Art. 3575 Cesa también la vocación hereditaria de los cónyuges entresí en caso que viviesen de hecho separados sin voluntad deunirse o estando provisionalmente separados por el juez competente.Si la separación fuese imputable a la culpa de uno de loscónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria siempreque no incurriere en las causales de exclusión previstasen el artículo 3574 (Texto según ley 23.515/87).Concordancias: arts. 199, 203 a 205, 210, 211, 214 -inc. 2°-; 229, 231, 232, 1294,1306, 3573, 3574.1 CNCív., en pleno, 22-6-90, L.L. 1990-D-337 y E.D. 139-452.108Art. 3575A) Bibliografía especialPosterior a la ley 23.515: STRATTA, Alicia, La exclusión hereditaria conyugalen las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, con especialreferencia al matrimonio "in extremis" y a la separación de hecho, enD.J. 1989-11-706; BELLUSCIO, Augusto C; VIDAL TAQUINI, CarlosH. y CIFUENTES, Santos, sus disertaciones en la mesa redonda del 31-8-88, en Temas de Derecho Privado, Departamento de Derecho Privado,Facultad de Derecho, UBA, Buenos Aires, 1989, ps. 117 y ss.; ÁLVAREZ,Osvaldo O., Incertidumbre sucesoria del cónyuge supérstite en laseparación personal, en E.D. 166-360; LLOVERAS-ASSANDRI, Exclusiónde la vocación hereditaria entre cónyuges, Lerner, Córdoba, 1989;GOWLAND, Alberto J., La vocación sucesoria del separado de hechosin voluntad de unirse y la ley 23.515, en L.L. 1991-D-418; MÉNDEZCOSTA, María Josefa, comentario al art. 3575, en LLAMBÍAS-MÉNDEZCOSTA, Código Civil anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992; MEDINA,Graciela, en PÉREZ LASALA-MEDINA, Acciones judiciales enel Derecho Sucesorio, Depalma, Buenos Aires, 1992, Cap. IX; ARIANNA,Carlos A., La exclusión hereditaria conyugal por separación de hecho.¿Hacia una reforma del plenario "Mauri"?, en Revista de Derecho deFamilia, N° 7, Buenos Aires; FERRER, Francisco A. M., La exclusiónhereditaria conyugal por separación de hecho, en JA. 1995-1-878; HERNÁNDEZ-UGARTE, Sucesión del cónyuge, Universidad, Buenos Aires,1996; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La exclusión del separadode hecho en la sucesión del cónyuge. Carga de la prueba, en RDPC, N°2000-2, p. 31; WAGMAISTER, Adriana, Vocación sucesoria del cónyugeseparado de hecho sin voluntad de unirse, en RDPC, N° 2, 1993, ps. 333y ss., y en JA. 2001-IV-986; WAGMAISTER-LEVY, Propuestas parauna futura legislación, en JA. 1994-III-912. Bibliografía correspondientea las anteriores redacciones del artículo 3575: DÍAZ DE GUIJARRO,Enrique, Efectos de la separación de hecho entre cónyuges, en J.A. 20-205;OVEJERO, Daniel, La separación de hecho y sus efectos en el derechoa sucederse entre cónyuges, en J.A. 42-528; SPOTA, Alberto G., Separaciónde hecho entre cónyuges: sus efectos en materia sucesoria, en J.A.1942-1-174; MORELLO, Augusto M., Separación de hecho entre cónyuges,Depalma, Buenos Aires, 1961; La carga de la prueba de la separaciónde hecho, en J.A. 1968-IV-691; FASSI, Santiago C, La sucesióndel cónyuge; la prueba de la separación de hecho sin voluntad de unirse,en L.L. 126-646; GUASTAVINO, Elias P., Aspectos subjetivos de la se-109GRACIELA MEDINA

paración de hecho, en J.A. 1968-II-3; POVIÑA, Horacio L., Sucesión delos cónyuges y de los parientes colaterales, Plus Ultra, Buenos Aires,1973; BELLUSCIO, Augusto C, Vocación sucesoria, Depalma, BuenosAires, 1975; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Separación de hechoentre cónyuges, Astrea, Buenos Aires, 1978; MAFFÍA, Jorge O., Separaciónde hecho y vocación hereditaria, en J.A. 1977-IV-500; MOLINARIO,Alberto D., ponencia a las VIII Jornadas Nacionales de DerechoCivil, La Plata, 1981; VERNENGO PRACK, Rómulo E., ponencia a lasmismas jornadas; MÉNDEZ COSTA, María Josefa, La exclusión hereditariaconyugal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1981; Sobre la culpa en el

incumplimiento de los deberes conyugales, en J.A. 1974-22-669; De nuevosobre la exclusión hereditaria conyugal por separación de hecho, en J.A.1980-1-477; Interpretación del artículo 3575 del Código Civil, en L.L.1981-C-413; MATTERA, Marta del R., Exclusión hereditaria del cónyugesupérstite separado de hecho (art. 3575), -en E.D. 98-248; ELENA-NATALE,La separación de hecho entre cónyuges como supuesto de desplazamientode la vocación sucesoria, en Z. 24-D-65; ZANNONI, EduardoA., Resolución de la vocación hereditaria conyugal entre cónyuges separadosde hecho, en L.L. 1977-C-205; La separación de hecho como causalde divorcio, en Estudios en homenaje al Dr. Guillermo A. Borda, La Ley,Buenos Aires, 1985; WAGMAISTER-IÑIGO-LEVY, ponencias a las XIIJornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989) y a las IV JornadasSanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1989). Sobre la legitimaciónactiva de la acción de exclusión hereditaria conyugal: C1FUENTES,Santos, Cónyuge causante de la separación judicial. Pérdida de la vocaciónhereditaria del viudo, en J.A. 1972-626, sec. doct.; MALASPINA,José R., Aspectos procesales relativos al juicio sobre pérdida del derechohereditario del cónyuge supérstite por separación de hecho, en L.L. 1982-C-743; GUASTAVINO, Elias P., Personas que pueden exigir la exclusióndel divorciado inocente de la herencia del cónyuge culpable del divorcio,en L.L. 1985-C-119; ELENA-NATALE, La separación de hecho entrecónyuges como supuesto de desplazamiento de la vocación sucesoria, enZ. 24-D-65; MEDINA, Graciela, en PÉREZ LASALA-MEDINA, Accionesjudiciales en el Derecho Sucesorio, Dcpalma, Buenos Aires, 1992,Cap. IX; GUILISASTI, Jorgelina, La exclusión del cónyuge supérstitepor la causal del artículo 3575 del Código Civil, en Revista de JurisprudenciaProvincial Buenos Aires-La Pampa, N° 11, noviembre de 1996,p. 974; HERNÁNDEZ-UGARTE, Sucesión del cónyuge, Universidad,Buenos Aires, 1996; MÉNDEZ COSTA, María Josefa, La exclusión he-110Art. 3575reditaria conyugal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1981; FERRER, FranciscoA. M., Los acreedores del heredero y la sucesión, Abeledo-Perrot, BuenosAires, 1992. Además, la bibliografía general citada en el Título I, LibroCuarto (art. 3279).B) DoctrinaSUMARIO: !. Exclusión hereditaria por separación de hecho, a) Desde la sanción delCódigo Civil hasta la ley 17.711. b) Desde la sanción de la ley 17.711 hasta la ley23.515. c) Incidencia de la ley 23.515. 2. Separación judicial provisoria. 3. Legitimaciónactiva de la acción de exclusión hereditaria.1. Exclusión hereditaria por separación de hechoLa interpretación del artículo 3575, en cuanto establece que la separaciónde hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse es causalde pérdida de la vocación sucesoria del supérstite, ha generado desdesu origen interpretaciones discordantes, tanto en la doctrina como enla jurisprudencia, que se han mantenido hasta el presente, no obstantelas modificaciones legislativas que ha sufrido la norma. Para mayorclaridad y comprensión, reseñaremos por etapas las arduas cuestionesque ha suscitado esta norma.a) Desde la sanción del Código Civil hasta la ley 17.711La redacción originaria de Vélez del artículo 3575 era la siguiente:"Cesa también la sucesión de los cónyuges entre sí, si viviesen dehecho separados sin voluntad de unirse, o estando provisoriamenteseparados por juez competente". En esta primera etapa de su aplicación,desde la sanción del Código Civil hasta 1968, se produjeron tres interpretacionesdivergentes:a) Para excluir al cónyuge supérstite basta la acreditación del hechoobjetivo de la separación; la ley sanciona la violación del deber

de cohabitar de los cónyuges, prescindiendo de su culpa o inocencia(teoría objetiva) (Segovia, Martínez Paz, De Gásperi).b) No basta probar la mera circunstancia objetiva de la separación,sino que también debe acreditarse la culpa del cónyuge prefallecido(teoría subjetiva). La sanción de pérdida del derechohereditario sólo debe recaer sobre el culpable de la separaciónmGRACIELA MEDINA

de hecho, tal como ocurre con la separación decretada judicialmente(art. 3574), por tratarse de situaciones similares (Prayones,Rébora, Lafaille, Fornieles, Spota, Fassi, Díaz de Guijarro,Morello, Guastavino). Esta doctrina paulatinamente se impusoen la jurisprudencia de los tribunales de todo el país,c) Para una tercera teoría, denominada intermedia, lo que la leysanciona no es la culpa en la separación, sino la falta de voluntadde unirse. El cónyuge supérstite, con prescindencia de su culpabilidad,si quiere conservar la vocación sucesoria respectodel prefallecido, deberá acreditar las gestiones que haya efectuadoen vida del mismo tendientes a reanudar la unión conyugal.Se excluye al que no tuvo voluntad de reiniciar la vidaconyugal, o sea al culpable en mantener esa situación, prescindiendode su culpa o inocencia en la causa de la separación(Machado, Llerena, Ovejero, e importante jurisprudencia).b) Desde la sanción de la ley 17.711 hasta la ley 23.515La tesis subjetiva fue receptada por la ley 17.711, que agregó alartículo 3575 un segundo párrafo, dejando intacto el primero, originariode Vélez. El párrafo agregado dice: "Si la separación sólo fuere imputablea culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará lavocación hereditaria siempre que no incurriese en las causales de exclusiónprevistas en el artículo anterior" (concubinato o injurias graves).No obstante que pareció haber triunfado la tesis subjetiva, diversascircunstancias, como la relativa oscuridad del texto, tornaron nuevamenteconflictiva la interpretación y aplicación del precepto (Méndez Costa).Las discrepancias se suscitaron en relación al hecho configurativode la causal y en cuanto al régimen de la prueba.a) Elemento constitutivo de la causal. Se mantienen los tres criteriosya desarrollados en la primera etapa reseñada:1) La doctrina subjetiva se afirmó resueltamente con la reformade la ley 17.711, por lo cual quienes la sostienen consideran que elhecho constitutivo defínitorio de la causal es únicamente la culpa porocasionar la separación de hecho, por haber incurrido en la violaciónde algunos de los deberes matrimoniales. No es la separación en sí,1)2

Arl. 3575ni la falta de voluntad de unirse; lo que importa es la culpabilidad enla separación, por lo cual el inocente conserva la vocación sucesoriaaun cuando posteriormente no haya tenido voluntad de unirse (Poviña,Belluscio, Zannoni, López del Carril, Lloverás; VIII Jornadas Nacionalesde Derecho Civil, La Plata, 1981, conclusiones en J.A. 1981-IV-776). Otros sostenedores de la tesis subjetiva entienden que la causalde exclusión queda configurada por la situación objetiva de separaciónde hecho y por los extremos que la califican: culpa en la separación

y falta de voluntad de unirse (Méndez Costa, Elena-Natale, Hernández-Ugarte). Pero la falta de voluntad de unirse sólo es un elementocalificador de la separación de los cónyuges, que permite diferenciarlade los distanciamientos accidentales. El deseo de volver a unirse noborra los efectos de la culpa en la separación: el culpable queda excluidode la sucesión (Poviña, Morello, Elena-Natale, Medina). Y el cónyugeinocente conserva la vocación sucesoria aunque carezca de voluntadde unirse (Medina, Kemelmajer de Carlucci; VIII Jornadas Nacionalesde Derecho Civil, La Plata, 1981). Sin embargo, para otros, el culpablede la separación no perdería la vocación sucesoria si rectifica posteriormentesu conducta y demuestra que tuvo voluntad de reiniciar lavida conyugal, y el inocente la conserva sin necesidad de voluntad deunirse (Pérez Lasala).Los seguidores de esta doctrina también sostienen que si el actorno prueba la culpa del supérstite en la separación, ni éste que el culpablefuera el causante, la vocación sucesoria del cónyuge supérstite debemantenerse, porque el hecho constitutivo de la causal de exclusiónhereditaria (culpa en la violación del deber de cohabitación) no hasido probado (Elena-Natale).Asimismo, no sólo la culpa en la separación de hecho es causalde cesación de la vocación sucesoria conyugal, sino también la posteriorconducta culpable del cónyuge originariamente inocente, por incurriren adulterio o en actos de grave inconducta moral (art. 3574, textoley 17.711; Elena-Natale).Si ambos cónyuges han estado de acuerdo en la separación, ambospierden la vocación hereditaria (Borda, Zannoni, Méndez Costa, Kemelmajerde Carlucci).2) La tesis objetiva fue acogida con énfasis en algún fallo y también113GRACIELA MEDINA

en la doctrina (Vernengo Prack; Molinario propuso incluso derogar elsegundo párrafo del art. 3575, agregado por la ley 17.711).3) También en algunos fallos judiciales se siguió la doctrina intermedia,según la cual el hecho constitutivo de la causal de exclusiónhereditaria no es la culpa por la causa de la separación de hecho, sinola culpa por vivir separados sin voluntad de unirse. La ley no se hareferido a la culpa por la causa que originó la separación, sino a laculpa en una etapa posterior, cuando ya la separación se ha producido,a la culpa por la persistencia de la separación. La exclusión hereditariadel cónyuge supérstite procede en cuanto éste sea culpable de habermantenido la separación. Heredará el que tuvo voluntad de unirse,aunque sea infructuosamente, y con prescindencia de la culpa o inocenciaen la causa de la separación. Pese a la recepción que esta tesisha tenido en algunos fallos, cabe destacar que realmente carece desustento legal después de la sanción dé la ley 17.711 (de acuerdo:Kemelmajer de Carlucci).b) Régimen de la prueba. El artículo 3575 nada dispone al respecto.Se han perfilado desde antiguo dos opiniones, no coincidentes siemprecon las posiciones de fondo:1) Para un criterio, probada la separación de hecho se la presumeimputable a la culpa de ambos cónyuges, porque los dos han violado

el deber de cohabitación. Cesa, por consiguiente, la sucesión entre loscónyuges. Es la regla que establece el primer párrafo del artículo 3575.Por excepción, establece que el inocente conserva la vocación sucesoria.Pero el cónyuge que se pretende inocente debe desplazar lapresunción de culpabilidad que soporta, por lo cual tiene la carga deprobar su inocencia en la separación a fin de conservar el derechohereditario. Además, porque el cónyuge supérstite está en mejores condicionesde aportar pruebas, pues se trata de hechos que le incumbenen forma personal. Asimismo, se considera que la acreditación de lainocencia puede derivarse de la prueba de la culpabilidad del causante(Morello, Borda, Poviña, Pérez Lasala, López del Carril, Kemelmajerde Carlucci). Este criterio ha recibido un fuerte sustento con la sanciónde la ley 23.515, como veremos.2) Para otro criterio, quien pretende la exclusión debe probar no sólola separación de hecho sin voluntad de unirse, sino, además, la culpa114

Art. 3575del supérstite en la separación, pues ninguna culpabilidad es presumible,o bien que el inocente incurrió posteriormente, en vida del causante,en adulterio o en actos de grave inconducta moral (art. 3574, textoley 17.711). No obstante, aconsejan la conveniencia de que el cónyugedemandado también aporte prueba de su inocencia, que puede demostrarlaa través de la culpabilidad del causante (Zannoni, Maffía, MéndezCosta, Elena-Natale, Hernández-Ugarte; conclusiones de las VIII yXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata, 1981, y Bariloche,1989, en J.A. 1981-IV-776 y J.A. 1989-11-895, respectivamente).c) Incidencia de la ley 23.515La ley 23.515 reforma el régimen legal del matrimonio. Esta leyconsagra la concepción del divorcio-remedio, en cuyo marco prevé laseparación de hecho como causal objetiva de separación personal yde divorcio. Según el nuevo artículo 204 del Código Civil, podrá decretarsela separación personal, a petición de cualquiera de los cónyuges,cuando éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntadde unirse por un término mayor de dos años. Si alguno de ellos alegay prueba no haber dado lugar a la separación, la sentencia dejará asalvo los derechos acordados al cónyuge inocente. Concordando estanorma con el nuevo artículo 3574, resulta que los cónyuges separadospersonalmente por la causal de separación de hecho pierden recíprocamentela vocación sucesoria, a menos que uno de ellos haya probadosu inocencia.La ley 23.515 lamentablemente no modificó el contenido del artículo3575, pero se plantea la cuestión de determinar si las nuevasnormas de los artículos 204 y 3574, que prevén la separación de hechocomo causal de separación y divorcio, tienen incidencia en la configuraciónde la análoga causal de exclusión hereditaria. Dos criteriosdoctrinarios se han formulado, cuya disidencia también se refleja enla jurisprudencia (ver reseñas):- Para unos, los nuevos artículos 204 y 3574 no tienen influenciasobre el artículo 3575, por regular situaciones distintas (VidalTaquini, Belluscio, Lloveras-Assandri, Méndez Costa, Hernán-115GRACIELA MEDINA

dez-Ugarte; recomendación por mayoría de las XII Jornadas Nacionalesde Derecho Civil, Bariloche, 1989).- Otra opinión, que compartimos, entiende que corresponde concordarlos artículos 204 y 3574, textos según ley 23.515, y elartículo 3575, en razón de que todos aluden a una misma sanción:la exclusión hereditaria conyugal provocada por situaciones análogas:la separación personal decretada judicialmente, fundadaen la separación de hecho de los cónyuges (arts. 204 y 3574),y la sola separación de hecho sin voluntad de unirse (art. 3575).De la misma manera, esta analogía originariamente se tuvo encuenta para fundar la interpretación subjetiva del artículo 3575(Medina; supra, ap. 1). Por lo tanto, cabe concluir que la separaciónde hecho también trasciende jurídicamente como causaobjetiva de cesación del derecho de sucesión de los cónyugesentre sí y, como consecuencia de ello, cabe aplicar al ámbitosucesorio el régimen probatorio de la separación personal y eldivorcio fundados en la causal objetiva de separación de hechosin voluntad de unirse: al peticionante de la exclusión hereditariale basta probar el elemento objetivo, separación de hecho sinuna razón jurídica que la justifique. El cónyuge supérstite quepretende conservar el derecho hereditario tiene la carga de probarque es inocente, pues la separación de hecho hace cesar el fundamentode la vocación sucesoria conyugal, así como el fundamentode la ganancialidad (Kemelmajer de Carlucci, Gowland,Zannoni, Cifuentes, Wagmaister-Levy-Iñigo, Arianna, Ferrer;IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, 1989).Cabe aclarar, en cuanto al elemento objetivo de la causal de exclusión,que basta el hecho de que la separación de los cónyuges seadefinitiva, carácter que puede existir aun cuando la ruptura de la convivenciano haya alcanzado una duración de dos años, y no correspondeexigir ese plazo mínimo, como lo hace el artículo 204, para poderdemandar judicialmente la separación personal, pues aquí el artículo3575 no requiere ningún plazo (de acuerdo: Kemelmajer de Carlucci.En contra: Medina, quien entiende aplicable un doble régimen probatorio:si la separación fuese menor a dos años, los interesados debenprobar la culpabilidad del supérstite en la separación, pues no puede116

Arl. 3575presumirse; si la duración fuese superior a ese límite, no sería necesariaesa prueba, en virtud de la coordinación del artículo 3575 con losartículos 204, 214 y 3575 in finé).Asimismo, aun cuando el supérstite haya sido inocente respectode la causa de la separación de hecho, perderá su vocación sucesoriasi con posterioridad a la separación viviese en concubinato o hubieseincurrido en injurias graves contra el otro cónyuge prefallecido (arts.3575 in fine y 3574, texto según la ley 23.515; Zannoni).2. Separación judicial provisoriaLa última oración del primer párrafo del artículo 3575 dispone quetambién cesa la vocación sucesoria de los cónyuges entre sí "estandoprovisionalmente separados por el juez competente". Se refiere a lasituación contemplada por el artículo 205 en la redacción originaria

de Vélez, retomada por el artículo 68 de la Ley de Matrimonio Civil2393, texto que aludía a que en casos de urgencia el juez, a instanciade parte, podía decretar la separación personal de los casados, y eldepósito de la mujer en casa honesta. La ley 17.711 modificó el artículo68 de la ley 2393 disponiendo que deducida la acción de separaciónpersonal o de divorcio, o antes de ella en casos de urgencia, el juezpodía decidir si alguno de los cónyuges debía retirarse del hogar conyugal.Esta redacción ha sido mantenida por la ley 23.515, en el actualartículo 231. La doctrina actual predominante considera que la normadel artículo 3575, que permanece inalterada, continúa vigente en elsupuesto de que el juez ordene el retiro de uno de los cónyuges del hogarconyugal (Méndez Costa, Poviña, Pérez Lasala, Hernández-Ugarte,Elena-Natale, Lloveras-Assandri). Y aun después de la ley 23.515los partidarios de la doctrina subjetiva mantienen el mismo criterio:quien pretende la exclusión del cónyuge supérstite debe probar la separaciónjudicial provisoria y la culpa del mismo en relación a lascausales subjetivas de separación y divorcio (Méndez Costa, Lloveras-Assandri, Hernández-Ugarte), pues la resolución judicial que decretala separación provisoria no importa valoración judicial algunarespecto de la culpabilidad de los esposos en la ruptura matrimonial(Lloveras-Assandri).117GRACIELA MEDINA

Dicha resolución judicial resulta trascendente y constituye un elementoprobatorio de singular importancia cuando la separación de hechono ha precedido a la demanda y el juicio se interrumpe por muertedel cónyuge (Méndez Costa).La separación provisoria de los cónyuges dispuesta por el juez noconstituye una causal autónoma de exclusión hereditaria conyugal, sinouna especie de la causal de separación de hecho, tipificada con laparticularidad de la intervención judicial.Por lo tanto, para quienes sostienen la teoría objetiva, la causalquedará tipificada con la acreditación de la separación dispuesta judicialmente;si el supérstite pretende ejercer su derecho hereditario,deberá demostrar su inocencia en la causa de la separación.La separación de bienes decretada por alguna de las causales delartículo 1294 (o aplicando el art. 1290) no debe confundirse con laseparación provisional de los cónyuges ordenada por el juez (art. 231;Lloveras-Assandri); nunca aquella separación de bienes configura causalde exclusión hereditaria conyugal, aunque ésta puede resultar dela separación de hecho subyacente en caso de separación de bienespor abandono (Méndez Costa).3. Legitimación activa de la acción de exclusión hereditariaLas causales de exclusión hereditaria no operan de pleno derecho; espreciso que el interesado promueva la pertinente acción judicial anteel juez de la sucesión, en virtud del fuero de atracción (art. 3284, inc.Io; Malaspina). Se le imprime el trámite del juicio ordinario, resultandoadmisible todo medio de prueba (Poviña, Méndez Costa, Medina).La acción de exclusión no suspende el dictado de la declaratoria;el cónyuge supérstite debe ser admitido como parte en el juicio sucesorio(Morello, Medina, Ferrer) y le basta presentar la partida de

matrimonio para que el juez deba declararlo heredero, a menos quese presente una evidencia indiscutible de su culpabilidad (Méndez Costa,Elena-Natale, Ferrer; ver N° 4-g, del comentario al artículo 3413,y jurisprudencia reseñada en el N° 10).Respecto a la legitimación activa se han manifestado dos opiniones:a) Un criterio amplio entiende que tienen legitimación los herede-118Arl. 3575ros, los legatarios y el Fisco (Morello, Guastavino, Malaspina, Medina,Kemelmajer de Carlucci, Pérez Lasala, Guilisasti), e incluso los acreedorespersonales de los herederos (Morello). Hace mérito de que laley, así como confiere la vocación sucesoria intestada, también la quitaen diversos casos, empleando un tono imperativo e incondicionado(no dice que el cónyuge "podrá perder" la vocación sucesoria, sinoque "cesa la vocación hereditaria").b) Un criterio estricto, que compartimos, sostiene que sólo a losherederos les compete la acción de exclusión del cónyuge supérstite,comprendiendo al heredero instituido no pariente, en razón de la índolemoral y familiar de las cuestiones que se han de debatir en esta acción,que impiden también el ejercicio de la acción subrogatoria por partede los acreedores de herederos y legatarios (Méndez Costa, Maffía,Zannoni, Elena-TMatale, Ferrer).En cuanto a la prescripción de la acción, entendemos que cabeaplicarle el plazo decenal del artículo 4023, previsto para las accionespersonales, que debe computarse a partir de la fecha de apertura dela sucesión, pues en ese momento se produce la transmisión hereditariay el cónyuge supérstite queda investido de la calidad de heredero (arts.3282 y 3410; Malaspina. Cambiamos nuestra anterior opinión, en cuantosostuvimos que el plazo comenzaba a correr desde que el cónyugeentró en posesión material de los bienes relictos).C) JurisprudenciaSUMARIO: 1. Teorías subjetiva y objetiva. Régimen de la prueba. 2. Tesis extrema: elsupérstite debe probar, además de su inocencia, que tuvo voluntad de hacer cesar laseparación (errada, a nuestro criterio). 3. Falta de voluntad de unirse. 4. El inocentede la separación puede, no obstante, perder la vocación sucesoria. 5. Legitimaciónactiva para accionar.1. Teorías subjetiva y objetiva. Régimen de la pruebaLa exclusión sucesoria del cónyuge supérstite por su culpabilidaden la separación a que refiere el artículo 3575 del Código Civil sefunda en las causales que determinaron dicha separación. La cargade la prueba de las causales de exclusión sucesoria del cónyugesupérstite por su culpabilidad en la separación de hecho a que refiere'"• 119GRACIELA MEDINA

el artículo 3575 recae sobre quienes cuestionaren la vocación hereditariadel cónyuge supérstite1. No es, por lo tanto, la sola circunstanciaobjetiva de la separación de hecho la causa determinante dela exclusión hereditaria, sino la culpa de la separación, es decir, lainconducta de uno de los cónyuges que provocó el cese de la convivenciay que debe ser probada por quienes pretenden la exclusióndel supérstite2. La ley 23.515 no ha tenido influencia en este régimenlegal3.En contra: La ley 23.515 ha derogado el segundo párrafo del plenario

"Mauri" referido a la carga de la prueba, pues el nuevo artículo204 dice que basta la separación de hecho por dos años para queproceda la separación personal y la exclusión hereditaria del supérstite,pues presume la culpabilidad de ambos cónyuges. Por lo tanto, elviudo, si quiere heredar, debe probar su falta de culpabilidad en laseparación, su inocencia o, lo que es ló mismo, que fue su cónyugeprefallecido el exclusivo responsable de la ruptura (art. 3574). La mismasolución debe darse para el supuesto en que se pretenda hacercaer el derecho hereditario por la simple separación de hecho4, correspondiendola exclusión del supérstite si no prueba que no dio causaa la separación, pues en tal caso no ha desvirtuado la presunción deculpabilidad que recae sobre él5.1 CNCiv., en pleno, 12-2-86, "Mauri", J.A. 1986-11-36, E.D. 117-320 y L.L.1986-B-134. Algunos fallos, citados más adelante en el texto, consideran que esteplenario ha quedado sin vigencia por la sanción de la ley 23.515, e importante doctrinaconsidera que debiera reformularse (Kemelmajer de Carlucci, Arianna).2 CNCiv., sala G, 14-11-90 y 6-12-90, E.D. 141-580 y 141-582, respectivamente;CCC de Córdoba, sala V, 21-4-97, SAIJ, sum. R0015097/8.3 CNCiv., sala I, 15-10-98, E.D. 181-405; sala L, 19-10-98, J.A. 1999-IV-774;CCC de Azul, 9-5-2000, E.D. 190-495.4 CNCiv., sala C, 11-9-90, E.D. 140-409, y 2-10-90, E.D. 141-629 y L.L. 1991-D-419, en esta última publicación con nota aprobatoria de Alberto J. Gowland.5 CCC de Rosario, sala III, 15-12-88, Z. 50-J-91; CCC de Santa Fe, sala III,9-5-91, Z. 57-J-24; SCBA, 9-11-93, D.J. 1994-1-409 y L.L. 1994-B-256; CCC deSan Isidro, sala I, 18-4-95, LLBA 1995-766 y J.A. 1997-1-632; CCC de Mar delPlata, sala I, 9-11-93, Revista de Jurisprudencia Provincial Buenos Aires-La Pampa,N° 2, febrero de 1995, p. 30; CNCiv., sala C, 7-3-95, E.D. 166-360; CCC de Quilines,sala II, 26-9-96, LLBA 1997-487; CCC de Rosario, 31-7-97, L.L. Litoral 1998-417;CCC de Córdoba, sala VII, 10-11-99, L.L. Córdoba 2000-914.120Art. 3575La ley 23.515 ha incorporado a la separación de hecho sin voluntadde unirse por un determinado tiempo como causa objetiva de separacióny de divorcio (arts. 204 y 214, inc. 2o, Cód. Civ.), y de pérdida delderecho hereditario del supérstite (art. 3574). Esta cuestión exige unreplanteo acerca de cómo valora nuestro sistema legal la separación dehecho entre cónyuges y, por consiguiente, de la doctrina del plenario"Mauri", pues en la separación de hecho faltan los fundamentos dela vocación sucesoria del cónyuge; se pierde el fundamento objetivodel llamamiento. En el caso, el tribunal resolvió que correspondía laexclusión hereditaria solicitada, resultando inoficioso establecer cuálde los cónyuges fue culpable de la separación de hecho, pues ha sidola inconducta del supérstite posterior a la interrupción de la convivenciala que fue valorada para decidir que perdió la vocación hereditaria,habida cuenta de que ha tenido tres hijos fruto de una unión concubinariaque hizo imposible la reconciliación y puso en evidencia sufalta de voluntad de unirse6.2. Tesis extrema: el supérstite debe probar, ademásde su inocencia, que tuvo voluntad de hacercesar la separación (errada, a nuestro criterio)Demostrada la separación de hecho, corresponde al supérstite quequiera heredar probar no sólo su inocencia, sino también su deseo deunión, para lo cual es necesario demostrar que ha realizado actos tendientesa hacer cesar el estado de separación de hecho7, que trató de

reconciliarse8.3. Falta de voluntad de unirseLa no voluntad de unirse es un elemento que la ley incluye paracaracterizar la separación distinguiéndola de las transitorias, que puedenestar motivadas por razones de fuerza mayor (enfermedades, razonesde trabajo, etc.). Pero ni la falta de esa voluntad puede ser hábil6 CNCiv., sala M, 21-6-91, Revista de Derecho de Familia, N° 7, Abeledo-Perrot,Buenos Aires, 1992, p. 105, con nota aprobatoria de Carlos A. Arianna.7 CCC de San Isidro, sala I, 24-3-87, D.J. 1987-2-681.8 ClaCC de Bahía Blanca, sala II, 23-10-97, LLBA 1998-367.121GRACIELA MEDINA

para privar de derecho a quien se separó justificadamente, pero sinpromover el juicio de divorcio a que tenía derecho, ni la voluntad deunirse puede borrar la conducta del culpable y obligar al inocente aperdonarlo y reanudar la convivencia, bajo la sanción de la pérdidadel derecho hereditario9.4. El inocente de la separación puede, noobstante, perder la vocación sucesoriaEl inocente de la separación de hecho, para conservar su vocaciónhereditaria, no tiene que haber incurrido, con posterioridad a la separación,en las causales de exclusión hereditaria previstas por el artículo3574, es decir, adulterio o actos de grave inconducta moral (textosegún ley 17.711; luego la 23.515 alude a concubinato o injurias gravescontra el otro cónyuge)10.5. Legitimación activa para accionarLa limitación de la legitimación activa impuesta rigurosamente porel artículo 3304 ("los parientes a quienes corresponda suceder") noes extensiva al supuesto previsto por el artículo 3575, por lo tanto,conforme a los principios generales, tanto el albacea como los legatarios,que tienen interés en que no se reduzca su legado, están legitimadospara demandar la exclusión hereditaria del cónyuge11. No obstante,se ha declarado que el legatario de cuota no tiene legitimaciónpara entablar la acción de exclusión de la viuda por encontrarse separadade hecho del causante (art. 3575), por carecer de interés, puesla exclusión no lo beneficia, en tanto carece del derecho de acrecer,siendo los herederos los únicos legitimados12