comentario a la actual regulaciÓn de los delitos que ... · comentario a la actual regulaciÓn de...
TRANSCRIPT
P á g i n a 1 | 23
Por Eduardo Alcócer Povis*
COMENTARIO A LA ACTUAL REGULACIÓN DE LOS DELITOS
QUE AFECTAN EL AMBIENTE Y LA ORDENACIÓN DEL
TERRITORIO
I. CONSIDERACIÓN INICIAL
1. El 2 de octubre de 2008 se publicó la Ley 29263 que modifica, excluye e incorpora
tipos penales al Código Sustantivo, así como desarrolla en él disposiciones de
orden procesal, todo ello en relación a los llamados delitos contra el “medio
ambiente”, para otros, “delitos contra la estabilidad del ecosistema”1 o “delitos
contra la ecología”2. La nueva configuración normativa penal de esta especial
materia de criminalidad es objeto de explicación en este trabajo, elaborado (a
modo de aproximación) a propósito de los 20 años de vigencia del Código Penal
peruano.
II. ANÁLISIS
2. Se modificó el tipo penal de contaminación ambiental, regulado en el art. 304 del
CP. A continuación, transcribo la norma modificada y la vigente (en este último
resalto la parte que fue sujeta a cambio).
La anterior descripción del tipo de contaminación ambiental fue el siguiente: “El
que, infringiendo las normas sobre protección del medio ambiente, lo contamina
vertiendo residuos sólidos, líquidos, gaseosos o de cualquier otra naturaleza por
encima de los límites establecidos, y que causen o puedan causar perjuicio o
alteraciones en la flora, fauna y recursos hidrobiológicos, será reprimido con pena
privativa de libertad, no menor de uno ni mayor de tres años o con ciento ochenta
a trescientos sesenta y cinco días-multa./ Si el agente actuó por culpa, la pena será
* Abogado graduado en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho por la Universidad
Pompeu Fabra de Barcelona, España. Profesor de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Católica del
Perú y en la Universidad San Martín de Porres. Socio fundador del estudio Alcócer & Abogados. 1 CARO CORIA, Dino Carlos. Derecho penal del ambiente. Delitos y técnicas de tipificación, Gráfica
Horizonte, Lima, 1999, p.270; precisa que la estabilidad del ecosistema requiere considerar a la biosfera
como un gran ecosistema o la “estabilidad de los ecosistemas”, teniendo en cuenta que en la biosfera
subsisten varios ecosistemas como un conjunto de microcosmos en mutuo y constante intercambio. Además
advierte que los conceptos de estabilidad y equilibrio no son idénticos desde un punto de vista científico,
en ese sentido el concepto de estabilidad es estéril si no está acompañado de un concreto punto de referencia
que es “el equilibrio” (p.273). Por ende, el juicio sobre la estabilidad debe realizarse en función de
paradigma “equilibrio del ecosistema”. De esta forma, es inestable el ecosistema que se aleja de un punto
de equilibrio, y por el contrario es estable aquél que se acerca a éste (p.274). 2 La Ley otorga una nueva denominación al Título XIII del CP. Antes, se le llamaba “delitos contra la
ecología”. La utilización de este término fue motivo de crítica pues, entre otras razones, el Derecho Penal
no se encarga de tutelar “ciencias” (por ejemplo, ni la matemática ni la biología son objetos jurídicos
penales de protección), sino bienes jurídicos. El legislador, con la nueva Ley, intenta superar el error, dando
al título mencionado la denominación de “delitos ambientales”. Ver más en: CARO CORIA, Dino Carlos.
Derecho penal del ambiente. Delitos y técnicas de tipificación, Gráfica Horizonte, Lima, 1999, pp. 139 y
ss. En el presente trabajo, se denominará indistintamente, “delitos contra el ambiente” o “delitos contra la
estabilidad contra el ecosistema”.
P á g i n a 2 | 23
privativa de libertad no mayor de un año o prestación de servicio comunitario de
diez a treinta jornadas”.
Con la puesta en vigencia de la Ley 29263, el actual art. 304 del CP se describe
de la siguiente manera (resalto el cambio): “El que, infringiendo leyes,
reglamentos o límites máximos permisibles, provoque o realice descargas,
emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones,
vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmósfera, el suelo, el
subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, que cause o pueda
causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la
calidad ambiental o la salud ambiental, según la calificación reglamentaria
de la autoridad ambiental, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro años ni mayor de seis años y con cien a seiscientos días-
multa. / Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no
mayor de tres años o prestación de servicios comunitarios de cuarenta a
ochenta jornadas”.
Se puede observar que se modificó el verbo rector. Anteriormente, para describir
el comportamiento típico se utilizó el verbo “contaminar”, ahora los
comportamientos sancionables son tanto el “provocar” como el “realizar” las
siguientes actividades: “descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos,
emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la
atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas”.
El verbo “provocar” supone no solo que el autor ejecute las descargas, emisiones,
filtraciones, entre otros, sino también que haya creado las condiciones como para
que ello se produzca. Por otro lado, con la utilización del verbo “realizar” se
admite que el autor haya empezado a ejecutar el hecho desvalorado.
En el marco del principio de lesividad, la actual disposición normativa consagra
un tipo de peligro concreto y de lesión. Se prevé que mediante los actos de
“provocar o realizar” el agente cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño
grave al ambiente o sus componentes, a la calidad ambiental o a la salud
ambiental. Ante esto varias preguntas: ¿qué debe de entenderse por “daño grave”
al ambiente?, ¿qué significa “calidad” o “salud ambiental”? Lo difuso del
contenido de estos términos podría acarrear vacíos de punibilidad. Además,
resulta cuestionable que se sancione con igual pena un acto en grado de tentativa
(“pueda causar”) y uno ya consumado (“cause”).
Por otro lado, se establece como requisito el pronunciamiento de la autoridad
competente (en realidad, para todos los delitos que se ubican el Título XIII del CP
“Delitos Ambientales”). Dicho acto administrativo puede ser solicitado y
recepcionado por “el fiscal provincial o el fiscal de la investigación preparatoria
hasta la etapa intermedia del proceso penal”. Con ello, es discutible si el
pronunciamiento de la autoridad competente deja de ser o no un requisito de
procedibilidad3 (conforme se establecía en el anterior art. 149 de la Ley General
3 El legislador amplía la posibilidad que exista un proceso de investigación válido sin informe de la
autoridad administrativa, pues dicha opinión puede ser solicitada o entregada aún en la etapa intermedia.
P á g i n a 3 | 23
del Ambiente, hoy modificado por la Ley que se comenta). Lo cierto es que se
trata de un informe objeto de valoración obligatoria (aunque no vinculante) por el
órgano persecutor al momento de pronunciarse sobre la existencia de un injusto o
no hasta la etapa intermedia (previa al juicio oral). Es cuestionable que esta norma
legitime la posibilidad de que se lleve a cabo una investigación judicial (Código
de 19404) o preparatoria (Código de 2004) sin un Informe Técnico que fortalezca
la llamada “causa probable”5.
Además, como es común en los casos de regulaciones propias del Derecho penal
económico, se hace uso de “leyes penales en blanco”. Esta vez, a diferencia de la
norma modificada que hizo referencia a “las normas de protección del medio
ambiente”, la actual disposición es más “extensiva” pues exige que la conducta
del autor transgreda las “leyes, reglamentos o límites máximos permisibles”6. Esto
es importante, pues ya que para delimitar el riesgo prohibido no es necesaria la
sola referencia a los límites máximos permisibles emitidos por la autoridad
administrativa (la omisión de la autoridad de establecer límites en muchos ámbitos
incrementó el vacío de punibilidad ahora existente7), ahora basta con la infracción
de lo dispuesto en una ley o reglamento.
Por último, considerando lo recomendado con la firma del Tratado de Libre
Comercio (en adelante, TLC) con los Estados Unidos, se agravaron las penas8.
Antes, la pena privativa de libertad máxima en caso de contaminación ambiental
dolosa era de 3 años, con la actual disposición la pena es de 6 años. En los casos
de contaminación ambiental culposa, la pena privativa de libertad máxima antes
prevista era de 1 año, ahora es de 3 años.
4 La modificatoria incurre en error al dar solamente al Fiscal la obligación de solicitar el Informe Técnico
(lo cual solo tendría sustento en orden al nuevo modelo procesal penal). Y es que en la lógica del viejo
modelo procesal, en la etapa de “instrucción” es precisamente el Juez el que investiga. 5 De acuerdo al principio de legalidad (art. 2.24.d de la Constitución): “nadie será procesado (…) por acto
u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca como infracción punible (…)”. Por ello, no se puede iniciar ni continuar con una investigación
que carece de relevancia penal por alejarse claramente de la descripción típica o que conlleven una
imposibilidad jurídica de investigar. En buena cuenta, cuando no exista una “causa probable”. Al respecto,
en la STC Nº 05228-PHC/TC se declaró lo siguiente: “si bien es cierto que toda persona es susceptible de
ser investigada, no lo es menos que para tal efecto se exija la concurrencia de dos elementos esenciales: 1)
que exista una causa probable y 2) una búsqueda razonable de la comisión de un ilícito penal” (F.J. 8.Caso
Samuel Gleiser). 6 Según el art. 32.1 de la Ley General del Ambiente (modificado por el Decreto Legislativo 1055), el límite
máximo permisible es la medida de concentración o grado de elementos, sustancias o parámetros físicos,
químicos y biológicos, que caracterizan a un efluente o una emisión, que al ser excedida causa o puede
causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente. Su determinación corresponde al Ministerio del
Ambiente. 7 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La contaminación ambiental como delito, Juristas, Lima, 2006, p. 131. 8 Conforme se puede observar en la exposición de motivos del Proyecto de Ley Nº 2547/2007-PE el mismo
que dio origen a la actual norma penal ambiental vigente: “las normas penales no deben tipificarse
simplemente por su incumplimiento administrativo […sino…] que deben ser graves o con un efecto
importante en las condiciones del entorno ambiental y de salud. Por esta razón, no es justificable que las
penas que contiene el Titulo XIII en general sean tan leves”.
P á g i n a 4 | 23
3. Se modificó la modalidad agravada del delito de contaminación ambiental. Antes,
el art. 305 del CP se enunciaba de la siguiente forma: “La pena será privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y con trescientos sesenta y cinco
a setecientos treinta días-multa cuando: 1. Los actos previstos en el artículo 304º
ocasionan peligro para la salud de las personas o para sus bienes. 2. El perjuicio o
alteración ocasionados adquieren un carácter catastrófico. 3. El agente actuó
clandestinamente en el ejercicio de su actividad. 4. Los actos contaminantes
afectan gravemente los recursos naturales que constituyen la base de la actividad
económica. Si, como efecto de la actividad contaminante, se producen lesiones
graves o muerte, la pena será: a) Privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de seis años y de trescientos sesenta y cinco a setecientos días-multa, en caso de
lesiones graves; b) Privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años
y de setecientos treinta a mil cuatrocientos sesenta días-multa, en caso de muerte”.
La actual disposición regula la forma agravada de contaminación ambiental de la
siguiente forma (resalto los cambios): “La pena privativa de libertad será no
menor de cuatro años ni mayor de siete años y con trescientos a mil días-
multa si el agente incurre en cualquiera de los siguientes supuestos: 1. Falsea
u oculta información sobre el hecho contaminante, la cantidad o calidad de
las descargas, emisiones, filtraciones, vertimientos o radiaciones
contaminantes referidos en el artículo 304°, a la autoridad competente o a la
institución autorizada para realizar labores de fiscalización o auditoría
ambiental. 2. Obstaculiza o impide la actividad fiscalizadora de auditoria
ordenada por la autoridad administrativa competente. 3. Actúa
clandestinamente en el ejercicio de su actividad. / Si por efecto de la actividad
contaminante se producen lesiones graves o muerte, la pena será: 1. Privativa de
libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años y con seiscientos a mil
días-multa, en caso de lesiones graves. 2. Privativa de libertad no menor de
seis años ni mayor de diez años y con setecientos cincuenta a tres mil
quinientos días-multa, en caso de muerte”.
Se puede observar que la actual disposición deroga 3 circunstancias agravantes e
incorpora otras. Deroga las establecidas en los incisos 1, 2 y 4 del anterior art. 305
del CP (se sancionaba con mayor gravedad cuando el acto contaminante cause
peligro para la salud de las personas o sus bienes, cuando la alteración ambiental
adquiera una dimensión catastrófica y cuando los actos contaminantes afectaban
gravemente los recursos naturales que constituyen la base económica de una
comunidad). Si bien, el legislador considera estos hechos como no graves; sin
embargo, no las deja sin sanción: las 3 circunstancias antes descritas están
abarcadas en el art. 304 del CP que, como se ha visto, dispone que el acto
contaminante desvalorado deba causar o pueda causar perjuicio, alteración o daño
grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental.
La disposición vigente agrava la sanción a quien falsifica u oculta información
sobre el hecho contaminante a la autoridad ambiental (o administrativa). Con ello,
el legislador pretende asegurar la actividad fiscalizadora de la autoridad
competente sobre la actividad industrial. En cuanto al acto de falsificación, en
orden al principio de lesividad, sí considero acertada su inclusión al CP. Y es que
P á g i n a 5 | 23
no se trata solamente de un acto que afecte la fe pública (se presenta un concurso
aparente, en el que prima el delito ambiental por el principio de especialidad), sino
que el mayor de grado de injusto se fundamenta en el vínculo que tiene esa
actividad falsearía con la estabilidad del ecosistema. Por otro lado, en cuanto al
ocultamiento doloso de información, se trata de comportamiento fraudulento,
cuyo desvalor se funda en la mayor puesta en peligro a la estabilidad del
ecosistema.
Otra circunstancia agravante lo constituye el acto de obstaculizar o impedir la
actividad fiscalizadora de la autoridad competente. Se entiende que el agente ha
obstruido (pone trabas al acto de control y vigilancia de la autoridad competente)
o impedido (el acto de fiscalización no se llegó a producir). Sin embargo, siempre
teniendo en cuantos criterios objetivos de causalidad, el Fiscal y el Juez deberían
de evaluar la idoneidad del acto obstrucción (su entidad) o, en su caso, la relación
causa-efecto del supuesto acto de impedimento. Así, procurar evitar un uso
excesivo del poder penal.
La Ley mantiene como agravante el “el actuar clandestinamente en ejercicio de
su actividad”, la mayor reprochabilidad de este supuesto se funda en que dicho
acto constituye: a) una exención del control y vigilancia de la actividad
contaminante, b) se dan mayores posibilidades de contaminación, de perjuicio del
ambiente en su conjunto y, c) el desconocimiento a la autoridad, a la ley y las
normas que en el caso se hacen más exigibles en tanto existe un peligro hipotético
para el ambiente y sus componentes9.
Se agrava la pena cuando el efecto contaminante cause la lesión grave o muerte
de alguna persona. En tanto nuestro Código proscribe toda forma de imputación
de responsabilidad penal meramente objetiva (art. VII del Título Preliminar),
dichos resultados ulteriores deben ser previsibles. Antes la pena privativa de
libertad cuando por efecto de la contaminación se cause una lesión grave era de
hasta 6 años, ahora la por este hecho es de hasta 8 años. En caso que la
consecuencia sea la muerte de una persona, la pena privativa de libertad era de
hasta 8 años, con la norma vigente es de hasta 10 años.
4. Con la Ley se dio un nuevo contenido al art. 306 del CP que sanciona el
incumplimiento de las normas relativas al manejo de residuos sólidos: “El que,
sin autorización o aprobación de la autoridad competente, establece un vertedero
o botadero de residuos sólidos que pueda perjudicar gravemente la calidad del
ambiente, la salud humana o la integridad de los procesos ecológicos, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años. Si el agente
actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de dos años. Cuando
el agente, contraviniendo leyes, reglamentos o disposiciones establecidas, utiliza
desechos sólidos para la alimentación de animales destinados al consumo
humano, la pena será no menor de tres años ni mayor de seis años y con doscientos
sesenta a cuatrocientos cincuenta días- multa”.
9 Ver: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luís Alberto. Manual de Derecho penal. Parte especial, San Marcos,
Lima, 1997. p. 592
P á g i n a 6 | 23
La conducta típica establecida al inicio del tipo reprime la creación de focos de
riesgo10 no solo para el ambiente, sino también para la salud y vida humana. Se
sanciona el establecimiento de vertederos, botaderos o depósitos en lugares sin
autorización o aprobación de la autoridad competente (cláusula de autorización).
Es decir, su asentamiento debe ser ilegal, contradictorio a la norma vigente sobre
esta materia. El objeto material de la conducta típica del primer acto son los
residuos reutilizables o no. Lo criticable es que aquí también se utilizan términos
difusos como “calidad del ambiente” o “integridad de los procesos ecológicos”
como objetos representativos del bien jurídico ambiental. Por otro lado, el término
“botadero” debería de ser interpretado como depósito o “lugar donde se bota
basura”, “basura” sería equiparable a “desecho”.
Conforme lo establece el tipo, la conducta típica también puede ser culposa,
previendo para ella una pena privativa de libertad menos grave (hasta 2 años), que
la dolosa (hasta 4 años).
La Ley también considera desvalorado penalmente el utilizar desechos sólidos
(también debió de tenerse en cuenta los desechos en su forma líquida) para la
alimentación de animales destinados para el consumo humano. La pena privativa
de libertad puede llegar hasta los 6 años.
5. Se dio un nuevo contenido al art. 307 del CP, también llamado “delito de tráfico
ilegal de residuos peligrosos”. Se sanciona a quien “ingrese ilegalmente al
territorio nacional, use, emplee, coloque, traslade o disponga sin la debida
autorización, residuos o desechos tóxicos o peligrosos para el ambiente,
resultantes de un proceso de producción, extracción, transformación, utilización
o consumo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años
ni mayor de seis años y con trescientos a cuatrocientos días-multa”.
La primera conducta típica es la de hacer ingresar al territorio nacional de manera
ilegal residuos o desechos tóxicos o peligrosos para el ambiente11. Así también,
se sanciona el usar, emplear (ambos términos tienen el mismo significado y
desvalor), colocar, trasladar o disponer sin la autorización de la autoridad
competente (cláusula de autorización) dichos residuos o desechos.
Respecto al objeto material, los residuos o desechos tóxicos deben de ser
resultantes de un proceso de producción, extracción, transformación, utilización o
consumo. Es de verse, que la conducta tiene el carácter de una infracción
administrativa, ello no impidió al legislador que adelante la barrera criminal y le
otorgue cariz criminal, siempre que constituya un peligro concreto para el
ambiente y que el autor sea consciente de ello.
10 Ver más en: PEÑA CABRERA FREYRE, Raúl. Los delitos contra el Medio Ambiente, Editorial Rhodas-
Lima, 2010, pp. 157 y ss. 11 De acuerdo al art. 22 de la Ley 28256, se consideran residuos peligros aquellos que, al menos, tengan
algunas de las siguientes características: auto combustibilidad, explosividad, corrosividad, reactividad,
toxicidad, radiactividad o patogenicidad.
P á g i n a 7 | 23
6. Se modificó el art. 308 del CP, la anterior disposición lo reguló de la siguiente
forma: “El que caza, captura, recolecta, extrae o comercializa especies de flora o
fauna que están legalmente protegidas, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de tres años. La pena será no menor de dos ni
mayor de cuatro años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa
cuando: 1. El hecho se comete en período de producción de semillas o de
reproducción o crecimiento de las especies. 2. El hecho se comete contra especies
raras o en peligro de extinción. 3. El hecho se comete mediante el uso de
explosivos o sustancias tóxicas”.
La actual regulación tiene la siguiente descripción (resalto el cambio): “El que
adquiere, vende, transporta, almacena, importa, exporta o reexporta
productos o especímenes de especies de flora silvestre no maderable y/o fauna
silvestre protegidas por la legislación nacional, sin un permiso o certificado
válido, cuyo origen no autorizado conoce o puede presumir, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años
y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa”.
De la lectura del tipo penal en mención se puede inferir que la conducta típica
constituye el acto de “adquirir, vender, transportar, almacenar, importar, exportar
o reexportar”. Dichos comportamientos deben recaer sobre “productos o
especímenes de especies de flora silvestre no maderable y/o fauna silvestre
protegida”. En relación a la técnica legislativa, se hace uso de una norma penal
en blanco: la flora (no maderable) y fauna silvestre deben estar “protegidas por la
legislación nacional (…)”. Al respecto, la institución pertinente para recabar tales
datos en nuestro sistema nacional de protección de especies protegidas es la
Dirección General Forestal y de Fauna Silvestre (adscrita al Ministerio de
Agricultura), que cumple las funciones del hoy extinguido Instituto Nacional de
Recursos Naturales (INRENA). Lo también resaltante es que ya no se hace uso de
elementos normativos difusos, como los conceptos de “productos o especímenes”
o “especies raras” cuya indeterminación acarreaba inseguridad jurídica.
El comportamiento para que sea típico debe de haberse realizado sin permiso o
certificado válido otorgado por la respectiva autoridad competente cuyo origen no
autorizado conoce o puede presumir el agente (los que defienden la teoría volitiva
del dolo, dirían que se trata de un dolo eventual).
Debe tenerse en cuenta que el tipo que se comenta no entra en colisión
interpretativa con alguna otra disposición penal, en concreto, no existe concurso
aparente de normas con el delito de contrabando. Y es que la Ley de los delitos
aduaneros (Ley 28008), regula el delito de contrabando sin tener como objetos
materiales a la fauna y flora silvestres protegidas.
7. Se incorpora al texto legal el art. 308-A denominado “delito de tráfico ilegal de
especies acuáticas de flora y faunas silvestres protegidas”. El tenor de dicha norma
es el siguiente: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
años ni mayor de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa, el
que adquiere, vende, transporta, almacena, importa, exporta o reexporta productos
P á g i n a 8 | 23
o especímenes de especies acuáticas de la flora y/o fauna silvestre protegidas por
la legislación nacional bajo cualquiera de los siguientes supuestos: 1. Sin un
permiso, licencia o certificado válido; 2. En épocas, cantidades, talla o zonas que
son prohibidas o vedadas”.
En estricto, se trata de un delito que afecta los recursos naturales (en tanto objetos
jurídicos de protección que representan al ecosistema). La conducta típica está
compuesta por expresiones del concepto de tráfico: “adquirir o vender”; además
los de “transportar, almacenar, importar, exportar o reexportar”. Ya sea sin un
“permiso, licencia o certificado válido” como “en épocas, cantidades, talla o zonas
que son prohibidas o vedadas” Así, a efectos de la tipicidad, es importante tener
en cuenta dos supuestos; la existencia o no de una autorización administrativa o
el momento y el lugar en el que se desarrolla la actividad.
El objeto material del delito viene constituido por los “especímenes o productos”
de especies acuáticas de la flora y fauna silvestre protegida12.
8. Se incorpora al texto legal el art. 308-B denominado “extracción ilegal de especies
acuáticas”. El tenor de dicha norma es el siguiente: “El que extrae especies de
flora o fauna acuática en épocas, cantidades, talla y zonas que son prohibidas o
vedadas, o captura especies sin contar con el respectivo permiso o exceda el límite
de captura por embarcación, asignado por la autoridad administrativa competente
y la ley de la materia, o lo hace excediendo el mismo o utiliza explosivos, medios
químicos u otros métodos prohibidos o declarados ilícitos, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años”.
El primer supuesto del tipo penal consiste en “extraer especies de flora o fauna
acuáticas en épocas, cantidades, talla y zonas que son prohibidas o vedadas”,
siendo el verbo rector el acto de “extraer” que se entiende como “obtener […]
pescando”13. Siendo lo importante en esta conducta el momento, lugar y modo
como se desarrolla, por cuanto será típico el comportamiento delictivo siempre
que se realice en épocas, cantidades o zonas donde este prohibida la obtención de
tales especies, conforme a las disposiciones administrativas14.
12 De acuerdo al Reglamento de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre (D.S. N° 014-2001-AG), por “Especie”
ha de comprenderse toda entidad biológica caracterizada por poseer una carga genética capaz de ser
intercambiada entre sus componentes a través de la reproducción natural. Por “Especie protegida”, es la
Especie de flora o fauna silvestre clásica de las categorías de protección que establece la legislación; y por
“espécimen de flora y fauna silvestre” es todo ejemplar de flora o fauna silvestre, vivo o muerto, así como
cualquier derivado o parte identificable. 13 En similar sentido, REYNA ALFARO, quien entiende por “extracción” como la acción de retirar especies
de flora y fauna acuática de su lugar natural, como una acción predatoria de las especies acuáticas. REYNA
ALFARO, Luís Miguel. Manual de Derecho penal económico. Parte general y parte especial, Gaceta,
Lima, 2002, p. 718. 14 El art. 9 de la Ley General de Pesca (D. Ley 25977, modificado por el D. Leg. 1027 ) establece que el
Ministerio de la Producción, sobre la base de evidencias científicas disponibles y de factores
socioeconómicos, determina, según el tipo de pesquerías, los sistemas de ordenamiento pesquero, las cuotas
de captura permisible, las temporadas y zonas de pesca, la regulación del esfuerzo pesquero, los métodos
de pesca, las tallas mínimas de captura y demás normas que requieran la preservación y explotación racional
de los recursos hidrobiológicos”.
P á g i n a 9 | 23
Las subsiguientes modalidades delictivas recaen en el verbo rector “capturar”.
Dicho término es entendido como “atrapar un animal vivo”15. Las subsiguientes
modalidades son las de: capturar especies sin contar con el respectivo permiso16;
capturar excediéndose en los límites por embarcación o capturar utilizando
explosivos, medios químicos u otros métodos prohibidos o declarados ilícitos17.
Se entiende que el objeto material en estas modalidades delictivas son los
elementos integrantes de la fauna acuática, sin distinción alguna.
9. Se incorpora al texto legal el art. 308º-C denominado “depredación de flora y
fauna silvestre protegida”. El tenor de dicha norma es el siguiente: “El que caza,
captura, colecta, extrae o posee productos, raíces o especímenes de especies de
flora y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional, sin contar con la
concesión, permiso, licencia o autorización u otra modalidad de aprovechamiento
o extracción, otorgada por la autoridad competente, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años y con cincuenta
a cuatrocientos días-multa”.
El núcleo del tipo penal recae en distintos actos como el de “cazar, capturar,
colectar, extraer, o poseer” especies de flora y/o fauna silvestre protegidas por la
legislación nacional. Por lo tanto, los objetos materiales sólo pueden serlo especies
de flora y fauna que estén legalmente protegidas; ello implica que para la
determinación del objeto material habrá que acudir a disposiciones o
autorizaciones administrativas correspondientes que establezcan las especies se
encuentran bajo un régimen de protección especial.
Así respecto a la acción típica, están presentes distintas posibilidades: cazar o
“buscar o seguir a los animales para cogerlos o matarlos”18, capturar o “atrapar un
animal vivo”, colectar19, extraer o poseer especies de flora y/o fauna silvestre
protegidas por la legislación nacional. Siendo los dos primeros conceptos
aplicables para las especies de fauna, y los subsiguientes para las especies de flora,
la posesión aparece como una conducta común a ambas especies.
Las modalidades siendo concurrentes o no, han de darse sin contar con la
concesión, permiso, licencia o autorización u otra modalidad de aprovechamiento
15 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho penal, Parte especial, San Marcos,
Lima, 1997, p. 606 16 Según los arts. 28 y 29 del Reglamento de la Ley (D. Supremo 012-2001-PE, modificado por el D.
Supremo N° 018-2008), requerirán permiso de pesca las personas naturales o jurídicas que sin tener la
condición de artesanales, se dediquen a la extracción y recolección de recursos hidrobiológicos sin uso de
embarcaciones. Están exceptuados del permiso de pesca, las personas naturales que realicen pesca de
subsistencia y deportiva, esta última sin el empleo de embarcaciones. 17 Esta conducta es también sancionada en la Ley General de Pesca (art. 76 inc.5). A fin de evitar la
afectación al principio de ne bis in ídem, es necesario que la autoridad administrativa de conocer un caso
de estos, remita al expediente al Ministerio Público, pues lo penal tiene preeminencia sobre el Derecho
administrativo sancionador (art. III del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004). 18 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho penal, Parte especial, San Marcos,
Lima, 1997, p. 606 19 Se entiende como “recolectar”, esto es referida a las plantas. La expresión pertinente debe ser “recolectar”
y no “colectar”.
P á g i n a 10 | 23
o extracción - otorgada por la autoridad competente - para que sea relevante
penalmente.
El tipo sólo admite, en sus diversas modalidades delictivas, como forma de
comisión, el dolo; que ha de abarcar también el conocimiento de la naturaleza de
especie legalmente protegida del objeto material del delito. De lo contrario se
presentaría una situación de error de tipo.
El resultado típico en este delito viene concretado en la “captura”, ya sea mediante
su caza, la cosecha de las plantas, mediante su recolección o extracción de sus
frutos o productos20 que en buena cuenta devendría en la posesión por el agente
de la especie de fauna o flora silvestre protegida. De tal manera que la
consumación del ilícito penal dependerá de que el agente cace, capture, recolecte,
extraiga o posea especies de flora o fauna silvestre legalmente protegida. Siendo
admisible la tentativa como forma de ejecución del delito.
Las distintas modalidades delictivas indiferentemente de que sea una u otra, o
concurran no implicarán una distinta consecuencia jurídica de la modalidad
delictiva que se hubiera cometido.
10. Se incorpora al texto legal el Art. 308º-D denominado “tráfico ilegal de recursos
genéticos”. El tenor de dicha norma es el siguiente: “El que adquiere, vende,
transporta, almacena, importa, exporta o reexporta, de forma no autorizada,
recursos genéticos de especies de flora y/o fauna silvestre protegidas por la
legislación nacional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres años ni mayor de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa.
/ La misma pena será aplicable para el que a sabiendas financia, de modo que sin
su cooperación no se hubiera podido cometer las actividades señaladas en el
primer párrafo, y asimismo al que las dirige u organiza.”
El tipo penal incorporado objeto de comentario advierte en cuanto a los elementos
normativos del tipo una similitud con el tratamiento que se le da a las especies de
flora y fauna silvestre protegida del art. 308º CP. La conducta típica se entiende,
admite distintas posibilidades: “adquirir, vender, transportar, almacenar, importar,
exportar o reexportar” de forma no autorizada recursos genéticos de especies de
flora y/o fauna silvestre protegida por la legislación nacional21.
Evidentemente, la variación a diferencia del art. 308 del CP es el objeto material,
que ha de recaer en materia de imputación penal sobre los recursos genéticos de
especies flora y fauna silvestre protegidas por la legislación penal.
20 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal. Parte especial, San Marcos,
Lima, 1997, pp. 606 y 607. 21 Los arts. 13 y 14 de la Ley sobre la conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica
–Ley N° 26839 describe lo siguiente: “El Estado promueve el establecimiento e implementación de
mecanismo de conservación in situ de la diversidad biológica, tales como la declaración de Áreas Naturales
Protegidas y el manejo regulado de ecosistemas naturales, para garantizar la conservación de los
ecosistemas, especies y genes en su lugar de origen y promover su utilización sostenible (…)”.
P á g i n a 11 | 23
El matiz peculiar que adquiere, en términos de imputación penal, la autoría, la co-
autoría y la complicidad delictiva, al mencionar la misma consecuencia jurídica al
agente sea quien realiza propiamente la conducta típica, o si financia tales actos –
sin los que hubiera sido imposible la perpetración del ilícito penal -, o a quien las
dirige u organiza. No era necesario añadir esta última disposición, pues el mismo
supuesto es cubierto por los alcances del art. 23 del CP (que regula todas las
formas de autoría y las sanciona con la misma pena), así como el art. 25 CP (que
regula la complicidad, sancionando con la misma pena que el autor al cómplice
primario).
11. Se modificó la modalidad agravada del delito de contaminación ambiental. El tipo
penal derogado del art. 309 del CP versaba sobre la extracción prohibida de
especies acuáticas, que fue materia de comentario del art. 308-B vigente. Antes,
el art. 305 del CP se enunciaba de la siguiente forma: “La pena será privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y con trescientos sesenta y cinco
a setecientos treinta días-multa cuando:1. Los actos previstos en el artículo 304º
ocasionan peligro para la salud de las personas o para sus bienes. 2. El perjuicio o
alteración ocasionados adquieren un carácter catastrófico. 3. El agente actuó
clandestinamente en el ejercicio de su actividad. 4. Los actos contaminantes
afectan gravemente los recursos naturales que constituyen la base de la actividad
económica. Si, como efecto de la actividad contaminante, se producen lesiones
graves o muerte, la pena será: a) Privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de seis años y de trescientos sesenta y cinco a setecientos días-multa, en caso de
lesiones graves. b) Privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años
y de setecientos treinta a mil cuatrocientos sesenta días-multa, en caso de muerte.”
La actual disposición regula la forma agravada de contaminación ambiental de la
siguiente forma: “En los casos previstos en los artículos 308°, 308°-A, 308°- B y
308°-C, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de
siete años cuando el delito se corneta bajo cualquiera de los siguientes supuestos:
1. Cuando los especímenes, productos, recursos genéticos, materia del ilícito
penal, provienen de áreas naturales protegidas de nivel nacional o de zonas
vedadas para la extracción de flora y/o fauna silvestre, según corresponda. 2.
Cuando los especímenes, productos o recursos genéticos materia del ilícito penal,
provienen de las reservas intangibles de comunidades nativas o campesinas o
pueblos indígenas en situación de aislamiento o de contacto inicial, según
corresponda. 3. Cuando es un funcionario o servidor público que omitiendo
funciones autoriza, aprueba o permite la realización de este hecho delictivo en su
tipo básico, o permite la comercialización, adquisición o transporte de los recursos
de flora y fauna ilegalmente obtenidos. 4. Mediante el uso de armas, explosivos
o sustancias tóxicas.”
La conducta típica de los dos primeros supuestos cualificados incide
evidentemente en el objeto material Así, ambos refieren a los “productos,
especímenes o recursos genéticos” distinguiéndose del lugar de que provengan
sean “áreas naturales protegidas”, “zonas vedadas” o “reservas intangibles”,
P á g i n a 12 | 23
elementos normativos del tipo que han de dilucidarse por normas extrapenales a
través de la técnica de remisión.
La agravación en estos dos supuestos, se da en razón al lugar en que se encuentran
aquellos elementos típicos, así evidentemente las “áreas naturales protegidas o
zonas vedadas” adquieren tal denominación en función “al peligro de desaparición
de determinadas especies, como son aquellas que ya de por sí se encuentran en
peligro de extinción”22. Mientras, en el caso de “reservas intangibles” de
comunidades campesinas o nativas o pueblos indígenas, será de remisión
obligatoria la normatividad extrapenal pertinente23, así como la disposiciones
administrativa que prescriben cuales son las Reservas Comunales como áreas
naturales protegidas.
Asimismo, se prevé la misma agravante en el segundo supuesto, se entiende que
aquellas “reservas intangibles” como lugar del que provienen el objeto material
han de ser, no sólo de acuerdo a la normatividad aludida, sino que ha de existir
una afectación material a aquella, a sus elementos que sean a su vez
imprescindibles para su existencia.
El tercer supuesto cualificante, incide en la calidad del agente. En el caso en
mención, por su calidad de funcionario o servidor público, que en su posición de
garante tiene el deber de actuar conforme a la ley, en el cumplimiento de sus
obligaciones, además de observar las leyes o reglamentos de protección del
ambiente que fundamentan su deber de “proteger o cautelar” los intereses del
Estado cuya desprotección al “omitir en sus funciones, ya sea autorizando,
aprobando o permitiendo la realización de los ilícitos penales del tipo base”
devendría en una infracción de un bien de carácter institucional. La omisión en
sus funciones devendría consecuentemente en la permisión de los actos propios
del tipo base, esto es, tanto los de “comercialización, adquisición, o transporte de
los recursos de flora y fauna ilegalmente obtenidos”. Evidentemente, para que el
funcionario o servidor público se le impute el hecho materia del delito, será
necesario que dentro de sus funciones se encuentre la de otorgar licencias,
permisos, certificados, de emitir informes para su otorgamiento - si fuera el caso
- u otro, que a raíz de ello permita la comercialización, adquisición, o transporte
de los recursos de flora y fauna ilegalmente obtenidos.
La agravación en el cuarto supuesto, supone la cualificación en razón a los medios
empleados para la perpetración del tipo base. En esta la mayor gravedad del
injusto radica en la peligrosidad de los medios empleados para llevar a cabo el
hecho, los cuales pueden traer como consecuencia otros daños o efectos
concomitantes24.
22 Sin duda, el tratamiento legal del espacio natural debe llevarse a cabo de forma conjunta con el de la flora
y fauna, pues lo contrario equivale a separar al medio ambiente de sus elementos integrantes. 23 Véase al respecto en nuestra normatividad la Ley General de Comunidades Campesinas (Ley Nº 24656),
la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo agrario de la selva y ceja de selva (D. Leg. Nº 22175) y la
Ley para la Protección de pueblos indígenas u originarios en situación de aislamiento y en situación de
contacto inicial (Ley Nº 28736), entre otras normas pertinentes. 24 BRAMONT - ARIAS TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho penal. Parte especial, San Marcos,
Lima, 1997, p. 607
P á g i n a 13 | 23
12. El anterior Art. 310º CP prescribía: “El que destruye, quema, daña o tala, en todo
o en parte, bosques u otras formaciones vegetales naturales o cultivadas que están
legalmente protegidas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de tres años. La pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años
y de noventa a ciento veinte días-multa, cuando: 1. Del delito resulta la
disminución de aguas naturales, la erosión del suelo o la modificación del régimen
climático. 2. El delito se realiza en lugares donde existen vertientes que abastecen
de agua a un centro poblado o sistema de irrigación.”
El actual art. 310º CP está regulado de la siguiente forma: “Será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de seis años y con
prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas el que, sin
contar con permiso, licencia, autorización o concesión otorgada por autoridad
competente, destruye, quema, daña o tala, en todo o en parte, bosques u otras
formaciones boscosas, sean naturales o plantaciones”.
Los verbos rectores son el “destruir, quemar, dañar, o talar” bosques u otras
formaciones boscosas sean naturales o plantaciones. A fin de determinar la
tipicidad del comportamiento debe verificarse si hubo o no otorgamiento de
permiso, licencia, autorización o concesión por autoridad competente.
El comportamiento típico consistirá en: “destruir” que debe entenderse como la
acción de desaparecer el valor propio de una especie forestal extinguiendo su
materia25, “quemar” se debe entender como el hecho de consumir con fuego, talar
como el acto de cortar de base las especies forestales26. Respecto al verbo “dañar”,
éste comprende los anteriores verbos y permite evitar posibles lagunas de
punibilidad.
Los objetos materiales del delito han de ser “bosques, u otras formaciones
boscosas, sean naturales o plantaciones”. Bosques naturales son aquellas
agrupaciones vegetales naturales en la que predominan especies leñosas, mientras
las formaciones boscosas serían las formaciones vegetales o de bosques, esto es
conjunto de bosques en los que domina una determinada especie, al cual deben su
fisonomía, sean naturales o plantaciones. En ese sentido, las formaciones boscosas
naturales serían aquellas que resultan de la acción de la naturaleza, mientras las
plantaciones aquellas que resulten de la acción del hombre.
13. Se incorpora el art. 310-A al CP, cuyo tenor es el siguiente: “El que adquiere,
almacena, transforma, transporta, oculta, custodia, vende, embarca, desembarca,
importa, exporta o reexporta productos o especímenes forestales maderables
protegidos por la legislación nacional, cuyo origen ilícito conoce o puede
presumir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni
mayor de seis años y con cien a seiscientos días-multa. La misma pena será
aplicable para el que a sabiendas financia, de modo que sin su cooperación no se
25 Ver: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho penal económico, Gaceta, Lima, 2002, p.
720. 26 REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho penal económico, Gaceta, Lima, 2002, p. 720
P á g i n a 14 | 23
hubiera podido cometer las actividades señaladas en el primer párrafo, y asimismo
al que las dirige u organiza. Está fuera del supuesto previsto en el primer párrafo,
el que realiza los hechos previstos en el presente artículo, si sus acciones
estuvieron basadas en una diligencia razonable y en información o documentos
expedidos por la autoridad competente, aunque estos sean posteriormente
declarados nulos o inválidos.”
El tipo penal en mención, prevé dos supuestos. El primero tiene un tratamiento
similar al mencionado en el art. 308 del CP, y prevé un supuesto de exención pena
de pena (en caso que se aplique el principio de confianza). En el segundo supuesto
varía la calidad del agente, en razón de su contribución al hecho, ya sea
dirigiéndolo y u organizándolo, previendo para ellos la misma sanción.
En el primer supuesto, los verbos rectores son: “adquirir, almacenar, transformar,
transportar, ocultar, custodiar, vender, embarcar, desembarcar, importar, exportar
o reexportar” productos o especímenes forestales maderables protegidos por la
legislación nacional, como actos propios de cooperación en los actos en cadena de
comercialización o como actos autónomos.
El objeto material del tipo penal en mención recae en los especímenes o productos
forestales maderables protegidos por la legislación y a través de los Convenios
internacionales en los cuales el Perú es parte27. La conducta ha de ser típica - en
sus distintas posibilidades – siempre que el agente conozca o pueda presumir el
origen ilícito del objeto material.
Finalmente, el segundo supuesto que se diferencia del primero en razón a la
calidad del agente, establece la misma penalidad para el sujeto cooperante que a
sabiendas financia el acto - si el cual no se hubiera cometido -, al que la dirige u
organiza. Esta disposición es innecesaria, pues tales actos están abarcados por las
reglas generales de los arts. 23 y 25 CP.
14. Se incorpora al Código Penal el art. 310-B denominado “obstrucción de
procedimiento”, en su forma básica y su modalidad agravada, cuyo tenor literal
es el siguiente: “El que obstruye, impide o traba una investigación, verificación,
supervisión o auditoría, en relación con la extracción, transporte, transformación,
venta, exportación, reexportación o importación de especímenes de flora y/o de
fauna silvestre protegidas por la legislación nacional, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cinco años./ La pena será
privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años para el que
emplea intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la persona
que le presta asistencia, en el ejercicio de sus funciones, en relación con
actividades de extracción y la venta de productos o especímenes forestales
maderables”.
27 Entre estos acuerdos ambientales multilaterales se encuentra la Convención sobre el Comercio
Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES 1973, enmendada). Entre otros,
la Cumbre de la Tierra, sobre el desarrollo sostenible, de la que el Perú es parte. También el TLC Perú –
EE.UU. en la cual el Perú se compromete a agravar la pena para el caso del comercio ilegal de especies de
flora maderable protegida por la legislación interna.
P á g i n a 15 | 23
La modalidad simple está descrita en base a los siguientes verbos rectores:
obstruir, impedir o trabar una investigación, verificación, supervisión o auditoría.
Se tratan de actos que no solo afecta la administración pública, sino también al
ambiente, pues se impide la averiguación o evaluación de actos relacionados con
su probable afectación28.
Se agrava el tipo base, en razón a los medios empleados por el agente, ya sea
mediando violencia (energía física que recae sobre la persona) o intimidación
(anuncio cierto de un mal) contra un funcionario o contra la persona que le preste
asistencia en actividades de extracción y la venta de productos o especímenes
forestales maderables.
16. Se incorpora al CP el art. 310-C como modalidad agravada de los arts. 310, 310-
A, y 310-B, cuyo tenor literal es el siguiente: “En los casos previstos en los
artículos 310, 310°-A y 310°-B, la pena privativa de libertad será no menor de
cinco años ni mayor de ocho años, bajo cualquiera de los siguientes supuestos: 1.
Si se comete el delito al interior de tierras de comunidades nativas o campesinas
o pueblos indígenas, áreas naturales protegidas, zonas vedadas, concesiones
forestales y áreas de conservación privadas debidamente reconocidas por la
autoridad competente. 2. Si como consecuencia de la conducta prevista en los
artículos correspondientes se afecten vertientes que abastecen de agua a centros
poblados, sistemas de irrigación o se erosione el suelo haciendo peligrar las
actividades económicas del lugar. 3. Si el autor o partícipe es funcionario o
servidor público. 4. Si el delito se comete respecto de especímenes que han sido
marcados para realizar estudios o han sido reservados como semilleros, cuando se
trate de especies protegidas por la legislación nacional.5. Si el delito se comete
con el uso de armas, explosivo o similar. 6. Si el delito se comete con el concurso
de dos o más personas. 7. Si el delito es cometido por los titulares de concesiones
forestales. / La pena privativa de libertad será no menor de seis años ni mayor de
diez años cuando: 1. El delito es cometido por un agente que actúa en calidad de
integrante, jefe, cabecilla o dirigente de una organización delictiva o banda
destinada a perpetrar estos delitos. 2. El autor causa lesiones graves o muerte
durante la comisión del hecho delictivo o a consecuencia de dicho acto”.
Se agrava la penalidad por el área o lugar en que se perpetra el ilícito penal, al
afectarse el hábitat natural como elemento esencial del ambiente natural o el
ejercicio de un derecho real al libre aprovechamiento en mérito a una concesión
forestal o al establecimiento de un área de conservación privada.
28 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Los delitos contra el ambiente, Rhodas, Lima, 2010, p. 246. Anota:
“En el marco de un Estado de Derecho, los estamentos de la Administración Pública están en la obligación
de someter su actuación funcional a los parámetros fijados por la Ley, de ejercer los controles y
fiscalizaciones que dieran lugar, cuando se advierta ciertos indicios que revelen una conducta ilícita del
administrado; en contrapartida los particulares, no sólo tienen el deber de actuar conforme lo previsto en la
legalidad aplicable, sino también de contribuir, de colaborar con todo acto investigativo de la
Administración, de proporcionar toda aquella información que sea relevante para dilucidar los hechos
materia de la investigación”.
P á g i n a 16 | 23
Asimismo, se dispone la agravación de la pena por el resultado producido a
consecuencia de la perpetración de los tipos base. Así se prevé tres posibles
resultados: a) se afecten vertientes que abastecen de agua a centros poblados; b)
se afecten sistemas de irrigación, y c) se erosione el suelo haciendo peligrar las
actividades económicas del lugar, hecho cuya mayor agravación punitiva se
justifica “en función del resultado material que se sigue a la destrucción de masas
forestales” o del tráfico ilegal de productos forestales maderables, resultados
típicos correspondientes del Art. 310 y 310-A respectivamente29.
Se agrava la pena en razón de la calidad del agente, al ser funcionario o servidor
público. Aquí, la infracción de deber se desvalora no solo por su actuación como
autor (art. 23 CP), sino también –de ser el caso- como partícipe (arts. 24 y 25 CP).
Otra agravante se funda en la finalidad del objeto material: especímenes marcados
para estudio o como semillero, cuando se trate de especies protegidas por la
legislación nacional.
Se prevé la agravación de la pena en razón de los medios empleados de los que se
vale el agente para la realización del comportamiento típico: arma, explosivo o
similares que evidentemente suponen una mayor peligrosidad al bien jurídico, por
su capacidad destructiva.
La sexta modalidad agravada, se da en razón a la calidad del agente, pues el
concurso de personas supone un mayor peligro para el bien jurídico (aumentan las
posibilidades de riesgo).
También se agrava la pena por la posición que ostenta el titular de la concesión
forestal. Por el título otorgado, el titular concesionario no sólo se obliga a explotar
las zonas de flora silvestre maderable permitidas, sino que deberá realizarla
preservando el medio ambiente, subyace pues un deber de no afectación - fuera
de los límites permisibles - del medio ambiente, en mérito al cual se constituye en
garante. De ahí que se agrave la pena al titular de la concesión forestal por la
infracción de su deber.
Se agrava aún más la pena, en los dos últimos incisos. El primero en razón a la
calidad del agente, conminándose con la misma pena, a quien integra una
organización criminal destinada a perpetrar los supuestos de los tipos base.
Dicho esto, ¿es lo mismo “organización criminal” que “asociación para
delinquir”? me decanto por lo afirmado por un sector de la doctrina nacional que
acepta la sinonimia entre los términos “asociación ilícita” y “organización
29 Cfr. BRAMONT-ARIAS TORRES, Manual de Derecho penal, parte especial, San Marcos, Lima, 1997,
p. 612. Se entiende por “erosión del suelo” a aquella provocada por incendios, que se produce como
consecuencia de la desaparición de la masa vegetal, la cual ayuda a la retención del agua y a la regeneración
del suelo; con ello las aguas no son absorbidas por la tierra, sino que al eliminarse todo obstáculo natural,
arrasan la superficie, llevándose consigo todos los elementos orgánicos que la tierra necesita para producir
y regenerarse”
P á g i n a 17 | 23
criminal”30. Y es que, según el art. 317 del Código penal, el delito de “asociación
ilícita” se consuma cuando dos o más personas, de manera organizada y
permanente, se agrupan en base a una estructura jerárquica y una división
funcional de roles con la finalidad de perpetrar delitos, adquiriendo relevancia
jurídico penal el sólo hecho de formar parte de la organización, sin llegar a
materializar los planes delictivos, por lo que este ilícito presenta una estructura
típica autónoma e independiente del delito o de los delitos que a través de ella se
cometan31. Con ello, la sanción más grave al autor de este delito se funda por su
incorporación a una asociación u organización criminal.
El segundo supuesto, se agrava en función al mayor desvalor de resultado (delito
preterintencional), pues se prescribe los resultados de lesiones graves o muerte
(previsibles) como consecuencias del ilícito base.
17. Se modificó el tipo penal de “utilización indebida de tierras agrícolas, regulado en
el art. 311 del CP. A continuación, transcribo la norma modificada y la actual.
La anterior descripción del tipo de contaminación ambiental se reguló de esta
forma: “El que utiliza tierras destinadas por autoridad competente al uso agrícola
con fines de expansión urbana, de extracción o elaboración de materiales de
construcción u otros usos específicos, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de tres años. El que valiéndose de anuncios en
el propio terreno o a través de medio de comunicación social, ofrece en venta para
fines urbanos u otro cualquiera, áreas agrícolas intangibles, será reprimido con la
misma pena.”
Con la dación de la Ley 29263, el actual art. 311 del CP se describe de la siguiente
manera (resalto el cambio): “El que, sin la autorización de cambio de uso, utiliza
tierras destinadas por autoridad competente al uso agrícola con fines de expansión
30 ROJAS VARGAS, Fidel. Estudios de Derecho Penal, Lima, 2004, p. 353. Sostiene que el concepto de
“organización delictiva” es una especie de “asociación ilícita” y PRADO SALDARRIAGA, Víctor; Sobre
la criminalidad organizada en el Perú el artículo 317 del Código penal, en:
http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/02septiembre06/criminalidadorganizada_prad.pdf. Señala,
por su parte, que el art. 317 del Código Penal debería de denominarse “integración en una organización
delictiva”, esta definición, por su amplitud, se adaptaría mejor “a cualquier estructura vertical sea esta
vertical y rígida como la jerarquía estándar u horizontal y flexible como el grupo central”. En contra: La
Defensoría del Pueblo, ver: Informe Defensorial. “Análisis de los Decretos Legislativos promulgados al
amparo de las facultades otorgadas por la Ley N° 29009”. Lima, 2007. También, REAÑO PESCHIERA,
José Leandro. El delito de asociación ilícita. En: César Eugenio San Martín Castro y otros autores. Delitos
de Tráfico de Influencias, Enriquecimiento Ilícito y Asociación para Delinquir. Lima. 2000, p.279. 31 Ver más en: CASTILLO ALVA, José Luis. Asociación para delinquir, Lima, 2005, pp. 68 y 69. Sostiene
que “La doctrina y jurisprudencia comparada establecen la necesidad de distinguir entre asociación y
grupo, diferencia que no estriba en un punto de vista cuantitativo como el referido al mayor o menor
número de integrante en uno y otro caso, sino más bien a criterios cualitativos que se relacionan con el
grado de estructura y de organización de la asociación. Mientras el grupo sólo exige una pluralidad de
personas que se juntan de modo temporal y ocasional, sin una estructura organizativa propia, la asociación
requiere una estabilidad y permanencia en el tiempo, una estructura de división de funciones y la
imposición de un sistema de reglas de naturaleza disciplinaria que marcan las relaciones de sus
integrantes”. De esta forma, se delimita el contenido del concepto de “organización criminal”, superando
su relativismo e imprecisión.
P á g i n a 18 | 23
urbana, de extracción o elaboración de materiales de construcción u otros usos
específicos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años
ni mayor de cuatro años. /La misma pena será para el que vende u ofrece en
venta, para fines urbanos u otro cualquiera, tierras zonificadas como uso
agrícola”.
Del análisis del tipo penal objeto de comentario, se advierte que el bien jurídico
protegido es el correcto desempeño de la función pública en materia de
planificación urbanística o la ordenación territorial.
El sujeto activo puede ser cualquier persona. La conducta típica consiste en
utilizar tierras destinadas al uso agrícola –así lo indica la autoridad competente –
a fines de expansión urbana - sin la autorización de cambio de uso. El
comportamiento típico reside en el verbo rector “utilizar” tierras de uso agrícola
con fines de expansión urbana, de extracción o elaboración de materiales de
construcción u otros usos específicos. Sin embargo, la inclusión del término “u
otros usos específicos” resulta tan imprecisa que podría llegar a sancionarse
cualquier uso de tierras con fines distintos al agrícola. Por ser un delito de mera
actividad, el simple cambio de uso del terreno permite la consumación instantánea
del ilícito penal.
Los comportamientos típicos dispuestos por el legislador en el segundo supuesto
son el “vender u ofrecer en venta” tierras zonificadas como de uso agrícola para
fines urbanos u otro distinto al agrícola. Bajo esta premisa, cabría la posibilidad
del concurso aparente de normas con la estafa (art. 196 CP), al verificarse que el
agente a sabiendas (teniendo conocimiento que las tierras estaban destinadas para
uso agrícola), ofrece en venta o vende induciendo al error al sujeto pasivo, que
finalmente permitiría la imputación penal de este tipo penal, por el principio de
especialidad.
Este segundo supuesto previsto en el tipo penal, por ser delito de mera actividad,
se consuma el acto instantáneamente con el simple hecho de “ofrecer en venta”
las tierras, sin necesidad de que se celebre la venta.
18. Se modificó el Art. 312 del CP denominado “autorización de actividad contraria
a los planes o usos previstos por la ley”. A continuación, transcribo la norma
modificada y la actual (en este último resalto la parte que fue sujeta a cambio).
La anterior descripción del tipo se reguló de esta forma: “El funcionario público
que autoriza un proyecto de urbanización para otra actividad no conforme con los
planes o usos previstos por los dispositivos legales o el profesional que informa
favorablemente, a sabiendas de su ilegalidad, será reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de dos años e inhabilitación de uno a dos años conforme al
artículo 36º, incisos 1, 2 y 4.”
Con la Ley 29263, el actual art. 312º del CP, denominado “autorización de
actividad contraria a los planes o usos previstos por la ley” se describe de la
siguiente manera (resalto el cambio): “El funcionario o servidor público que
P á g i n a 19 | 23
autoriza o se pronuncia favorablemente sobre un proyecto de urbanización para
otra actividad no conforme con los planes o usos previstos por los dispositivos
legales o el profesional que informa favorablemente, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años e
inhabilitación de un año a tres años conforme al artículo 36° incisos 1, 2 y 4”.
El tipo penal, objeto de comentario, a diferencia de los anteriores artículos y al
título en que se inserta, tutela como bien jurídico la actividad planificadora de la
Administración, ello porque se relaciona directamente con el Derecho
Urbanístico.
La conducta típica prevé dos modalidades de injustos en razón a la calidad especial
del sujeto activo: a) el funcionario o servidor público que autoriza o informa de
manera favorable sobre un proyecto de urbanización para otra actividad no
conforme a los planes o a los usos previstos por los dispositivos legales. La
conducta será típica si el funcionario o servidor público es competente para
conceder autorizaciones en materia de urbanización; y b) el profesional que
informa favorablemente sobre un proyecto de urbanización para otra actividad no
conforme con los planes o usos previstos por dispositivos legales, modalidad del
cual se advierte que el “sujeto activo será solo el profesional a quien compete
informar en el marco del proceso de concesión de autorizaciones sobre el proyecto
de urbanización”, se entiende que será típica en tanto el profesional informe
favorablemente respecto a un proyecto urbanístico o para otra actividad que no es
conforme a los planes de urbanismo ni a las demás disposiciones legales.
El tipo penal en mención, en su vertiente subjetiva admite solo el dolo, es decir el
conocimiento por parte del agente que las áreas objeto de concesión de
autorización están previstas para usos determinados por disposiciones legislativas,
de las cuales no se puede apartar; en igual sentido respecto al profesional que
informe favorablemente sobre un proyecto que no coincida con los fines
establecidos por la legislación pertinente.
Por ser un delito de mera actividad se consuma en la primera modalidad con el
solo acto de conceder la autorización para un fin distinto al previsto por los
dispositivos legales, sin necesidad que, por ejemplo, llegue a materializarse el
proyecto urbanístico; la segunda modalidad se consuma con el solo hecho de
informar de manera favorable sobre un área para un fin distinto del previsto por la
legislación. La penalidad, a diferencia del anterior tratamiento en el modificado
art. 312 del CP es más gravosa, previéndose también la inhabilitación.
19. Se modificó el tipo penal denominado “alteración del ambiente o paisaje”,
regulado en el art. 313 del CP. A continuación, transcribo la norma modificada y
la actual (en este último resalto la parte que fue sujeta a cambio).
La anterior descripción del tipo se reguló de esta forma: “El que, contraviniendo
las disposiciones de la autoridad competente, altera el ambiente natural o el paisaje
urbano o rural, o modifica la flora o fauna, mediante la construcción de obras o
P á g i n a 20 | 23
tala de árboles que dañan la armonía de sus elementos, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a noventa días-multa.”
Con la Ley 29263, el actual art. 313 del CP se describe de la siguiente manera
(resalto el cambio): “El que, contraviniendo las disposiciones de la autoridad
competente, altera el ambiente natural o el paisaje urbano o rural, o modifica la
flora o fauna, mediante la construcción de obras o tala de árboles, será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años y con sesenta a
noventa días-multa.”
Se advierte que los comportamientos desvalorados son: “la construcción de obras
o tala de árboles, contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente”, y
los resultados son: a) alterar el ambiente natural o el paisaje urbano o rural o, b)
modificar la flora o fauna.
Por “alterar” se entiende como el acto de cambiar o transformar la esencia o forma
de una cosa32. El objeto material del tipo es el ambiente natural o el paisaje urbano
o rural. Por “ambiente natural” se entiende las propiedades del suelo, flora, fauna
y recursos naturales que permiten el mantenimiento de nuestro sistema de vida,
paisaje urbano o rural como sinónimo del conjunto que conforman los elementos
del ambiente natural en unión de elementos artificiales, puestos por el hombre. En
cuanto a “paisaje urbano” es aquél “área terrestre que se asienta sobre los
perímetros territoriales de una ciudad, zona donde se instalan las viviendas de los
ciudadanos (casas o edificios), centros comerciales, parques, monumentos,
veredas, pistas, etc., que en su composición requiere de una armónica distribución
de las construcciones urbanísticas en relación con los parajes naturales (áreas
verdes)”33.
Del segundo supuesto se advierte la existencia del verbo “modificar”, que es
sinónimo de “alterar”, es decir, dar un nuevo modo o forma al objeto. El objeto
material constituye la flora y la fauna, como elementos del medio ambiente.
20. El precedente del art. 314 del CP era el anterior art. 306 del CP denominado
“responsabilidad de funcionario público” cuyo tenor literal era el siguiente: “El
funcionario público que otorga licencia de funcionamiento para cualquier
actividad industrial o el que, a sabiendas, informa favorablemente para su
otorgamiento sin observar las exigencias de las leyes y reglamentos sobre
protección del medio ambiente, será reprimido con una pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación de uno a tres años
conforme al artículo 36, incisos 1,2, y 4.”. El anterior Art. 314º prescribía sobre
medidas cautelares, materia que será tratada luego en el art. 314º-C y SS.
Con la dación de la Ley 29263, el actual art. 314º del CP se describe de la siguiente
manera (resalto el cambio): “El funcionario público que sin observar leyes,
reglamentos, estándares ambientales vigentes, por haber faltado gravemente
32 BRAMONT - ARIAS TORRES, Manual de Derecho penal. Parte especial, San Marcos, Lima, 1997, p.
617 33 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Los delitos contra el medio ambiente, Rhodas, Lima, 2010, p. 281.
P á g i n a 21 | 23
a sus obligaciones funcionales, autoriza o se pronuncia favorablemente sobre
el otorgamiento o renovación de autorización, licencia, concesión, permiso u
otro derecho habilitante en favor de la obra o actividad a que se refiere el
presente Título, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres años ni mayor de seis años, e inhabilitación de un año a seis años
conforme al artículo 36° incisos 1, 2 y 4. La misma pena será para el
funcionario público competente para combatir las conductas descritas en el
presente Título y que, por negligencia inexcusable o por haber faltado
gravemente a sus obligaciones funcionales, facilite la comisión de los delitos
previstos en el presente Título”.
Con este tipo penal no solo se tutela la estabilidad del ecosistema, sino también la
ordenación territorial como facultad de la administración. En ambos casos, lo
importante será aquí la conducta típica que despliegue el funcionario público en
tanto no observe las leyes, reglamentos, estándares ambientales vigentes faltando
a sus obligaciones funcionales.
Mediante este tipo penal se sanciona al funcionario público por autorizar o
pronunciarse favorablemente sobre el otorgamiento o renovación de autorización,
licencia, concesión, permiso u otro derecho habilitante en favor de la obra o
actividad a que se refiere “el presente Título”, sin observar “leyes, reglamentos,
estándares ambientales vigentes, por haber faltado gravemente a sus obligaciones
funcionales”. También se sanciona al funcionario público competente para
combatir las conductas descritas “en el presente Título” y que, por negligencia
inexcusable o por haber faltado gravemente a sus obligaciones funcionales,
facilite la comisión de los delitos previstos en el presente Título.
21. Se incorpora el Art. 314º-A denominado “responsabilidad de los representantes
legales de las personas jurídicas” cuyo tenor literal es el que sigue: “Los
representantes legales de las personas jurídicas dentro de cuya actividad se
cometan los delitos previstos en este Título serán responsables penalmente de
acuerdo con las reglas establecidas en los artículos 23° y 27° de este Código.”
Es disposición resulta innecesaria, pues el art. 23 regula los criterios de la autoría
aplicable a todo delito. Por otro lado, resulta erróneo remitirse al art. 27 CP el cual
es solo aplicable en los casos en los que el tipo penal exija una cualificación
especial en el autor y éste sea una persona jurídica. Como se sabe, en su mayoría,
los tipos penales regulados en este Título son comunes. Además, en los casos de
tipos penales especiales, la cualidad exigida es la de funcionario o servidor
público, de imposible atribución a una persona jurídica.
22. Se incorpora el Art. 314º-B denominado “responsabilidad por información falsa
contenida en informes” cuyo tenor literal es el que sigue: “El que, conociendo o
pudiendo presumir la falsedad o la inexactitud, suscriba o realice estudios,
evaluaciones, auditorías ambientales, planes de manejo forestal u otro documento
de gestión forestal, exigido conforme a ley, en los que se incorpore o avale
información falsa o inexacta, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres años ni mayor de cinco años.”
P á g i n a 22 | 23
De la lectura del tipo penal, permite expresar que el sujeto activo es cualquier
persona que realice estudios, evaluaciones, auditorías ambientales, planes de
manejo forestal u otro documento de gestión forestal. Evidentemente que la
conducta típica es el incorporar o avalar información falsa o inexacta, teniendo el
deber de brindar información veraz (posición de garante).
23. Se incorpora el art. 314-C denominado “medidas cautelares” materia que había
sido objeto del anterior art. 314 denominado de la misma manera y que prescribía:
“El Juez Penal ordenará, como medida cautelar la suspensión inmediata de la
actividad contaminante, así como la clausura definitiva o temporal del
establecimiento de que se trate de conformidad con el Art. 105º, inciso 1, sin
perjuicio de lo que pueda ordenar la autoridad en materia ambiental”
El art. 314-C del CP indica lo siguiente: “Sin perjuicio de lo ordenado por la
autoridad administrativa, el Juez dispondrá la suspensión inmediata de la
actividad contaminante, extractiva o depredatoria, así como las otras medidas
cautelares que correspondan. / En los delitos previstos en este Título, el Juez
procederá a la incautación previa de los especímenes presuntamente ilícitos y de
los aparatos o medios utilizados para la consumación del presunto ilícito.
Asimismo, el Juez, a solicitud del Ministerio Público, ordenará el allanamiento o
descerraje del lugar donde presuntamente se estuviere cometiendo el ilícito penal.
/ En caso de emitirse sentencia condenatoria, los especímenes ilícitos podrán ser
entregados a una institución adecuada, según recomendación de la autoridad
competente, y en caso de no corresponder serán destruidos. / En ningún caso
procederá la devolución de los ejemplares ilícitos al encausado”.
Si bien la norma “permite” la imposición simultánea de medidas preventivas a
nivel administrativo y penal; sin embargo, considero que en caso se esté
investigando el mismo hecho y a la misma persona, entonces la autoridad
administrativa debe suspender la investigación y derivarla al Ministerio Público
(art. III del Título Preliminar del Código Procesal Penal).
Se tratan de medidas de aseguramiento preventivo (suspensión de actividades), a
fin de cautelar el bien jurídico protegido: la estabilidad del ecosistema. En otras
palabras, para evitar la reiteración delictiva.
Por otro lado, la incautación de los elementos, instrumentos u objetos utilizados
para la perpetración del delito no solo tiene un efecto probatorio, sino también
asegurativo, en tanto se elimina la posibilidad que sean utilizados para la
realización de otros delitos. La norma indica que es el Juez quien la ordena, lo no
se condice con el nuevo modelo procesal penal peruano. Así, en orden al art. 316
CP, ésta es ordenada por el Fiscal (en tanto asume un rol persecutorio exclusivo).
Dicha medida debe ser confirmada por el Juez de Investigación Preparatoria, a fin
de evitar su ilegitimidad.
P á g i n a 23 | 23
En cuanto al allanamiento y descerraje, estos deben ser ordenados por el Juez a
petición del Fiscal, pues se sabe de la probabilidad que en dicho local se está
cometiendo el ilícito penal.
24. Se incorpora al CP el art. 314-D denominado “exclusión o reducción de penas”,
se prescribe aquí un mecanismo de colaboración eficaz en materia de delitos
ambientales: “El que, encontrándose en una investigación fiscal a cargo del
Ministerio Público o en el desarrollo de un proceso penal, proporcione
información veraz, oportuna y significativa sobre la realización de un delito
ambiental, podrá ser beneficiado en la sentencia con reducción de pena, tratándose
de autores, y con exclusión de la misma para los partícipes, siempre y cuando la
información proporcionada haga posible alguna de las siguientes situaciones: l.
Evitar la comisión del delito ambiental en el que interviene. 2. Promover el
esclarecimiento del delito ambiental en el que intervino. 3. La captura del autor
o autores del delito ambiental, así como de los partícipes. El beneficio establecido
en el presente artículo deberá ser concedido por los Jueces con criterio de
objetividad y previa opinión del Ministerio Público.”
Se advierte aquí de un mecanismo de colaboración eficaz; así para ser beneficiario
de él (con la exclusión de la pena en caso de que sea partícipe o con la reducción
de la pena en caso de que sea autor) el imputado deberá proporcionar información
veraz, oportuna y significativa sobre la realización de un delito ambiental, y
siempre que aquella información haga posible alguna de las situaciones previstas
en los supuestos arriba establecidos.
Se prevé dos contextos en la norma que se comenta: en la investigación fiscal o
preliminar, y durante el proceso penal. En cuanto a la técnica legislativa, se
entiende que este beneficio procede en caso se brinde información sobre temas
vinculados a la supuesta comisión de un delito ambiental. En estricto, este es un
beneficio propio de delios cometidos en el ámbito de la criminalidad organizada;
sin embargo, nada obsta para aplicarlo en caso de delitos económicos, conforme
ha dispuesto el legislador.