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La búsqueda de pruebas y restricción de derechos

CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS

CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Capítulo I. —Preceptos Generales (artículos 202º al 204º)

A) Legalidad y formalización

1) Sólo bajo los supuestos y con los requisitos de Ley

2) En principio, habiéndose formalizado la IP (art· 338º.4)

B) Pasos procedimentales

Alcides CHINCHAY CASTILLO


1) Petición debidamente fundamentada

2) Resolución debidamente fundamentada:

(i) Fumus delicti comissi

(ii)Proporcionalidad

3) Traslado y audiencia, si no hay peligro en la demora

4) Pedir perdón por no haber pedido permiso

(i) Sólo en casos en que expresamente no se tenga que requerir autorización judicial previa

(ii) Inmediato pedido de confirmación judicial. Según la Casación Nº 231-2011-MADRE DE DIOS, del 17.MAY.2012, el plazo es de 2 días.

C) Control

1) Apelación, que se resuelve en audiencia

2) Reexamen. —Ante nuevas circunstancias


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Capítulo II. —El Control de Identidad y la Videovigilancia (artículos 205º al 207º)

A) Subcapítulo I. —El Control de Identidad Policial (artículos 205 al 206º)

1) ¿acto de prevención del delito (en la línea del art· 166º de la C? ¿o acto de búsqueda de prueba?

2) Sin AFIS, ¿tiene sentido esta pesquisa?

3) ¿Qué sucede con los peruanos que no tienen documento de identidad?

B) Subcapítulo II. —La Videovigilancia (artículo 207º)

1) Naturaleza

(i) Observar o investigar (¿ ?)

(ii)Mediante:

(a)Tomas fotográficasAlcides CHINCHAY CASTILLO

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(b)Registro de imágenes

(c)Otros medios técnicos

2) Delitos contra los cuales se dirige:

(i) Violentos

(ii)Graves

(iii)Organizaciones delictivas

3) Medida sorpresiva

4) Posibilidad de afectación de terceros

5) Necesidad de autorización judicial si la medida será invasiva en recinto cerrado («cuando estos medios técnicos de investigación se realicen en el interior de inmuebles o lugares cerrados»):

(i) ¿En el sentido de la presencia física del medio técnico?


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(ii)¿En el sentido de que las imágenes captadas sean del interior del recinto, aun cuando el aparato esté afuera?

Capítulo III. —Las Pesquisas (artículos 208º al 210º)

A) Parte del supuesto de la inexistencia en el Perú de términos como la IV enmienda de la Constitución de los Estados Unidos (repetida en la Constitución mexicana) («El derecho del pueblo a que sus personas, domicilios, papeles y efectos se encuentren protegidos contra registros e incautaciones irrazonables, será inviolable, y no se expedirán al efecto órdenes que no se apoyen en un motivo verosímil, estén corroborados mediante juramento o afirmación y describan con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser incautadas»), que se ha traducido en las “órdenes de cateo”.

B) Las retenciones

1) Suponen una restricción (no privación) de la libertad ambulatoria, basada en el art· 2º.24.b de la Constitución («No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. […]»)


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2) Respeto de la dignidad con registro por persona del mismo sexo. —Salvo peligro en la demora.

Capítulo IV. —La Intervención Corporal (artículos 211º al 213º)

A) Suponen que el delito sea sancionado con pena superior a cuatro años

B) Consiste en examinar el cuerpo del imputado y eventualmente extraerle muestras biológicas

C) Puede comprender a terceras personas

D)Ha de mencionarse el contorno exacto del derecho a no cooperar con la propia incriminación

1) Qué sí supone:

(i) Derecho a no declarar

(ii)Derecho a no autodenunciarse (derivación del anterior)

2) Qué no supone

(i) Mentir

(ii)No concurrirAlcides CHINCHAY CASTILLO

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(iii)Huir

(iv)No dar objetos que puedan ser útiles para la investigación

(v)No ser objeto de investigación, lo que sucede cuando al investigado:

(a)Se le toman imágenes

(b)Se lo examina corporalmente

(c)Se le extraen muestras biológicas

(d)Se le toman huellas digitales

Capítulo V. —El Allanamiento (artículos 214º al 217º)

A) Marco

1) ¿Qué se puede allanar?

(i) casa habitación,Alcides CHINCHAY CASTILLO

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(ii)casa de negocio

(iii)dependencias cerradas

(iv)recinto habitado temporalmente

(v)cualquier otro lugar cerrado

2) ¿Bajo qué supuestos? —Siempre que

(i) Sea previsible que le será negado el ingreso al Fiscal en acto de función

(ii)Existan motivos razonables para considerar que dentro del inmueble por allanarse se hallan

(a)El imputado

(b)Alguna persona evadida

(c)Bienes delictivos, que son:

(1)Objeto del delito

(2)Efectos del delitoAlcides CHINCHAY CASTILLO

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(3)Instrumentos del delito

(d)Cosas relevantes para la investigación (elementos para futura prueba)

3) ¿En qué hipótesis y por qué?

(i) ¿En qué hipótesis? —Fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetración.

(ii)¿Por qué?

(a)Porque según el art· 2º.9 de la Constitución, el domicilio deja de ser inviolable en esas dos hipótesis.

(b)Por ello, el allanamiento que se haga en el marco de estas hipótesis debe dejar constancia de los motivos (art· 214º.3)

B) Requisitos

1) Del pedido

(i) la ubicación concreta del lugar o lugares que habrán de ser registrados,Alcides CHINCHAY CASTILLO

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(ii)la finalidad específica del allanamiento,

(iii)las diligencias por practicarse, lo cual —si el Fiscal lo requiere (art· 217º)— especificará:

(a)Detención de personas

(b)Incautación de bienes que

(1)puedan servir de prueba

(2)deben decomisarse:

i. Objeto del delito (si el agraviado es el Estado)

ii. Instrumentos del delito

iii.Efectos del delito, y

(iv)el tiempo aproximado que durará

2) De la resolución que concede

(i) nombre del Fiscal autorizado,Alcides CHINCHAY CASTILLO

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(ii)la finalidad específica del allanamiento

(iii)de ser el caso, las medidas de coerción que correspondan (según las haya pedido el Fiscal),

(iv)la designación precisa del inmueble que será allanado y registrado,

(v)el tiempo máximo de la duración de la diligencia,

(vi)el apercibimiento de Ley para el caso de resistencia al mandato.

(vii)Duración de vigencia de la orden (si no se coloca, se entiende que la vigencia es dos semanas).

C) Ejecución

1) Con quién se entiende la diligencia

(i) Con el imputado

(ii)La persona que tenga la disposición del lugar, a la cual se le hace saber que puede invocar la cooperación de otra persona de su confianza para que la

(a)Represente


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(b)Asista

2) Entrega de copia de la autorización a

(i) La persona con quien se entiende la diligencia.

(ii)En ausencia de ella, a:

(a)Un vecino

(b)Alguien que conviva con la persona con quien debe entenderse la diligencia

(c)El portero o quien haga sus veces.

3) Circunscripción a lo autorizado. —Excepción: El Fiscal, extra petita y extra data puede disponer:

(i) El registro personal de las personas presentes o que lleguen, cuando considere que las mismas pueden ocultar bienes delictivos o que se relacionen con el mismo

(ii)Que determinada persona no se aleje antes de que la diligencia haya concluido.

(a)Se debe consignar los motivos en el acta


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(b)El trasgresor será retenido y conducido nuevamente y en forma coactiva al lugar

4) Preservación de la reputación y del pudor de las personas que se hallen dentro

5) Redacción del acta

6) Inventario de objetos incautados. Se deja un ejemplar a la persona con quien se entendió la diligencia

Capítulo VI. —La Exhibición Forzada y la Incautación (artículos 218º al 225º)

A) ¿Cómo advienen los bienes al proceso?

1) Embargo

2) Entrega

3) Hallazgo

4) Incautación


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B) ¿Qué supone entonces incautar?

1) En vía negativa. —Es una forma de advenimiento al proceso de bienes que descarta a las otras tres.

2) En vía positiva.

(i) Es privar de la posesión de un bien. Es un acto de ius imperium hecha manu militari.

(ii) Por tanto, no hay incautación cuando se trata de bienes intrínsecamente delictivos, pues sobre ellos no se tienen derechos.

(a)Así, no tendría por qué darse la confirmación de los arts· 218º.2 y 316º.2 ante esta clase de bienes.

(b)Ello tomando en cuenta que la intervención confirmatoria del Juez tiene por finalidad verificar si la afectación de un derecho real se ha dado fuera del marco jurídico.


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C) ¿Qué se puede incautar?

1) Bienes delictivos

(i) Objeto del delito

(ii)Instrumentos del delito

(iii)Efectos del delito

2) Objetos que puedan servir para futura prueba

D)¿Quiénes pueden incautar?

1) Fiscalía (casi novedad en el ordenamiento jurídico, salvo leyes especiales para ciertas figuras delictivas)

2) Policía Nacional


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E) ¿Bajo qué supuestos autoritativos?

1) Peligro en la demora, en cuyo caso se requiere:

(i) Autorización fiscal (no judicial)

(ii) Posterior confirmación judicial (según la Casación Nº 231-2011-MADRE DE DIOS, el plazo para solicitarla es dos días).

2) Flagrante delito. —Supuesto en que puede proceder la Policía directamente.

3) Autorización judicial, que supone dos pasos:

(i) Pedido Fiscal de entrega voluntaria.

(ii)Negativa del requerido (no está libre de ello el imputado mismo).

F) Requisitos

1) Del pedido. —Debida fundamentación

2) De la resolución que concede


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(i) nombre del Fiscal autorizado

(ii)designación concreta del bien o cosa cuya incautación o exhibición se ordena

(iii)de ser necesario, autorización para obtener copia o fotografía o la filmación o grabación

(iv)indicación del sitio en el que tendrá lugar, y

(v)el apercibimiento de Ley para el caso de desobediencia al mandato

G)Ejecución

1) Momento

(i) De inmediato de obtenida la orden

(ii)Si es posible sin perjuicio del fin de la diligencia, previo señalamiento de día y hora por parte de la Fiscalía, con citación de las partes

2) Entrega de copia de la orden

3) Registro de los bienes incautados


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4) Generación de la cadena de custodia (el CPP sólo ordena ello —arts· 220º.2,5 y 318º.1— para los bienes incautados. Por tanto, ¿debe haber cadena de custodia para bienes entregados o hallados?)

5) Medidas asegurativas

(i) Inscripción en registro

(ii)Custodia o conservación

H)Destino de los bienes

1) Bien futuro objeto de prueba. —Devolución, una vez satisfecho el interés probatorio.

2) Objeto del delito

(i) Delito en agravio del Estado.

(a)Conservación y eventual utilización, según Ley.

(b)En sede de resolución de fondo procede su decomiso (o pérdida de dominio)

(ii)Delito en agravio de particulares. —Devolución, incluso provisionalAlcides CHINCHAY CASTILLO

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3) Efectos del delito

(i) Conservación y eventual utilización, según Ley.

(ii)En sede de resolución de fondo procede su decomiso (o pérdida de dominio)

4) Instrumentos del delito

(i) El art· 102º del CP dispone que se decomisan

(ii)Por tanto, se supone por una cuestión de orden público, esto prima sobre terceros propietarios ajenos a la comisión del delito.

(iii)Y esto fluye de una interpretación histórica:

(a)El art· 102º originario establecía una excepción: «a no ser que pertenezcan a terceros no intervinientes en la infracción».

(b) Esta salvedad fue expresamente suprimida por la modificación hecha del art· 102º del CP estatuida por el D· Leg· Nº 982.


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(c)La versión dada por la Ley Nº 30076 mantiene la supresión de la excepción («aun cuando pertenezcan a terceros»), con una salvedad: «salvo cuando estos [los terceros] no hayan prestado su consentimiento para su utilización».

(1)¿A qué se refiere esta salvedad?

i. ¿A que los terceros no haya prestado su consentimiento para que el instrumento se utilice (en general, con fines lícitos, se supone)?

ii. ¿A que los terceros no haya prestado su consentimiento para que el instrumento se utilice como herramienta delictiva?

(2)Es obvio que se refiere a lo primero:

i. Si el tercero dio su consentimiento para que el bien se use delictivamente, ya no es tercero; ya es por lo menos cómplice.

ii. Así, el único supuesto es que el tercero de buena fe recupere el instrumento si él fue víctima de un uso no autorizado de su bien (a alguien le hurtan su vehículo, y éste se utiliza en la comisión de un robo). En consecuencia, el dueño de un vehículo que


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autorizó que una persona usara su vehículo, con el pacto de que el receptor hiciera servicio de taxi, perderá su vehículo si el supuesto taxista lo usara para cometer un delito.

(iv)En consecuencia, procede:

(a)La incautación del bien que fue instrumento del delito

(b) Entender derogados (por el efecto de norma posterior prima sobre norma anterior) los arts· 222º, 318º.4 y 319º.b, en lo que toca a la eventual supresión de la incautación para devolución a un tercero no incluido en la salvedad del art· 102º modificado por la Ley Nº 30076.

I) Remate

1) Supuesto. —No haberse identificado al autor o al perjudicado seis meses luego de producida la incautación


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2) Acto autoritativo

(i) Si no se ha formalizado la investigación preparatoria. —Decisión Fiscal (¿no era que según la Casación Nº 318-2011-LIMA las diligencias preliminares no pueden durar más de 120 días?)

(ii)Si se ha formalizado la investigación preparatoria. —Orden del Juez de la Investigación Preparatoria.

3) Ejecución

(i) Órgano competente. —Órgano administrativo del Ministerio Público

(ii)Pasos previos

(a)Valorización pericial

(b)Publicación del remate

(iii)Descuento de los gastos de ejecución

(iv)Depósito del remanente en el Banco de la Nación, a la orden de:

(a)Ministerio Público, si no se formalizó la Investigación PreparatoriaAlcides CHINCHAY CASTILLO

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(b)Ministerio Público y Poder Judicial (en alícuotas) si ya se formalizó la Investigación Preparatoria

(v)Incorporación de ese monto al patrimonio del MP o del PJ si luego de un año nadie acredita derecho sobre él.

4) Caso especial en que el producto debe dedicarse a la lucha contra la minería ilegal y contra el crimen organizado

(i) Bienes cuya titularidad haya sido declarada a favor del Estado

(ii)Bienes, efectos o ganancias establecidos en las normas ordinarias por la comisión de delitos en agravio del Estado (¿ ?).

J) Variación y reexamen

1) La variación procede ante desaparición de los presupuestos que determinaron la imposición de la medida.

2) El reexamen debe entenderse derogado tácitamente para todo tercero que haya autorizado el uso del bien en un delito.


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(i) Sobre los efectos hay una cuestión de orden público que haría primar el interés estatal sobre el derecho privado. La redacción del art· 102º del CP, dada por la Ley Nº 30076, es tajante en este sentido.

(ii)El objeto del delito:

(a)Si el agraviado es el Estado. —Procede de todos modos el decomiso, que se asegura con la incautación.

(b) Si el agraviado es un particular. —Procede su restitución, y el art· 94º del CP (desde siempre) ha dicho que en tal supuesto no prevalece el derecho del tercero de buena fe.

K) Pérdida de eficacia

1) Se produce con:

(i) Sentencia absolutoria

(ii)Auto de sobreseimiento

(iii)Archivo de las actuación


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2) Salvedades:

(i) Bienes intrínsecamente delictivos

(ii)El supuesto del art· 4º.b del D· Leg· Nº 1104

«La pérdida de dominio procede cuando se presuma que los objetos, instrumentos, efectos o ganancias provienen de la comisión de los hechos delictivos referidos en el artículo 2º del presente Decreto Legislativo y cuando concurran alguno o algunos de los siguientes supuestos:

[…]

b) Cuando el proceso penal ha concluido por cualquier causa, sin haberse desvirtuado el origen delictivo de los objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito o su utilización en la comisión del delito.»

Aunque en este caso debe haber un puente entre la finalización del proceso penal y el inicio del proceso de pérdida de dominio. El art· 12º del mencionado D· Leg· Nº 1104 (de las medidas


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cautelares) parece tener una textura abierta a que ello se pueda hacer dentro del proceso penal, como forma de asegurar el futuro proceso de pérdida.

Capítulo VII. —El Control de Comunicaciones y Documentos Privados (artículos 226º al 234º)

A) Marco

1) Debe estar formalizada la investigación preparatoria (art· 338º.4)

2) No tiene que estar dirigido contra el procesado exclusivamente

3) Lo que importa, eso sí, es que hay conducencia

B) Fases

1) Pedido.

2) Concesión inaudita pars.

3) Toma de conocimientoAlcides CHINCHAY CASTILLO

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4) Acciones posibles

(i) Incautación eventual

(ii)Bloqueo e inmovilización

C) El polémico art· 235º.3. —Posibles interpretaciones:

1) Comptage. —Parece que no, dado que en todo caso se tendría que hacer en todo el sistema y no sólo en un banco.

2) Allanamiento. —Parece ser su sentido más literal.

(i) Pero esto supondría la busca de elementos físicos

(a)Ello es plenamente necesario en el caso de custodia de valores.

(b)En lo que es información, cada vez menos ello radica en documentos físicos y más en medios informáticos, lo que no harían tan necesario el allanamiento.

(ii)¿Debe entenderse que se registrará cada uno de los locales de la entidad? —Sería deplorable que el CPP de 2004 haya confundido «entidad» con «agencias y sucursales de la entidad».


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3) La auditoría informática. —Lo que le daría un sentido distinto a “pequisa” y a “registro”, y que acaso no haga necesario un allanamiento en el sentido tradicional.

D)La remisión al art· 223º (art· 235º.4)

1) Un supuesto del art· 223º es de imposible ocurrencia en el art· 235º: no tener identificado al titular del bien: en una entidad bancaria todos los bienes (distintos de los de la empresa y/o de sus trabajadores) siempre están identificados en cuanto a su titularidad.

2) ¿En qué supuesto ha de subastarse un bien incautado? En realidad sólo si es un bien perecible, lo cual sería muy difícil en algo depositado en una entidad bancaria. Podría ser un título valor con plazo de vencimiento. Pero en ese caso lo más usual sería ejecutarlo o cobrarlo.

3) En otros supuestos, el remate debe corresponder en todo caso al bien decomisado.

E) El plazo de 30 días en la Ley Nº 30096. —Dos inoportunidades. Esta ampliación (antes se decía «inmediatamente») se da justo cuando:

1) Es urgente esa información

2) Es más fácil generarla (por los sistemas informáticos)Alcides CHINCHAY CASTILLO

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3) No en lo que toca a información bancaria, pero sí en lo que respecta a telecomunicaciones (art· 230º), ese yerro ha sido corregido por la Ley Nº 30171 (que modifica la ley de delitos informáticos, publicada el 10.MAR.2014).

F) ¿Qué son actividades no comprendidas? (O debieran serlo):

1) Saber si una persona tiene una cuenta y en qué moneda.

2) Saber a qué persona pertenece una cuenta

3) En ambos casos anteriores: cuándo se abrió y quién más es titular.

Capítulo VIII. —El Levantamiento del Secreto Bancario y de la Reserva Tributaria (artículos 235º al 236º)

A) Requisitos:

1) Fumus boni iuris. —«suficientes elementos de convicción para considerar la comisión de un delito […] y la intervención sea absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones»


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2) Relevancia. —«la comisión de un delito sancionado con pena superior a los cuatro años de privación de libertad»

B) Trámite del pedido

1) Pedido fiscal con debida fundamentación

2) Resolución judicial inaudita pars y reservadamente

3) La apelación también se tramita en las mismas condiciones

C) Sujetos pasivos

1) el investigado

2) contra personas de las que cabe estimar fundadamente, en mérito a datos objetivos determinados que

(i) por cuenta del investigado

(a)reciben determinadas comunicaciones, o que

(b)tramitan determinadas comunicacionesAlcides CHINCHAY CASTILLO

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(ii)cuya comunicación el investigado utiliza

D)Requisitos de la resolución autoritativa

1) A quién. —Nombre y dirección del afectado por la medida si se conociera [¿si se conociera?]

2) Qué. —De ser posible [¿de ser posible?], la identidad del teléfono u otro medio de comunicación o telecomunicación a intervenir, grabar o registrar.

3) Cómo. —La forma de la interceptación, su alcance y su duración,

4) Quién. —La dependencia policial o Fiscalía que se encargará de la diligencia de intervención y grabación o registro

E) Corolarios de los requisitos

1) Nombre y dirección si se conociera. —Es factible una pesquisa en el sentido de:

(i) ¿Quiénes son las personas que han llamado al número §?

(ii)¿Quiénes son los titulares de los números a los cuales ha llamado el número §?

(iii)[¿A quién pertenece el número §]?Alcides CHINCHAY CASTILLO

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2) De ser posible, identidad del teléfono. — Es factible una pesquisa en el sentido de:

(i) ¿A qué personas llamó el señor § desde su número ☼?

(ii) ¿El señor § llamó al señor ☼? ¿Cuándo y por cuánto tiempo?

(iii)[¿Qué números telefónicos tiene el señor §?]

F) Comunicación

1) Al intervenido. —Tras la intervención

2) A la compañía de telecomunicaciones. —Sólo por oficio que transcriba la parte pertinente de la resolución.

G)Ejecución

1) Plazo de inicio de la intervención. —El gran absurdo de cambiar «inmediatamente» (Ley Nº 30076) por « en el plazo máximo de treinta días hábiles» (Ley Nº 30096). Justo cuando más

(i) Urgencia se tiene en lograr esa información.

(ii)Factible es técnicamente brindar esa información o dar ese acceso.Alcides CHINCHAY CASTILLO

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2) Ese yerro ha sido corregido por la Ley Nº 30171 (que modifica la ley de delitos informáticos, publicada el 10.MAR.2014).

3) Qué información o acceso se brinda, según haya sido dispuesta mediante la resolución judicial:

(i) La geolocalización de teléfonos móviles.

(ii)La diligencia de intervención, grabación o registro de las comunicaciones.

(iii)La información sobre

(a)la identidad de los titulares del servicio,

(b)los números de registro de

(1)el cliente,

(2)la línea telefónica y

(3)el equipo,

(c)El tráfico de llamadas


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(d)Los números de protocolo de internet

4) De qué modo.

(i) Duración

(a)en tiempo real y

(b)en forma ininterrumpida

(c)las veinticuatro horas de los trescientos sesenta y cinco días del año.

(ii)El juez fija el plazo en atención a las características, complejidad y circunstancias del caso en particular.

5) El tema de las responsabilidades

(i) Apercibimiento sobre las empresas de telecomunicaciones de ser pasibles de las responsabilidades de ley en caso de incumplimiento.

(ii)Sobre el secreto. —Los servidores de las indicadas empresas deberán guardar secreto acerca de las mismas, salvo que se les citare como testigos al procedimiento.


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6) El tema de la compatibilidad

(i) Actual —Los concesionarios otorgarán el acceso, la compatibilidad y conexión de su tecnología con el Sistema de Intervención y Control de las Comunicaciones de la Policía Nacional del Perú.

(ii)Futura. —Cuando por razones de innovación tecnológica los concesionarios renueven sus equipos o software, se encontrarán obligados a mantener la compatibilidad con el Sistema de Intervención y Control de las Comunicaciones de la Policía Nacional del Perú.

Capítulo IX. —La Clausura o Vigilancia de Locales e Inmovilización (artículos 237º al 241º)

A) Delito sancionado con más de cuatro años

B) Duración. —15 días prorrogables por período igual (¿hasta cuándo? Se supone hasta que finalice el proceso como tope máximo)


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C) Conlleva inmovilización de bienes muebles que no puedan ser removidos

D)Se autoriza que el acta no se realice en el lugar, por causas de fuerza mayor (¿ ?)

E) Se faculta que esta medida la ordene el Fiscal sin autorización judicial, por peligro en la demora; pero en este supuesto se pide confirmación judicial dentro de las 24 horas de hecha la diligencia.


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