comentarios a la ley orgÁnica del sistema financiero...

COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICADEL SISTEMA FINANCIERO NACIONAL*

Manuel Rodríguez Costa**

* Material de apoyo para la conferencia sobre el tema en la Asociación Venezolana de Derecho de Seguros (AVEDESE-AIDA).

** Abogado Magna Cum Laude egresado de la Universidad Central de Venezuela. Profesor de la UCV, Miembro de AVEDESE-AIDA.

SUMARIO

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES. II. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS. III. OBJETIVO DE LA LEY SANCIONADA. IV. SUJETOS REGULADOS. V. LOS GRUPOS FINANCIEROS. VI. EL OSFIN Y SUS COMPETENCIAS. VII. CONSIDERACIONES FINALES. VIII. BIBLIOGRAFÍA.

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BOLETÍN DE LA ACADEMIA DE CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES N° 149 – JULIO-DICIEMBRE 2010Páginas: 547-567 ISSN: 0798-1457

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Durante el mes de marzo del 2010, la Asamblea Nacional sancionó en tiempo record la Ley Orgánica del Sistema Financiero, la cual contiene normasqueennuestrocriterioafectaránsensiblementealsistemafinan-ciero nacional, que no fueron discutidas y evaluadas adecuadamente por el Legislador.

En este trabajo pretendemos destacar los aspectos que en nuestro cri-teriotendránunimpactonegativoenelsistemafinancieronacionalyporendeenlaeconomíanacional,afectandoalfinaldeldíaalciudadano.

Para abordar este objetivo analizaremos la exposición de motivos del texto legal sancionado, para conocer sus objetivos y la pretensión del Es-tado de apropiarse del ahorro privado de todos los venezolanos, en franca violación al texto constitucional.

Seguidamente veremos quienes son los sujetos que serán objeto de esta regulación, entre los que se encuentran, como aspecto curioso, los propiosusuariosdelsistema,esdecir,losahorristas,aseguradosypequeñosinversionistas.

También nos pasearemos por la pretensión que establece la ley de ponerfinalosgruposfinancieros;veremoslascompetenciasdelOSFIN y su posible ilegalidad por violación de la reserva legal, para concluir con algunasreflexionesfinalessobreestaLey.

Esperamosqueestasreflexionespuedanresultarútilesparaloslectores,en particular para concientizarnos sobre la importancia que tiene el sistema financieroenlaeconomíadeunpaísyelimpactonegativoqueestaLeyyotras medidas que adelanta el Gobierno Nacional tendrán sobre la economía nacional y por ende sobre su población.

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COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA FINANCIERO NACIONAL

II. EXPOSICIóN DE MOTIVOS

Ante la entrada en vigencia de un nuevo texto normativo resulta siempre de interés pasearse por las líneas de la exposición de motivos, en la cual podemos encontrar las razones, causas o hechos que llevaron al Legislador a la creación de la norma, las cuales, en nuestro caso, deberán inspirar las interpretaciones que llevarán a cabo los entes y organismos de control de laactividadfinanciaraencargadosdeaplicarlaley.

Es revelador que la exposición de motivos de esta Ley declara tan abiertamenteelobjetivodelamisma,alafirmarseque

“Es estratégico para el desarrollo del país el que se asegure la orien-tación de los recursos financieros, captados por las instituciones que integran el Sistema Financiero Nacional, hacia el financiamiento de la producción agroalimentaria, al sector energético, la solución al problema de la vivienda y a cualquier otra actividad productiva o de servicios de la economía real”.

Como puede observarse, para el Estado Venezolano es un objetivo estratégico que los ahorros de la población venezolana, depositados en las institucionesfinancierasbancariasynobancarias,secanalicenalfinan-ciamientodedeterminados sectores, que serándefinidospor elÓrganoSuperior del Sistema Financiero Nacional (OSFIN), de manera tal que las institucionesfinancierayanopodrándecidir–sobrelabasedeelementostécnicos, riesgo y rentabilidad– hacia donde se canalizará el ahorro privado, teniendo como norte realizar operaciones seguras que garanticen adecua-dos niveles de rentabilidad y recuperación de los créditos e inversiones, enbeneficiodelosahorristas,aseguradosypequeñosinversionistas,sinoquedeberánlimitarseaefectuaraquellasoperacionesdefinanciamientoque sean establecidas por el Estado, de forma que el dinero de los usuarios delsistemafinancieroseencuentraenpeligro,alestablecerseunanormaque delega en un organismo administrativo la determinación del tipo de actividadesquepuedenserfinanciadasconestosrecursos–locualmuyposiblemente se determine por razones de interés político, electoral y no técnico– por lo cual nos encontramos ante una norma que consideramos tieneviciosdeinconstitucionalidadalconfiscarlosrecursosdelosusua-rios del sistema para la satisfacción de los intereses del Estado, como lo desarrollaremos en su momento.

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MANUEL RODRÍGUEZ COSTA

Por otra parte, somos del criterio que la potestad legislativa del Estado Venezolanonopuedealcanzararegularlaformacomoelsistemafinancie-ro bancario y no bancario invertirá los ahorros de los usuarios. En efecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 156.11, sólo le otorga competencia al Poder Público Nacional en materia de “regulación de la banca central, del sistema moneario, del régimen cambiario, del sistema financiero y del mercado de capitales; la emisión y acuñación de moneda”, por lo cual entendemos que esta potestad se limita a regular la forma como el sistema financiero debe prestar sus servicios, pero no a la determinación del destino e inversión de los ahorros de todos los venezolanos.

Este es el aspecto fundamental o central de la Ley sancionada por la Asamblea Nacional y que a la fecha se encuentra aun pendiente de pro-mulgación por parte del Ejecutivo Nacional.

III. OBJETIVO DE LA LEY SANCIONADA

Tal como adelantamos al analizar la exposición de motivos de la Ley Sancionada,losobjetivosdelamismaquedanclaramentedefinidosensuartículo 1, el cual prevé:

“La presente Ley tiene por objeto regular, supervisar, controlar y coordi-nar el Sistema Financiero Nacional, a fin de orientar el uso e inversión de sus recursos hacia el interés público, en el marco de la creación real de un estado social de derecho y de justicia.”

Como podemos observar, el sistema de policía administrativa que se creasobretodoslosserviciosfinancieros–cuyafinalidadbásicadeberíaserladegarantizarlesalosusuarioslasolvenciayestabilidadfinancieradelasinstitucionesqueintegranelsistema,asícomootorgarlaconfianzanece-saria para el desarrollo de las operaciones, estableciendo el marco técnico legal bajo el cual estas instituciones deben desarrollar su actividad– queda desvirtuadoenlaLeySancionada,yaquelafinalidaddeestesistemadecontrol será la de orientar el uso e inversión de los recursos hacia el interés generaldefinidoporelEjecutivoNacional.Esconvenientedestacarqueestosrecursossonlosahorrosdelosusuariosenlasinstitucionesfinancierasbancarias y no bancarias.

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Este aspecto lo observamos más claramente en otros artículos del pro-yecto. Conforme al artículo 4, el Sistema Financiero Nacional, por interme-dio de su órgano rector, debe crear “vínculos de carácter obligatorio” entre los sectores que integran el sistema y las actividades de la economía real, popularycomunalafindeimpulsarlaproducciónnacionalenatenciónalos planes de desarrollo, aprobados por el Ejecutivo Nacional.

Observamos aquí claramente que el OSFIN debe impulsar el surgimiento devínculosobligatoriosentreelsistemafinancieroylasactividadesdelaeconomía real que el Ejecutivo Nacional decida impulsar a través de los planes de desarrollo de la Nación; en otras palabras, los ahorros del público seráutilizadosporelEstadoparafinanciaractividadespúblicasdefomentode aquellos sectores de la economía que en criterio del Ejecutivo Nacional presentendificultadesenlaobtenciónderecursos.

Si la actividad de fomento del Estado ha sido criticada por algunos sectores de la doctrina, por implicar una posición discriminatoria del Estado, favoreciendo determinados sectores económicos en perjuicio de otros, en este proyecto resulta mucho más criticable, ya que la misma se desarrolla haciendo uso no de fondos públicos, sino del ahorro privado, el cual será destinado a desarrollar determinados sectores económicos, sin un análisis técnico de estas inversiones, poniendo en peligro los ahorros de los usuarios del sistema.

Es importante destacar adicionalmente que el Estado está enfoncando la actividad de fomento en una forma inadecuada, por una parte pretende llevarla adelante con el uso de fondos o recursos privados –lo que en nues-trocriteriotieneunefectoconfiscatorio–peroadicionalmentesehaceenforma impositiva, siendo que la actividad de fomento en esencia constituye una actividad de estímulo por la que el Estado no impone sino que ofrece a los particulares una ayuda para que éstos realicen actividades de interés público.

Envirtudquelasmedidasdefomentosuponenbeneficiaraunosconcre-tos sujetos privados, y no a todos, su otorgamiento debería estar sometido al principio de igualdad, de esta forma se pretende atenuar el gran riesgo que existe en la concesión de medidas económicas de fomento, que es la posi-bilidad de favorecer un grupo de ciudadanos o de discriminar a otros1.

1 Gaspar ARIÑO ORTIZ. Principios de Derecho Público Económico. Comares. Granada, 2004; pág. 350.

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ComoafirmaHERNÁN BüCHI “los programas sociales tienen que in-cluir algún incentivo al esfuerzo individual y a que las personas se hagan poco a poco responsables de su propio destino. No hay nada más patético que los programas sociales que alientan el parasitismo social”, que hasta ahora son los que han imperado en nuestro Estado.

Esta misma idea la encontramos en el artículo 8 de la Ley Sancionada, quedefinecomoestáconformadoelsectorbancario,indicandoqueestáconstituido por el conjunto de instituciones que realizan intermediación financieramediantelacolocacióndelosrecursos,obtenidosatravésdelos depósitos del público o de otras fuentes permitidas por la Ley, para el financiamiento,enespecial,de las actividades productivas de la economía real, de sus servicios asociados y la infraestructura correspondiente.

Si analizamos las competencias del OSFIN, encontraremos esta misma situación, por ejemplo el artículo 14.11 prevé que corresponde a este or-ganismo la evaluación respecto a si la cuantía de recursos destinados por lasinstitucionesfinancierashacialossectoresprioritariosdelaeconomíareal, cumplen con los objetivos estratégicos diseñados por el Ejecutivo Nacional.

También encontramos competencias solapadas en este sentido, atribui-das a los distintos entes y organismos de supervisión, por ejemplo cuando la LeySancionadaserefierealasatribucionesdelentequeregularáelsistemabancario,artículo20.1y3,señalaquelecorresponderálavigilanciasobreeladecuadodesempeñodelsectorbancariocomopromotordelasprincipa-les áreas de la economía nacional, mediante la dirección de los recursos captados hacia las áreas deficitarias de fondos de la economía real y productiva,asícomoelgarantizareldesempeñoeficientedelsector,conlos niveles adecuados de liquidez y solvencia patrimonial, que les permita a las instituciones bancarias la intermediación en la economía real.

Este tipo de disposiciones en nuestro criterio resulta, además de peli-grosas para los usuarios, violatorias del texto constitucional, por tratarse dedisposicionesqueenelfondobuscanconfiscarlosahorrosdelpúblico,siendo que el Legislador se extralimitó en el ejercicio de sus competencias constitucionales.

La confiscación significa, etimológicamente, el apoderamiento deun bien por el Estado sin compensación o la transferencia obligatoria de propiedad privada a una propiedad pública sin compensación, lo cual se encuentra expresamente prohibido en nuestro texto constitucional, artículo

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116,elcualdisponequenosedecretaránniejecutaránconfiscacionesdebienes sino en los casos permitidos por la Constitución, previendo por vía deexcepción,mediantesentenciafirme,laconfiscacióndelosbienesdepersonas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público y los bienes provenientesdelasactividadescomerciales,financierasocualesquieraotrasvinculadasaltráficoilícitodesustanciaspsicotrópicasyestupefacientes.

Una disposición legal que le permita al Estado determinar en qué tipo deoperacionespuedenserinvertidoslosahorrosdelpúblico,conelfinde llevar adelante los planes de desarrollo económico establecidos por el mismo, es decir, para destinarlos a una actividad pública de fomento, y no con el objetivo de garantizar a los ahorristas el retorno y seguridad de sus ahorros, a todas luces implica un acto de disposición por parte del Estado sobre bienes que no se encuentran en su esfera patrimonial y por lo tanto unactoanuestroentenderconfiscatorio.

Estegeneraráenelmercadofinancierounasituacióndeincertibrumbreque afectará los procesos de ahorro e inversión, base central del desarrollo económico de un país. Los derechos de propiedad que debe garantizar el Estado son la institución clave para la mejora del crecimiento. Una Ley quebuscaapoderarsedelosahorrosprivadosparadestinarlosafinanciarlas actividades que el Ejecutivo Nacional decida, va evidentemente en contra del derecho de propiedad de los usuarios sobre los recursos que se encuentranenelsistemafinanciero.

Las personas, por lo general, no se esfuerzan por acumular el capital necesario para el crecimiento económico a menos que puedan poseerlo y el Estado les garantice este derecho. Dado que vivir requiere propiedad física, la gente necesita protección legal para tener y disponer de esa pro-piedadsinlaamenazadeunaconfiscaciónarbitariaporpartedelEstadoolamuchedumbreenlascalles.Cuandosepierdelaconfianza,lacapacidadde una nación para hacer negocios se ve palpablemente perjudicada.2

Por otra parte, entendemos que el Legislador cuando sancionó la ley se extralimitó en el ejercicio de su potestad legislativa.

2 Alan GREENSPAN. La era de las turbulencias. Ediciones B. Barcelona, 2007; pág. 283.

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Como indicamos anteriormente somos del criterio que la potestad legislativa del Estado Venezolano no puede alcanzar a regular la forma comoelsistemafinancierobancarioynobancarioinvertirálosahorrosdelpúblico, ya que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 156.11, sólo le otorga competencia al Poder Público Nacional en materia de “regulación de la banca central, del sistema monetario, del régimen cambiario, del sistema financiero y del mercado de capitales; la emisión y acuñación de moneda”, por lo cual entendemos que esta potestad se limita a regular la forma como el sistema financiero debe prestar sus servicios, pero no a la determinación del destino e inversión de los ahorros de todos los venezolanos, lo que debe responder a bases técnicas yaunaadecuadaevaluacióndelriesgofinanciero.

El término “regulación”,acuñadoporloseconomistasanglosajones,se ha incorporado al acervo jurídico continental al hilo de las políticas públicas de liberalización de la economía. En una primera aproximación, la regulación se ocupa de analizar el derecho en una perspectiva dinámica, en cuanto proceso de elaboración, aprobación y aplicación de normas jurídicas o de actos o contratos con eficacia normativa.3

La regulación debe ser el instrumento previo de cualquier actividad pública de intervención en las actividades privadas –en nuestro caso la acti-vidadfinanciera–puestoqueelprincipiodelEstadodeDerecho,presididopor el principio de legalidad, exige una norma con rango legal para limitar los derechos de los ciudadanos; norma legal que podrá ser desarrollada por reglamentos y posteriormente ejecutados a través de las concretas medidas deintervencióndiseñadasenlasnormas,siempredentrodelosparametrosestatuidos por la ley.

El ordenamiento jurídico de la economía resulta imprescindible para que los agentes económicos tengan “seguridad jurídica” o certeza respecto de las reglas del juego que deben respetarse en el mercado (derechos de propiedad, contratación, responsabilidad, etc.) y puedan reducir la incertidumbre y el riesgo a las decisiones estrictamente empresariales. Una de las funciones esenciales del Estado es desarrollar la base institucional y el ordenamiento jurídico básico sobre los que descansa cualquier actividad humana.

3 Juan de la Cruz FERRER. Principios de Regulación Económica en la Unión Europea. Instituto de Estudios Económicos. Madrid, 2001; pág. 125.

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En su vertiente económica, la expresión “regulación” se ha venido refiriendoaunadelasformasdeintervenciónpúblicaquerestringe,in-fluyeocondicionalasactuacionesdelosagenteseconómicosporrazonesdeequidad,paraalterarladistribucióndelingreso,odeeficiencia,paramejorar la asignación de recursos.

El objetivo de la regulación de policía administrativa consiste en lo-grar un equilibrio entre los derechos de los ciudadanos, evitando que las consecuencias del ejercicio de determinados derechos perjudiquen a los derechos de terceros, que se formalizan como intereses públicos o de la colectividad.

Esta regulación suele fundamentarse, entre otras causas, en la denomi-nada “Asimetría informática”: los individuos, ante una relación contractual existente o potencial con las empresas que suministran bienes o prestan servicios–comoeselcasodelasinstitucionesfinancierasbancariasynobancarias–puedenadolecerdeunainformaciónsuficienteoinadecuadasobre esas empresas o sobre sus productos y servicios, lo cual crea una asimetría negociadora y dificulta la correcta formación de la voluntad(conocimiento del objeto-consentimiento).

Para solventar estos problemas, cuando se entiende que no existen remedios idóneos en el campo del derecho privado, la regulación adminis-trativadiseñadiferentestécnicas:1) Obligaciones de información sobre la empresa, sus productos o sus

servicios.2) La autorización previa (licencias) o, en su caso, la comunicación de

la realización de determinadas actividades personales o materiales, o de la comercialización de productos.

3) La imposición de normas de conducta a las actividades y de requisitos a los productos y servicios (normalización,fijaciónde estándares),etc.Desde el punto de vista de la incidencia sobre los derechos de los

particulares, suele entenderse que la regulación administrativa es una “re-gulación externa” de la actividad económica de que se trate, sin entrar en el interior de ésta ni predeterminar las decisiones empresariales. Esta regulación del ejercicio del derecho, mediante la imposición de obligacio-nes, tiene por objeto – como regla general – proteger los derechos de terceros y los intereses sociales (el orden público), evitando efectos perjudiciales

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que, lógicamente, no entran dentro de las facultades del titular del derecho que desarrolla la actividad.

En resumen las regulaciones son fundamentalmente reglas de con-ducta.Lasregulacionesfinancierasson normas que gobiernan el com-portamiento comercial en el sistema financiero; las reglas comerciales sonnecesariasparareconciliarinteresesenconflictodelosparticipantesen el sistema comercial. No obstante, a menudo se singulariza el sector financierocomo“especial” y sujeto a un nivel y una forma de regulación que van más allá de los aplicados a otros sectores del sistema comercial. Larazóndeestoradicaenlaimportanciafundamentaldelasfinanzasparaeltrabajoeficientedelaeconomía.

La regulaciónfinanciera procura establecer unmarco legal y éticodentrodelcualelcomerciopuedaflorecerparabeneficiodetodoslosinvo-lucrados. Vista en esta forma, la regulación se refiere fundamentalmente a la promoción de la eficiencia económica.

Aunque puedan existir argumentos para usar la regulación con pro-pósitos sociales, como se pretente con la Ley Sancionada, la experiencia internacional en esto no ha sido estimulante.

Los gobiernos restringidos presupuestariamente, a menudo han visto alsectorfinancierocomounafuentedefondosextrapresupuestariosparacumplir iniciativas sociales. Históricamente, muchos de estos esfuerzos han funcionado en contra de la intención de la política. Por ejemplo, los topes a las tasas de interés sobre préstamos para sectores particulares, las más de las veces han reducido el volumen de préstamos para esos sectores. Políticas de préstamos conectadas o motivadas pueden tener un impacto negativo tantoenlaeficienciacomoenlaseguridaddelsistemafinanciero.4

El consenso general acerca de la regulación para propósitos sociales es que debe evitarse.

Resulta en consecuencia evidente que, la pretensión de que el Ejecu-tivo Nacional pueda determinar el destino del ahorro del público que se encuentradepositadoenlasinstitucionesfinancieras,enejerciciodeunaactividad de fomento, excede con creces el concepto de regulación y en consecuencia la potestad que la Constitución le concedió al Poder Público

4 Jeffrey CARMICHAELyMichaeñPOMERLEANO. Desarrollo y Regulación de Instituciones Financieras No Bancarias. Banco Mundial. Bogotá, 2005; pág. 33.

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Nacionalrespectoalfuncionamientodelsistemafinanciero,ademásdepoco técnica y de efectos negativos para los usuarios del sistema y la economíanacional,yaqueelsistemafinancierobancarioynobancarioes el corazón que impulsa al resto de la actividad económica y productiva de un país.

IV. SUJETOS REGULADOS

Otro aspecto interesante de la Ley Sancionada es el referido a los sujetos regulados, ya que no sólo se incluyen dentro de este concepto a las personas jurídicas o naturales que llevan a cabo la actividad económica objeto de regulación, sino también a los usuarios del sistema –personas naturales o jurídicas– tal como se desprende del artículo 5 conforme al cual:

“El Sistema Financiero Nacional está conformado por el conjunto de institucionesfinancieraspúblicas,privadas,comunalesydecualquierotra forma de organización que operan en el sector bancario, el sector asegurador, el mercado de valores y cualquier otro sector o grupo de institucionesfinancierasqueajuiciodelórganorectordebaformarpartede este sistema. También se incluyen las personas naturales y jurídicas usuarias de las instituciones financieras que integran el Sistema.”

EstasituaciónvieneareafirmarqueelverdaderoobjetivodelaLeySancionada no es crear un marco de regulación que garantice a los usuarios laadecuadaprestacióndelosserviciosfinancieros,bancariosonobancarios,sino por el contrario, controlar el ahorro privado de los venezolanos.

V. LOS GRUPOS FINANCIEROS

LaLeySancionadaprevéladesaparicióndelosgruposfinancierosenel país, en este sentido el artículo 7 prevé: “Las instituciones que integran el Sistema Financiero Nacional no pueden conformar grupos financieros entre sí o con empresas de otros sectores de la economía nacional.”

Deacuerdoaestanormalossujetosqueintegranelsistemafinancieronacional–incluidoslosusuariossegúnladefiniciónquevimosenelpunto

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anterior–nopuedenconformargruposfinancierosentresíoparticiparenotrasactividadeseconómicasdistintasalsectorfinanciero.

Si analizamos las competencias del OSFIN veremos más claramente esta situación, artículo 14.19, ya que a este organismo le corresponde vigilar que los entes reguladores exijan y hagan cumplir las prohibiciones de esta-blecerconglomeradosfinancieros,gruposfinancieros,gruposeconómicoso cualquier otra forma de vinculación entre las instituciones y personas que integran el Sistema Financiero Nacional.

Losdenominadosgruposfinancierosconstituyenunaexpresiónmáselaborada de la banca múltiple,5 ya que a través de las subsidiarias o rela-cionadas de un banco puede desarrollarse cualquier otro tipo de actividad financiera.Tambiénpuedeocurrirqueelgruposeorganiceapartirdeunacompañíacontroladoradeunbanco,uotrainstituciónfinancierabancariao no bancaria, que al mismo tiempo puede realizar operaciones no banca-rias. Los grupos se erigen de esta manera en una nueva manifestación de la multibanca.

Para el autor NÉSTORHUMBERTOMARTÍNEZNEIRA6 lafiguradelosgruposfinancierosesundesarrollomuchomásafortunadoqueelconsa-gradosistemadeuniversalizacióndeserviciosfinancieros,todavezqueensudiseñoselograobtenerlosbeneficiosdelabancauniversalclásicaoindividual –tipo Alemania– y se resuelven algunos de los inconvenientes que secularmente se le han imputado a la denominada banca de servicios financieroscompletos,desdeelpuntodevistadesucontrol,aunquedebereconocerse que esa clase de concepción del sistema no está exenta de nue-vosriesgos,propiosdelamismaconfiguracióndelosconglomerados.

Apartirdeunainstituciónfinancieramatriz,decarácterglobal,yconelconcursodesusfiliales,ungrupopuedeofrecerasuclientelaserviciosfinancierosintegradosporquelospartícipes del conglomerado actúan de manera conjunta, bajo las instrucciones de la institución que ejerce el poder de subordinación. Y para aprovechar las economías de escala, se autoriza lautilizacióndelasoficinasdelosdistintosmiembrosdelgrupoparala

5 Sedefinecomobancamúltipleogeneralaquellacuyorégimenlegalseinformaenunmarcodelibertadpara operar en cualquier actividad, y en cualquier plazo; se trata de un centro de prestación universal de serviciosfinancieros,conresponsabilidadunitariafrentealosusuarios,losaccionistasyelGobierno.

6 Néstor Humberto MARTÍNEZ NEIRA. Cátedra de derecho bancario colombiano. Segunda edición, Literatura Jurídica. Colombia, 2000; pág. 200 y sig.

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prestacióndelosservicios,siemprequeseidentifiqueclaramenteelsujetocon quien contrata el usuario. Como rasgo común, igualmente, y para evitar que cada uno de los componentes del grupo incurran en costos operativos adicionales por concepto de servicios computacionales independientes, ad-ministración de personal, servicios administrativos y contables y vigilancia y custodia de valores, entre otros, se autoriza a los partícipes de los grupos para organizar conjuntamente las denominadas “sociedades de apoyo al giro” o “filiales de servicios técnicos o administrativos”.

Entrelasventajasdelosgruposfinancierostenemos:– Permite controlar y regularmás adecuadamente los conflictos de

interés, tarea que se hace compleja cuando bajo un mismo techo se prestanserviciosfinancierosdedistintanaturaleza.Esevidentequeenlosgruposlosconflictosdeinterésnodesaparecen,peroesposiblepara el Estado regularlos y controlarlos de manera más fácil.

– Preserva de mejor manera a las instituciones bancarias del denominado “riesgo de contagio”. La razón por la cual muchos reguladores optan porunsistemaatravésdefilialesesparaaislaralosbancos,yenúltimainstancia a sus depositantes, de posibles adversidades relacionadas con losmayoresriesgosqueimplicanlasactividadesdelasfiliales,permi-tiendo expandir sus actividades hacia negocios nuevos, aumentando su rentabilidad y competitividad, pero limitando posibles pérdidas, y más importante, evitando que los bancos canalicen una cantidad des-proporcionada de los activos del banco hacia dichas actividades o la subsidie.

– Enlaregulacióndelasolvenciadelosgruposfinancieroselcapitalbancariosedefinesobrelaconsolidacióndelosmismosysecastigala piramidación del capital en orden a lograr un efectivo respaldo pa-trimonial de las empresas que integran el conglomerado.Adicionalmente este sistema propicia una competencia mucho más

equilibradaentrelabancaylosintermediariosfinancierosnobancarios;permite mantener y cuidar culturas empresariales dentro de un mismo grupo que no resulta conveniente fusionar desde el punto de vista del desarrollo de los negocios y, adicionalmente, evita la sobrerregulación que podría recaer sobre actividadesfinancieras queno sondenaturalezabancaria,cuando éstas se cumplen por una misma entidad que desarrolla labores de intermediaciónfinanciera,comoocurriríacuandoactividadesdesimple

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gestión o de servicio pueden quedar sometidas a las mismas normas de capital adecuado que rigen para los establecimientos de crédito.

La Superintendencia de Bancos Guatemala, en la Tercera Conferencia Sobre Supervisión Financiera, celebrada los días 27 y 28 de agosto de 1998, afirmóqueelGrupoFinancieropermiteincursionarenáreasenlasqueunintermediario por sí solo, contaba con escasa o nula experiencia, pero que al integrarse adquiere la sinergia de conocimientos y mercados de otras instituciones previamente establecidas.

Unadelasprincipalesventajasdelgrupofinancieroesquepermitequelasempresasaprovechenlasolidezfinancieradelgrupo,lacualsecristalizaa través del convenio de responsabilidades. El grupo es una entidad con un capital mayor que cualquiera de sus subsidiarias, por lo tanto, cualquier empresa del grupo tiene un respaldo mayor que el monto de su capital.

Laconstitucióndelosgruposfinancierospermiteofrecertodalagamadeserviciosfinancierosbajounamismadenominaciónybajounsolotecho,generando economías de escala, abatiendo costos de operación y adminis-tración al mismo tiempo que se proporciona un mejor servicio al público y sefortalecentodosycadaunodelosmiembrosdelgrupofinanciero.

El éxito radica en una regulación adecuada por parte de las autorida-des; en vigilar los aspectos prudenciales de la reglamentación; evitar la concentración de créditos en un individuo o empresa; realizar operaciones adecuadamente provisionadas; que la controladora sólo administre las accionesdelgrupofinancieroynopuedaasumirningúnpasivo;queseencuentren separadas las actividades del grupo y que se reporten contabi-lidades diferentes.

Elimpactodelaeliminacióndelosgruposfinancierosparecehabersido comprendida por la Asamblea Nacional, la cual al menos en apariencia estáflexibilizandoelcontenidodeestasnormasenlasleyesespecialesqueregulancadaunodelosserviciosfinancieros,porejemploenlaLeydela Actividad Aseguradora, en su disposición transitoria cuarta se estatuye que de acuerdo con los artículos 7 y 14.19 de la Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional, las empresas de seguro y reaseguros que formen parte de un grupo Asegurador, Económico o Financiero, deberán llevar a cabo todas las operaciones necesarias para implementar el principio de separa-ción jurídica contable, administrativa y financiera, dentro del plazo de ciento ochenta (180) días contados a partir de la entrada en vigencia de estaLey,loqueenprincipiopermitiríalaexistenciadelgrupofinanciero,

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manteniendo separadas solamente las operaciones contables, administra-tivasyfinancieras.

Esta idea se ve reforzada en la disposición transitoria quinta que prevé, que las empresas de seguro cuyos accionistas sean sujetos regulados por la Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional, deberán separar jurí-dicamente su contabilidad, su gestión administrativa y su gestión de tesorería,alosfinesdeimpedirlarealizacióndeoperacionesmonopólicasy contrarias a la solvenciayestabilidaddelsistemafinanciero.Envirtuddeeste principio de separación, las empresas de seguro no podrán integrar, con otras empresas, su gestión contable, administrativa y financiera, debiendo mantener una estructura de separación jurídica vertical.

VI. EL OSFIN Y SUS COMPETENCIAS

Elartículo13delaLeySancionadadefinealOSFIN como el órgano rec-tor encargado de regular, supervisar, controlar y coordinar el funcionamiento delasinstitucionesintegrantesdelsistema,afindelograrsuestabilidad,solidezyconfianzaeimpulsareldesarrolloeconómicodelanación.

DeestadefiniciónloprimeroquesaltaalavistaeselhechoqueelOSFIN tendrá exactamente las mismas competencias de policía administrativa que en la actualidad tienen la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), la Superintendencia de Seguros (SUDESEG) y la Comisión Nacional de Valores (CNV) en cuanto a la regulación, supervisión ycontroldelsectorfinancierobancarioynobancario;porlocualresultaevidente que las competencias de estos entes y organismos se encuentran solapadas con las del OSFIN, lo que puede generar la adopción de decisiones contradictorias entre ellos.

Unido a lo anterior, tenemos que la Ley Sancionada al momento de otorgar las competencias al OSFIN lo hace en una forma genérica, poco técnica y mediante deslegalizaciones que resultan evidentemente incons-titucionales por vulneración de la reserva legal.

Un ejemplo de estas situaciones, lo encontramos en el artículo 10 de la Ley Sancionada, que le otorga competencias al OSFIN para impulsar nor-mas y regulaciones que prohíban a las instituciones del Sistema Financiero Nacional emplear prácticas discriminatorias que impidan el acceso de las personas naturales y jurídicas a los diferentes sectores que lo conforman.

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Este aspecto es objeto de la Ley para la Defensa de las Personas en el Ac-cesoalosBienesyServicios,lacualdefineellibreaccesodelosusuariosalosbienesyservicios,incluidoslosserviciosfinancieros.

La Ley Sancionada no establece claramente los parámetros sobre la base de los cuales el OSFINdiseñaráestosmecanismosquegaranticenalosusuariosellibreaccesoalosserviciosfinancieros,nicomosecoor-diransuscompetenciasenelsectorfinancieroconlascompetenciasdelINDEPABIS.

Otro ejemplo de esta situación lo encontramos en el numeral 11, conforme al cual le corresponde al OSFIN evaluar si la cuantía de recursos destinadosporlasinstitucionesfinancierashacialossectoresprioritariosde la economía real, cumplen con los objetivos estratégicos diseñadospor el Ejecutivo Nacional. Nos preguntamos ¿cuáles son los criterios de evaluación?.

Ennuestropaíslafiguradelareservalegalvienedadaporelhechoque el texto constitucional establece que determinadas medidas deben ser disciplinadas solamente por una ley formal, razón por la cual se excluye toda posibilidad que las mismas sean reguladas mediante reglamentos u otros actos normativos. Desde este punto de vista, la reserva legal presenta un aspecto negativo que consiste en la interdicción de las fuentes de rango sublegal – reglamentario – en dichas materias, y un aspecto positivo que se traduce en el deber que le impone la Constitución a la Asamblea Nacional de disciplinar las materias que ella indique, sin que ésta pueda eludir el cumplimiento de dicho deber por ninguna razón.7

En virtud de este principio, el Legislador no puede delegar en la Ad-ministración la posibilidad de reglamentar o desarrollar aspectos de la ley enformagenérica,debenecesariamentefijarparametrosclarosyobjetivosque le garanticen a los ciudadanos que cualquier limitación a sus libertades públicas será mediante una ley formal dictada por sus representantes.

Resulta especialmente ilustrativa la sentencia del Tribunal Constitu-cionalEspañoldel24dejuliode1984,enlacualseafirma:

“EsteprincipiodereservadeLeyentraña,enefecto,unagarantíaesen-cial de nuestro Estado de Derecho, y como tal ha de ser preservado. Su

7 José PEÑA SOLÍS. Manuel de Derecho Administrativo, Adaptado a la Constitución de 1999. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2000; pág. 596 y sig.

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significadoúltimoeseldeasegurarquelaregulacióndelosámbitosdelibertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos han de quedar exentos de la acción del Ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos normativos propios, que son los reglamentos. El principio no excluye, ciertamente, la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sin que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la Constitución a favor del legislador…”

Nuestra jurisprudencia también ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema, nos permitimos citar la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 21 de noviembre de 2001, que decidió la acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad contra las normas contenidas en los artículos 2 y 6 de la Ley sobre Régimen Cambiario,lacualestableceimportantescriteriosencuantoalafiguradela deslegalización.

En esta oportunidad, la Sala Constitucional respecto a la reserva legal señalóque

“viene dada por la consagración a nivel constitucional de determinadas materias que, debido a la importancia jurídica y política que tienen asignadas, sólo pueden ser reguladas mediante ley, desde el punto de vista formal, y ello excluye la posibilidad de que tales materias sean desarrolladas mediante reglamentos o cualquier otro instrumento normativo que no goce de dicho rango legal”.

Así, el principio de la reserva legal contiene una obligación para el legislador de regular en el texto de la Ley de que se trate, toda la materia relacionada con ésta, de tal manera que, sólo puede remitir al reglamentista laposibilidaddeestablecerofijarlosdetallesdesuejecución,estoes,ex-plicar, desarrollar, complementar e interpretar a la Ley en aras de su mejor ejecución, estando prohibidas, por constituir una violación a la reserva legal, las remisiones “genéricas” que pudieran originar reglamentos independientes, o dar lugar a los reglamentos “delegados”.

Así, los reglamentos “delegados”–figuranormativanoprevistaenelordenamiento jurídico venezolano, que implica una ruptura al principio de

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la jerarquía de las normas– son el producto de un proceso denominado en el derecho comparado como “deslegalización”, que es la operación que efectúa una Ley que, sin entrar en la regulación material de un tema, hasta entonces regulado por la Ley anterior, abre dicho tema a la disponibilidad de la potestad reglamentaria de la Administración de modo que pueda ser modificada en adelante por simples reglamentos.

Pero esta deslegalización, como hemos visto, no puede ser genérica comoeselcasode laLeySancionada,yaqueelLegisladordebefijarparámetros claros y objetivos que limiten la potestad normativa de la Administración.

La ampliación del ámbito material de la potestad reglamentaria se hace siempre delimitando dicho ámbito de una manera más o menos precisa, pero siempre expresa; puesto que no cabe una deslegalización general de todo el bloque de la legalidad. Esa delimitación puede incluir, además de unas determinacionesmaterialesexternas,unafinalidadmásomenosexplícita,y también, frecuentemente, un plazo temporal. Esas determinaciones ma-teriales,esefiny,ensucaso,elplazoseconstituyenenlímitesconcretosde la delegación de que se trata.8

Envistadeloantesexpuesto,somosdelafirmeopiniónquelaLeySancionada por la Asamblea Nacional vulnera el principio de reserva legal, lo que la vicia de nulidad absoluta.

VII. CONSIDERACIONES FINALES

EDUARDO GARCíA DE ENTERRíAafirmaqueunagrietaenlaconfianzadelpúblicoenelfuncionamientoregulardelsistemafinanciero,podríaarrastara la ruina, a la ruina total, de una economía.9

Lafirmezadelasinstitucionesfinancieras,larelaciónobjetivaentresus activos y pasivos, según los parámetros económicos reconocidos o los definidosoficialmente,lasolidezdesusreservasylaseguridadenelcumpli-miento de sus obligaciones con los usuarios son, pues, cuestiones esenciales

8 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ. Curso de Dereho Administrativo, Tomo I, duodécima edición. Thomson Civitas. Madrid, 2004; pág. 278 y sig.

9 En el prologo del libro de Marta FRANCH I SAGUER. Intervención Administrativa Sobre Bancos y Cajas de Ahorros. Civitas. Madrid, 1992; pág. 17.

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del sistema económico, que la Administración no puede dejar al simple arbitrio o al buen criterio o a la conciencia media de los administradores, es por ello que la “disciplina financiera” –conocida también como prudential control, supervision of banking business, controle prudentiel– es pues, una exigencia básica de funcionamiento del sistema económico entero.

EstadisciplinafinancieradeberíaserelnortedelaLeySancionada,sinembargo,lamentablementepersiguefinesdistintosyespurios,enparticularapropiarse del ahorro privado.

Laintervenciónadministrativasobrelasentidadesfinancierassefun-damentaenlatrascendenciaquetieneelsistemafinancierodentrodelaeconomía.Laproteccióndelaconfianzaenelfuncionamientodelasenti-dades, el orden económico y la buena fe de los particulares son, entre otras, algunasdelasrazonesconsideradascomojustificativasdelaltogradodeintervencionismo;10 sin embargo, éste no puede ni debe alcanzar los niveles previstos en la Ley Sancionada, ya que se genera el efecto contrario, es decir,ladesconfianzaenelsistemayenlasolvenciadesusinstituciones.

Es necesario que el Estado venezolano comprenda que la pobreza no es elresultadodeunaseriedevoracesfinancierosqueexplotanalospobres.Tienequevermuchomásconlafaltadeinstitucionesfinancierasobienla falta de credibilidad en las mismas, que con su presencia. Sólo cuando losprestatariostienenaccesoaredescrediticiaseficientes–bancariasono bancarias – pueden escapar de las garras de los usureros, y sólo cuando losahorradorespuedendepositarsudineroenbancosfiables,orealizarinversiones rentables en el mercado de capitales u obtener protección en aseguradoras responsables, ese dinero puede ser canalizado desde los ocio-sos a los industriosos (o de los ahorradores a los derrochadores).11

Las economías que han logrado desarrollar adecuadamente todas las institucionesfinancieras–bancos,mercadosdebonos,mercadosdevaloresy seguros– les ha ido mejor a largo plazo que a las que no, debido a que la intermediaciónfinancieraengeneralpermiteunaasignaciónderecursosmáseficienteque,pongamosporcaso,laplanificacióncentralizada,quepretende establecerse en la Ley Sancionada. Una diferencia clave entre unasociedadcentralmenteplanificadayotracapitalistaradicaenqueenla primera no hay destrucción creadora ni impulso para construir mejores

10 Marta FRANCH I SAGUER. Obra citada, pág. 20.11 Niall FERGUSON. El Triunfo del Dinero. Debate. Colombia, 2009; pág. 31.

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herramientas,noesextrañoquelossistemaseconómicosdeplanificacióncentraltengangrandesdificultadesparamejorarlascondicionesdeviday crear riqueza.12

ComoafirmabaAdamSMITH

“el esfuerzo natural de cada individuo por mejorar su situación, cuando se tolera su ejercicio con libertad y seguridad, constituye un principio tan poderoso que es, por sí solo y sin asistencia alguna […] capaz de desplazar la sociedad hasta la riqueza y la prosperidad”.

En palabras de Frederic MISHKIN, exgobernador de la Reserva Federal estadounidense:

“Elsistemafinanciero[es]elcerebrodelaeconomía[…]Actúacomoun mecanismo coordinado que asigna el capital, la savia de la actividad económica, a sus usos más productivos por parte de las familias y las empresas.Sielcapitalvaapararausosequivacadosonofluyeenab-soluto,laeconomíaoperarádemaneraineficientey,enúltimainstancia,el crecimiento económico será bajo”.

La Ley Sancionada busca crear un colapso en este sistema, dirigiendo los recursos del público hacia los sectores economicos que el Estado, a través deunaplanificación centralizada decida estimular, lo quepuedeprovocar un colapso generalizado de la economía.

ComoafirmaNiallFERGUSON13

“Hay quienes estos días hablan de “la muerte del capitalismo” o de “la muerte del libre mercado”, como si el Estado constituyera de algún modounaalternativaalosmercadosfinancieros.Larealidadhistórica,como ya debería resultar evidente, es que los estados y los mercados financieroshanexistidosiempreenunarelaciónsimbiótica.Dehecho,sinlasexigenciasdelasfinanzaspúblicas,granpartedelasinnovacionesfinancierasquedieronorigenalosbancoscentrales,elmercadodebonosy el mercado de valores jamás se habrían producido. Sigo estando más convencido que nunca de que, mientras no entendamos plenamente el origendelaespeciefinanciera,jamáspodremoscomprenderlaverdad

12 Alan GREENSPAN. Obra citada; pág. 147.13 Niall FERGUSON. Obra citada; pág. 381.

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fundamental del dinero: que, lejos de ser “un monstruo al que hay que volveraponerensusitio”…losmercadosfinancierossoncomoelespejode la humanidad, que revela cada hora de cada día laborable la forma en que nos valoramos a nosotros mismos y en que valoramos los recursos delmundoquenosrodea.Noesculpadelespejosireflejanuestrasim-perfecciones con tanta claridad como nuestra belleza”.

ParafinalizarestaslíneasqueremoscitarnuevamenteaAlanGREENS-PAN: “El mercado siempre socavará cualquier tentativa de control”.

VIII. BIBLIOGRAFÍA

Alan GREENSPAN. La era de las turbulencias. Ediciones B. Barcelona, 2007.

Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ. Curso de Dereho Administrativo, Tomo I, duodécima edición. Thomson Civitas. Madrid, 2004.

Gaspar ARIÑO ORTIZ. Principios de Derecho Público Económico. Comares. Granada, 2004.

Jeffrey CARMICHAELyMichaeñPOMERLEANO. Desarrollo y Regulación de Instituciones Financieras No Bancarias. Banco Mundial. Bogotá, 2005.

José PEÑA SOLÍS. Manuel de Derecho Administrativo, Adaptado a la Cons-titución de 1999. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2000.

Juan de la Cruz FERRER. Principios de Regulación Económica en la Unión Europea. Instituto de Estudios Económicos. Madrid, 2001.

Marta FRANCH I SAGUER. Intervención Administrativa Sobre Bancos y Cajas de Ahorros. Civitas. Madrid, 1992.

Néstor Humberto MARTÍNEZ NEIRA. Cátedra de derecho bancario colom-biano. Segunda edición, Literatura Jurídica. Colombia, 2000.

Niall FERGUSON. El Triunfo del Dinero. Debate. Colombia, 2009.Palabras clave:

Sector financiero venezolano. Seguros, bancos, bolsa de valores.Orientacionderecursos.-osfin(entereguladordelsistema),reglamentosdelegados, deslegalizacion.

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RESUMEN

Se analiza la Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional y el im-pacto que esta Ley tendrá sobre la economía nacional.

PALABRAS CLAVE

SectorfinancierovenezolanoSeguros, bancos, bolsa de valores

Orientacion de recursosOSFIN (ente regulador del sistema), reglamentos delegados,

deslegalizacion

comentarios a la ley orgÁnica del sistema financiero...

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