comentarios a algunos aspectos del caso de colusion de farmacias y sus proyecciones cmarmolejo

8202019 Comentarios a Algunos Aspectos Del Caso de Colusion de Farmacias y Sus Proyecciones CMarmolejo

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COMENTARIOS A ALGUNOSOM ENT RIOS LGUNOS

ASPECTOS DEL CASO DE COLUSIOacuteNSPECTOS DEL C SO DE COLUSIOacuteN

DE FARMACIAS Y SUS PROYECCIONESE F RM CI S Y SUS PROYECCIONES

CRIacuteSPULO M ARMOLEJO GONZAacuteLEZ RIacuteSPULO

M

RMOLEJO

G

ONZAacuteLEZ

RESUMEN El llamado ldquoCaso Farmaciasrdquo constituyoacute durante 2012 uno delos hitos de investigacioacuten y decisioacuten relevantes en el Sistema de Defensa de la

Libre Competencia chileno desde la reforma del antildeo 2003 Este trabajo analizala estructura baacutesica de la sentencia 1192012 del ribunal de Defensa de laLibre Competencia confirmada por el fallo de la Excma Corte Suprema rol2578-2012 redactado por el ministro Sergio Muntildeoz y que denegoacute los recursosde reclamacioacuten en contra de la sentencia del DLC interpuestos por CruzVerde SA y Salcobrand SA El trabajo tambieacuten esbozaraacute comentarios sobrealgunas materias de la sentencia tales como la determinacioacuten del mercado re-levante el problema del paralelismo y el acuerdo de conciliacioacuten de FASA Lasentencia 1192012 del DLC se dictoacute en el antildeo del trigeacutesimo aniversario delNobel otorgado a George Stigler cuya aportacioacuten a la comprensioacuten del proble-

ma de la colusioacuten en Libre Competencia es relevante pero que no es citada enel texto del fallo del DLC ni en el de la Excma Corte Suprema

SUMARIO 1 Introduccioacuten 2 Breve resentildea de los hechos 21 Impulso procesal22 Los argumentos de la FNE en el requerimiento 23 Posicioacuten de Salcobrand24 Posicioacuten de Cruz Verde 25 Situacioacuten de FASA 26 Prueba 27 Sentencia3 Comentarios a algunos puntos relevantes 31 La conducta 311 Conceptos312 Complejidad 32 El problema del mercado relevante en el triple eje 39 44y 46 de la sentencia del DLC 321 Importancia 322 ratamiento del fallo4Conclusiones 5 Bibliografiacutea

1 INRODUCCIOacuteN

En praacutecticamente seis antildeos dos reformas al DL 211 de 1973 queestablece en Chile el reacutegimen de defensa de la Libre Competenciahan motivado una serie de cambios en el modo de operar y com-prender el funcionamiento de los mercados en especial desde elpunto de vista de coacutemo los oacuterganos de este sistema actuacutean en rela-

cioacuten a las conductas de agentes econoacutemicos La primera de ellas fuela ley 19911 publicada en el Diario O1047297cial de 14 de noviembredel antildeo 2003 la cual establecioacute el ribunal de Defensa de la LibreCompetencia (DLC) modificoacute los procedimientos ante este oacuter-



Sentencias Destacadas 2012420

gano jurisdiccional y reguloacute las atribuciones de la Fiscaliacutea NacionalEconoacutemica (FNE) La segunda norma ley 20361 de 13 de juliode 2009 fundamentalmente dotoacute de herramientas adicionales a la

Fiscaliacutea Nacional Econoacutemica (FNE)y modificoacute en alguna forma lacaracterizacioacuten del cataacutelogo de conductas establecido en el artiacuteculo3 del DL 211 A pesar de la baja densidad normativa del preceptodichas modificaciones han influido en el modo de valorar investi-gar y analizar las conductas y estructuras anticompetitiva

En noviembre de 2012 se cumpliraacuten diez antildeos de la publicacioacutende la reforma de la ley 19911 y el desempentildeo de los oacuterganos deDefensa de la Libre Competencia ha ido cimentando un intere-

sante bloque de pronunciamientos resoluciones y sentencias quetanto por la viacutea de lo contencioso como a traveacutes de los sistemas deconsulta ante el DLC han delineado en cierta forma algunos pa-trones de anaacutelisis y decisioacuten que incentivan un estudio cada vez maacutespormenorizado del Derecho de la Competencia y la regulacioacuten enChile

Como afirma Crane

ldquoel Derecho Antitrust es efectivo en la medida que sus meca-nismos tengan enforcement Lo sustantivo y lo procedimentalno son cuerpos distintos sino que partes de un continuo dereglas legales e institucionales praacutecticas y mecanismos operan-do conjuntamente para asegurar el bienestar del consumidor yla eficiencia Por tanto es imposible entender las reglas sustan-tivas sin comprender los mecanismos maacutes relevantes de ejecu-cioacuten de las mismasrdquo1

De este modo es significativo destacar que no basta solo con laexistencia de normas sustantivas adecuadas que hayan sido disentildea-das con solidez conceptual juriacutedico-econoacutemica sino que tambieacutenestas reglas deben ser trazadas en conjunto con un eficaz sistemade procedimientos investigacioacuten y defensa que resguarde las li-bertades propias de un sistema de mercado que transmita riguro-sidad analiacutetica y se aleje de incentivos a la indagacioacuten mediaacuteticaoportunista o meramente coyuntural Es efectivo que el Derechode la Competencia en cuanto cuerpo de reglas procedimientos einstituciones debe estar maacutes al servicio de la competencia que los

1 C (2010) p 1






judiciales que en la terminologiacutea anglosajona se denominan ldquolea-ding caserdquo en razoacuten de las proyecciones y los criterios que se asenta-ron o el modo de apreciar algunas cuestiones de intereacutes en materias

especiacuteficas Sin embargo y respecto de cualquier calificacioacuten quepueda hacerse de este caso y de la abundante exposicioacuten que en losmedios ha producido es conveniente hacer una revisioacuten a algunosaspectos que estaacuten contenidos fundamentalmente en la decisioacuten

judicial El objetivo de este trabajo consiste en analizar la estruc-tura baacutesica del caso que se integra de a) Sentencia rol 1192012del ribunal de Defensa de la Libre Competencia b) Sentencia dela Corte Suprema rol 2578-2012 redactada por el ministro Sergio

Muntildeoz que se pronuncia sobre los recursos de reclamacioacuten inter-puestos en contra de la sentencia del DLC por Cruz Verde SAy Salcobrand SA Posteriormente se enfocaraacute resumidamente en elestudio en algunas materias tales como la determinacioacuten del mer-cado relevante el asunto del paralelismo y el acuerdo conciliacioacutende FASA La sentencia 1192012 del DLC se dictoacute en el antildeo deltrigeacutesimo aniversario del Nobel otorgado a George Stigler cuyaaportacioacuten a la comprensioacuten sobre la arquitectura de las conductas

colusorias es relevante y que no es citada en el texto del fallo delDLC como tampoco en el de la Excma Corte Suprema

2 BREVE RESENtildeA DE LOS HECHOS

21 Impulso procesal

El ldquoCaso Farmaciasrdquo se inicioacute procesalmente con la interposicioacutendel requerimiento rol C 184-08 por parte de la Fiscaliacutea NacionalEconoacutemica (FNE) ante el ribunal de Defensa de Libre Compe-tencia ( DLC) en contra de Farmacias Ahumada SA (FASA)Farmacias Cruz Verde SA (Cruz Verde) y Farmacias SalcobrandSA (Salcobrand) El requerimiento se presentoacute por el organismoinvestigador ante la presunta existencia de infracciones a las nor-mas de defensa de la libre competencia en particular actos y con-venciones que seguacuten la FNE tuvieron por objeto y efecto fijar al

alza concertadamente el precio de venta al puacuteblico de productosfarmaceacuteuticos Estos actos se refieren a la conducta establecida en laletra a) del inciso segundo del artiacuteculo 3ordm del DL 211 sobre normaspara defensa de la libre competencia



423Comentarios a algunos aspectos del caso de colusioacuten de farmacias Criacutespulo Marmolejo G

22 Los argumentos de la FNE en el requerimiento

En una escueta siacutentesis los hechos que plantea la FNE son los si-

guientes1 Que la venta minorista de productos farmaceacuteuticos en Chile es-taba fuertemente concentrada en tres cadenas de farmacias a nivelnacional (Farmacias Ahumada Farmacias Cruz Verde y FarmaciasSalcobrand) que en su conjunto representaban maacutes del 90 de lasventas En este mercado explica la FNE existen condiciones deentrada desfavorables y para penetrarlo se requiere la conformacioacutende cadenas como las que son objeto del requerimiento para desafiar

a los incumbentes2 Que durante el antildeo 2007 las tres cadenas de farmacias disentildearony planificaron un escenario de guerra de precios expresado en cam-pantildeas publicitarias en las que se enfrentaban a traveacutes de compara-ciones expresas de precios siendo estas conductas denunciadas antetribunales por los propios actores del enfrentamiento Ademaacutesagregoacute la FNE que ese escenario de guerra de precios presionoacute auna disminucioacuten de maacutergenes de comercializacioacuten de dichas far-

macias respecto de medicamentos tipo Farma y que obedeciacutean alas categoriacuteas de ldquoeacuteticosrdquo y ldquonotoriosrdquo siendo los primeros aquelloscuya venta estaacute precedida de prescripcioacuten meacutedica (por lo cual losconsumidores tienen bajiacutesima posibilidad de sustitucioacuten en caso dealzas de los precios) y los segundos aquellos medicamentos genera-dores de percepcioacuten de precios por ser comuacuten y permanentementecotizados por los consumidores y con alto volumen de rotacioacuten

3 Continuacutea la argumentacioacuten de la FNE indicando que el ingreso

a la propiedad de Salcobrand de un socio con una afianzada posi-cioacuten financiera fortalecioacute las perspectivas de esta compantildeiacutea hechoque la llevoacute a reclutar ejecutivos de las otras dos competidoras estoes de FASA y Cruz Verde Esta conducta fue interpretada por elorganismo investigador como un principio de acercamiento entreellas De igual forma el requerimiento agrega que este acercamien-to se acrecentoacute al momento en que Salcobrand suscribioacute una alianzaestrateacutegica con Socofar SA entidad que operaba como la centralde compras de Cruz Verde

4 La FNE fijoacute en el mes de noviembre de 2007 el cese de la guerrade precios y las primeras aproximaciones entre las cadenas desti-nado a generar e implementar un sistema de coordinacioacuten de alza




de precios conjunta que permitiera revertir las peacuterdidas generadaspor el escenario de conflictividad ya mencionado Este meacutetodo seorganizariacutea a traveacutes de un sistema de listas de medicamentos defini-

dos y que correspondiacutean a las categoriacuteas de aquellos denominadosldquoeacuteticosrdquo y ldquonotoriosrdquo

De los antecedentes examinados estimamos que a partir de estafecha la FNE habriacutea establecido el abandono por parte de las trescompantildeiacuteas del mecanismo denominado tracking rival propio deagentes en un escenario competitivo para dar inicio a un procesode cooperacioacuten destinado a implementar el alza conjunta y coordi-nada de los precios de medicamentos indicados

5 Respecto de los grupos de medicamentos afectados y como yase ha apuntado el requerimiento de la FNE funda su anaacutelisis en laexistencia de alzas conjuntas aplicadas a grupos de medicamentosPara ello el texto de la FNE distingue los grados de afectacioacuten endos criterios a) categoriacuteas de medicamentos en teacuterminos de nuacutemerode productos entre los que se individualizan ldquoG3 Hormonas sexua-les y productos con efectos deseados similares solo accioacuten sisteacutemica(25 productos) ldquoN3 Antiepileacutepticosrdquo (20 productos) ldquoN6 Psi-coanaleacutepticos excluyendo preparados antiobesidadrdquo (18 productos)ldquoN5 Psicoleacutepticosrdquo (16 productos) y ldquoC9 Agentes activos en elsistema en angiotensinas y renina (15 productos)rdquo y b) categoriacuteasde medicamentos en teacuterminos de porcentaje de alza de la siguientemanera ldquoA10 Productos utilizados para la diabetesrdquo (100) ldquoB3

Antianeacutemicosrdquo (88) ldquoA12 Suplementos Minerales (84)rdquo ldquoA2 Antiaacutecidos antiflatulentos y antiulcerosos (73)rdquo y ldquoC7 Agentesbeta-bloqueadores (63)rdquo

6 En total el escrito de la FNE sentildeala que entre los meses de di-ciembre de 2007 y abril de 2008 las tres cadenas de farmacias reque-ridas coordinaron el alza significativa en un 48 promedio llegandoa maacutes del 100 en no pocos casos del precio de venta al puacuteblico(PVP) de los 222 productos farmaceacuteuticos que se indican aumen-tando con ello en maacutes de $27000 millones sus ingresos brutos

23 Posicioacuten de SalcobrandEn su escrito de contestacioacuten esta compantildeiacutea argumentoacute entre otrasrazones que habriacutea un error de interpretacioacuten de los hechos por laFNE debido a que las sugerencias de precios las coordinaciones y




el monitoreo de alzas seriacutean conductas ajenas a las farmacias reque-ridas y que seguacuten la propia Fiscaliacutea corresponderiacutean a actuacionesde los laboratorios farmaceacuteuticos Es decir de acuerdo a la tesis

propuesta por Salcobrand SA las farmacias solo seriacutean un instru-mento de los laboratorios para competir en condiciones oacuteptimas

Asiacute tambieacuten consta en el acuerdo conciliatorio suscrito entre FASAy la FNE4 Esta aseveracioacuten planteada por la compantildeiacutea resultaraacuteimportante al momento de la alegacioacuten que se efectuacutea acerca de ladeterminacioacuten del mercado relevante planteada por la FNE comose analizaraacute maacutes adelante

Del mismo modo Salcobrand afirmoacute que el alza de precios repor-tada no obedece a una maniobra conjunta sino a una actuacioacuten in-dividual de caraacutecter comercial que se adoptoacute aun a costa de perdercuotas de mercado Ademaacutes afirmoacute sus actuaciones son licitas y quela alianza estrateacutegica con la central de compras de Cruz Verde noobedece a actuacioacuten conjunta sino a que esta accioacuten tambieacuten abarca-riacutea a otra farmacia incluso de menor envergadura beneficiaacutendolas

Uno de los razonamientos de Salcobrand que el DLC destaca en

su sentencia se refiere al supuesto vicio metodoloacutegico en que incu-rririacutea el requerimiento y que se expresariacutea en ldquo la modelacioacuten de larealidad escogiendo de modo parcial y antojadizo un conjunto deldquoindiciosrdquo muchos de ellos derechamente falsos o incorrectos ypretender despueacutes que los mismos indicios ldquosolo pueden explicarserdquopor medio de una gran conjetura ldquola existencia de un acuerdordquo

24 Posicioacuten de Cruz Verde y ldquoparallel pricingrdquo

En su contestacioacuten esta compantildeiacutea desplegoacute un disentildeo compuestopor siete excepciones perentorias destacando entre otras la incon-

4 Acuerdo de Conciliacioacuten entre Fiscaliacutea Nacional Econoacutemica y Farmacias AhumadaSA Sentildeala expresamente que ldquo2 Que en ese contexto efectivamente en noviembrede 2007 algunos ejecutivos de FASA mantuvieron contactos personales con ejecu-tivos de algunos laboratorios con el objeto de reducir los costos de compra a fin dehacer frente a esta situacioacuten conversaciones en las cuales algunos de tales ejecutivos

de laboratorios transmitieron a los ejecutivos de FASA la proposicioacuten de alzar coor-dinadamente los precios de las tres compantildeiacuteas (FASA Salcobrand y Cruz Verde) paraun grupo determinado de medicamentos como solucioacuten a esta situacioacuten de mercadordquoContinuacutea la declaracioacuten estableciendo la efectividad de los hechos Disponible en liacuteneaen httpwwwtdlcclDocumentosMultiplesAudiencia20de20Conciliacion200120de20abril20de202009pdf




gruencia procesal legitimidad pasiva incompleta inexistencia deconducta colusoria inexistencia de aacutenimo colusorio falta de poderde mercado etc Distinguioacute tambieacuten en el mismo mercado tres

niveles produccioacuten distribucioacuten y comercializacioacuten de los produc-tos farmaceacuteuticos y que en este uacuteltimo participan principalmentelas farmacias ya sean independientes franquiciadas o cadenas defarmacias y en menor grado almacenes farmaceacuteuticos (limitadosa aquellas ciudades donde no existen farmacias) y botiquines Far-macias Cruz Verde tambieacuten expuso el caraacutecter altamente competi-tivo de la industria farmaceacuteutica chilena afirmando que durante laeacutepoca de la investigacioacuten otros actores ingresaron al mercado tales

como Farmalider Doctor Simi y Doctor AhorroSin embargo Cruz Verde plantea una serie de argumentos de fon-do entre los que es uacutetil destacar el referido al tema del paralelismode precios o ldquoParallel pricingrdquo para configurar una hipoacutetesis alter-nativa a la de colusioacuten los cuales cobran una particular relevanciaen el anaacutelisis de sintoniacutea fina de este caso y que no deben ser desa-tendidos por la autoridad

Una parte importante de la liacutenea argumental de Cruz Verde se en-cuentra contenida en el Informe en Derecho de la profesora MariacuteaElina Cruz presentado por la compantildeiacutea el cual se fundamente enla hipoacutetesis de seguimiento de precios y paralelismo consciente5 Endicho texto se afirma que ldquola mera interdependencia oligopoliacutesticao un paralelismo consciente de las requeridas competidoras de unmismo mercado relevante en donde cada competidor planifica susestrategias comerciales considerando el comportamiento esperadode sus competidores no es sinoacutenimo de concierto y por extensioacuten

de convenciones colusoriasrdquoEn cuanto al seguimiento de precios este fue explorado seguacuten elinforme como una justificacioacuten al paralelismo entendiendo elprimero seguacuten criterios de la OECD como ldquouna situacioacuten en laque los precios y los cambios de precios hechos por una empresa(dominante o no dominante) son aceptados y seguidos por el resto

5 C (2010) httpwwwtdlcclDocumentosMultiplesInforme_Mariacutea_Elina_Cruz_(CRUZVERDE)_C184_08pdf




de las empresas en una industriardquo6 optando este anaacutelisis por un lla-mado modelo de seguimiento de precios baromeacutetrico

Este problema ha sido considerado en la doctrina y la praacutectica delibre competencia como uno de los maacutes complejos y difiacuteciles tantopara las partes que lo invocan como para las agencias que deseanconstruir un caso de colusioacuten En Estados Unidos se han enfren-tado dos posiciones sobre este punto la primera del juez RichardPosner quien considera que si la evidencia econoacutemica revela en elldquoparallel pricingrdquo alguacuten rastro de colusioacuten taacutecita esta constituyeuna violacioacuten expresa de las normas antitrust La segunda posturacontraria a la del juez Posner es la sustentada por el profesor Do-

nald urner quien afirma que cualquier prohibicioacuten de ldquoparallelpricingrdquo es improcedente7

Estimamos que este argumento de Cruz Verde desde una perspec-tiva general resulta correcto y asiacute se ha analizado en el DerechoComparado al aplicar el estaacutendar del caso Matsushita en EstadosUnidos en el cual se estimoacute que la actuacioacuten paralela incluso deuna praacutectica que pudiera facilitar un acuerdo no puede excluir laposibilidad que los rivales estuvieran actuando independientemen-te8

25 Situacioacuten de FASA

Como se ha apuntado anteriormente uno de los episodios demayor controversia del caso se refirioacute al rol que Farmacias Ahu-mada SA (FASA) desempentildeoacute durante la evolucioacuten del juicioante el DLC Antes de evacuar la contestacioacuten al requerimiento

interpuesto por la FNE la compantildeiacutea tomoacute contacto con el oacuterga-no investigador y manifestoacute su intencioacuten de lograr un acuerdo deconciliacioacuten9 que se logroacute con fecha 13 de marzo de 2009 sujetoa la posterior autorizacioacuten del DLC que finalmente la concedioacuteEn dicho acuerdo ndashque como se ha afirmado operoacute como una

6 C (2010) en cita a RS Kehmany7

D (2007) p 11148 P (2010) p 339 exto del acuerdo disponible en liacutenea en httpwwwtdlcclDocumentosMultiples

Audiencia20de20Conciliacion200120de20abril20de202009pdf




delacioacuten compensada de facto puesto que el procedimiento de de-lacioacuten compensada solo se incorporoacute al DL 211 por la reforma dela ley 20361 de 13 de julio de 2009ndash FASA reconocioacute en juicio

expresamente algunos hechos relevantes obligaacutendose a colaboraraportando antecedentes de importancia para establecer la eventualparticipacioacuten de las restantes requeridas en los hechos ademaacutes deelaborar en un plazo de 60 diacuteas haacutebiles contados desde que la reso-lucioacuten quedara ejecutoriada un coacutedigo interno para desincentivartoda conducta contraria a la libre competencia y a prohibir a susejecutivos mantener propiedad o participacioacuten alguna ndashdirecta oindirectandash en las otras requeridas asiacute como en la administracioacuten de

sus negocios aceptando expresamente el pago monetario de 1350Unidades ributarias Anuales Cabe indicar que este acuerdo deconciliacioacuten permitioacute a la FNE optimizar su estaacutendar de informa-cioacuten y disentildear un aparato probatorio eficaz Sin embargo surgenreparos en materia del principio del debido proceso dado que elacuerdo conciliatorio finalmente operoacute como un mecanismo dedelacioacuten desnaturalizando su finalidad original o si se quiere ex-cediendo las materias propias de una conciliacioacuten en los teacuterminoscontenidos en el reacutegimen legal vigente a la eacutepoca del acuerdo Enla loacutegica de los mecanismos de delacioacuten compensada 10 ndashexportadosdel enfoque de investigacioacuten penal hacia la legislacioacuten Antitrustndashlos riesgos que se pueden proyectar deben ser adecuadamente eva-luados y posteriormente aislados a traveacutes de disentildeos institucionalesad hoc y no necesariamente originados ndashen cuanto praacutecticas o mo-dos de actuarndash en los procedimientos penales comunes Esta apre-ciacioacuten puede aplicarse tanto a agencias puacuteblicas investigadoras deconductas anticompetitivas ndashcontrol de abuso de facultadesndash como

tambieacuten a actores de mercados de competencia agresiva a traveacutes dela simulacioacuten de procesos colusivos que incentiven la denigracioacuten operjuicio de competidores

26 Prueba

La resolucioacuten que recibioacute la causa a prueba contiene dos puntosldquo1 Estructura funcionamiento y caracteriacutesticas del o los mercados

de distribucioacuten minorista de medicamentos y de sus mercados co-

10 W (2006)




nexos y relaciones contractuales y de propiedad entre los actores dedichos mercados todo ello en el periacuteodo comprendido entre enerode 2002 y la fecha de interposicioacuten del requerimiento de autos He-

chos y circunstancias 2 Existencia de un acuerdo en relacioacuten conel precio de los 222 medicamentos indicados en el requerimientode autos y sus anexos en el que habriacutean estado involucradas entrelos meses de noviembre de 2007 y abril de 2008 Farmacias Ahu-mada SA Farmacias Cruz Verde SA y Farmacias Salcobrand SACaracteriacutesticas partiacutecipes circunstancias objeto y efecto actual opotencial de dicho acuerdordquo La abundancia de medios de pruebaproducidos por las partes obligoacute a la confeccioacuten de diversos cua-

dernos entre los que destaca el ldquocuaderno de comunicaciones elec-troacutenicasrdquo en que constan numerosos correos intercambiados entreejecutivos de las compantildeiacuteas en que se aprecia el grado de articula-cioacuten e implementacioacuten del acuerdo Asimismo destacan numerososinformes en Derecho econoacutemicos e informes de peritos En cuantoa la prueba testimonial la FNE presentoacute 7 testigos Salcobrand 6Cruz Verde 8 y el DLC solicitoacute de oficio la comparecencia de 11personas en dicha calidad

27 Sentencia

Como se ha indicado el pronunciamiento jurisdiccional sobreel llamado ldquoCaso Farmaciasrdquo se integra de dos fallos la sentencia119-2012 de 31 de enero de 2012 del TDLC con una extensioacutende 333 paacuteginas La decisioacuten que acogioacute el requerimiento de laFNE y aplicoacute multas de 20000 UTA tanto a Cruz Verde como aSalcobrand fue unaacutenime y pronunciada por los ministros TomaacutesMenchaca Andrea Butelman Radoslav Depolo Julio Pentildea y JavierVelozo Posteriormente Salcobrand y Cruz Verde interpusieron re-cursos de reclamacioacuten ante la Excma Corte Suprema en contra dedicha sentencia que llevan el rol 2578-2012 de dicho Tribunal Lospuntos que trata dicha sentencia son 1- Infraccioacuten al principio decongruencia procesal 2- Concepto del mercado relevante de autos3- Nulidad del acuerdo de conciliacioacuten 4- Valor probatorio delacuerdo de conciliacioacuten 5- Prejuzgamiento del TDLC 6- Valor de

declaraciones de las ejecutivas de Farmacias Ahumada 7- Meacuteritode declaraciones de testigos cuyos nombres no son sentildealados por elfallo recurrido 8- Valor probatorio de las declaraciones de testigos9- Apreciacioacuten de los correos electroacutenicos 10- El informe pericial




Alegaciones de caraacutecter procesal 11- Anaacutelisis de los elementos deltipo de colusioacuten 12- La multa y 13- Las costas La sentencia quedenegoacute dichos recursos fue redactada por el ministro Sergio Muntildeoz

con una extensioacuten de aproximadamente 340 paacuteginas

3 COMENARIOS A ALGUNOS PUNOS RELEVANES

31 La conducta

311 Conceptos

En cuanto a la conducta investigada el requerimiento de la FNE sedisentildeoacute sobre la existencia de actos y convenciones que tuvieron porobjeto y efecto fijar al alza concertadamente el precio de venta alpuacuteblico de al menos 206 de 222 productos farmaceacuteuticos por partede las tres cadenas individualizadas Se trata entonces de la conduc-ta de la letra a) del inciso segundo del artiacuteculo 3 del DL 211 Hayque recordar que este inciso segundo que establece figuras especiacutefi-cas de conductas anticompetitivas fue objeto de una modificacioacutenpor la ley 20361 de 13 de julio de 2009 Respecto de la letra a) delinciso segundo se eliminoacute la antigua expresioacuten ldquoabuso del poderque estas praacutecticas le confierenrdquo que se aplicaba a acuerdos expresoso taacutecitos Como indica un informe del Libertad y Desarrollo sobreel particular

ldquohellip el antiguo texto exigiacutea el abuso como un medio para queexistiera colusioacuten Con la nueva redaccioacuten la obtencioacuten delpoder de mercado pareciera ser la finalidad del acuerdo Estopodriacutea ser adecuado en casos de acuerdos expresos puestoque eacutestos les otorgan a sus participantes poder de mercadoSin embargo puede inducir a error en el caso de acuerdostaacutecitosrdquo11

Esta reforma y otras adicionales que aumentaron las facultadesinvestigadoras de la FNE estuvieron notablemente influidas por lainvestigacioacuten desarrollada en este caso lo cual generoacute un ambien-te feacutertil para el debate y el examen de experiencias interesantes en

11 Ver L D (2009)




otros sistemas normativos de libre competencia Existe abundanteliteratura que provee diversos conceptos acerca de la conducta lla-mada colusioacuten El premio Nobel de Economiacutea de 1982 George Sti-

gler la define como aquella ldquodeterminacioacuten conjunta de productosy precios por firmas ostensiblemente independientesrdquo12

En la doctrina nacional un trabajo de los profesores Ricardo Jung-mann y Mariacutea de la Luz Domper sentildeala que ldquopor colusioacuten se ha en-tendido aquella situacioacuten en la que dos o maacutes empresas pactan nocompetir entre ellas con el fin de aumentar los beneficios conjuntosde todo el grupordquo13 Por su parte el acadeacutemico de la Universidadde Chile Aldo Gonzaacutelez establece que se trata de ldquouna praacutectica en

la que las empresas que compiten en un mismo mercado acuerdansubir precios repartirse el mercado o bloquear el ingreso de nuevoscompetidores Dentro de las praacutecticas colusivas maacutes conocidas sehallan los acuerdos o carteles cuyo objetivo es fijar precios limitarla produccioacuten o repartirse el mercado ya sea geograacuteficamente o portipo de clienterdquo14

El propio considerando 195 del fallo que se comenta en este textosentildeala que

ldquola colusioacuten constituye unaacutenimemente en la doctrina ennuestra legislacioacuten y en la jurisprudencia de este ribunalcomo de la Excma Corte Suprema el maacutes lesivo de los aten-tados a la libre competencia toda vez que supone suprimirde raiacutez la incertidumbre y la libre iniciativa propia de losprocesos competitivos reemplazaacutendola por una conspiracioacutenentre competidores en perjuicio del bienestar social y losconsumidores al es la gravedad de este iliacutecito que el legis-lador establecioacute en su respecto ndashen la reforma al DL Ndeg 211contenida en la Ley Ndeg 20361 de 13 de julio de 2009ndash unamayor sancioacuten y un mayor plazo de prescripcioacuten de la accioacutenpara perseguirlo en comparacioacuten con todas las demaacutes praacutecticas

12 S (1964) El artiacuteculo estaacute dividido casi pedagoacutegicamente como guiacutea para un

regulador o fiscalizador en las siguientes partes I Te task of collusion II Te me-thods of collusion III Te conditions for detecting secret process reductions IVSome fragments of evidence

13 J y D (2006) p 20714 G (2011) p 143




restrictivas de la libre competencia contenidas en dicho cuerpolegalrdquo15

312 Complejidad

Desde luego la configuracioacuten y disentildeo de un caso sobre colusioacuten oacuerdos de esta naturaleza significan una de las gestiones de mayorcomplejidad en el Derecho de la Competencia y en ese sentido secomprende la existencia de una Unidad Anti Carteles dentro dela propia FNE Una investigacioacuten llevada a cabo por las agenciasinspectoras de mercados y que despueacutes se plasma en una accioacuten o

requerimiento como el que dio origen a este procedimiento deberesolver esas preguntas fundamentales que plantea el profesor Jo-seph Harrington ldquoCoacutemo se manifiesta el comportamiento de un

15 La Corte Suprema chilena ha dicho en su sentencia de 29 de diciembre de 2010 (co-nociendo recursos de reclamacioacuten contra la sentencia rol 942010 de este ribunal)ldquola colusioacuten constituye de todas las conductas atentatorias contra la libre competenciala maacutes reprochable la maacutes grave ya que importa la coordinacioacuten del comportamientocompetitivo de las empresas El resultado probable de tal coordinacioacuten es la subida

de los precios la restriccioacuten de la produccioacuten y con ello el aumento de los beneficiosque obtienen las participantesrdquo En el considerando 67 del fallo de la Corte Supremael ministro Muntildeoz realiza una exhaustiva exposicioacuten de autores acerca de coacutemo segeneran los acuerdos iliacutecitos referidos en la letra a) del inciso segundo del art 3 entrelos que destaca a Domingo Valdeacutes Prieto (autor de uno de los informes en derechoacompantildeados en el proceso) Joseacute Luis Zavala y Joaquiacuten Morales ex Ministro Suplen-te del DLC Asiacute por ejemplo ldquo6- La colusioacuten es ldquoel acuerdo entre los productores(proveedores) o distribuidores (comerciantes) en fijar precios de venta o de compraparalizar o reducir la produccioacuten o en la asignacioacuten de zonas o cuotas de mercadordquoldquola conducta es iliacutecita ya que en vez de competir se ponen de acuerdo en no hacerloy asiacute obtener un beneficios asegurados a costa de quienes le venden o compran seguacuten

se trate de productores o distribuidores quienes incurren en estas praacutecticasrdquo (DerechoEconoacutemico ercera Edicioacuten Actualizada Joseacute Luis Zavala Ortiz y Joaquiacuten MoralesGodoy 2011 paacuteg 171) 7- El objetivo principal buscado por las firmas que partici-pan en estos acuerdos es naturalmente la maximizacioacuten de sus beneficios y utilidades8- No constituye una infraccioacuten al derecho de libre competencia la denominada con-ducta del paralelismo consciente por estructura de mercado El autor Domingo ValdeacutesP (ldquoipicidad y Regla Per Se en las Colusiones Monopoacutelicas Horizontalesrdquo En Revis-ta Anales de Derecho UC emas de Libre Competencia 2 Legis S A paacuteg 90) sentildealaldquoSe caracteriza porque los competidores saben que actuacutean en forma similar o coinci-dente pero ello se debe a la estructura y caracteriacutesticas particulares de un determinadomercado relevante y por tanto tampoco existe concierto y consiguientemente no pro-

cede imputar responsabilidad monopoacutelica Suele presentarse esta clase de conductasparalelas en mercados en los que los competidores producen yo comercializan bieneso servicios homogeacuteneos y en consecuencia manejan una estructura de costos similar obien en el caso de la comercializacioacuten de productos homogeacuteneos que los consumidoresidentifican como tales es usual que el precio de aqueacutellos presente semejanzasrdquo




cartel iquestCoacutemo se distingue ese comportamiento de una conductacompetitiva16 o bien establecer los temas fundamentales que serecogen en el trabajo de George Stigler llamado A theory of Oligo-

poly 17y que son a) la tarea de la colusioacuten b) los meacutetodos de la co-lusioacuten c) condiciones para detectar reducciones de precios secretasd) sistemas de evidencias y prueba La lectura de los textos de Sti-gler sobre la colusioacuten puede arrojar una nueva mirada sobre el casofarmacias a partir de la experiencia del comportamiento que algu-nos han mostrado en la praacutectica Por ejemplo el profesor de Ame-rican University ndashWashington College of Lawndash Jonathan Bakersentildeala que en A theory of Oligopoly Stigler explica por queacute no es

apropiado presumir siempre que las firmas en cualquier mercadoaun cuando fueran pocas en nuacutemero tengan un modo absoluto desubir los precios sobre el nivel competitivordquo18 En el mismo senti-do Stigler acepta la hipoacutetesis que los oligopolistas puedan desearcoludirse para maximizar utilidades conjuntas pero que siempre esnecesario distinguir entre los deseos y los hechos porque sin dudaalguna la colusioacuten es imposible para muchas firmas y tambieacuten esmucho maacutes efectiva en algunas circunstancias maacutes que en otrasrdquo19

32 El problema del mercado relevante en el triple eje 39 44 y46 de la sentencia del TDLC

321 Importancia

La determinacioacuten del mercado relevante en una investigacioacuten enmateria de libre competencia es uno de los temas de mayor impor-

tancia en un proceso de tal naturaleza baacutesicamente por tres razo-nes ldquoa) porque sirve como un prerrequisito para calcular las parti-cipaciones de mercado b) permite definir quieacutenes son los actores(competidores y clientes) que operan en un mercado determinadoy analizar las presiones competitivas que ejercen unos sobre otros yc) entrega informacioacuten a los actores del mercado para que evaluacuteen

16 H (2006) p 617 Ver S (1964)18 Ver B (2002) p 6519 Ver S (1964) p 153






tra la libre competencia por parte de laboratorios relacionadascon medicamentos especiacuteficos ndashen los que la sustitucioacuten siacute erauna amenaza relevante para cada actor del mercadondash y nocomo en el caso de autos una conducta concertada entre lasprincipales distribuidores minoristas para subir el precio deventa al puacuteblico de un conjunto de medicamentos Esta uacuteltimaes una conducta totalmente distinta referida a un mercadotambieacuten distinto que es el de la comercializacioacuten de productosfarmaceacuteuticos (mercado relacionado con las farmacias) y noel de cada uno de los productos farmaceacuteuticos por separado(mercado relacionado con los laboratorios)rdquo

De esta forma en la cuestioacuten del mercado relevante el DLCestablece que no es posible aplicar el mismo criterio adoptado enprocedimientos seguidos en contra de laboratorios distinguiendopor una parte el criterio del principio activo vale decir la moleacuteculao la sustancia que permite la finalidad y en otras la 1047297nalidad tera-

peacuteutica esto es el objetivo curativo que se busca con el consumodel medicamento Asimismo seguacuten la explicacioacuten del DLC laespecificidad de las acciones anteriores no es equiparable a la multi-plicidad de medicamentos que fueron objetos del alza

c) Considerando 46ordm Sobre el particular es interesante analizar queen la uacutenica prevencioacuten del fallo 1192012 del DLC el ministro

Julio Pentildea propone una aclaracioacuten respecto del texto del conside-rando 46ordm el cual sentildeala

ldquoQue al respecto este ribunal estima que el hecho de queexistan otros productos que tengan el mismo principio acti-

vo o finalidad terapeacuteutica no es necesariamente lo que defineel mercado relevante Lo central para hacerlo es analizar sisubiendo los precios de un cierto conjunto de productos esposible para quienes los ofrecen ndashen este caso las farmaciasndashaumentar sus ingresos todo lo demaacutes constante Siempre ha-braacute algunos clientes que preferiraacuten migrar a un bien de menorprecio pero lo importante para efectos de juzgar la conductaacusada en autos es saber si auacuten con esa peacuterdida de clientes

determinadas alzas de precio en un conjunto de productosmejoraraacuten o no la recaudacioacuten de las requeridas Si los ingresosdisminuyen significa que la migracioacuten a los bienes sustitutoses tal que se hace necesario definir un mercado relevante maacutes




amplio que incluya a otros productos evidentemente sus susti-tutos maacutes cercanosrdquo

d) Posicioacuten del ministro Julio Pentildea El ministro sostiene que ldquoconsidera necesario aclarar que respecto lo planteado sobre la

definicioacuten del mercado relevante ndashsentildealado en la consideracioacutencuadrageacutesimo sextandash en su opinioacuten lo verdaderamente centralen el caso de autos es determinar si subiendo los precios deun determinado conjunto de productos (esto es al menos losindividualizados en el requerimiento) es posible para quieneslos ofrecen aumentar su rentabilidad y no solo sus ingresos

o recaudacioacuten pues es el efecto sobre la rentabilidad lo quedebiera determinar si una determinada conducta comercial esracional de acometer y entonces si puede ser apta para afectarla libre competencia en el mercado concernidordquo

Ello resulta importante asevera el ministro porque

ldquolos costos de adquisicioacuten de la gran mayoriacutea de los medica-mentos individualizados en el requerimiento de autos no au-mentaron en forma relevante durante el periodo denunciado

como colusivo En consecuencia el anaacutelisis de los efectos sobrelos ingresos totales o recaudacioacuten lograda en la venta de deter-minados medicamentos efectivamente constituye en el casoparticular de autos una aproximacioacuten adecuada para analizarlos efectos sobre la rentabilidad de acometer en forma colusi-va un determinado conjunto de alzas en los precios al consu-midor finalrdquo

Finalmente no puede obviarse que la investigacioacuten sobre conductas

colusorias reviste un alto grado de dificultad al momento de generarel anaacutelisis sobre trayectorias de precios dependiendo del procedi-miento o modelo que se desee emplear El fallo del DLC hace ladistincioacuten en cuatro grupos de precios a) precios de lista b) preciode venta c) precio promedio y d) precio moda optando el DLCpor este uacuteltimo dado que seguacuten indica en el considerando 31 esel ldquoparaacutemetro de tendencia central que debe utilizarse al analizarlos movimientos de precios de los medicamentos y no el precio

promedio de venta como ha sido argumentado en autos por las si-guientes dos razones (i) el precio moda de venta es ndashpor definicioacuteny tal como se ha dichondash el precio que maacutes se repite en las ventas decada diacutea en cada cadena y por lo tanto corresponde al precio que




con mayor probabilidad enfrenta un consumidor tiacutepico y (ii) delanaacutelisis de las cotizaciones que cada cadena de farmacias realiza enlocales de las demaacutes requeridas se concluye que eacutestas observan el

precio moda de venta de su competencia en la inmensa mayoriacutea desus cotizaciones por lo que eacuteste es el precio que las cadenas mo-nitoreanrdquo Este anaacutelisis se materializoacute en las 222 tablas preparadaspara cada medicamento y que forman parte del texto de la senten-cia antes de su parte resolutiva

En lo que respecta a la definicioacuten del mercado relevante en el casode marras esto es ldquoventa de medicamentos a consumidores 1047297nales anivel nacionalrdquo es necesario plantear algunas observaciones No hay

duda en cuanto a que la determinacioacuten de este implica una tareaardua y probablemente uno de los problemas perennes en el Dere-cho Antitrust Sin embargo esta determinacioacuten siempre debe con-siderar una idea general y primaria en la configuracioacuten del Derechode la Competencia su objetivo es promover la Libre Competenciaincentivando conductas y estructuras competitivas e interviniendoselectivamente cuando alguna praacutectica suponga una amenaza reala la Competencia 23 En tal sentido la aplicacioacuten de un meacutetodo

adecuado en la definicioacuten del mercado relevante debe enfocarse dela forma maacutes precisa posible en la investigacioacuten que quiere llevarsea cabo puesto que una mayor amplitud en su definicioacuten generaelementos de incertidumbre en el funcionamiento de las diversasetapas de los procesos productivos iquestSignifica ello que una deter-minacioacuten seraacute menos lesiva para una industria en la medida que el

juzgador Antitrust emule mas proacuteximamente el foco de mercadoque los ejecutivos de esa misma industria efectuaron al momento deadoptar sus actuaciones Por cierto la reproduccioacuten ideacutentica de ta-les patrones no parece razonable pero tampoco resulta eficaz el anaacute-lisis que desconoce absolutamente esa perspectiva al momento dela definicioacuten pues ella debe contener aspectos referidos tanto a loscomponentes de la oferta como de la demanda Es claro que en unaindustria como la analizada en el fallo pueden existir diversas re-laciones laboratorios con laboratorios laboratorios con farmaciasfarmacias con clientes etc No obstante y considerando la existen-cia de mayores especificaciones en investigaciones sobre laboratorios

anteriormente conocidas por el DLC no se aprecia motivo alguno

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para excluir de manera tan categoacuterica una mayor especificacioacuten delmercado para el caso farmacias Como dice Hovenkamp son pocashoy ldquolas decisiones que sostiene la definicioacuten de mercados basadas

en bosquejos deacutebiles tales como ldquoautomoacuteviles Dodge en Mount Le-banon Pennsylvaniardquo24

En relacioacuten al precio moda es necesario establecer que si se partedel supuesto que los agentes en un mercado competitivo actuacuteanracional y estrateacutegicamente es dable pensar en algunos de ellosimplementando una poliacutetica incluso agresiva de seguimiento deprecios la cual no constituye una ilegalidad per se y que inclusopuede ser beneficiosa para los consumidores Enseguida es perfec-

tamente posible que la formacioacuten del precio moda al que alude elfallo pueda ser el fruto de un paralelismo consciente o bien de unseguimiento de precios por lo que aun cuando la autoridad debeescoger entre diversos modelos de precios para configurar adecua-damente el caso la decisioacuten de establecer este como el soporte de lainvestigacioacuten anti-cartel puede llevar al riesgo de caer en esa sutilfalacia derivada de la confusioacuten entre correlacioacuten y causalidad quea toda costa debe evitarse en el razonamiento econoacutemico y regula-

torio al vez el precio moda pueda ser una metodologiacutea adecuadapara estructurar la existencia de un acuerdo pero no necesariamen-te es la maacutes oacuteptima para descartarlo en el caso de seguimientos

4 CONCLUSIONES

1 El llamado ldquoCaso Farmaciasrdquo constituyoacute durante 2012 uno delos hitos de investigacioacuten y decisioacuten relevantes en el sistema de

Defensa de la libre Competencia chilena desde la reforma delantildeo 2003

2 El fallo del ribunal de Defensa de la Libre Competencia efec-tuacutea un anaacutelisis adecuado en la determinacioacuten de las conductascolusorias y su anaacutelisis del mercado de comercializacioacuten demedicamentos llamados ldquoeacuteticosrdquo y notorios Sin embargo enel eacutexito del requerimiento interpuesto por la FNE influyoacute elacuerdo de conciliacioacuten suscrito por FASA a traveacutes del cual

dicha compantildeiacutea proporciono informacioacuten relevante para la

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gano jurisdiccional y reguloacute las atribuciones de la Fiscaliacutea NacionalEconoacutemica (FNE) La segunda norma ley 20361 de 13 de juliode 2009 fundamentalmente dotoacute de herramientas adicionales a la

Fiscaliacutea Nacional Econoacutemica (FNE)y modificoacute en alguna forma lacaracterizacioacuten del cataacutelogo de conductas establecido en el artiacuteculo3 del DL 211 A pesar de la baja densidad normativa del preceptodichas modificaciones han influido en el modo de valorar investi-gar y analizar las conductas y estructuras anticompetitiva

En noviembre de 2012 se cumpliraacuten diez antildeos de la publicacioacutende la reforma de la ley 19911 y el desempentildeo de los oacuterganos deDefensa de la Libre Competencia ha ido cimentando un intere-

sante bloque de pronunciamientos resoluciones y sentencias quetanto por la viacutea de lo contencioso como a traveacutes de los sistemas deconsulta ante el DLC han delineado en cierta forma algunos pa-trones de anaacutelisis y decisioacuten que incentivan un estudio cada vez maacutespormenorizado del Derecho de la Competencia y la regulacioacuten enChile

Como afirma Crane

ldquoel Derecho Antitrust es efectivo en la medida que sus meca-nismos tengan enforcement Lo sustantivo y lo procedimentalno son cuerpos distintos sino que partes de un continuo dereglas legales e institucionales praacutecticas y mecanismos operan-do conjuntamente para asegurar el bienestar del consumidor yla eficiencia Por tanto es imposible entender las reglas sustan-tivas sin comprender los mecanismos maacutes relevantes de ejecu-cioacuten de las mismasrdquo1

De este modo es significativo destacar que no basta solo con laexistencia de normas sustantivas adecuadas que hayan sido disentildea-das con solidez conceptual juriacutedico-econoacutemica sino que tambieacutenestas reglas deben ser trazadas en conjunto con un eficaz sistemade procedimientos investigacioacuten y defensa que resguarde las li-bertades propias de un sistema de mercado que transmita riguro-sidad analiacutetica y se aleje de incentivos a la indagacioacuten mediaacuteticaoportunista o meramente coyuntural Es efectivo que el Derechode la Competencia en cuanto cuerpo de reglas procedimientos einstituciones debe estar maacutes al servicio de la competencia que los

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21 Impulso procesal


































































26 Prueba



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31 La conducta

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comentarios a algunos aspectos del caso de colusion de farmacias y sus proyecciones cmarmolejo

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