comentario ley 26061 - derecho archivos · entregar a la madre la documentación en la cual consten...
TRANSCRIPT
LEY 26061 EN CUADROS SINOPTICOS. COMENTARIOS DE LA
LEY
MIRTA HEBE MANGIONE MURO
LA LEY DE PROTECCION INTEGRAL DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES Y
SU REGLAMENTACIÓN EN CUADROS SINOPTICOS
DISPOSICIONES GENERALES:
Artículo 1º
Objetivo de la * protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes
Ley * que se encuentren en el territorio de la República Argentina
* garantiza el ejercicio: * pleno,
*efectivo, y
*permanente.
De los derechos reconocidos en el: * ordenamiento jurídico nacional,
*en los tratados internacionales en que la Nación sea parte.
Sustentados en el principio - asegurados por su máxima exigibilidad
del interés superior del niño
La omisión en la observancia de los deberes que correspondan a los órganos gubernamentales del Estado
HABILITA
administrativas
A todo ciudadano a interponer acciones
judiciales
PARA RESTAURAR EL EJERCICIO Y EL GOCE DE TALES
DERECHOS
Artículo 2 La Convención de los Derechos del Niño en las CONDICIONES DE SU VIGENCIA es de
aplicación obligatoria en todo: acto,
decisión,
medida administrativa
judicial
cualquier naturaleza
respecto de las personas hasta los 18 años de edad .
Niñas, niños, adolescentes tienen derecho a SER OIDO y ATENDIDOS cualquiera sea la forma en que se
manifiesten y en todos los ámbitos.
Los derechos y garantías de los sujetos de esta ley son de:
*orden público;
*irrenunciables;
*interdependientes;
*indivisibles;
*intransigibles.
Integral
Artículo 3: Interés Superior de la niña, niño y adolescente es la máxima
satisfacción
Simultánea
De los derechos y garantías reconocidos en la ley
Patria potestad
Este principio rige en materia de Filiación
Restitución de la niña, niño y adolescente
Adopción
Emancipación
Su condición de sujeto de derecho
Se debe respetar A ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta
medio familiar
El respeto al pleno desarrollo de sus derechos en medio social
medio cultural
Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones
personales
El equilibrio entre los derechos y garantías y las exigencias del bien común
Su centro de vida
Es el lugar donde transcurrió la mayor parte de su existencia en condiciones legítimas.
Se debe interpretar como residencia habitual el concepto incluido en los tratados
internacionales en materia de sustracción y restitución internacional de personas menores
de edad (Reglamentación artículo 3 inciso f)
En caso de conflicto entre derechos e intereses de niñas, niños y adolescentes frente a otros prevalecen los
primeros.
Artículo 4:
Fortalecer el rol familiar a fin de efectivizarse los derechos de la niñez adolescencia
Descentralizar los organismos de aplicación agilización
Descentralización de los planes y programas de autonomía
PAUTAS DE protección de derechos para garantizar la eficacia
ELABORACIÓN
POLITICAS PUBLICAS Gestión asociada de los organismos de gobierno y la sociedad civil, con capacitación
fiscalización permanente
Promoción de redes intersectoriales locales
Propiciar la constitución de organizaciones y organismos para la defensa y
protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.
Artículo 5
Organismos del Estado
establecer el cumplimiento de
las políticas públicas
Tiene la responsabilidad indelegable de controlar con carácter federal
garantizar
En la formulación y ejecución de políticas públicas es
Prioritario
1- el Interés superior de las personas
sujetos de esta ley
Toda acción u omisión al principio es un acto
contrario a los derechos fundamentales de las
niñas, niños y adolescentes
2-la asignación privilegiada de los recursos
públicos que las garanticen
Deben garantizar con absoluta prioridad el ejercicio de los derechos de niñas, niños y adolescentes.
Protección y auxilio en cualquier circunstancia
implica Prioridad en la protección jurídica de los derechos
cuando colisiones con los intereses Adultos
Personas jurídicas privadas
Personas jurídicas pública
Preferencia en la atención
la formulación de las políticas públicas
la ejecución
Asignación e intangibilidad de los recursos públicos
Preferencia de atención en los servicios esenciales
Artículo 6
La COMUNIDAD tiene el deber y el derecho de ser parte activa en el logro de la vigencia plena y efectiva
de los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes.
Artículo 7
La familia es
Responsable en forma prioritaria de
El disfrute pleno y
Asegurar a niñas, niño de sus derechos y
adolescentes garantías
El efectivo ejercicio
Padre y madre tienen: responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en el
Cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos
Los Organismos del Estado deben asegurar: *Políticas;
*Programas y
*Asistencia apropiada
para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad y
para que los padres asuman en igualdad de condiciones sus responsabilidades y obligaciones.
REGLAMENTACION ARTÍCULO 7
Se entiende por familia o núcleo familiar, grupo familiar, grupo familiar de origen, medio familiar comunitario y
familia ampliada: *a los progenitores
*a las personas vinculadas a las niñas, niños y adolescentes a
través de: líneas de parentesco por
Consaguinidad Afinidad
*con otros miembros de la familia ampliada,
*se puede asimilar el concepto de familia a otros miembros de la
comunidad que representen para la niña, niño, adolescente vínculos afectivos significativos
en su historia personal
en su desarrollo
en su asistencia
y en su protección.
Los Organismos del Estado y de la comunidad que presten asistencia a niñas, niños y sus familias deberán
Difundir Hacer saber
A todas las personas asistidas de los derechos y obligaciones emergentes de las relaciones
familiares
TÍTULO II – PRINCIPIOS – DERECHOS Y GARANTÍAS
Artículo 8
al disfrute
Derecho a la vida a la protección de una buena calidad de vida
a la obtención
Artículo 9
Como sujetos de derechos
Derecho a la dignidad e integridad a no se sometido
de personas en desarrollo
Trato
violento - discriminatorio - vejatorio - humillante - intimidatorio
A no ser sometido a ninguna
Forma de .
Explotación para cualquier fin
o en cualquier forma o condición cruel o degradante
Económica sexual
Torturas
Abusos
Negligencia
Secuestro
Tráfico
Tienen derecho a su integridad: física
Sexual
Psíquica
Moral
La persona que tome conocimiento de Malos tratos psíquica
Situaciones que atentan contra la integridad física
Sexual
Moral
Cualquier violación a sus derechos
Debe comunicar a la autoridad local de aplicación de la presente ley- Si no denuncia se interpreta
armónicamente con lo establecido en el artículo 72 Código Penal
De asistencia
Los Organismos del Estado deben garantizar programas
De atención integral
Gratuitos de recuperación
Se debe relacionar el artículo 9 del presente texto legal con los artículos 2, 11, 19, 32, 33, 34, 37
de la Convención sobre los Derechos del Niño.
REGLAMENTACIÓN ARTÍCULO 9: Las Provincias deben identificar y/o designar a las autoridades
locales de aplicación.
Artículo 10
Derecho a la vida privada e intimidad de y en la vida familiar. No pueden ser objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales, de estos derechos.
Se debe relacionar con el artículo 16 de la CIDN
Artículo 11
Derecho a la identidad
Las niñas, niños y adolescentes tiene derecho a
Un nombre
Una nacionalidad
A su lengua de origen
Al conocimiento de quienes son sus padres
A la preservación de sus relaciones familiares
A la cultura de origen
A preservar su identidad e idiosincrasia
EXCEPCION
Artículo 327 (adopción plena)
Facilitar búsqueda padres
Los Organismos del Estado en la localización de información
Deben
obtención familiares
Colaborar
Para lograr el encuentro o reencuentro familiar
Vincular con los artículos 9 y 22. 2 de la CIDN
Tienen derecho niñas, niños y Conocer a sus padres biológicos
adolescentes a Crecer y desarrollarse en su familia de origen
Mantener en forma regular y permanente
Vinculo personal y directo con sus padres
Aunque estuvieren separados o divorciados pesare sobre ellos denuncia penal o
sentencia
EXCEPTO si dicho vínculo amenazare
violare
Los derechos que consagra la ley
En caso de institucionalización de los padres, los Organismos del Estado deben
GARANTIZAR
El vínculo y el contacto directo
permanente
a las niñas, niños y adolescentes
EXCEPTO que sea contrario a su Interés superior
Si es imposible el contacto o el mantenimiento del vínculo, en forma excepcional tendrán derecho a
vivir ser criados desarrollarse
en un grupo familiar alternativo o tener una familia adoptiva
Artículo 12
Derecho a la identificación- Garantía Estatal
Los Organismos del Estado deben garantizar:
sencillos en forma gratuita
procedimientos y recién nacidos obligatoria
sean identificados oportuna
rápidos inmediata al nacimiento
para
que los
para establecer el vínculo materno
A falta de documento que acredite la identidad de padre o madre los Organismos del Estado
deberán arbitrar los medios necesarios para la obtención de la identificación obligatoria.
Los adolescentes y madres que no hayan sido inscriptos oportunamente se deben facilitar
medidas específicas para la inscripción gratuita en el Registro del Estado y Capacidad de las
Personas.
REGLAMENTACIÓN ARTÍCULO 12
Si se inscribe a un niño o niña con padre desconocido el Jefe del Registro Civil
Deberá
Mantener una entrevista reservada con la madre
en la que se le hará saber que : es un derecho humano de la
persona menor de edad
conocer su identidad
reclamar alimentos a su padre
continuando la madre en la guarda y protección de su hijo/a
Entregar a la madre la documentación en la cual consten estos derechos humanos del niño,
pudiendo el funcionario que interviene, solicitar la colaboración de la autoridad administrativa local
de aplicación correspondiente, para que personal especializado amplíe la información y la asesore.
Se le comunicará que si mantiene la inscripción con padre desconocido, se procederá según el art.
255 del Código Civil.
Si cuando se realizan los controles prenatales o cuando ingresan al centro de salud se detecta que
la madre o el padre del niño/a por nacer carecen de documentos de identidad, se debe informar a
los organismos competentes a fin de garantizar el acceso a la tramitación y expedición de la
documentación requerida.
Si la indocumentación de los padres continuará al momento del parte se consignará: nombre,
apellido, fecha de nacimiento, domicilio, edad, huellas dactilares y nacionalidad de los mismos, en
el certificado de Constatación de Parto que expida la unidad sanitaria permanente.
Se debe estar a lo dispuesto por la ley 24.540 ref. por ley 24884 en relación a la identificación de
recién nacidos.
Se propiciará la ubicación de oficinas del Registro Civil en todas las maternidades y
establecimientos que atienden nacimientos.
Artículo 13
Derecho a la documentación: niñas, niños y adolescentes y madres indocumentados tiene derecho
a obtener los documentos públicos que comprueben su identidad
REGLAMENTACIÓN ARTÍCULO 13: El primer documento será gratuito para niñas, niños y
adolescentes.
Artículo 14
Derecho a la salud
El acceso a servicios de salud respetando las pautas
familiares y culturales reconocidas por la familia y la
comunidad siempre que no constituyan peligro para su vida
e integridad .
Programas de Asistencia integral
Rehabilitación
Los Organismos del Estado deben Integración
garantizar
de atención
orientación para familiares
asistencia
de difusión de derechos dirigidos
Campañas y a la comunidad a través
promoción de medios de
comunicación
Toda institución de salud debe atender prioritariamente a
niñas, niños, adolescentes y mujeres embarazadas.
La atención integral
Tienen derecho a recibir asistencia médica necesaria
Acceder en igualdad de oportunidades a los
Servicios y
Acciones de: prevención
promoción
información
protección,
diagnóstico precoz
tratamiento oportuno
recuperación de salud
REGLAMENTACIÓN ARTICULO 14
Se entiende por “institución de salud” a aquellas cuyas especialidades médicas cubiertas incluyan
la atención de niñas, niños, adolescentes y embarazadas.
La atención integral de la salud del adolescente incluye su salud sexual y reproductiva.
Las autoridades provinciales son los encargados de diseñar: planes
programas y
definir las prestaciones esenciales.
Artículo 15
Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a
pública
educación
gratuita
atendiendo a su : desarrollo integral
preparación
ejercicio de la ciudadanía
la convivencia democrática
formación para
el trabajo
respetando identidad cultural
lengua de origen
libertad de creación
desarrollo máximo de sus competencias individuales
y
fortaleciendo valores de solidaridad,
respeto por los derechos humanos
tolerancia
identidad cultural
conservación del ambiente
acceso
Tienen derecho a establecimiento educativo cercano a su residencia
permanencia
Si carece de documentación que acredite su identidad, se los deberá inscribir provisoriamente,
debiendo los Organismos del Estado arbitrar los medios destinados a la entrega urgente de este
documento.
Ninguna causa podrá restringir el acceso a la educación debiendo entregar la certificación o
diploma correspondiente.
Las niñas, niños y adolescentes con capacidades especiales tienen todos los derechos y garantías
consagrados y reconocidos por esta ley, además de los inherentes a su condición específica.
Organismos del Estado, asegurarles a niñas, niños y adolescentes el pleno
La Familia y desarrollo de su personalidad hasta el máximo de sus
La sociedad, potencialidades
deben
Goce de una vida plena
digna
REGLAMENTACION ARTÍCULO 15
Los Organismos del Estado deben promover acciones para la reinserción escolar de niñas, niños y
adolescentes, que por distintas causas hayan dejado de concurrir a la escuela.
Artículo 16
servicios estatales
Educación pública será gratuita en niveles
regimenes especiales
Artículo 17
públicas
Se prohibe: Instituciones educativas privadas
embarazo correctivas
Imponer por causas de paternidad medidas
maternidad disciplinarias
REGLAMENTACION ARTICULO 17
Las licencias escolares por maternidad no deberán ser inferiores a las licencias laborales que
prevé la legislación laboral vigente. Las autoridades educativas deben establecer los mecanismos
para garantizar la continuidad de los estudios de las jóvenes embarazadas, promoviendo
programas de acompañamiento pedagógico para aquellas alumnas que deban ausentarse durante
el período de maternidad.
Las niñas y los niños que se encuentran alojados junto a sus madres privadas de la libertad
deberán gozar un régimen especial que garantice un adecuado desarrollo psico-físico.
Artículo 18
Madre embarazo
Las medidas de protección integral extenderán durante parto
padre lactancia
dignas embarazo
Garantizando condiciones adecuado desarrollo
equitativas crianza hijo/a
REGLAMENTACION ARTÍCULO 18
Se considera período de lactancia el tiempo transcurrido durante los primeros seis meses de
lactancia materna exclusiva, más su continuidad hasta los dos años.
Artículo 19
sus propias ideas según el desarrollo de sus
Derecho a la libertad facultades con las limitaciones
comprende tener sus propias creencias y garantías consagradas por
un culto religioso
ordenamiento jurídico
y ejercerlo bajo la orientación
padres –tutores--representantes
encargados
vida cotidiana
expresar su opinión ámbitos familia
comunidad
escuela
usuarios de servicios
públicos
procesos judiciales
procesos administrativos
que pueda afectar sus derechos.
Tienen derecho a su libertad personal. No pueden ser privados de ella ilegal o arbitrariamente.
Privación de libertad es la ubicación de niña, niño, adolescente en un lugar de donde no pueda
salir por su propia voluntad.
REGLAMENTACIÓN ARTÍCULO 19
La privación de libertad implica la vulneración de los derechos reconocidos a las niñas, niños y
adolescente debiendo considerarse parte integrante del artículo 19 las:
Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de la Libertad;
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas
de Beijing);
Directrices de Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de
RIAD);
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de
Tokio)
El lugar de donde no puede salir voluntariamente el niño, niña o adolescente comprende
Organismos
Gubernamentales no gubernamentales
Regla de Naciones Unidas para la protección de menores privados de libertad dice:
11.b:” Por privación de libertad se entiende toda forma de detención o encarcelamiento, así como
el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permite salir al menor por
su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativo u otra autoridad
pública”
Artículo 20
Organismo del Estado con la activa participación de la sociedad
Deben establecer recreación
esparcimiento
Programas que garanticen juegos recreativos
deportes
Asegurar programas para aquellos con capacidades especiales
Debemos relacionar el artículo con el artículo 31 de CIDN
Artículo 21
Derecho a un medio ambiente sano
ecológicamente equilibrado
preservación
disfrute del paisaje
REGLAMENTACIÓN ARTÍCULO 21
Los Organismos del Estado en la formulación de la política ambiental
protección
conservación
restauración
Establecerán programas en la manejo sostenible del ambiente
manejo racional de recursos naturales
Debemos relacionar el artículo con el artículo 30 inciso c) de la Convención
Artículo 22
su dignidad
Tienen derecho a ser respetados en su reputación
su propia imagen
exponer datos identificar
Se prohibe difundir información que permita
Divulgar imágenes directa indirecta
Por cualquier medio de comunicación o publicación
En contra
De su voluntad de sus padres representantes legales responsables
Su dignidad
Cuando se lesionen
Su reputación
o
Arbitrarias vida privada
Constituyan injerencias
ilegales intimidad familiar
REGLAMENTACIÓN ARTÍCULO 22
los de su grupo familiar
Cuando el artículo habla de datos se refiere a de su vivienda
de su escuela
de su apodo
de su sobrenombre
y todo que permita identificarlo
directa indirecta
Si la exposición, difusión y/o divulgación
Resulte contraria al Interés Superior del Niño
No podrán desarrollarse ni con el consentimiento del sujeto de la ley o el de sus representantes
legales
Se debe tener en cuenta lo establecido en el art. 3 inc. d) de la ley 26.061
Relacionarlo con el artículo 16 de la CIDN
Artículo 23
fines sociales
fines culturales
Derecho de asociarse con otras personas fines deportivos
fines recreativos
fines religiosos
fines políticos
fines laborales
cualquier otra índole
de carácter lícito de conformidad con la legislación vigente
formar parte de asociaciones , inclusive de sus órganos directivos
Comprende promover asociaciones de niñas, niños y adolescentes
Constituir asociaciones
ARTICULO 24
Asuntos conciernan
Participar y expresar libremente
su opinión
aquellos tengan
interés
Niñas, niños y adolescentes madurez
Tienen derecho a Que sus opiniones sean tenidas en cuenta
desarrollo
se extiende a
estatal
todos los ámbitos sea familiar
comunitario
social
escolar
científico
cultural
deportivo
recreativo
Artículo 25
Los Organismos del Estado deben garantizar el derecho de los adolescentes a
La educación reconocer su derecho a trabajar
Con las restricciones que impone + la legislación vigente
+ las convenciones internacionales
sobre la erradicación del trabajo
infantil
actividad riesgosa
actividad peligrosa para el desarrollo
Derecho al trabajo se limita por peligrosa para salud física
peligrosa para salud mental
peligrosa para salud emocional
Organismos del Estado - la sociedad – organizaciones sindicales
Coordinarán sus esfuerzos
Para erradicar el trabajo infantil -- Limitar toda forma de trabajo autorizada legalmente
cuando afecten su proceso evolutivo
REGLAMENTACIÓN ARTÍCULO 25
Las prescripciones contenidas en el artículo
deben interpretarse como
Ley de Contrato de Trabajo
complementarias de Convenio 138 OIT
Convenio 182 OIT
Artículo 26
Tienen derecho a la seguridad social
Los Organismos del Estado deberán establecer
políticas programas de inclusión
Los recursos
que consideren de niñas, niños, adolescentes
La situación
de los responsables de su
mantenimiento
Artículo 27
Los Organismos del Estado
Deberán garantizar en
Judicial CN
Cualquier procedimiento todos los derechos contemplados en CIDN
tratados
Administrativo ratificados
leyes que
se dicten
Ser oído ante autoridad competente cada vez que lo solicite niña, niño, adolescente
Su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de la decisión que lo afecte
Ser asistido por un letrado especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento
judicial o administrativo. Si no posee recursos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que
lo patrocine.
Participar en todo el procedimiento
Recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.
REGLAMENTACION ARTÍCULO 27
Represente los
intereses
individuales
El derecho de asistencia letrada incluye el de designar un abogado
Represente los
intereses
personales
En el proceso administrativo o judicial
Sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar
Se convoca a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
A la brevedad
A garantizar los derechos de los sujetos de la ley 26.061
Adopten las medidas necesarias para garantizar la existencia de
Los servicios jurídicos para acceder al derecho previsto
Agentes públicos
Podrán recurrir a abogados ONG
Celebrar convenios Colegio de Abogados
Universidades
Se debe relacionar con los artículos 33/34/35/37/3941 de la CIDN
Artículo 28
Las disposiciones de esta ley se aplicarán por igual a niñas, niños y adolescentes
Motivos de raza
De sexo
color
edad
idioma
religión
Sin discriminación fundada en creencias
Opinión política
cultura
posición económica
origen social
origen étnico
capacidades especiales
salud
apariencia física
impedimento físico
de salud
el nacimiento del niño
o cualquier otra condición
de sus padres
de sus representantes
Artículo 29
Los Organismos del Estado deberán adoptar todas las medidas
Administrativas legislativas judiciales de otra índole
Para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en esta ley
REGLAMENTACIÓN ARTÍCULO 29
El principio de efectividad debe observar respeto por el reparto de competencias entre Nación, Provincias y
ciudad Autónoma de Buenos Aires
Artículo 30
educativos públicos
Los miembros de establecimientos
De salud privados
Y
Los funcionarios o agentes públicos
Que tuvieren conocimiento de la vulneración de derechos de las niñas, niños y adolescentes
Deberán comunicar a la autoridad administrativa de protección de derechos local
Bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad por dicha omisión
REGLAMENTACION ARTÍCULO 30
El deber de comunicar comprende
Cuando los derechos están vulnerados cuando se hallen amenazados
Artículo 31
Sea por la niña, niño y adolescente
El funcionario requerido para recibir la denuncia
de vulneración de derechos cualquier otra persona
está obligado a recibir y tramitar la denuncia en forma gratuita
el respeto
a fin de garantizar la prevención
la reparación del daño sufrido
bajo apercibimiento de considerarlo incurso en la figura de grave incumplimiento de los deberes de
Funcionario Público
REGLAMENTACION ARTÍCULO 31
El deber de recepcionar denuncias comprende el conocimiento de situación de derechos vulnerados o
amenazados.
Si no es de su competencia la denuncia deberá canalizarla mediante su tramitación ante la autoridad
administrativa de protección de derechos en el ámbito local
TITULO II
Sistema de protección integral
Artículo 32 diseñan políticas públicas
organismos planifican estatal
Sistema de Protección Integral entidades coordinan de gestión privada
está conformado por servicios orientan nacional
que ejecutan ámbito provincial
supervisan municipal
Destinados a la promoción
prevención
asistencia de los derechos de niñas, niños y adolescentes
protección
resguardo
restablecimiento
Establece los medios a través de los cuales se asegura el efectivo goce de los derechos y garantías
reconocidos en la Constitución Nacional
Convención sobre los Derechos del Niño
Tratados de Derechos Humanos ratificados por el Estado Argentino
Ordenamiento jurídico nacional
La Política de Protección Integral de Derechos de las niñas, niños, adolescentes debe ser implementada
mediante una concertación articulada de acciones de la Nación, las provincias y la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires y los Municipios
políticas, planes y programas de protección de
derechos
organismos administrativos y judiciales
recursos económicos
procedimientos
El sistema de Protección Integral debe contar con medidas de protección de derechos
medidas de protección excepcional de
derechos
Artículo 33
Son medidas de protección integral de derechos aquellas emanadas del órgano administrativo competente
local ante la amenaza o violación de los derechos o garantías de niñas, niños, adolescentes
Individualmente considerados
Con el objeto de
Preservarlos restituirlos reparar sus consecuencias
La amenaza o violación pueden provenir de la acción del Estado
la sociedad
de la omisión los particulares
los padres
la familia
los representantes legales
de la propia conducta de
niña, niño, adolescente
La falta de recursos materiales de los padres
de la familia
de los representantes legales
responsables de niñas, niños, adolescentes
No autoriza la separación de su familia nuclear
Familia ampliada
Con quienes mantenga lazos afectivos
Ni su institucionalización
Artículo 34
Las medidas de protección de derechos del disfrute
Preservación del goce derechos
Tienen como finalidad restitución ó ejercicio
vulnerados
Reparación de
consecuencias
Artículo 35
Prioritariamente se aplican las medidas de protección de derechos
Que tengan por finalidad
La preservación el fortalecimiento
De los vínculos familiares
Cuando la amenaza o violación de derechos
necesidades básicas insatisfechas
Sea consecuencia de carencias materiales
dificultades materiales
dificultades económicas
dificultades de vivienda
dificultades laborales
Las medidas son los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo, incluso económico
con miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares.
Artículo 36
En ningún caso las medidas de protección de derechos será la privación de la libertad.
Artículo 37
Que permanezcan conviviendo con su familia
Solicitud de becas de estudio
Solicitud de becas para jardines de infantes
Inclusión en programas de apoyo escolar
Permanencia en programas de apoyo escolar
Son medidas de protección asistencia integral a la embarazada
Inclusión en programas destinados al fortalecimiento fliar
Inclusión en programas de apoyo familiar
Apoyando
Cuidado en su propio hogar
Orientando
Padres - representantes legales – responsables
Juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de la niña, niño,
adolescente a través de un programa
Psicológico de alguno de sus padres
tratamiento médico de sus responsables legales
psiquiátrico de sus representantes
asistencia económica
Esta enumeración no es taxativa.
Artículo 38
ser sustituidas
Las medidas de protección pueden ser modificadas
revocadas
Por la autoridad competente que las haya dispuesto cuando las circunstancias que las causaron varíen o
cesen
Artículo 39
Las medidas excepcionales de protección de derechos son aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños,
adolescentes estuvieren
temporal
Privada de su medio familiar
Su interés superior exija que no
Permanente permanezcan en ese medio
Tienen como objetivo la conservación
Del ejercicio y goce de sus derechos vulnerados
la recuperación
la reparación de sus consecuencias
Estas medidas son limitadas en el tiempo y sólo se pueden prolongar mientras persistan las causas que les
dieron origen.
REGLAMENTACIÓN ARTICULO 39
Su separación
El interés superior del niño exige en el medio familiar
No permanencia
Que amenacen la salud física
la salud mental
Cuando medien circunstancias graves fuere víctima de abuso
Causen perjuicio fuere víctima de maltrato
Por parte de
Sus padres conviviente
Y no resultare posible o procedente la exclusión del hogar del que causare el daño
El plazo de separación no podrá exceder los noventa días de duración y deberá expresarse claramente
cuando se toma la medida excepcional. Cuando se resolviere prorrogarla porque persisten las causas que
dieron origen a la medida excepcional
Deberá fijarse un nuevo plazo de duración
Por acto fundado
Deberá ser notificado a todas las partes
Artículo 40
Sólo proceden las medidas excepcionales cuando previamente se hayan cumplimentado debidamente las
medidas dispuestas en el artículo 33.
decidir
Declarada procedente la excepción, la autoridad de aplicación debe y
establecer
el procedimiento a seguir
debiendo fundar el acto y notificar dentro de las 24 horas a la autoridad judicial competente en materia de
familia
El funcionario que no cumpla será pasible de las sanciones establecidas en el Capítulo IV del Código Penal
La autoridad competente en protección de derechos
Dentro de las 72 horas de notificada la medida excepcional
Citará y fijará una audiencia para oír a los representantes legales
Resolverá la legalidad de la medida
Resuelta la legalidad de la medida la autoridad judicial competente
Derivará el caso a la autoridad local competente de aplicación
Reglamentación artículo 40
Si es necesario usar la fuerza pública para el cumplimiento de las medidas excepcionales la AUTORIDAD
ADMINISTRATIVA requerirá a la autoridad judicial competente las órdenes respectivas.
Artículo 41
Criterios de aplicación de las medidas excepcionales
Búsqueda Parientes por
consanguinidad
Pariente por afinidad
Miembro de la flia
ampliada
Miembro de la
comunidad
Permanencia temporal en ámbitos alternativos
Las medidas Consisten en
Teniendo en
cuenta la opinión de
las niñas, niños y
adolescentes
Individualización
puede recurrirse a ellas en forma excepcional – subsidiaria – por el más breve lapso posible
Ágiles el regreso al grupo
Recurriendo a mecanismos el regreso a la
Rápidos familia
el regreso a la
comunidad
Se prestará atención especial a la continuidad en la educación étnico
a su origen religioso
cultural
lingüístico
Estas medidas serán supervisadas por el organismo administrativo local competente
el organismo judicial interviniente
Las medidas se implementarán bajo formas no sustitutivas del grupo familiar de origen
Con el objeto de
Preservar la identidad familiar de niñas, niños, adolescentes
en relación a grupos de hermanos
deben preservar la convivencia de los mismos
EN NINGÚN CASO PODRAN LAS MEDIDAS EXCEPCIONALES CONSISTIR EN PRIVACIÓN DE LA
LIBERTAD.
económicos
No podrá ser fundamento para la aplicación físicos
de la medida, la falta de recursos de políticas o
programas del organismo
administrativo .
TITULO IV
ORGANOS ADMINISTRATIVOS DE PROTECCIÓN DE DERECHOS
Artículo 42 Sistema de Protección Integral .�iveles
Nivel nacional: es el órgano especializado en derechos de infancia y
adolescencia en el ámbito del Poder Ejecutivo.
Se conforma a
Articulación diseño políticas
Federal es el órgano planificación públicas
Concertación efectivización en R.A.
planificación
Provincial es el órgano de políticas niñez
Ejecución
Las provincias podrán: * celebrar convenios con municipios y comunas
*Implementar un organismo de seguimiento de
Programas de protección integral de los derechos niñas, niños, adolescentes
En coordinación articulada con las ONG de infancia y adolescencia
Artículo 43
La Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia : es el organismo especializado en materia de derechos de
infancia y adolescencia en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional. Funcionará con representación
interministerial y de las organizaciones de la sociedad civil.
Será presidida por un Secretario de Estado designado por el Poder Ejecutivo Nacional.
Artículo 44
Garantizar el funcionamiento del Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y
familia.
Establecer la modalidad de coordinación entre ambos organismos con el fin
de establecer y articular políticas públicas integrales
Elaborar con el Consejo un Plan de Acción como política de derechos para el
área específica
Ejercer la representación ante los organismos oficiales de *asesoramiento
Funciones *contralor
en
Medios de comunicación
Ejercer la representación del Estado Nacional en las áreas de su competencia
Participar con el Consejo en la celebración y ejecución de
los instrumentos internacionales que la Nación adhiera o suscriba
cuando afecten o se refieran a la materia de su competencia
Realizar los informes previstos en el art. 44 de la CIDN
Ejercer la representación en la presentación de esos informes
Ser depositario de las recomendaciones que se efectúen
Promover el desarrollo de investigaciones en niñez, adolescencia y familia
Diseñar normas generales de funcionamiento y principios rectores que deberán
cumplir las instituciones públicas o privadas de asistencia y protección de derechos de los
sujetos de esta ley
Apoyar a las ONG en la definición de sus objetivos institucionales hacia: la promoción del
ejercicio de derechos de niñas, niños y adolescente
y prevención de su institucionalización
Promover políticas activas de promoción
defensa de los derechos infancia
los Poderes del Estado
Coordinar con Organismos gubernamentales
Organismos no gubernamentales
Fomentando la participación de niñas/os/adolesc.
Asistencia técnica pcial
Propiciar acciones de organismos munic
Capacitación agentes
comunitarios
en el desarrollo de los procesos de transformación institucional
Gestionar con el Consejo la obtención de recursos financieros nacionales e
internacionales para la efectivización de las políticas de la infancia/adolece.
Efectivizar con el Consejo la transferencia de fondos a las Provincias para la
Organizar un sistema de información único y descentralizado que incluya
Indicadores para
monitoreo evaluación control
de políticas de programas
Fortalecer el reconocimiento en la sociedad de niñas, niños y adolescentes como sujetos
activos de derechos.
Impulsar mecanismos descentralizados para la ejecución de
programas proyectos
garanticen el ejercicio de los derechos de niñas, niños, adolescentes y sus familias
Asignar con el Consejo los recursos públicos para la formulación y ejecución de las políticas
previstas en el Plan Nacional de Acción
Establecer con el Consejo mecanismos de
Seguimiento monitoreo evaluación
Políticas públicas
Destinadas a la protección de los derechos de niñas, niños y adolescente
Artículo 45
Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia está integrado por
el titular de la Secretaría Nacional - los representantes de los Órganos de Protección
quien lo presidirá provinciales y de la ciudad de Buenos Aires
dictará su propio reglamento en la primera reunión
Artículo 46
deliberativas
consultivas
serán formulación de propuestas
formulación de políticas de concertación
FUNCIONES cuyo alcance y contenido se fijará en el acta consultiva.
tendrá las Concertar y efectivizar políticas de protección integral
siguientes Participar con la Secretaría un Plan de Acción como política d
de derechos para el área específicas
proponer e impulsar reformas legislativas e institucionales destinadas a la
concreción de los principios establecidos en la CIDN
Fomentar espacios de participación de los de los organismos de la
sociedad civil, favoreciendo su conformación en redes comunitarias
Promover la supervisión y control de las instituciones privadas de
asistencia y protección de derechos
Gestionar con la Secretaría la obtención de recursos financieros
nacionales e internacionales para la efectivización de las políticas de
niñez, adolescencia y familia
Efectivizar junto con la Secretaría la transferencia de fondos a los Estados
Provinciales para la financiación de dichas políticas
Gestionar la distribución de los fondos presupuestariamente asignados
para la formulación y ejecución de las políticas previstas en el Plan
Nacional de Acción
Promover con la Secretaría Nacional mecanismos de
Seguimiento monitoreo evaluación
De políticas públicas destinadas a la protección integral
Artículo 47
DEFENSOR DE LOS DERECHOS DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES
Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes tendrá a su cargo
Velar por la protección y promoción de sus derechos
Consagrados en
Constitución Nacional - Convención sobre los Derechos Niño - Leyes nacionales
Artículo 48 públicas
De las instituciones
La defensa, supervisión y auditoría privadas
de la aplicación del sistema de
protección integral se realizará
nivel nacional provincial
Defensor Derechos por quien designen
Artículo 49
Será propuesto designado removido
Por
Congreso Nacional por comisión bicameral integrada por 10 miembros
Tendrá a su cargo
La evaluación de la designación que se llevará a cabo mediante concurso de antecedente y oposición.
Artículo 50
Los requisitos para ser designado Defensor son: * ser argentino
*haber cumplido 30 años
* acreditar idoneidad y especialización en la
defensa y protección activa de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y familia.
Artículo 51
Durará en sus funciones 5 años pudiendo ser elegido por una sola vez.
Artículo 52 actividad pública
Ser Defensor es incompatible con el desempeño de actividad comercial
actividad profesional
excepto la docencia
está vedada actividad política partidaria
Artículo 53
Percibirá la remuneración que establezca el Congreso de la Nación
Artículo 54
El Poder Ejecutivo nacional destinará una partida presupuestaria para solventar los gastos del funcionamiento
administrativo del Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.
Artículo 55 difusos niñas
Promover acciones para la protección de los intereses niños
colectivos adoles
Funciones Velar por el respeto a los derechos y garantías asegurados
niñas, niños y adolescentes, promoviendo medidas judiciales y
extrajudiciales. Puede tomar declaración al reclamante
entenderse con la persona
reclamada
entenderse con la autoridad
efectuar recomendaciones con miras
al mejoramiento
de servicios públicos
privados
determinando un plazo razonable para su adecuación.
Incoar acciones destinadas a la aplicación de sanciones por infracciones cometidas contra
las normas de protección de las niñas, niños y adolescentes, sin perjuicio de la
responsabilidad civil y penal del infractor, cuando correspondiere.
Supervisar las entidades pública y privadas que se dediquen a la atención de niñas, niños y
adolescentes, sea albergándolos en forma transitoria
permanente
desarrollando programas de atención
debiendo denunciar ante las autoridades competentes cualquier irregularidad que
amenace vulnere
Derechos de niñas/os/adolescentes
Para el desarrollo de sus funciones puede requerir fuerza pública
auxilio de Servicios médicos
asistenciales
educativos
Proporcionar asesoramiento de cualquier índole a niñas
niños
adolescentes
familias
a través de una organización adecuada
Asesorar a niñas públicos
Niños acerca de los recursos
Adolescente privados
Familias
donde pueden recurrir para la solución de su problemática.
Intervenir en la instancia de asesoramiento de mediación y conciliación
Reclamo formulado por niñas, niños y adolescentes
Recibir denuncia que se efectúe con relación a niñas, niños y adolescentes
Sea
gratuito
Personalmente servicio telefónico
Permanente
Debiendo dar curso de inmediato al requerimiento.
Artículo 56
informar anualmente al Congreso de la labor realizada, dentro de los sesenta días de
iniciadas las Sesiones Ordinarias. También podrá presentar informes especiales cuando
alguna situación grave o de urgencia lo aconseje. Los informes ordinarios o especiales se
publicarán en el Boletín Oficial.
Deberá
Concurrir trimestralmente en forma alternativa a las comisiones permanentes especializadas
en materia de cada una de las Cámaras del Congreso Nacional a brindar informes
Concurrir en cualquier momento cuando la Comisión así lo requiera.
Artículo 57
En el informe anual debe dar cuenta de denuncias presentadas
Resultado de las investigaciones
denunciantes
datos identificatorios niñas
No deben constar niños involucrados
adolescentes
El informe contendrá un anexo en el que se hará constar la rendición de cuentas del presupuesto del
organismo en el período que corresponda.
Artículo 58
Determinados los casos a los que dará curso, las presentaciones serán gratuitas, quedando prohibida la
participación de gestores e intermediarios.
Artículo 59
El Defensor de Niñas, niños y adolescentes cesa en sus funciones por:
a) renuncia
b) vencimiento del plazo de su mandato
c) incapacidad sobreviviente o muerte
d) haber sido condenado con sentencia firme por delito doloso
e) negligencia en el cumplimiento de los deberes del cargo
f) haber incurrido en incompatibilidad.
Artículo 60
La forma de determinar el cese es:
a) en los casos de renuncia, incapacidad (deberá estar acreditada en forma fehaciente) y por haber sido
condenado por delito doloso, el cese será dispuesto por los presidentes de ambas Cámaras.
b) En caso de negligencia o incompatibilidad por el voto de los dos tercios de los miembros presentes
de la Comisión
c) En caso de muerte se procederá a reemplazarlo en forma provisoria según el procedimiento
establecido en el artículo 61, promoviéndose la designación del titular en la forma establecida en el
artículo 56.
Artículo 61
A propuesta del Defensor y siguiendo el procedimiento del artículo 56 se pueden designar dos adjuntos que
Auxiliarán en el ejercicio de sus funciones al titular
Reemplazar al titular en caso de cese
muerte
suspensión
imposibilidad temporal
en el orden de su designación
Artículo 62
Entidades a los requerimientos
Organismos del Defensor de Niñas
Obligación de colaborar de públicas Niños y Adolescentes
Personas jurídicas
Privadas con carácter preferente
Personas físicas y expedito
Artículo 63
Todos los que obstaculicen el ejercicio de las funciones previstas en los artículos anteriores
Incurre en
El delito previsto en el artículo 239 Código Penal
El Defensor debe dar traslado de los antecedentes al Ministerio Público Fiscal para el
ejercicio de las acciones.
Requerir la intervención de la justicia para obtener la remisión de la
documentación que le hubiere sido negada por cualquier organismo
ente
persona
agentes
Artículo 64
Comprobada la veracidad promover derechos de niñas, niños y adolescentes
acciones
de la denuncia o reclamo, proteger mediante el ejercicio
el Defensor deberá recomendaciones
para garantizar goce
ejercicio derechos
denunciar las irregularidades verificadas a los organismos pertinentes
recomendaciones públicos
formular a organismos
propuestas privados
informar a opinión pública investigaciones
resultado
denunciantes acciones hechas
establecer un espacio en los medios de comunicación
DE LAS ORGANIZACIONES NO GUBERNAMENTALES
Artículo 65
Se consideran organizaciones no gubernamentales de niñez y adolescencia
Aquellas que con personería jurídica
En cumplimiento de su misión institucional
Programas promoción
tratamiento
Desarrollen protección
Servicios defensa
De los derechos de niñas, niños y adolescentes
Artículo 66
Constitución Nacional
CIDN
Deben cumplir con los derechos y garantías reconocidos en tratados de derechos humanos
Respetar y preservar la identidad de niñas, niños y adolescentes
respeto
Ofrecerles un ambiente de dignidad
no discriminación
Sus obligaciones son respetar y preservar vínculos familiares
vínculos de crianza
velar por su permanencia en el seno familiar
no separar al grupo de hermanos
no limitar ningún derecho que no haya sido limitado por una decisión
judicial
a ser oído
garantizar el derecho de niñas, niños y adolescentes
que su
opinión sea
tenida en
cuenta
mantenerlo informado sobre su situación legal y notificarlo en forma
personal o a través de sus representante, toda novedad que se produzca
en forma comprensible para el niño, niña, adolescente
personalizada
brindar atención
en pequeños grupos
Ofrecer instalaciones habilitadas y controladas por la autoridad de
aplicación respecto de las condiciones: edilicias
salubridad
higiene
seguridad
confort
Rendir cuentas en forma anual ante la autoridad de aplicación, de:
* gastos realizados clasificados según su naturaleza
* actividades desarrolladas descriptas en detalle
* presupuesto
* gastos administrativos
* recursos con que será los gastos administrativos .
Se dará cuenta de las actividades programadas para el ejercicio vencido
que no hubieren sido cumplidas, y las causas que motivaron este
incumplimiento
Artículo 67
En caso de incumplimiento la autoridad de aplicación local promoverá ante los organismos competentes, la
implementación de las medidas que correspondan.
Artículo 68
Se crea en el ámbito de la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia
Registro Nacional de Organizaciones de la Sociedad Civil con personería jurídica
FINANCIAMIENTO
Artículo 69
La Secretaría Nacional de la Niñez, Adolescencia y Familia y el Consejo Federal de la Niñez y Adolescencia
Deberán
Justa de las partidas presupuestaria
Garantizar la distribución nacionales
Equitativa de todos los recursos
Internacional
Destinados a la efectivización de los objetivos
Artículo 70
El Gobierno nacional acordará con los gobiernos provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Transferencia necesaria de los servicios de atención directa y sus recursos
ESTA LEY SERÁ APLICABLE A LAS SITUACIONES JURÍDICAS PENDIENTES O EN CURSO DE
EJECUCIÓN
Artículo 72
El Presupuesto General de la Nación preverá las partidas necesarias para el funcionamiento del
Consejo Federal Secretaría Nacional Defensor
La previsión presupuestaria en ningún caso podrá ser inferior a la mayor previsión o ejecución de ejercicios
anteriores. Se dispone la intangibilidad los fondos destinados a la infancia, adolescencia y familia.
Artículo 73
Se sustituye el artículo 310 del Código Civil por el siguiente: Si uno de los progenitores fuera privado o
suspendido en el ejercicio de la patria potestad, continuará el otro. En su defecto, y no dándose el caso de
tutela legal por pariente consanguíneo idóneo, en orden de grado excluyente, el juez proveerá a la tutela de
las personas menores de edad
Artículo 76
Derogase la ley 10.903, los decretos 1.606/90 y sus modificatorias Nº 1631/96 y Nº 295/01.
COMENTARIO
1 -INTRODUCCIÓN.
La ley 26061 adopta un enfoque integral a las políticas públicas dirigidas a las niña, niños y
adolescentes y sus familias, constituyendo un instrumento legal que convierte en operativas las
disposiciones contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño, mediante el
establecimiento de procedimientos explícitos que las entidades de atención y protección públicas y
privadas y los ámbitos judiciales deben respetar, cubriendo el bache presentado en nuestra
legislación interna desde el dictado de la CIDN, y además corrige la discriminación que presenta
ésta al referirse exclusivamente a los niños y dejando de lado a las niñas.
La ley reglamenta a la Convención y su elaboración importa dar cumplimiento a la obligación
asumida por la Argentina, contenida en el artículo 4 del tratado internacional en su calidad de
Estado Parte. La mencionada disposición exige del país que la ha ratificado la adopción de “todas
las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos
reconocidos en la presente Convención”
A fin de asegurar la efectiva vigencia de la misma, se debe determinar su adecuación
constitucional y por ello vamos a analizar el deslinde de potestades que la Constitución contempla
en lo que hace al dictado de cláusulas relativas a derechos y garantías –aspectos dogmáticos-,
pues tal es el contenido de las disposiciones de la ley que se analiza. A partir de allí será
necesario hacer hincapié en las consecuencias particulares que se derivan de la jerarquía especial
que posee la CDN como resultado de una de las modificaciones más novedosas que introdujo la
reforma de 1994 en el régimen constitucional de los tratados internacionales1.
La Constitución argentina estableció la forma federal de Estado y hoy está formado por 23
provincias y la ciudad autónoma. La distribución de poderes está en el artículo 121 conforme a él
“las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al gobierno federal”
Entre las facultades reservadas está el dictado de su propia Constitución2, por lo que las provincias
tienen un poder constituyente secundario, que les permite instaurar un sistema a semejanza e
imagen del federal en lo que respecta a su organización esencial.
Su autonomía se manifiesta en la posibilidad de la consagración de mayores derechos y
garantías para sus habitantes. En cuanto a los contenidos dogmáticos las Constituciones pueden
maximizar el plexo de los derechos de la Constitución federal ya que la parte dogmática de la CN
1 En este tema seguimos a SABSAY, Daniel Alberto La dimensión constitucional de la ley 26061 y del decreto 1293/2005 en GARCÍA MENDEZ, Emilio (comp.) Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Análisis de la ley 26061 Editores del Puerto y Fundación Sur, Buenos Aires 2006, Pág. 15 y ss 2 Artículo 5 CN: “Cada provincia dictará para sí una constitución bajo el sistema representativo
republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución �acional, y que
asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas
condiciones el gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”
es un mínimo que las provincias tienen que acatar, respetar y cumplir, pero que pueden superar
con un plus de mejoras3.
La segunda limitación impuesta surge del artículo 5 de la CN que establece la obligación que
pesa sobre cada provincia de dictar una Constitución de acuerdo con los principios, derechos y
garantías de la CN. Este artículo es un piso y las provincias pueden completarlo aumentando el
número de derechos y garantías a través de estándares mas elevados. Así las instituciones
incorporadas en 1994 tuvieron su fuente en las referencias provinciales en especial:
• participación pública
• defensa del medio ambiente y otros derechos colectivos
• el esquema de garantías
• innovaciones en el régimen municipal
• y en el Poder Judicial, la creación del Consejo de la Magistratura.
Por otro lado los tribunales provinciales han demostrado en sus fallos esta evolución y así lo
confirma la sentencia de la Cámara Civil Comercial del Trabajo y Minería de Catamarca de la 2º
Nominación4 “corresponde mantener la guarda del menor a favor de sus guardadores teniendo en
miras el interés superior del niño si ha manifestado su deseo de continuar conviviendo con sus
guardadores, y la situación económica y social de la madre no ha cambiado respecto del momento
que se otorgó la guarda provisoria y no se han evidenciado signos de violencia familiar hacia el
menor”.
También se debe destacar la exhaustiva enumeración de derechos que se encuentran en
las nuevas leyes fundamentales, así la Constitución de Buenos Aires de 1996 en el artículo 39
párrafo 1º dice:” La Ciudad reconoce a los niños/niñas y adolescentes como sujetos activos de sus
derechos, les reconocen su protección integral y deben ser informados, consultados y escuchados.
Se respeta su intimidad y privacidad. Cuando se hallen afectados o amenazados pueden por sí
requerir intervención de los organismos competentes”.
La reforma de 1994 modificó la primera parte de la Constitución Nacional e introdujo:
• un capítulo nuevo (artículos 36 a 43),
• la inclusión de otros contenidos dogmáticos (artículo 75 inciso 17 y 19);
• la modificación del régimen constitucional de los tratados (artículo 75 inciso 22 a 24).
Debemos tener en cuenta que los tratados internacionales tienen un orden de prelación
superior a las leyes, los ya ratificados y los que en lo sucesivo se ratifiquen, por lo tanto las
provincias deben conformarse a ello.
Las disposiciones de esos tratados internacionales conforman la parte dogmática de la
Constitución Nacional al agregarse a los primeros 43 artículos, es decir, “no derogan artículos de la
3 BIDART CAMPOS, Germán: Tratado Elemental de Derecho Constitución Argentino, tº V “El sistema de Derechos y el Constitucionalismo provincial “, Ediar, Buenos Aires, 1994, página 42. 4 Autos Barrionuevo, Ramona R en LL Noreste, diciembre 2005, página 1371 Catamarca2005/04/13
primera parte y son complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos”.Complementario se entiende en el sentido que se agrega o se intercala en virtud de
las relaciones de afinidad entre ambos grupos, por lo tanto, estamos en presencia de contenidos
inseparables, interrelacionados y que tienen idéntica jerarquía5.
Como consecuencia de lo expresado las provincias no deben desarrollar cláusulas que
contradigan el “piso” de origen federal , por ello a las personas menores de edad se les aplican
las disposiciones del debido proceso, como así también las contenidas en otros tratados , como el
Pacto de San José de Costa Rica.
OBJETIVOS
Tiene como objetivo garantizar a las niñas, niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno,
efectivo y permanente de los derechos existentes en el ordenamiento jurídico nacional y en los
tratados internacionales. Estos tratados son:
1- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
2- Declaración Universal de Derechos Humanos;
3- Convención Americana sobre Derechos Humanos ( Pacto de San José de Costa Rica);
4- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:
5- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo;
6- Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer;
7- Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes;
8- Convención Internacional sobre los Derechos del Niño
9- Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores (
Reglas de Beijing);
10-Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices
de RIAD);
11-Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad.
12-Convención sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio;
13- Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer;
14- Convención contra torturas y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes;
15- Convención Interamericana sobre la Desaparición forzada de personas;
16- Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y lesa humanidad;
17- Convención sobre los Derechos del Niño;
18-Protocolo facultativo de la C IDN relativo a la Participación de niños en conflictos armados;
19- Protocolo facultativo de la CIDN a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de
niños en pornografía.
5 SABSAY, Daniel Alberto: ob. cit página 19
Se aprobó a libro cerrado, y fue promulgada el día 21/10/05. Con la nueva ley el Congreso
Nacional vuelve a tener en cuenta los derechos de niñas, niños y adolescentes para legislar entre
otros tantos temas relevantes. Sin embargo, dice, Mary Beloff en la Argentina los derechos de la
infancia, y en particular, los derechos económicos y sociales de los mismos no se realizan.
La ley se enrola en la idea de que la condición jurídica de la infancia reclama ser legislada
en un cuerpo normativo independiente, porque se trata de un derecho autónomo (teoría del
derecho de menores tutelar con autonomía legislativa, didáctica y judicial). Contiene normas
burocráticas para la administración federal, derecho constitucional, normas procesales y normas
administrativas, entre otras, todas ellas bajo el techo de la protección integral de la infancia,
sustituto ideológico del PATRONATO DE MENORES.
En cuanto al proceso de producción de la ley, ésta fue el resultado del consenso generado
al interior del Congreso en el sentido de que antes de reformarse el régimen penal de la minoridad
debía dictarse una Ley de Protección a los niños. Las razones que explican tal determinación
fueron evidentemente políticas y no jurídicas. Se concretó el consenso mediante la fusión de
diversas iniciativas legales, muchas de las cuales contenían normas referentes a la respuesta
estatal al delito del menor de edad. La síntesis de estos acuerdos es un producto altamente
deficitario desde el punto de vista legal, más allá de su impacto político respecto del cual aún es
temprano para pronunciarse.
La nueva ley ha producido un desplazamiento del derecho tutelar de menores al derecho
administrativo, por lo que la interpretación deberá partir de las normas y principios del derecho
administrativo, de manera, que todos los debates teóricos propios de esa rama del derecho, se
reproducirán a partir de ahora, como consecuencia de la aplicación de esta ley.
Carece de Exposición de Motivos, sosteniéndose que su omisión pudo tener por causa el
hecho de la crisis tutelar y la demanda de un cambio, a la fecha tan instalado, que la necesidad
del dictado de una ley orientada a cambiar esa cultura era evidente. Esta omisión, define al
conjunto del texto legal en examen, como una normativa que no parece tomarse los derechos más
allá de su dimensión teórica ni considerar al proceso legislativo como una actividad muy exigente
desde el punto de vista jurídico formal. Es una ley que hace pensar en que la rigurosidad es un
aspecto menor cuando de legislar sobre personas menores se trate.
Se denomina de “Protección Integral”, entendiéndose por protección que las niñas, niños
y adolescentes son definidos de manera afirmativa, como sujetos de derechos plenos, cuya única
particularidad es estar creciendo, por eso se le reconocen todos los derechos que tienen los
adultos más derechos específicos por reconocerse esa circunstancia evolutiva (protección).
Integral implica recuperar la universalidad de la categoría de la infancia, antes fragmentada por las
leyes de menores
En el Código Civil la protección integral está regulada como un derecho subjetivo de
niñas/os/adolescentes consagrado en el artículo 264, reformado por la ley 23.264, aunque hay
una diferencia pues en este artículo se habla de “protección y formación integral”. Esta omisión de
la ley 26061 no es inocente y expresa el giro copernicano en la nueva constitución de las
subjetividades a través del proceso de post modernización en el que el Estado viene abdicando
paulatinamente de sus obligaciones como formador de ciudadanía. El Estado ya no conduce y
organiza instituciones sólidas sino que abdica de su rol y se repliega como gerenciador (muchas
veces perverso) en el desarrollo y actividades de aquéllas. Es entonces que el término protección
sin formación, queda hueco de contenido, sin proyección ni obligación a la vista por parte de sus
principales responsables. La ley ha encarado esta nueva mirada y en algunos aspectos puede
perjudicar severamente a los directamente interesados.
Representa un avance significativo en la actualización de algunos conceptos, tales como:
1- El reconocimiento del niño/a/adolescente como sujeto pleno de derecho;
2- El resguardo jurídico de su condición de ser en desarrollo;
3- El privilegio de considerar en primer término su interés superior por encima de cualquier
otro derecho en expectativa;
4- Su derecho a ser oído en cualquier instancia judicial o administrativa en el marco de un
debido procedimiento y tener en cuenta sus dichos para la toma de decisiones;
5- El resguardo de la privacidad en todo lo atinente a las distintas alternativas que se
presentan en la vida de niños/as/adolescentes.
Estos puntos implican un progreso en cuanto a la definición de niño/a sujeto de derecho
acorde al sujeto de la palabra y del discurso, incluso avanza en lo que respecta a la autonomía
relativa de un/a niño/a como sujeto de derecho, al establecer que los/as niños/as/adolescente
deben ser escuchados y deben ser tomadas en cuenta sus opiniones. El reconocimiento de la niña,
niño o adolescente como sujeto de derecho debe ser entendido como un derecho subjetivo “per se”
y que en el mundo jurídico se lo reconoce en tanto haya un obligado jurídicamente, es decir, un
responsable en el cumplimiento y el respeto de ese derecho subjetivo que tiene la niña y el niño.
Son el anverso y reverso de una misma medalla. Es la solución que encontró el derecho liberal
para dar estabilidad a la convivencia. Así de sencillo. La consecuencia es: dentro o fuera de la
justicia, siempre que haya un/a niño/a con derecho a! hay un adulto obligado a...
Una parte de la doctrina ha manifestado que la ley 26.061 no es una síntesis superadora
de un largo proceso de reformas legales que logra evitar todos los errores y que recoge todos los
avances legislativos acaecidos en las provincias argentinas y el resto de los países
latinoamericanos. Deja sin resolver como concretar la protección a niñas/niños y adolescentes en
una clave diferente que la desarrollada por el derecho de menores de matriz tutelar clásica y
continúa diciendo que no produjo ningún cambio en cuanto a la condición jurídica de la infancia, ya
que los derechos de los que trata están incluidos en el ordenamiento normativo argentino con
rango constitucional. Lo que debió hacer es reglamentar los derechos, si era necesario.
Esta ley no determinó el tiempo para su entrada en vigencia, cuestión que no puede ser
determinada por vía reglamentaria en los términos del Art. 99 inc. 2 CN, puesto que conforme reza
el artículo 2 C.Civ. , es la propia norma la que puede establecer la fecha de entrada en vigencia, o
de lo contrario la obligatoriedad de ella rige a partir de los ocho días siguientes al de su publicación
oficial, pues más allá de que la misma prevea su reglamentación en un plazo máximo de 90 días,
el legislador no condicionó su obligatoriedad a que se verificase tal extremo.
Concluyendo podemos decir que la ley 26061 ha consagrado los derechos ya explicitados
por la CIDN, entonces, ¿esa reiteración no es innecesaria? En este sentido se puede hacer una
Observación general: la necesidad del legislador de apelar a la función simbólica, pedagógica y
política a fin de promover la aceptación social y cultural de la nueva forma de la infancia, y una
Observación particular: es la de elevar o consagrar Standard mínimos de los derechos, por
ejemplo:
*en el derecho a ser oído artículo 3 inciso b, artículo 24 que establece qué significa este derecho y
en qué ámbitos se debe ejercer y el artículo 27 que garantiza a todos niños/as y adolescentes su
derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta en todo proceso administrativo o
judicial.
*también respecto del Interés Superior del Niño que es definido en el artículo 3 párrafo primero
*Redefine la intervención del Estado: a través de los artículos 74 que modifica el artículo 234 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; del 75 que modifica el artículo 236 del mismo
Código y el artículo 76 que deroga la ley 10.903
2-ANALISIS DE LA LEY:
Está organizada en seis títulos: I) Disposiciones generales, II) Principios, derechos y
garantías, III) Sistema de Protección Integral; IV) Órganos administrativos de protección; V)
Financiamiento y VI Disposiciones Complementarias.
3- DISPOSICIONES GENERALES.
En su artículo 1 la ley revela algunas características: redacción confusa, imprecisión y
vaguedad en general. Se critica la indeterminación de los destinatarios, ya que dicen6 que la
adolescencia no es un concepto jurídico, como lo es la minoría de edad. ¿Cuándo termina la
adolescencia? ¿a los 21 años? ¿o termina a distintas edades según el desarrollo psíquico?
¿Puede ser un límite la edad de 18 años? Parece que es lo que pensaron los legisladores, ya que
en el artículo 74 de la ley modifica el artículo 234 del Código de Procedimientos Civiles y
Comerciales de la Nación, reservando la guarda judicial para los incapaces mayores de 18 años, lo
que hace suponer que hasta esa edad corresponde la protección extrajudicial. De todos modos
está ausente la determinación precisa del límite de edad hasta el cual esta ley se aplica.
Hay leyes provinciales, como la de Chubut, que dice: “A los efectos de esta ley se entiende
por niños a toda persona hasta los 18 años, entendiéndose la adolescencia como una etapa
6 BELLUSCIO, Augusto: Una ley en parte inútil y en parte peligrosa: La Ley 26.061 Revista La Ley 24 de febrero de 2006
especial de la niñez comprendida entre los 12 y los 18 años de edad” o el artículo 2 de la ley
sanjuanina que establece:” a los efectos de esta ley se considera niño a toda persona física
desde, su concepción hasta los 18 años de edad. Se entenderá a la adolescencia como una etapa
especial de la niñez comprendida entre los 12 y los 18 años” y finalmente hay otras como la de
Mendoza (artículo 1) y Tierra del Fuego (artículo 3) que sostienen que el sistema de protección
integral se aplica a los menores de 21 años o hasta alcanzar la mayoría de edad.
¿CAPACIDAD O COMPETENCIA?
A la luz de la ley en estudio y de la CIDN es necesario que abordemos el tema de la
capacidad de los niños, niñas o adolescentes. Hoy se habla de competencia y no de capacidad,
para referir al ejercicio de los derechos personalísimos de niños, niñas y adolescentes. La
competencia se va forjando y evolucionando a medida que niñas, niños y adolescentes van
adquiriendo autonomía.
Estos avances nos permiten reforzar el criterio de la operatividad de la CDN. O sea, cómo
éste instrumento ha ingresado en el ordenamiento jurídico actual. Fue un verdadero hito, puesto
que ha partir de su ratificación se comenzó a hablar de la constitucionalización7, humanización 8 o
universalización9 del derecho de familia.
El artículo 2, para nosotros, fija como mayoría de edad los 18 años al establecer: “La
Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su
vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se
adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad!”, el Código Civil la establece
en 21 años y existe la posibilidad que a los 18 años se pueda acceder a ella si los progenitores lo
autorizan , o en defecto de ello, si un juez lo hace, esto es la emancipación por habilitación de
edad. La plena capacidad por regla se adquiere a los 21 años y excepcionalmente a los 18 años.
Este sistema debe ser analizado a la luz del interés superior del niño.
Una interpretación y toma de posición vulgar indica que si ya a los 18 años los/as chicas
pueden votar, manejar, ir a la guerra, etcétera, cómo no van a ser capaces en otras esferas de la
vida cotidiana. Otra interpretación sostiene que la postura anterior resulta inadecuada en tanto el
sistema está implementado en función de las obligaciones de protección que derivan del artículo
264 del Código Civil (ref. ley 23.264) fijadas en el interés superior del niño y no en el de los adultos.
Esta postura considera que si se considera que se es mayor a los 18 años, los chicos/as no
7 Así lo llama Kemelmajer de Carlucci, Aída en la publicación titulada “Derechos Humanos y Familia” en ARNAUD, André-Jean y otros: Aspectos Constitucionales y Derechos Fundamentales de al Familia , Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2001, Pág. 60 8 Así lo hace Bidart Campos Germán en su publicación sobre “Familia y Derechos Humanos, en Las transformaciones constitucionales en la posmodernidad, Ediar, Buenos Aires, 1999, Pág. 85 9 Así lo hace Minyersky, Nelly en Derecho de Familia y aplicación de las Convenciones Internacionales sobre niños y mujeres, en Eleonor Faur y Alicia Lamas (comps.) Derechos Universales, Realidades Particulares, UNICEF, Buenos Aires 2003, Pág. 98-99
pueden reclamar ninguna medida proteccional y tampoco podrían recibir alimentos, tampoco
estarían amparados por los artículos 19 y 20 de la CIDN.
Estas afirmaciones deberán ser cotejadas con el artículo 41 de la CIDN cuando establece
que ninguna de las normas de la misma afectará a las disposiciones que sean más convenientes a
la realización de los derechos del niño/a y que pueden ser recogidas en el derecho de un Estado –
parte, en nuestro caso el artículo 264 ligado al 126 del Código Civil.
Uno de los temas esenciales del derecho civil y del derecho en general es el relativo a la
capacidad, es decir, la aptitud del sujeto para ser titular de derechos y obligaciones, es decir, son
normas que rigen en el ámbito de los contratos, mientras que la idea de competencia se encuentra
en relación con los derechos personalísimos y con la noción del propio cuerpo, de allí podamos
hablar de que los menores tienen una competencia anticipada, por ejemplo para reconocer
hijos/as extramatrimoniales solo hace falta contar con 18 años de edad, mientras que para
contratar se requieren 21 años, aparece entonces una mayoría anticipada en el derecho del menor
a su propio cuerpo y en la responsabilidad que deben tener por el fruto de su concepción.
Esta postura surge en el derecho anglosajón a partir de leyes sobre anticoncepción para
evitar la contradicción existente entre leyes generales y la legislación penal, pues ésta última
penaba la relación sexual con una niña menor de 16 años y comenzó a plantearse la distribución
de anticonceptivos a menores que no han llegado a la mayoría de edad, resolviendo el tema con el
caso Gillik
En el artículo analizado, en su último párrafo, habilita a todo ciudadano, ante el
desconocimiento de los derechos y garantías que asisten a las niñas, niños o adolescentes, “a
interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de
tales derechos, a través de medidas expeditas y eficaces.
4 - EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO, LA NIÑA Y EL ADOLESCENTE
La nueva ley contempla el interés superior en dos sentidos:
a- Sentido amplio: el artículo 510 de la ley 26061 lo contempla como principio rector de la
política social, en tanto obliga a los responsables institucionales a dar prioridad
absoluta a la satisfacción de los derechos de los/as niños/as. Ello incluye prioridad y
urgencia en :
la implementación de la ley
10 Artículo 5: “Los organismos del Estado tienen la responsabilidad indelegable de establecer controlar y garantizar el cumplimiento de las políticas públicas de carácter federal. En la formulación y ejecución de políticas públicas y su prestación, es prioritario para los organismos del Estado mantener siempre presente el interés superior de las personas sujetos de esta ley y la asignación privilegiada de los recursos públicos que las garanticen” El subrayado es nuestro
la asignación de recursos presupuestarios
para su ejecución.
Esta consagración del principio es una forma de incorporar el estándar legal de no
discriminación y de protección prioritaria a ciertos grupos, en tanto se fortalece a la infancia como
grupo que merece especial atención.
La prioridad absoluta implica:
• protección y auxilio en cualquier circunstancia;
• prioridad en la exigibilidad de la protección jurídica cuando sus derechos colisionen con los
intereses de los adultos, de las personas jurídicas privadas o públicas ;
• preferencia en la atención, formulación y ejecución de las políticas públicas;
• asignación privilegiada e intangibilidad de los recursos públicos que las garantice;
• preferencia de atención en los servicios esenciales.
b- Sentido restringido: la ley contempla el principio de IS en la política social, como un
imperativo dirigido a todos los efectores que intervienen en la vida de los niños y las
niñas. En este marco, el artículo 3 define el interés superior como la máxima
satisfacción integral y simultánea de los derechos. De esta forma, una vez más no
queda margen de dudas acerca de la abolición de prácticas restrictivas de derechos. El
interés superior entendido como mandato para las futuras modalidades de
intervención, puede ser definido a través de dos premisas:
1 La que da origen y sentido al sistema de protección integral su misión generar una política
dirigida a satisfacer los derechos de los niños y las niñas.
2 Las modalidades a implementar en cumplimiento de esta misión deben ser respetuosas de
los derechos y garantías de los niños y las niñas. Aquí cobra especial relevancia el estándar de
participación de los sectores afectados. En este punto la construcción de las modalidades de
intervención de una política social conforme a los principios ya expuestos, encuentra su
máximo desafío. El cómo sólo podrá ser definido en el propio proceso de construcción de la
institucionalidad dirigida a ejecutar los mandatos de la nueva ley.
La nueva ley pretende superar la indeterminación del contenido del ISN o de otorgarle sólo
la función de un principio que permitiera ponderar intereses.
La satisfacción de los derechos, exige por una parte acciones positivas y por la otra la
abstención de aquellas que sean vulneratorias de esos derechos. Las acciones positivas tienen
íntima relación con las políticas públicas que el Estado debe implementar a los fines de
asegurar las condiciones necesarias para el goce de los derechos por parte del universo
niños, niñas y adolescentes.
Esto debe complementarse con la exigencia legal de que la satisfacción de los derechos
deberá ser integral y simultánea, y es coincidente con una hermenéutica de la CDN, demás
normas del Derecho Internacional de Derechos Humanos y de la ley como sistema de
promoción y protección integral de derechos.
La ley entendiendo el IS como la satisfacción de los derechos, establece pautas que
deberán respetarse en el ejercicio de las relaciones paterno-filiales y cualquier circunstancia
que se vincule a ellas, y en este sentido es un límite a las decisiones discrecionales o
paternalistas de los adultos y el Estado.
El artículo 3º última parte establece que “Cuando exista conflicto entre los derechos e
intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente
legítimos, prevalecerán los primeros”. Este texto ha merecido observaciones por parte de cierta
doctrina, la que estimó que la nueva regulación cierra toda discusión a los conflictos que
pueden suscitarse entre el interés del niño y el interés familiar, otorgando primacía al primero
“por sobre todo otro interés”11.
La norma en análisis debe ser adecuadamente interpretada. Por lo pronto, el dispositivo
legal no apunta a la imposición de una voluntad discrecional o arbitraria, de manera que en
todos los casos jugará un papel relevante el criterio de la razonabilidad en la pretensión. Por
eso. Se ha dicho que la intervención autónoma del niño/a en el proceso tiene que responder a
“los altos fines de la jurisdicción”, por lo que su participación –y la del abogado que lo
represente- deberá ajustarse a un cometido “activo pero prudente”, sin que se conspire contra
los intereses genuinos y concretos de cada uno de los integrantes del grupo familiar12.
Para decirlo en otros términos, es necesario no incurrir en el error de identificar en todos
los supuestos las peticiones o supuestos deseos del niño/a con su verdadero interés. Es que
tales hipotéticos deseos y peticiones no constituirán el “ISN” si se contraponen con el llamado
“interés familiar”. Mizrahi13 considera que el “interés familiar” debe ser la guía medular que
debe tener en cuenta el juez al dictar sentencia, pues el “interés familiar” lejos de traducirse en
una dimensión supraindividual, abstracta o colectiva, sino que se identificará con el propio
interés individual del sujeto (niño, niña, adolescente, adulto que integra la familia), en la medida
que la pretensión que se esgrima no merezca la calificación de abusiva, y –por sobre todas las
cosas- respete la regla básica de la solidaridad que necesariamente debe regir en el ámbito de
la familia.
11 D´ANTONIO, Daniel: La protección de los menores de edad como función estatal esencial, subsidiaria e indelegable (Acerca de la sanción de la ley 26.061), en ED, 7 de diciembre de 2005, página 2 punto 2.b 12 MORELLO de RAMIREZ, María Silvia y MORELLO, Augusto M. : El abogado del niño, en ED, 164- 1180 13 MIZRAHI, Mauricio Luis: La participación del niño en el proceso y la normativa del Código Civil en el contexto de la ley 26061 en GARCIA MENDEZ, Emilio (compilador) Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Análisis de la Ley 26.061 Fundación Sur Argentina y Editores del Puerto Buenos Aires 2006 página 92.
5 - LA FAMILIA EN LA LEY
La ley registra aspectos positivos en lo que hace a privilegiar a la familia de origen y el centro
de vida legítimo en el cual se desarrolla la vida de los/as niños/as/adolescentes desacralizando la
unidad familiar. Los artículo 3, 4, 7, 11 son específicos en ese aspecto:
Artículo 3 inc. c “El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar! “
Articulo 4 inc a “Fortalecimiento del rol de la familia en la efectivización de los derechos de las
niñas, niños y adolescentes!”
Artículo 7: “La familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y
adolescente el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías!”
Artículo 11: “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a! la preservación de sus relaciones
familiares!”
Sin embargo, esta misma ley genera una serie de reparos en lo que respecta a la familia
como ambiente protector y seguro para el niño, por ejemplo: el artículo 35 en el 2º párrafo
establece: “Cuando la amenaza o violación de derechos sea consecuencia de necesidades básicas
insatisfechas, carencias o dificultades materiales, económicas, laborales o de vivienda, las medidas
de protección son los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso económico, con miras al
mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares”. El hecho de justificar la violación de
derechos por el hecho de ser pobres resulta altamente discriminatorio de las clases menos
favorecidas, además en el caso que nos encontremos frente a un delito, sería anticonstitucional.
Por ende, este apartado, sin discriminar los subtipos de maltrato y tratándose de
“amenazas y violaciones a los derechos”, supone de hecho que las necesidades básicas
insatisfechas impiden cualquier participación de la justicia que garantice los derechos del/la
niño/a/adolescentes, cesando los derechos de ellos/as explicitados en los otros artículos de la
presente ley.
Existe una notoria contradicción entre el artículo 3 inciso c que habla del “pleno desarrollo
personal de sus derecho en su medio familiar, social y cultural” y el artículo 4 inciso a que
establece “el fortalecimiento del rol de la familia en la efectivización de los derechos de las niñas,
niños y adolescentes” con el artículo 7 cuando refiere a que “La familia es responsable en forma
prioritariaY”, es decir, no establece que la responsabilidad debe ser obligatoria, sino que enfatiza
que debe ser prioritaria.
Dentro de la familia es confusa su definición, ya que se habla de su familia (artículo 3
inciso c), y el centro de vida donde “Yniños, niñas y adolescentes hubiesen transcurrido en
condiciones legítimas la mayor parte de su existenciaY” (Artículo 3 inciso f). La cuestión es que
significa legitimidad y como se diferencia de legalidad en especial cuando se prioriza la familia de
origen en el artículo 11 2º párrafo en los casos de los derechos de aquellas niñas, niños y
adolescentes que se fugan de la casa por ser objeto de maltrato. Entiendo que con la intención de
garantizar el derecho del niño, niña y adolescente a su familia de origen, termina poniendo la
integridad de la familia por encima del interés superior del niño, niña y adolescente, lo que
cuestiona seriamente el derecho del niño, niña y adolescente a una familia segura y protectora al
asegurar los derechos de la familia de origen sobre el/la niño/adolescente aunque ésta no
garantice su protección integral. Reafirma la contradicción el hecho de que la ley, se enuncia como
una Ley de Protección Integral de niños, niñas y adolescentes y concluye agregando en su
aplicabilidad la protección integral de la familia.
6- LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
En cuanto a la responsabilidad del Estado en la Protección Integral, es muy importante
tener en cuenta los siguientes ítems:
1- el criterio de máxima exigibilidad establecido en el artículo 1 2º párrafo “Los derechos aquí
reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad!”
2- las pautas que rigen las políticas públicas explicitadas en el artículo 4, tales como el
fortalecimiento del rol familiar, la descentralización de los organismos de aplicación y de
los planes y programas específicos de las distintas políticas de protección de derechos; la
gestión asociada de los organismos de gobierno en sus distintos niveles en coordinación
con la sociedad civil, con capacitación y fiscalización permanente; la promoción de redes
intersectoriales locales; y propiciar la constitución de organizaciones y organismos para la
defensa y protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes:
3- la asignación privilegiada de recursos establecida en el artículo 5, inciso 4 “Asignación
privilegiada e intangibilidad de los recursos públicos que las garantice!”
4- la conformación de un Sistema de Protección Integral de los Derechos regulado en el
articulo 32 integrado por “Ytodos aquellos organismos, entidades y servicios que diseñan,
planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan las políticas públicas de gestión
estatal o privada, en el ámbito nacional, provincial y municipal, destinado a la promoción,
prevención, asistencia, protección, resguardo y restablecimiento de los derechos de niñas,
niños y adolescente! La Política de Protección Integral de Derechos de las niñas, niños y
adolescente debe ser implementada mediante una concertación articulada de acciones de
la Nación, de las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los Municipios”.
Entiendo que en cuanto a la responsabilidad del Estado se debe completar lo expresado
en el artículo 32 con los artículos 18, 19 y 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que
establecen en forma escalonada el posicionamiento del Estado ante las distintas situaciones por
las que atraviesa una/un niña/o/adolescente,
Art. 18: “1-Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento
del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y
el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o en su caso, a los representantes legales la
responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será
el interés superior del mismo”.
2-“A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente
Convención los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los
representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del
niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado del niño.
3-Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos
padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guardas de niños
que reúnan las condiciones requeridas acerca del lugar de residencia del niño”.
Este artículo coincide con los artículo 264 (Código Civil ref. por ley 23.264) que se refiere a
que la formación y protección integral es una obligación de los padres y artículo 275 que
establece la obligación de los hijos de convivir con sus progenitores.
Art. 19: 1- “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas,
sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico
o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras
el niño se encuentra bajo la custodia e los padres, de un representante legal o de cualquier otra
persona que lo tenga a su cargo.
2- Esas medidas de protección deberían comprende según corresponda, procedimientos
eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia
necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así, como para otras formas de prevención y para la
identificación, notificación, remisión a una institución, tratamiento y observación ulterior de los
casos antes descriptos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial”
El eje de este artículo es la necesaria implementación de procedimientos eficaces y
escalonados. La ley 26061 propone que el Estado garantice programas de asistencia y atención
integral (artículos 9 3º párrafo y 14 incisos b y c) que promuevan la recuperación de todas las
niñas, niños y adolescentes, sin aclarar a que tipo de recuperación se refieren , por lo que se
deberá recurrir a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño a fin de complementar
esas normas comentadas con lo establecido en el artículo 19 de la CIDN que nos da pautas del
camino que debe ser recorrido en forma progresiva hasta desembocar en la intervención judicial.
Este artículo de la Convención es un preanuncio de lo que surge del artículo 20 del mismo
texto legal, que refiere a los casos de los niños temporal o permanentemente privados de su
medio familiar o que conforme su interés superior exija, al no poder permanecer en ese medio,
tendrán el derecho de ser protegidos y asistidos especialmente por el Estado (colocación en
hogares de guarda o instituciones adecuadas). Es una cantidad importante de respuestas
progresivamente articuladas y que encierra un compromiso ineludible de los Estados con sus
obligados en cada caso. En definitiva, habrá que analizar, qué organismos son los más idóneos
para cumplir esas funciones.
El artículo 9 ha sido reglamentado, siendo compatible con el artículo 19 de la CDN,
poniendo énfasis en que las medidas de protección deberían comprender procedimientos eficaces
para el establecimiento de programas sociales que proporcionen asistencia a niñas/os y
adolescentes y a quienes cuidan de él. Asegurar la existencia de programas asistenciales que
incluyan la colaboración de otros miembros del grupo familiar logrando su comprensión y
compromiso con las medidas que se recomienden para ayudar al niño/a/adolescentes y
eventualmente con algunas medidas judiciales, es esencial para proteger la integridad del
niño/a/adolescente.
La reglamentación se ocupa de dos cuestiones operativas: la primera es la de identificar y
definir a la autoridad local de aplicación de la ley en cuestión, que no puede ser resuelta por el
PEN En nuestra provincia se ha creado la Subsecretaría de la niñez, adolescencia y familia.
La segunda cuestión es que el artículo sostiene que “...las personas que tomen
conocimiento...” deben comunicar la vulneración de derechos, siendo ésta una fórmula muy amplia,
por lo que la reglamentación sostiene que se deja a salvo aquellas acciones dependientes
instancia privada, estableciendo que la obligación de denunciar deberá interpretarse de manera
armónica a lo establecido por el artículo 72 del Código Pena.
Concluyendo este apretado análisis de la ley, se advierte un avance en el reconocimiento
de espacios en los que se les reconoce a niñas, niños y adolescentes su derecho a ser oídos, así
como resulta auspiciosa la apertura a la comunidad y la intención de articular las áreas
administrativas y judiciales de intervención.
7 -PRINCIPIOS
Los principios establecidos en la ley 26.061 son:
a-El interés superior
b-El rol protagónico de la familia en la crianza de los/as niños/as o adolescentes
c-El rol subsidiario del Estado a efectos de prestarle la ayuda y asistencia necesarias para que
pueda asumir y desarrollar sus funciones
d- El de efectividad.
En cuanto al interés superior del niño, la reglamentación se detiene en el concepto de
“centro de vida” (inc f Art. 3) estableciendo que el mismo se debe interpretar de manera armónica
con la definición de “residencia habitual” de la niña, niño o adolescente contenida en los tratados
internacionales ratificados por la República Argentina en materia de sustracción y restitución
internacional de personas menores de edad.
La finalidad de la ley, al hablar de “centro de vida” respondió a determinar cuál es el juez
competente, fundamentalmente, en materia de Derecho Internacional Privado y neutralizar o
disminuir, los márgenes de posibles conflictos que pudieran surgir entre los dos conceptos
referidos, en casos específicos de sustracción y restitución internacional de niños/as/ adolescentes.
En el segundo de los principios, el rol protagónico de la familia, la reglamentación se ocupó
de explicitar que se entiende por familia expresando “Se entenderá por familia o núcleo familiar,
grupo familiar de origen, medio familiar comunitario, y familia ampliada, además de los progenitores
a las personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes a través de líneas de parentesco por
Comentario: BURGUÉS, Marisol y LERNER , Gabriel: Alcances, límites y delimitaciones de la reglamentación de la ley 26061. Desafíos pendientes Documento de trabajo
consanguinidad o afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada”.El objetivo de la
reglamentación es el de unificar el sentido y el alcance del término en el marco de la ley objeto de
reglamentación, de modo que, cuando el Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia
apropiadas para que la familia pueda asumir adecuadamente la responsabilidad del derecho de
niñas, niños y adolescentes a crecer y desarrollarse en “su” ámbito familiar, deberá tener en cuenta
las distintas formas que puede asumir la familia en la ley, incluso asimilándola a otros miembros de
la comunidad que representen para la niña, niño y adolescente vínculos significativos y afectivos
en su historia personal, asistencia y protección.
8- DERECHOS Y GARANTÍAS
Entre los derechos enumerados nos vamos a detener en el análisis del artículo 8 que
garantiza el derecho a la vida, a su disfrute y protección, agregándose la obtención de una buena
calidad de vida. Esta expresión será motivo de definiciones jurisprudenciales que esperemos que
se encaminen hacia la consolidación de estándar planteado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso Villagrán Morales y otros c/ Guatemala” y retomado en el caso
“Instituto de Rehabilitación de Menores versus Paraguay”. En la primera sentencia, la Corte superó
la definición clásica de protección al derecho a la vida, es el “Y deber de abstención del
Estado de privar a las personas arbitrariamente de ellaY” y establece claramente el deber del
Estado de garantizar (mediante prestaciones positivas) condiciones para vivir una vida digna de ser
vivida respecto de los niños, titulares de protección especial conforme el artículo 19 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos”.
En la segunda de las sentencias la Corte desarrollo este estándar respecto de los niños
privados de libertad:”El derecho a la vida y el derecho a la integridad personal no solo implica que
el Estado debe respetarlos (obligación negativa), sino que, además requiere que el Estado adopte
todas las medidas apropiadas para garantizarlos (obligación positiva) en cumplimiento del deber
general establecido en el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Continúa diciendo que una de las obligaciones del Estado es el de procurarle a las personas
privadas de libertad condiciones mínimas compatibles con su dignidad, mientras permanecen en
los centros de detención.
El artículo 11 refiere al derecho a conocer su origen y nos plantea un interrogante
¿significa que el concebido por inseminación artificial heteróloga tiene también derecho a conocer
la identidad del dador de semen?
El artículo 20 establece en consonancia con el 31 de la CDN el derecho al deporte y
juego recreativo, lo primero que debemos hacer es distinguir entre juego y deporte.
El juego es: 1- una necesidad primaria para el niño/a
2- debe ser libre y lo más autónomo posible
3- un derecho
4- debe ser garantizado y asegurado para todos
El deporte es una actividad de desarrollo de peculiares actividades físicas, con reglas fijas
A través del juego el niño y la niña descubren:
* el mundo,
*sus misterios,
*sus leyes
*pone a prueba:
* sus propios conocimientos
*sus propias capacidades
* aprenden a conocer a los demás..
Este esfuerzo evolutivo es posible gracias a dos condiciones:
1-que valga la pena hacerlo, es decir, si produce placer
2-que existan condiciones adecuadas, son adecuadas si el niño y la niña puede vivir estas
experiencias solo o con amigos: desafiándose y desafiándolos;
poniendo a prueba lo que sabe y lo que debe saber;
alcanzando nuevos niveles y nuevas metas
Es un juego continuo entre autonomía y reconocimiento,
Aprobación y gratificación.
JUGAR CONSISTE EN FORZAR LOS VÍNCULOS, CON UNA ALTERNANCIA SUTIL ENTRE
OBEDIENCIA Y DESOBEDIENCIA.
Otro artículo importante es el que refiere a la “sencillez, rapidez y gratuidad de los
procedimientos de identificación e inscripción de recién nacidos, tal como lo establece la
ley 24.540”, así como de quienes no hayan sido oportunamente inscriptos (artículo 12). Como
complemento, el artículo 13 crea un nuevo derecho que es el “derecho a la documentación”.
El artículo 22 introduce el derecho a la dignidad que incluye la protección a la
“reputación y propia imagen” con una prohibición genérica de difusión de datos que permitan
identificar, directa o indirectamente a niñas, niños y adolescentes.
En los artículo 19 inciso a) y 24 inciso b) estatuye el criterio de la “capacidad progresiva”
como parámetro para graduar la posibilidad de la niña, niño o adolescente de ejercer pos sí los
derechos que se reconocen en función de su madurez y desarrollo
Finalmente se incluyen dos artículos que establecen el “deber de comunicar” de los
“miembros de establecimientos educativos y de salud público o privado y todo agente o
funcionario público”, que conozca “ante la autoridad administrativa de protección de
derechos en el ámbito local, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad por dicha
omisión” (artículo 30), y “el deber de los agentes públicos de recibir las denuncias” sobre
vulneración de derechos de los sujetos amparados por esta ley de parte del propio niño o de
cualquier otra persona a fin de garantizar : “el respeto, la prevención y la reparación del daño
sufrido” bajo apercibimiento de considerarlo incurso en la figura de grave incumplimiento del
funcionario público(artículo 31).
Esta última, es una norma importante, que deberá ser suficientemente difundida entre los
diferentes operadores y funcionarios, para que sea utilizada y provoque a futuro la transformación
de prácticas centenarias que ignoraban las denuncias sobre violencia, abuso, maltrato de todas
clases.
9-GARANTIAS MINIMAS EN EL PROCEDIMIENTO.
El artículo 27 incorpora, aclara o amplia una serie de fundamentales derechos y garantías
procesales para niñas, niños y adolescentes, para todos los procesos judiciales y administrativos
que los afecten, que importen la conformación de un nuevo proceso civil y un nuevo y más
ambicioso concepto de la garantía constitucional del debido proceso legal.
La declaración de Orden Público del artículo 2 de la ley, en lo referente a la indisponibilidad
de los derechos y garantías que acuerda, sumada a la acción de amparo y a las administrativas,
que frente a su inobservancia por el Estado se acuerda y al principio del artículo 2914 señalan una
imperatividad que impone su aplicación inmediata (artículo 70)15
El artículo 27 establece las garantías mínimas de procedimiento sean estos judiciales o
administrativos, no limitando su aplicación a aquellos procesos en los que las niñas, niños y
adolescentes sean o vayan a ser parte procesales, sino que aprehende a todos los procesos que
los afecten, por ejemplo, los asuntos de familia, guarda, comunicación, también en el caso de
trasplante de órganos de sus progenitores, locación, etc.).
La ley no distingue en cuanto a la naturaleza de los procedimientos, por ello, entran los
administrativos, los judiciales sean civiles o penales. Habla de las garantías mínimas que son las
establecidas en la Constitución Nacional y el la CIDN, tratados internacionales ratificados, a los
establecidos por la ley y dice y también “Yen las leyes que en su consecuencia se dictenY”, que
hace referencia no solo a los tratados ratificados sino también los que en el futuro se dicten.
La declaración de orden público del artículo 2 en lo referente a la indisponibilidad de los
derechos y garantías que acuerda, sumada a la acción de amparo y a las administrativas que
frente a su inobservancia por el Estado se acuerda y al principio del artículo 29, señalan una
imperatividad que impone su aplicación inmediata.
Esas garantías son:
Inciso a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o
adolescente: Este inciso se separa del artículo 12 inciso 2 de la CIDN16, pues no dice, que para
14 Artículo 2 último párrafo: “Los derechos y garantías de los sujetos de esta ley son de orden público,
irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles” Artículo 29: “Los Organismos del Estado deberán
adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de otra índole, para garantizar el efectivo
cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en esta ley”. 15 Artículo 70 último párrafo: “Esta ley es aplicable a las situaciones jurídicas pendientes o en curso de
ejecución”. 16 Artículo 12 inciso 2: “…se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
efectivizarse el derecho a ser oído, puede serlo por medio de un representante o un órgano
apropiado. En los artículos: 2 2º párrafo “YLas niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser
oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten ,en todos los ámbitos”, 19 inciso
c) “Expresar su opinión como usuarios de todos los servicios públicos y, con las limitaciones de la
ley, en todos los procesos judiciales y administrativos que puedan afectar sus derechos”, y 24 “
Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinión en
los asuntos que les conciernen y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean
tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los
ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal,
familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo”.
La ley establece una verdadera inmediación, superando las múltiples alternativas que la
Convención establece, pues aquí la niña, el niño y el adolescente es quien podrá ser oído cada vez
que así lo solicite y sin intermediarios, sobre todo cuando se debe conjugar con el derecho de
participar activamente, participación que supone o autoriza ese contacto directo o inmediato.
En el contexto de la ley, el juez no podrá rehusarse a escuchar al niño/a/adolescente,
escuchando en su lugar a su representante o a un órgano apropiado (ejemplo el Defensor) o a los
dictámenes periciales o informes de auxiliares del tribunal. Si el juez se rehusar, debería decretarse
la nulidad de los procedimientos en consideración al orden público que impera toda esta materia.
El Dr. Pettigiani17 sostiene que el derecho del niño a ser oído es de carácter personalísimo,
por lo que no puede admitirse que se exija su ejercicio a través de la figura del representante
promiscuo del menor y ni aún de una figura como la de tutor “ad litem”, por cuanto su
intermediación desvirtuaría la finalidad que se persigue
En cambio cuando el niño/a/adolescente no lo pide, sino que el juez lo hace en
cumplimiento del deber contemplado en el artículo 12 de la Convención, de que se le debe “dar” al
niño/a/adolescente la oportunidad de ser escuchado, el juez podrá hacerlo directamente, pero
también por medio de un representante o de un órgano apropiado, privilegiando la aplicación de
dicha norma en atención a la naturaleza de aquel tratado y de lo que dispone la Convención de
Viena del Derecho de los Tratados , aprobada por ley 19.865, en cuanto a que las normas del
derecho interno nacional no pueden oponerse a lo establecido en los tratados (artículo 27, sin
perder de vista, además de su jerarquía supralegal.
Inciso b):” A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una
decisión que lo afecte”, no significa que la opinión es vinculante, sino que debe ser atendida, pues
aún cuando la palabra del menor no define la decisión judicial, su pensar y sus sentimientos
constituyen un ingrediente esencial en la determinación del juez, atendiendo siempre a su madurez
17 PETTIGIANI voto minoritario en autos S.de R, S.R. c/R. ,J A La ley 2003 – A, página 423. Del voto mayoritario se colige que la nulidad de oficio del fallo en materia de tenencia y visitas fue dispuesta porque no surge de autos que el tribunal haya tenido contacto directo con los menores ni que “haya recabado la opinión de los mismos por medio de su representante”, pues en el dictamen de la Asesora de Menores no constan “cuales han sido las expresiones de los menores, ni la opinión de los mismos en cuanto al régimen de visitas”.
y desarrollo (artículo 24 inciso 2 ley 26.061 y 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos
del Niño)
Inciso c): “A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia
desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de
recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine” e inciso d)
“a participar activamente en todo el procedimiento” Estos incisos ponen fin a una vacilante y
reprochable jurisprudencia que negó el derecho de la niña/o y adolescente a tener una posición
diferente a la de sus progenitores y a designar abogado propio. Esta actuación es, en todo acto
que los involucre, aunque no sean partes o peticionantes o simplemente afectados, en asuntos
civiles y penales. Si no tiene recursos para designar un abogado, deberá proveerlo el Estado.
¿Como entrelazamos estos incisos con los principios vigentes? El menor puede ser titular
de derechos procesales, pero no ejercerlos por sí, salvo el menor adulto que puede llevar a cabo
por sí los actos procesales que la ley específicamente autoriza.
El artículo 282 del Código Civil establece que si los padres niegan su consentimiento a un
menor adulto para intentar una acción civil contra terceros, el juez, puede suplir la licencia,
dándole un tutor especial. El menor adulto goza de capacidad para pedir la licencia paterna. Puede
comparecer por sí, esto es, sin necesidad de “tutor ad litem”, en el caso contemplado en el artículo
28318 del Código Civil, sin perjuicio de los artículos 131 y 128 del mismo texto legal.
El artículo 286 del Código Civil dispone que el menor adulto no precisa autorización de sus
padres para estar en juicio cuando sea demandado criminalmente, vale decir, podría estar en
juicio por sí.
La ley civil acuerda a los menores adultos capacidad para ejercer por sí actos procesales,
por lo que no merece reparos, que la ley 26061 autorice no solo a los menores púberes y a los
impúberes para participar activamente en los procedimientos que los afectan, máxime que ello no
supone soslayar la representación legal de los padres, tutores o curadores ni la representación
promiscua del Defensor Público de Menores (artículo 59 Código Civil 19 ) y que las leyes procesales
imponen el patrocinio obligatorio
El inciso e) establece que la niña, niño o adolescente podrá “recurrir ante el superior frente
a cualquier decisión que lo afecte”, debemos recordar que los recursos son actos procesales de
impugnación emanados de parte dirigidos a alcanzar del mismo órgano o de sus superiores
jerárquicos la modificación o sustitución total o parcial con fundamento en errores, vicios o defectos
propios.
18 Artículo 283 Código Civil: Se presume que los menores adultos, si ejercieren algún empleo, profesión o
industria, están autorizados por sus padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o
industria, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 131. Las obligaciones que de estos actos nacieren, recaerán
únicamente sobre los bienes cuya administración y usufructo o sólo el usufructo, no tuvieren los padres 19 Artículo 59:” A mas de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el
Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción
voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las persona o bienes
de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación2
La revisión por parte de un orden jerárquico superior supone el reconocimiento de una
doble instancia, con abstracción de que la misma importe un mero re- examen (apelación en
relación) o de que pueda extenderse a la consideración de hechos o pruebas colectadas en
primera instancia (apelación libremente concedida).
La doble instancia no es, en líneas generales, una garantía constitucional20 en los
procedimientos civiles, así lo dice la Corte Suprema de Justicia. Debemos recordar el artículo 8
párrafo 1º de la Convención Americana de Derechos Humanos que exige la doble instancia para el
proceso penal, pero para los restantes procesos se exige que el interesado sea oído con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez competente o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley21.
Como consecuencia de estos hechos en varios códigos de procedimientos, se crearon
tribunales de única instancia, sin perder de vista que su supresión cuando está establecida por ley,
interesará la garantía de la defensa en juicio, como la Corte lo resolvió en el caso Brussino, al
establecer que la frustración del acceso a aquella comporta un agravio definitivo.
La incorporación de la CIDN a la Constitución, también incorpora que el hecho de que en
toda actuación judicial se debe velar por el “interés superior del niño” sea que intervenga como
parte procesal o como tercero interesado, en las causas de familia, como también, en todas las
que, interviene.
En nombre del “ interés superior del niño”, deberá franquearse el acceso a esta doble
instancia en los procedimientos civiles que lo involucren y respecto de resolución que resultan
contrarias a su interés, postulado que luego se plasma en la Opinión Consultiva Nº 17 del año
2002 emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la que se señala: “Yque la
segunda instancia es garantía del debido proceso judicial o administrativo en causas que
involucren a un niño en el contexto de la Convención Internacional de los Derechos del Niño”.
El recurso ante el Superior, en conjunción con el “interés superior del niño”, debe
concederse libremente con abstracción que se trate de un juicio ordinario, por ejemplo un juicio por
alimentos, pues se habilitan bajo esta figura, facultades que podría favorecerlo, por ejemplo,
alegación de hechos nuevos, agregado de documentos posteriores o conocidos con posterioridad
al llamamiento de autos, de replanteo de pruebas denegadas indebidamente, producción de
prueba confesional sobre hechos que no constituyen materia de ese medio en la instancia anterior,
máxime frente a la Convención de Viena del Derecho de los Tratados, que establece que las
normas del derecho interno nacional, no pueden oponerse a lo establecido en éstos ( artículo 27).
La ley 26061 explicita ésta garantía y establece el derecho a recurrir ante un órgano
distinto diferenciado y jerárquicamente superior del que dictó la resolución, norma que pone en
crisis la constitucionalidad de todos los procesos de única instancia, pues no es aventurado
20 Autos “Partida, Héctor c/ Asociación civil Santísima Cruz”. C.S. Fallos 305:535.
21 C.N.C.y C. “Aramburu, Blanca c/ Banco Nación “ DJ 2003-1-233).
suponer que consulta el mejor interés del niño que otro órgano pueda revisar y en su caso revocar
la resolución que contraría su interés.
9--SISTEMA DE PROTECCIÓN DE DERECHOS
El artículo 32 habla del sistema de protección y de las políticas de protección, no
quedando clara la relación entre el sistema y la política, siendo categorías jurídicas novedosas. El
sistema necesita medios que son:”todos aquellos organismos, entidades y servicios que diseñan,
planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan las políticas públicas, de gestión estatal o
privadas, en el ámbito nacional, provincial y municipal, destinados a la promoción, prevención,
asistencia, protección, resguardo y restablecimiento de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes, y establece los medios a través de los cuales se asegura el efectivo goce de los
derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos
del Niño, demás tratados de derechos humanos ratificados por el Estado argentino y el
ordenamiento jurídico nacional” (artículo 32). Esta clasificación permite interpretar que medios son
los diferentes componentes del sistema, uno de los cuales sería la política.
Muchos de los artículos de la ley 26061 referidos al sistema de protección integral, tienen
un contenido descriptivo más que prescriptivos, y en su conjunto no permite conocer cual es el
modelo que los legisladores tuvieron en mente a la hora de construir un sistema de protección de
niñas, niños y adolescentes diferente del actual.
Este sistema, dice Zannoni22, omite totalmente el control de legalidad y de mérito que, en
cada caso corresponde a los jueces cuando se trata de adoptar medidas que afectan la persona, la
seguridad o los bienes de menores de edad. Siendo el artículo 32 una declaración demagógica.
Dentro de este sistema creado por la ley, encontramos las medidas de protección integral
de derechos, que son aquellas emanadas del órgano administrativo competente local, ante la
amenaza o violación de los derechos y garantías de uno o varias niñas, niños o adolescentes, con
el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias , pudiendo provenir dicha
amenaza o violación de la acción u omisión del Estado, la sociedad, los particulares, los padres,
la familia, los representantes legales o responsables, o de la propia conducta de la niña, niño o
adolescente (artículo 33).
Lo más importante es lo establecido en el último párrafo del artículo 33. Allí se fija por
primera vez a nivel legal en la Argentina un estándar presente en todas las nuevas leyes
latinoamericanas, clave en materia de adopciones en países con altos niveles de pobreza. La
inclusión refiere a las carencias económicas, implicando esto un avance importante:”La falta de
recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o responsables de
las niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o permanente, no autoriza la
22 ZANNONI, Eduardo: El Patronato del Estado y la reciente ley 26.061 en La Ley año LXIX Nº 219 del día 10 de noviembre de 2005
separación de su familia nuclear, ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos, ni su
institucionalización”. Se refuerza esta norma con lo establecido en el artículo 35 última parte que
expresa:” Cuando la amenaza o violación de derechos sea consecuencia de necesidades básicas
insatisfechas, carencias o dificultades materiales, económicas, laborales o de vivienda, las medidas
de protección son los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso económico, con
miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares”
La ley enumera las medidas de protección y las medidas excepcionales. Las primeras
ya están establecidas en numerosas leyes provinciales y se aplican diariamente en el país, por lo
que no hay novedad alguna, y son:
a) “Aquellas tendientes a que las niñas, niños o adolescentes permanezcan
conviviendo con su grupo familiar;
b) Solicitud de becas de estudio o para jardines maternales o de infantes, e
inclusión y permanencia en programas de apoyo escolar;
c) Asistencia integral a la embarazada;
d) Inclusión de la niña, niño, adolescente y la familia en programas destinados al
fortalecimiento y apoyo familiar;
e) Cuidado de la niña, niño, adolescente en su propio hogar, orientando y
apoyando a los padres, representantes legales o responsables en el
cumplimiento de sus obligaciones juntamente con el seguimiento temporal de la
familia y de la niña, niño o adolescente a través de un programa;
f) Tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico de la niña, niño o adolescente o
de alguno de sus padres, responsables legales o representantes;
g) Asistencia económica.
La presente enunciación no es taxativa” (artículo 37)
Al enumerar la ley las medidas de protección que deberán adoptarse, implican que la ley
federal invade las competencias provinciales, quienes son las que deben establecer el contenido
específico de tales medidas. La enumeración es enunciativa e innecesaria.
Estas medidas son simples actos administrativos, sujetos como todos los actos a una
eventual revisión judicial ulterior a la luz de los artículos 108 y 109 de la Constitución Nacional,
limitándose el control judicial a corregir las actuaciones administrativas ilógicas, abusivas o
arbitrarias, no pudiendo el juez puede sustituir al administrador en su facultad de decidir.
Prioritariamente se aplicarán aquellas medidas que impliquen la preservación y el
fortalecimiento de los vínculos familiares, no pudiendo consistir en ningún caso en privación de
libertad.
Luego, la ley se aboca a las medidas excepcionales (artículo 39) que se aplicarán cuando
las niñas, niños o adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio
familiar o cuyo interés superior exija que no permanezcan en ese medio, con el propósito de la
conservación o recuperación del goce y ejercicio de sus derechos vulnerados y la reparación de
sus consecuencias, los cuales serán procedentes cuando previamente se hayan cumplimentado
las medidas de protección. Esta solución es incomprensible, ya que conspira contra la celeridad y
efectividad de los derechos tutelados que se pretenden asegurar en la ley, por ello, pensamos que
el legislador quiso establecer que éstas deben intentarse como último recurso y cuando las
medidas de protección del articulo 37 han fallado. Esta interpretación dice Kielmanovich, es la que
se debe realizar, puesto que hay supuestos en que no hay tiempo para aguardar la iniciación, la
conclusión o los resultados obtenidos por la aplicación de las medidas de protección, y donde deba
ser necesario disponer las excepcionales.
Se trata de menores que ya se encuentran separados de su familia o que deban ser
separados.
Este artículo fija un criterio para su aplicación, que debió ser un criterio rector para todas
las medidas, es decir, tanto para las de protección como para las excepcionales. Este criterio es
que son:
• Limitadas en el tiempo
• Sólo se pueden prolongar mientras persistan las causas que le dieron origen.
El artículo 40 se refiere al procedimiento a seguir para la procedencia de las medidas
excepcionales, motivando distintas interpretaciones. Kielmanovich sostiene que este artículo
indica que cuando se declare por la autoridad administrativa la procedencia de la medida
excepcional, deberá decidir y establecer un procedimiento, debiendo emitir una resolución
jurídicamente fundada y notificar en forma fehaciente y dentro del plazo de 24 horas a la autoridad
judicial competente en materia de familia, la cual dentro del plazo de 72 horas de notificada previa
citación y audiencia de los representantes legales deberá resolver sobre su legalidad.
El plazo establecido es muy exiguo por las dificultades de la citación, pero además el juez
no se debe limitar a un “control de legalidad”, sino que, por el juego de la CIDN y la Convención de
Viena, deberá resolver cuanto haga al mejor interés del niño/a/adolescente. El juez más que
controlar la legalidad deberá controlar su admisibilidad y conveniencia y cuales serán las medidas
excepcionales a aplicar, si estas no fuesen propuestas por la autoridad administrativa, derivando
luego las actuaciones a la autoridad administrativa para que las aplique o las implemente.
Si la autoridad administrativa propone una medida y el juez de familia la rechaza, ésta
podrá apelar, ya que está legitimada para ello. Estamos en presencia de actos jurisdiccionales, y
más propiamente de resoluciones recaídas en un procedimiento judicial, sujetos a una eventual
revisión judicial por la vía del recurso de apelación.
Zannoni 23sostiene que todas las medidas, son actos administrativos, pues es la autoridad
de aplicación, esto es, la autoridad administrativa, la cual, previa citación de los representantes
23 ZANNONI, Eduardo: El Patronato del Estado y la Reciente Ley 26.061 en La Ley año LXIX Nº 219, 10 de noviembre de 2005
legales, “deberá resolver sobre la legalidad de la medida y notificarla al juez competente, quien
deberá derivar a la autoridad de aplicación para que ésta implemente las medidas pertinentes,
confinando al juez a ser un “Ymero mensajero, correo de la autoridad de aplicaciónY”.Ni siquiera,
dice, existe un recurso jurisdiccional para rever la medida elegida por la autoridad de aplicación.
Esto se llama totalitarismo, porque es el fruto del avasallamiento de la división de poderes
Creemos que la ley autoriza un procedimiento administrativo local ad hoc que requiere ser
fundado jurídicamente y cuyo resultado debe ser notificado en un plazo de 24 horas a la autoridad
judicial. El mismo articulo, dice que la autoridad competente de cada jurisdicción, dentro de las 72
horas de notificado debe citar y realizar una audiencia con los representantes legales, debiendo
resolver la legalidad de la medida.
Si bien el concepto de autoridad competente es difuso en la ley, creemos que se está
refiriendo a la autoridad judicial, ya que resuelta la legalidad de la medida por autoridad judicial
competente deberá derivar el caso a la autoridad local de aplicación. Si el funcionario no comunica
en 24 hs la adopción de una medida de protección se le aplicarán sanciones.
Aún cuando la ley federal ha desarrollado el nuevo sistema de protección integral de
derechos de la niñezY en las provincias se han implementado y legislado mejores sistemas, por lo
que será en ese ámbito donde se determinará la suerte de niños, niñas y adolescentes.
La separación de niñas, niños o adolescentes se realizará teniendo en cuenta los
siguientes criterios enumerados en el artículo 41:
“a) Permanencia temporal en ámbitos familiares considerados alternativos. Las medidas
consisten en la búsqueda e individualización de personas vinculadas a ellos, a través de líneas de
parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la
comunidad, según costumbre local, en todos los casos teniendo en cuenta la opinión de las niñas,
niños y adolescentes;
b) Sólo en forma excepcional, subsidiaria y por el más breve lapso posible puede recurrirse
a una forma convivencial alternativa a la de su grupo familiar, debiendo propiciar a través de
mecanismos rápidos y ágiles, el regreso de las niñas, niños y adolescentes o su grupo o medio
familiar y comunitario. Al considerar las soluciones se prestará especial atención a la continuidad
en la educación de las niñas, niños y adolescentes, y a su origen étnico, religioso, cultural y
lingüístico. Estas medidas deberán ser supervisadas por el organismo administrativo local
competente y judicial interviniente;
c) Las medidas se implementarán bajo formas de intervención no sustitutivas del grupo
familiar de origen, con el objeto de preservar la identidad familiar de las niñas, niños y
adolescentes;
d) Las medidas de protección excepcional que se tomen con relación a grupos de
hermanos deben preservar la convivencia de los mismos;
e) En ningún caso, las medidas de protección excepcional pueden consistir en la privación
de la libertad;
f) No podrá ser fundamento para la aplicación de una medida excepcional, la falta de
recursos económicos, físicos, de políticas o programas del organismo administrativo”.
El inciso f) completa la última parte del artículo 33.
10 ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS.
Se establecen tres niveles:
a) el nacional
b) el federal crean órganos.
c) el municipal
NIVEL NACIONAL: es el órgano especializado en materia de de derechos de infancia y
adolescencia, dependiente del Poder Ejecutivo. Es la Secretaría Nacional cuyas facultades son
muy amplias y van desde realizar el informe al Comité de los Derechos del Niño, hasta apoyar a
las ONG en la definición de sus objetivos institucionales hacia la promoción del ejercicio de
derechos de las niñas, niños y adolescentes, y la prevención de la institucionalización. Lo que no
establece la ley es de que ministerio depende, puesto que si se pretende hacerla depender del
Presidente de la República, la decisión no respeta la correcta distribución de los órganos
administrativos, los cuales deben depender de alguno de los ministerios.
También llama la atención que se le atribuya la facultad de asignar recursos públicos, que
corresponden a las facultades del Congreso (artículo 44 inciso i Constitución Nacional), así como
transferir fondos a las provincias (artículo 44 inciso n) de la C.N.)
NIVEL FEDERAL: es el órgano de articulación y concertación para
• el diseño
• la planificación de políticas públicas
• la efectivización
Se crea un Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia, integrado por quien ejerza la
titularidad de la Secretaría Nacional, quien lo preside y por los representantes de los órganos de
protección de niñas, niños y adolescentes existentes o a crearse en cada una de las provincias y
de la Ciudad de Buenos Aires.
Sus funciones son deliberativas
consultivas
formulación propuestas
formulación de políticas de concertación
Se fijará en el acta consultiva su alcance y contenido.
Entre las funciones se incluyen varias menciones al PLAN NACIONAL DE ACCIÓN, que es
un Plan Estratégico acotado en el tiempo y que tiene por propósito alcanzar los estándares
definidos en la 2ª Cumbre Mundial de la Infancia celebrada en Nueva York en el mes de mayo de
2002 expresados en el documento “UN MUNDO APROPIADO PARA LOS NIÑOS”. Este Plan
Estratégico requiere que los países preparen Planes Nacionales de Acción con énfasis en límites
de tiempo específicos y metas mensurables y propósitos basados en este Plan de Acción y en la
CIDN, con adaptación adecuada a la situación de cada país.
NIVEL PROVINCIAL: es el órgano de planificación y ejecución de políticas de la niñez cuya forma y
jerarquía determina cada provincia.
Se crea la figura del Defensor de las niñas, niños y adolescentes, cuya necesidad de
creación no está justificada ni expresada por la ley.
Finalmente en éste Título, se abordan a las ONG y se les exigen el cumplimiento de una
serie de principios, pero no se prevén sanciones para el incumplimiento de alguno de ellos.
11 -FINANCIAMIENTO Y DISPOSICIONES TRANSITORIAS.
No asigna un porcentaje puntual del PBI a las políticas de niñez y adolescencia, debiendo
tener en cuenta que en una ley de este tipo, era de la mayor relevancia para que esta produzca
impacto concreto sobre la realidad.
Respecto del Patronato del Estado, la ley deroga la ley 10.903, situación que también ha
producido distintas opiniones de la doctrina, por ejemplo, Beloff24 sostiene que ya había perdido
ámbito territorial de aplicación con la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, ya que no existía
ámbito jurisdiccional. Por otro lado la ley 114 de la Ciudad Autónoma la derogó expresamente.
Zannoni25 por su lado sostiene que pareciera que la ley 26061 ha abdicado del concepto de
Patronato, que probablemente juzga como un resabio arcaico de políticas paternalistas o
autoritarias, sin advertir la vacuidad que revelan sus enunciados, mostrando un menosprecio hacia
la función judicial, que es garantía del debido proceso legal en todo aquello que atañe a los
menores de edad. Ha sustituido la ley 10.903 por un régimen cuyo propósito es alterar los
lineamientos clásicos que informaban el ejercicio del Patronato del Estado, y transferir a
organismos burocráticos las decisiones que afectan a la persona de los menores de edad e
indirectamente a su familia.
La ley en estudio, sustituyó el artículo 310 del Código Civil, omitiendo deliberadamente
referirse a la sujeción de los menores al Patronato del Estado, que, si funciona adecuadamente
24 BELOFF, Mary: Tomarse en serio a la infancia, a sus derechos y al Derecho. Sobre la “Ley de Protección
Integral de los Derechos de las Niñas, los niños y Adolescentes. Ley 26061 en Derecho de Familia Nº 33. Editores Lexis Nexis Abeledo Perrot 25 ZANNONI, obra citada
debe coadyuvar a la protección de los menores carecientes de una familia natural que los contenga
y proteja, como si tal sujeción implicase sometimiento a un poder autoritario, continúa diciendo.
El legislador parece olvidar que la protección a los menores carecientes y a sus familias, no
consiste en enunciados normativos, que por bien conjugados que sean, no suplen la efectiva
ejecución de políticas que se entrelazan en el contexto del desarrollo humano, la educación y el
trabajo. Hace mucho tiempo, sostiene, se ha optado por disfrazar la inacción o la indiferencia a
través de una retórica legislativa efectista. Porque legislar, parece mucho más barato que HACER.
Legislar se torna, dice, en antídoto de la realidad lacerante (no es más que un placebo), y nos
permite sobrellevar culpas propias y ajenas, y, de paso, suscitan en algunos el goce estético de
enunciados que no logran, sin embargo, disimular su vacuidad
12- CONCLUSION
La sanción de la ley 26.061 debe estimarse como positiva, más allá de la deficiente
técnica legislativa,
La ley intentó una reforma en el ámbito del derecho civil y de familia que no logró. Sin
embargo instaló en la superficie la necesidad de la reestructuración del sistema de representación
de los “menores” de edad desarrollada por nuestro Código Civil en los artículos 57 y 55. Se debe
desarrollar un régimen que excluya del ámbito de la representación paterna aquellos actos
relativos a los derechos humanos de las niñas, niños o adolescentes que puedan ejercer por sí
mismos en función de su grado de madurez y desarrollo físico y psíquico. En estos actos, los
padres prestarán a sus hijos/as una especie de asistencia o cooperación, cumpliendo una función
meramente complementaria respecto de la decisión del niño/a/adolescente.
En caso de conflicto, resolverá un juez en un proceso que habilita la participación activa
con la intervención necesaria del Ministerio Público. Es importante que la ley “instale en la
superficie” una “necesidad latente” de armonización legislativa. No se comprende porque no se lo
hizo concretamente si, conforme a los debates previos, se procura una transformación sustancia de
la condición jurídica de la infancia.
Una ley federal puede ser útil por razones políticas para impulsar una reforma en aquellos
estados provinciales que aún no la han llevado a cabo, pero debe ser un marco que establezca las
líneas generales que deben guiar las políticas de protección y promoción de derechos, los
alcances, límites y controles a las prestaciones estatales.
El efecto político parece estar ocurriendo ya que luego de la aprobación de la ley hay
algunas provincias donde se intenta una reforma a su legislación provincial, otros que adhieren al
régimen federal (ejemplo Catamarca), otros que reproducen textualmente la ley 26.061 ( ejemplo
Tucumán por ser una copia).
Dice Beloff para que una reforma produzca efectos se requiere:
a) un Poder Judicial con altísimo niveles de formación independiente y activo;
b) reformas legales;
c) educación jurídica de grado y postgrado que integre sus planes de estudio la temática
vinculada a los menores de edad;
d) la implementación de políticas públicas que garanticen la protección real y universal de la
infancia; y,
e) programas específicos para quienes requieren protección especial.
La ley no es congruente con nuestro derecho interno y con la declaración que nuestro país
realiza al adoptar la Convención (artículo 2 párrafo 3º, ley 23.849) al obviar toda referencia a la
persona por nacer, lo cual se advierte con mayor claridad cuando en el artículo 8 se establece el
derecho a la vida, sin mención alguna al ser concebido.
Finalmente la nueva ley consagra la total administrativización de la toma de decisión
respecto de las “medidas de protección integral de derechos”, es decir su finalidad es
desjudicializadora, no solo respecto de las medidas mencionadas sino en todo el sistema adoptado
para la atención y desarrollo de las políticas públicas en la materia ( artículo 4 y concordantes).
Entiendo que el derecho de niñas, niños y adolescentes se concreta y realiza en
tres dimensiones:
a- Una jurídica, donde la ley define y caracteriza al sujeto y determina los lamentes y
alcances de sus derechos;
b- Una dimensión bio - psico-social aplicable a cada sujeto; y
c- Una dimensión operativa donde los derechos se individualizan y concretan en acciones
a través de instrumentos garantistas.
y la pregunta que queda flotando es porque la nueva ley no ha respetado las
incumbencias de cada poder del Estado, en la gradación impuesta por la Convención.