primera instancia,cuando, por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción.

8.- Esta doctrina es perfectamente asumible cuando se trata de un recurso de Apelaciónque concede plena y absoluta jurisdicción al Tribunal que conoce del recurso para entrar,sin límites, en la valoración de la prueba, convocar a las partes y celebrar una audienciaoral que permita a éstas, no sólo proponer excepcionalmente nuevas pruebas, sinosatisfacer el principio de inmediación y contradicción. El artículo 790 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal, que regula el Recurso de Apelación contra las sentenciasdictadas en primera instancia por los Jueces de lo Penal, contempla la posibilidad depedir pruebas que no se pudieron proponer en la primera instancia y, el artículo 791 delmismo texto legal impone la vista oral, lo que proporciona la posibilidad de salvaguardarla inmediación y, en caso restringidos y la contradicción, en todo caso.

9.- En el Recurso de Casación, por su propia estructura y naturaleza, elimina cualquierposibilidad de celebrar una vista oral con la presencia de los acusados o de los testigos y,del mismo modo que en la apelación, en algunos casos, se puede prescindir de lainmediación, el recurso de casación satisface plenamente el principio de contradicción alestablecer trámites sucesivos y recíprocos de formalización de recursos y posibilidad deimpugnación de todos y cada uno de los puntos de la casación formalizados por laspartes. Si examinamos el rollo de Sala, el recurrente que denunció las lesiones y queresultó condenado por una falta contra el orden público, formaliza recurso solicitando lacasación y anulación de la sentencia por los argumentos que constan en los motivos queestamos examinando.

10.- En él se exponen con claridad cuáles son los argumentos y puntos sobre los que basasu impugnación. El Ministerio Fiscal, que estudia el recurso, lo impugna en su totalidady solicita la desestimación del mismo. El primer acusado (policía municipal) impugna elrecurso estableciendo un debate contradictorio en los términos que permite la estructuray naturaleza del Recurso de casación, rebatiendo punto por punto los argumentos delrecurrente. A su vez, el segundo policía también impugna, en toda su extensión y detalle,los puntos del recurso. La Abogacía del Estado también impugna. No se limita a negar laexistencia de responsabilidad civil subsidiaria, introduciéndose también en el terreno dela responsabilidad de los policías y reforzando sus argumentos.

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11.- Sí, además, examinamos la grabación del acta comprobaremos que ha existido unaprueba exhaustiva, por lo que se abre paso la necesidad de valorar su proceso de análisispara comprobar si se han cumplido las pautas de racionalidad y lógica.

En el caso presente, como puede observarse por la lectura de la sentencia, existen unoshechos probados, cuya cronología hemos recogido, y dos versiones contradictorias queson valoradas en los fundamentos jurídicos. La sentencia considera poco creíble laversión del lesionado y admite la de los policías nacionales.

12.- Satisfecha la contradicción, los trámites seguidos eliminan todo posible atisbo deindefensión, por lo que recobramos la función valorativa que nos impone el derecho a latutela judicial efectiva y al deber de motivación. En este punto, nos hemos pronunciado,en reiteradas ocasiones, sobre la obligación de extender los rígidos esquemas de lacasación clásica.

13.- El Comité de Derechos Humanos nos ha recordado en sus primeras decisiones queel Recurso de Casación español, aferrado a esquemas formalistas preconstitucionales, nosatisfacía las exigencias del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Con posterioridad la Comunicación n.º 715/1996, de julio del 2000, del mencionadoComité consideró que la cuestión de la suficiencia del recurso de casación a los fines delart. 14.5 del Pacto dependía de la amplitud que la casación hubiera tenido en el casoconcreto. Dicho Comité ha cambiado sustancialmente su doctrina y acepta que essuficiente con la existencia en el ordenamiento jurídico de recursos en los que el tribunalsuperior conozca de la existencia y suficiencia de la prueba, así como la racionalidad delTribunal de instancia en cuanto a la valoración de la prueba y la legalidad de laobtención y la valoración de la prueba, así como de la concreta individualización de lapena impuesta a los efectos del artículo 14, párrafo 5 del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos; específicamente refiriéndose al recurso de casación español apareceeste cambio de criterio en los dictámenes siguientes: 1356/2005, de 10 de mayo de 2005;1389/2005, de 16 de agosto de 2005; 1399/2005, de 16 de agosto de 2005; 1059/2002,de 21 de noviembre de 2005; 1156/2003, de 18 de abril de 2006; 1094/2002, de 24 deabril de 2006; 1102/2002, de 26 de abril de 2006; 1293/2004, de 9 de agosto de 2006;1387/2005, de 11 de agosto de 2006; 1441/2005, de 14 de agosto de 2006; 1098/2002, de13 de noviembre de 2006; 1325/2004, de 13 de noviembre de 2005 (en lo relativo a larevisión por el Tribunal Supremo de la condena impuesta por la Audiencia de instancia;en lo referente a la condena impuesta por el Tribunal Supremo respecto a delitosabsueltos en la instancia, el Comité considera que existió violación del Pacto por nopoder someter la condena a revisión por un tribunal superior ); y 1305/2004, de 15 denoviembre de 2006.

14.- Sin perjuicio de reconocer esta doctrina, no se puede olvidar que el Comité, según eltenor literal del art. 14.5 del Pacto, deja en manos de los Estados que lo suscriben laregulación de los recursos y que en la medida en la que el razonamiento sobre lavaloración de la prueba del Tribunal de instancia, la legalidad de las pruebas y de suobtención de las pruebas es objeto de la casación por infracción de ley, al menos desde1988, y que la medida de la pena es también un objeto admisible del recurso, por lo queno cabe sostener que el recurso de casación no cumple con las exigencias de la revisión"del fallo condenatorio" y "de la pena" que requiere el citado art. 14.5 del Pacto.

15.- Como se dijo en el auto de 16 de Febrero de 2004, no se puede discutir, si nosfijamos en la literalidad del artículo 14.5 del Pacto, que el Tribunal Supremo ostenta lacondición de Tribunal Superior tanto respecto de las Audiencias Provinciales yTribunales Superiores de Justicia como de la Audiencia Nacional, por lo que en esteaspecto las previsiones están efectivamente cubiertas. Ahora bien, es preciso reconocerque más allá del texto de la Ley lo que pretende el Pacto, no es la simple intervención deun Tribunal Superior, sino que exige que el tipo de recurso, previsto por el sistema, seaefectivo, en cuanto permita unas ciertas expectativas de revisión del material probatorio.

16.- Nuestro sistema procesal puede cumplir con las previsiones del Pacto, si seestablecen mecanismos que permitan reinterpretar la decisión del Tribunal de Instancia,revisando la racionalidad de los métodos lógico-inductivos que supone toda actividadjudicial de evaluación de las pruebas. Esta actividad tiene que garantizar y extender almáximo las posibilidades de defensa.

17.- Podemos afirmar tajantemente que éste no es el modelo actual. La Constitución y laLey Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 5.4 han abierto una amplia expectativa a

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la revisión probatoria. La vía de la vulneración de los derechos fundamentales de todoacusado de un hecho delictivo y la prevalencia de la tutela judicial efectiva, la presunciónde inocencia y la necesidad de motivar suficientemente cuáles han sido los criteriosintelectivos y el juicio lógico que ha llevado al órgano juzgador a dictar una determinadaresolución, son suficientes elementos para afirmar que el recurso puede ser efectivo.Como se puede comprobar a lo largo de la lectura de esta Sentencia, este procesorevisorio se ha realizado con profundidad y detalle.

18.- La Ley Orgánica de 23 de Diciembre de 2003 que modifica la Ley Orgánica delPoder Judicial y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya anuncia las vías competencialespara generalizar la doble instancia residenciándola en los Tribunales Superiores deJusticia, pero sin haber desarrollado estas previsiones.

19.- La petición no puede ser resuelta en el sentido que pretende la parte recurrente.Ahora bien, la implementación de la doble instancia debe ser abordada con urgencia porel legislador, sobre todo, a partir del Instrumento de Ratificación por España delProtocolo n.º 7 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de lasLibertades Fundamentales (BOE 15 de Octubre de 2009 ). Desde que el Plenipotenciariode España lo firmó el 22 de Noviembre de 1984, resultaba, cada más urgente, darcoherencia a las decisiones legales y a los compromisos asumidos por España. Utilizandola fórmula tradicional de los Instrumentos de ratificación, promete cumplir, observar yhacer que se cumpla en todas sus partes. El Instrumento de Ratificación contienesolamente la reserva o cláusula de estilo referida a Gibraltar pero no añade ninguna otra.El Protocolo, en su artículo 2, reitera que toda persona declarada culpable de unainfracción penal por un tribunal tendrá derecho a hacer que la declaración deculpabilidad o la condena sea examinada por un órgano jurisdiccional superior. Elejercicio de este derecho, incluidos los motivos por los que podrá ejercerse, se regularánpor la ley. Se añade, en el apartado 2 que este derecho podrá ser objeto de excepcionespara infracciones penales de menor gravedad, según las define la ley o cuando elinteresado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto órgano jurisdiccional ohaya sido declarado culpable y condenado a resultas de un recurso contra su absolución.

20.- España, a diferencia de otros países, no ha formulado reservas a este artículo 2 delProtocolo n.º 7. Dinamarca, Francia, Alemania, Italia y Holanda, entre otros países, hanformulado algunas reservas, lo que les permite mantener parte de su sistema vigente. Enel caso de España, debemos acogernos a la tesis tradicional ya expuesta de que elTribunal Supremo, Sala Segunda, es incuestionablemente un Tribunal Superior y que elsistema de la casación constitucionalizada cubre las expectativas de la doble instancia.

21.- Mientras no se establezca por ley la prohibición del doble enjuiciamiento en los casosde sentencias absolutorias en la instancia, tenemos que adaptarnos a los mecanismoslegales y jurisprudenciales existentes en el momento presente. Ya hemos examinado lajurisprudencia del Tribunal Europeo y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad derespetar la inmediación para revisar una sentencia absolutoria. Sin embargo, debemosadvertir que, por un lado, se deben tomar en consideración los derechos de las víctimas aque se revise una sentencia absolutoria y en el derecho constitucional del acusado a quese respete su derecho al debido proceso que abarca también la fase de los recursos. Elpunto no superable, según la doctrina jurisprudencial que hemos citado, consiste en lanecesaria inmediación para modificar un fallo absolutorio. Ahora bien, no es menoscierto que han accedido al proceso penal las nuevas tecnologías que no sólo permiten ladeclaración por medio de videoconferencia, sino que imponen que el acto del juicio oralsea grabado en su integridad.

22.- Esta circunstancia introduce innovaciones que han tenido que ser abordadas por lajurisprudencia. En relación con las declaraciones por videoconferencia, se ha señaladounánimemente por la doctrina de esta Sala, que la audición y la visión de la persona quedeclara, suple y sustituye, en igualdad de circunstancias, la inmediación física deldeclarante. Ello ha llevado a que el Tribunal Constitucional haya evaluado este nuevoescenario judicial para introducir rectificaciones en su doctrina tradicional, queestablecía que las sentencias absolutorias, en la instancia no pueden ser revocadas enApelación cuando, para revocarlas, haya que modificar los hechos probados medianteuna nueva valoración de las pruebas personales practicadas en la primera instancia,porque ello conllevaba la vulneración de los principios de inmediación y contradicción.

23.- Estaba permitida la revocación en perjuicio del absuelto cuando para ello seutilizaban pruebas documentales, periciales, se revisaban los juicios valorativos y las

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conclusiones inductivas o, cuando se trataba de cuestiones meramente jurídicas, quepermitían, sin tocar o modificar el hecho probado, rectificar la indebida calificaciónjurídica realizada en la instancia. Sin embargo, la Ley 13/2009, de 3 de Noviembre, hamodificado la redacción del artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al admitirla posibilidad de solicitar, en el recurso de Apelación, la reproducción de la prueba que sederiva de la grabación íntegra del acto del juicio oral. Dicha previsión debe extendersetambién a los recursos de casación que configuran, como se ha dicho, una segundainstancia en los términos que se han establecido por la doctrina de esta Sala y por elreconocimiento del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de DerechosHumanos.

24.- El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia de 2 de Julio de 2002(Caso SN contra Suecia ), ha señalado que la admisibilidad de la prueba está reguladapor las normas de la legislación interna y, son los tribunales nacionales, a los quecorresponde la tarea de valorar las pruebas presentadas ante ellos. No se puede utilizarun literalismo degradante del derecho de los perjudicados a solicitar una sentenciaabsolutoria, con la consecuencia de excluir el valor de las grabaciones de los juiciosorales celebrados ante las Audiencias, cuando se invocan o acceden al recurso decasación. Si el sistema procesal penal español permite la incorporación, por la meralectura, de la prueba preconstituida, justificando esta posibilidad por el hecho de quehubo contradicción en el juzgado y no ante el tribunal sentenciador, lo mismo podemosdecir de la grabación del juicio oral, a los efectos de sostener que suple la inmediación ysatisface la contradicción.

25.- Por iguales y lógicos argumentos, es factible utilizar la grabación del juicio oralcelebrado en primera y única instancia, para examinar, con todas las garantías, lasdeclaraciones de los acusados, testigos, peritos, así como todas las incidencias que hansucedido en el Juicio oral. Así, acudiendo a este instrumento fehaciente de reproducción,podemos observar que la versión del lesionado se ve ratificada por las declaraciones deuno de los policías acusado, que reconoce, frente a otras versiones anteriores, que bajó alcalabozo y, al mismo tiempo, desmiente la versión de la policía nacional que lo niega o loignora. La contradicción es tan clamorosa que viene a reforzar la versión del acusado,por lo que nos acogemos a la posibilidad de revisar la prueba personal, respetando lainmediación y contradicción en los términos expuestos para establecer, como conclusiónveraz, la del lesionado que se ratifica por la sucesión cronológica de los acontecimientos,que ya han sido reseñados y que descarta las lesiones en la primera observación médica yla aparición de las mismas, once horas después de los sucesos en la discoteca.

26.- El otro policía esgrime, como excusa, que él estaba en el Centro de asistencia y quelas lesiones del acusado constatadas como leves en la primera asistencia a las 5.30 horasde la madrugada del día que sucedieron los hechos pudieron ser la causa de las fracturascostales que motivaron que casi doce horas después, el lesionado tuviera que sertrasladado de urgencia desde la Comisaría al Hospital Clínico.

Esta coartada es débil ya que, como hemos comentado, por razones médicas y científicasno puede haber correlación entre un dolor contusivo y una fractura total de costillas quesólo puede causarse por una agresión contundente que origina dolores difíciles desoportar y sintomatología de dificultades respiratorias. La propia sentencia admite quelas imputaciones de la policía deben ser consideradas con prudencia ya que puede haberánimo de venganza o enemistad debido a lo que sucedió en la discoteca. Del video deljuicio oral se desprende que estuvo en la Comisaría por lo que la deducción de suparticipación en los hechos deriva de las uniformes manifestaciones del acusado y losdatos objetivos que avalan su presencia en comisaría dado el tiempo transcurrido desdela primera asistencia hasta que se produce la agresión que con arreglo a los datos queproporciona la ciencia médica tuvo que ser un poco antes de ser trasladado de urgenciaal Hospital.

27.- Como consecuencia lógica de lo anteriormente expuesto, tratándose los autores dedos Policías Municipales, que prestan sus funciones en el Ayuntamiento de Madrid,procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la Municipalidad, ya que en elmomento de producirse los hechos, ostentaban esta condición y, además, eran unaconsecuencia de su actuación anterior para restaurar el orden público alterado por unadiscusión en una discoteca (art. 120. 3.º del C.P.).

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

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TERCERO.- El motivo segundo solicita que por la vía del artículo 849.1.º de la Ley deEnjuiciamiento Criminal, se califiquen los hechos como constitutivos de un delito delesiones, del artículo 147.1.º, tal como venía siendo acusado por el recurrente y elMinisterio Fiscal.

1.- Esta argumentación debió situarse a continuación del motivo anterior, ya que exigeuna modificación de los hechos probados, a lo que hemos accedido. No obstante, nopodemos superar los límites marcados por las acusaciones, que en el caso del MinisterioFiscal se solicita, sólo para uno de los policías, la pena de un año y seis meses de prisión,sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y una indemnización de6.000 euros. La acusación particular califica los hechos como un delito de lesiones delartículo 147.1.º del Código Penal, con la agravante de abuso de autoridad, del articulo22.2.º del mismo texto legal y solicita dos años de prisión y una indemnización de7808,44 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento de Madrid. Norecurre la absolución por el delito contra la integridad moral.

2.- Evidentemente, los hechos, tal como se desprende de la modificación de los hechosprobados, constituye un delito de lesiones que ha menoscabado su integridad corporalque ha requerido, como se declara en el anterior hecho probado, la asistencia médica,tardando en curar 60 días, estando todos ellos impedidos para sus ocupacioneshabituales, habiendo precisado dos días de hospitalización, precisando para la curaciónreposo, analgésicos, antiinflamatorios y fisioterapia respiratoria, no quedando secuelas.La pena señalada es de seis meses a tres años.

3.- Concurre la agravante descrita en el artículo 22.7.ª del Código Penal, que se aplica alos que actúen prevaliéndose de su carácter público. Se trata de dos policías municipalesque, después de cumplir con su deber al intervenir en un altercado surgido en unadiscoteca, reducen, sin demasiadas complicaciones al autor y lo entregan en la Comisaríade la Policía Nacional. Hasta este momento no existe el prevalecimiento del carácterpúblico de ambos, pues han actuado de forma correcta en el ejercicio de sus funciones.La circunstancia agravante surge con posterioridad, cuando ya ha terminado suactuación y, mucho más tarde acuden sin justificación alguna y sólo por ánimoreivindicativo a dicha Comisaría, entran en el calabozo y la emprenden a golpes violentoscon el acusado, causándole la fractura de las costillas 7.ª y 8.ª del costado izquierdo, porel simple ánimo de venganza o represalia por las leves lesiones que había sufrido uno deellos.

4.- Este grave comportamiento, que menoscaba la dignidad e integridad exigible a losfuncionarios encargados de hacer cumplir la ley, justifica la imposición de la pena en sumitad superior, que iría de un año, tres meses y un día a tres años, lo que, ponderandolas circunstancias del caso y sin poder superar la barrera de los dos años marcada por laacusación más grave, nos lleva a una pena de un año y nueve meses de prisión y laindemnización solicitada por la acusación particular, con la responsabilidad civilsubsidiaria del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, ya que los policías municipalesformaban parte de la plantilla del cuerpo y actuaban en el ejercicio de sus funciones. Noexiste prueba sobre el delito contra la integridad moral.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

III. FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGARPARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representaciónprocesal de Apolonio, casando y anulando la sentencia dictada el día 23 de Noviembre de2009 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6.ª en la causa seguida contra elmismo por un delito de lesiones y una falta de orden público, y contra Constancio yGines, por delitos de lesiones y contra la integridad moral. Declaramos de oficio lascostas causadas. Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a lamencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su díaremitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lopronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres IbañezJuan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio MartinPallin

TRIBUNAL SUPREMO

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Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 978/2010, de 30 de diciembre de 2010

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 36/2010

Ponente Excmo. Sr. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 7 de Madrid, con el número3373/2006 contra Apolonio, Constancio y Gines, en libertad provisional por la presentecausa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 23 deNoviembre de 2009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoypor esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresadosal margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, que haceconstar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

1.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y se modifican los hechosprobados de la sentencia recurrida en el siguiente sentido: " Los policías municipales,Constancio y Gines, volvieron a la Comisaría de Policía y entraron en el calabozo dondese encontraba Apolonio y lo golpearon repetidas veces causándole fractura de lascostillas 7.ª y 8.ª del costado izquierdo; tardando en curar dichas lesiones 60 días,estando todos ellos impedido para su ocupaciones habituales, habiendo precisado 2días de hospitalización, precisando para la curación de reposo, analgésicos,antiinflamatorios y fisioterapia respiratoria, no quedando secuelas." Se mantiene elresto en cuanto no contradiga lo anteriormente expuesto.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.- Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho segundo y tercero de lasentencia antecedente.

III. FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Constancio y Gines,como autores responsables de un delito de lesiones, con la concurrencia de lacircunstancia agravante de abuso de autoridad, a la pena de un AÑO Y NUEVE MESESde prisión, para cada uno de ellos, accesoria de inhabilitación especial para el derecho desufragio pasivo, al pago de la indemnización solicitada de 7.808,44 euros, de formaconjunta y solidaria, y al abono, a partes iguales, de la tercera parte de las costas de lainstancia; se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Excmo. Ayuntamiento deMadrid.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no seopongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lopronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres IbañezJuan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio MartinPallin

PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el MagistradoPonente Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, mientras se celebraba audienciapública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que comoSecretario certifico.

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