Gloria Negroni VeraJueza del Tercer Juzgado de Familia de SantiagoCurso de PerfeccionamientoAcademia judicialLos derechos del nio en la aplicacin de medidas de proteccin Medidas de proteccin en Tribunales de FamiliaLa transicin desde la situacin irregular a la proteccin integral

Inters superior del nio en la Convencin de los Derechos del Nio ANALISIS TEXTO MIGUEL CILLERO Los derechos del nio dentro del marco de la doctrina universal de los derechos humanos. En Amrica Latina, los derechos humanos se han convertido en el fundamento de un sistema poltico-social basado en la promocin y garanta del desarrollo de las personas, de todas ellas, sin discriminacin. Los derechos humanos han pasado a ser concebidos como el contenido esencial, la sustancia del sistema democrtico. Ellos son, por un lado, un lmite infranqueable para cualquier forma de arbitrariedad, y por otro, una finalidad u objetivo que orienta al conjunto del sistema poltico y la convivencia social.Deber de los Estados promover y garantizar su efectiva proteccin igualitaria.

En Amrica Latina la rica normativa que ha venido a reemplazar a las antiguas leyes de menores pretende ser la concrecin de los mecanismos de exigibilidad y proteccin efectiva de los derechos contenidos en la Convencin. Nocin del "inters superior del nio", bajo el anlisis sobre la Convencin , estableciendo que quien pretenda fundamentar una decisin o medida en el "inters superior del nio" deber regirse por la interpretacin que se desprende del conjunto de las disposiciones de la Convencin.concepcin garantista que promueva la conciliacin entre inters superior del nio y la proteccin efectiva de sus derechosla Convencin representa un consenso entre culturas y sistemas jurdicos de la humanidad en relacin a ciertos aspectos esenciales

la nica interpretacin posible del principio del inters superior del nio es identificar este inters con sus derechos reconocidos en la Convencin, la proteccin de los derechos del nio prima por sobre cualquier consideracin cultural que pueda afectarlosLa Convencin reafirma el reconocimiento de los nios como personas humanasLos derechos del nio no dependen de ninguna condicin especial y se aplican a todos por igual; constituyen un conjunto de derechos-garanta frente a la accin del Estado y representan, por su parte, un deber de los poderes pblicos de concurrir a la satisfaccin de los derechos-prestacin que contempla.

La Convencin, opera como un ordenador de las relaciones nio - Estado y la familia, que se estructura a partir del reconocimiento de derechos y deberes recprocos.

Es profundamente respetuosa de la relacin nio-familia, enfatizando el rol de las polticas sociales bsicas y de proteccin de la niez y la familia, limitando la intervencin tutelar del Estado a una ltima instancia que supone que han fallado los esfuerzos de la familia y los programas sociales generales.

En el sistema jurdico nacional; objetivos de las disposiciones relativas a los derechos de los nios: reafirmar que los nios, como personas humanas, tienen iguales derechos que todas las personas; especificar estos derechos para las particularidades de la vida y madurez de los nios; establecer derechos propios de los nios -como los derivados de la relacin paterno/filial, o los derechos de participacin-; regular los conflictos jurdicos derivados del incumplimiento de los derechos de los nios o de su colisin con los derechos de los adultos; y orientar y limitar las actuaciones de las autoridades pblicas y las polticas pblicas en relacin a la infancia.

El reconocimiento jurdico del "inters superior del nio" ; finalidades, "principio" que permita resolver conflictos de derechos en los que se vean involucrados los nios, en el marco de una poltica pblica que reconozca como objetivo socialmente valioso los derechos de los nios y promueva su proteccin efectiva, a travs del conjunto de mecanismos que conforman las polticas jurdicas y sociales.

Paradojas de la evolucin del derecho de la infancia; en un primer momento, se avanz a travs del reconocimiento del carcter pblico de la proteccin de los intereses de los nios, posteriormente; necesidad de limitar las facultades del Estado para intervenir en los asuntos de la infancia, asunto que ha debido hacerse con especial preocupacin en el mbito de la aplicacin abierta o encubierta de mecanismos del sistema punitivo hacia los nios.

Con las leyes de menores, en Amrica Latina, los nios no fueron suficientemente protegidos de la arbitrariedad privada; expuestos a diversas formas de abuso pblico, debido a la indiferencia de los rganos del Estado hacia la infancia. Proceso iniciado con la Convencin intereses de los nios se convierten en genuinos derechos, los nios podrn oponer sus derechos como lmite y orientacin tanto de la actuacin de los padres, como del Estado."principios" "estructurantes"- como el de no discriminacin (art.2), de efectividad (art.4), de autonoma y participacin (arts.5 y 12), y de proteccin (art 3). Estos principios -como seala Dworkin- son proposiciones que describen derechos: igualdad, proteccin efectiva, autonoma, libertad de expresin, etc., cuyo cumplimiento es una exigencia de la justicia. Los principios, en el marco de un sistema jurdico basado en el reconocimiento de derechos, puede decirse que son derechos que permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente reconocidos.

En conclusin, artculo tercero de la Convencin constituye un "principio" que obliga a autoridades e instituciones privadas a estimar el "inters superior del nio" como una consideracin primordial para el ejercicio de sus atribuciones, porque, los nios tienen derechos que deben ser respetados, los nios tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen."principio", del inters superior del nio en la Convencin, como "garanta", entendida sta ltima "como vnculos normativos idneos para asegurar efectividad a los derechos subjetivos" . el inters superior del nio en el marco de la Convencin es un principio jurdico garantista que obliga a la autoridad

el inters superior del nio es la plena satisfaccin de sus derechos.

contenido del principio son los propios derechos; inters y derechos en este caso, se identifican.

En este sentido debe abandonarse cualquier interpretacin paternalista/autoritaria del inters superior; por el contrario, se debe armonizar la utilizacin del inters superior del nio con una concepcin de los derechos humanos como facultades que permiten oponerse a los abusos del poder y superan el paternalismo que ha sido tradicional para regular los temas relativos a la infancia.

El ejemplo clsico es el Juez buen padre de familia presentado como modelo en las legislaciones y en la literatura basadas en la doctrina tutelar o de la situacin irregular.

En aquella orientacin terica, el "inters superior" tiene sentido en cuanto existen personas que por su incapacidad no se les reconocen derechos y en su lugar se definen poderes/deberes (potestades) a los adultos que deben dirigirse hacia la proteccin de estos objetos jurdicos socialmente valiosos que son los nios.

principio como lmite al paternalismo estatal, puede orientar soluciones no-autoritarias en situaciones difciles en las que el conflicto entre derechos del nio exige utilizar una regla compleja para la construccin de una decisin que proteja efectivamente los derechos amenazados o vulnerados. Otras funciones del principio: funcin hermenutica dentro de los mrgenes del propio derecho de la infancia/adolescencia, permite interpretar sistemticamente sus disposiciones, reconociendo el carcter integral de los derechos del nio.permite la resolucin de conflictos entre derechos contemplados en la misma Convencin, recurriendo a la ponderacin de los derechos en conflicto. Prelacin de un derecho sobre otro- ejemplo artculo 9 y 37 de la Convencin.

Prioridad de las polticas pblicas para la infancia: inters del nio e inters colectivocorrecta aplicacin del principio, especialmente en sede judicial, requiere un anlisis conjunto de los derechos afectados y de los que se puedan afectar por la resolucin de la autoridad. Siempre ha de tomarse aquella medida que asegure la mxima satisfaccin de los derechos que sea posible y la menor restriccin de ellos, esto no slo considerando el nmero de derechos afectados, sino tambin su importancia relativa. derechos y responsabilidades de los padres, en relacin a la orientacin y direccin de sus hijos, tienen por objeto la proteccin y desarrollo de la autonoma del nio en el ejercicio de sus derechos, y sus facultades se encuentran limitadas, justamente, por esta funcin u objetivo.

El nio como sujeto de derechos y la nueva Justicia de Familia, Jaime Couso

En la CDN la reconduccin del inters superior del nio a los derechos implica, sobre todo, que para definir el inters superior de un nio ser determinante la propia visin del nio, como titular de los derechos, sobre cules son sus intereses, o sobre cmo y cundo quiere ejercer sus derechos. Un titular de derechos reclama para s un rol protagnico en la decisin de cmo ejercer y proteger sus derechos. Esto vincula estrechamente este principio del inters superior del nio con el principio de autonoma.Si los procedimientos y prcticas concretas aseguran que los deseos y sentimientos del nio ocuparn un rol central en la decisin, entonces esa ley protege derechos. Referir el inters superior del nio a la visin que el propio nio tiene, como titular de los derechos que estn en juego, sobre sus propios intereses

La CDN, en su Artculo 5, reconoce lo que Cillero ha denominado el principio de autonoma progresiva del nio en el ejercicio de sus derechos, facultad que va hacindose cada vez ms amplia a medida que las competencias del nio se desarrollan, y que va acompaada de la facultad de renunciar a ejercer tal o cual derecho.desde el punto de vista del titular del derecho normalmente, la renuncia se vive como la definicin libre de un determinado orden de prioridad de sus intereses, en casos de colisin entre derechos mayor protagonismo en la definicin de sus vidas conforme a sus preferencias.en casos excepcionales (para los nios de corta edad), habr justificacin para adoptar medidas paternalistas

La excepcin tiene dos exigencias, la primera sealada por Garzn Valds es que nos encontremos frente a alguna incompetencia bsica de la persona y la segunda, es que la medida que se adoptar, en todos estos casos, sea adecuada y necesaria para mejorar las condiciones de autonoma e igualdad del sujeto. lmite a las facultades de los tribunales, el derecho del nio a expresar su opinin libremente y a que ella se tome debidamente en cuenta, de acuerdo a su edad y madurez, directamente vinculado con el de autonoma progresiva. Art. 12 CDNnio que est en condiciones de formarse un juicio propio debe entenderse en un amplio sentido, abarcando a todo nio que puede tener algo relevante que comunicar sobre un asunto que le afectar, incluso a travs de formas no verbales, exige contar con una competencia especial por parte de quien consulta su opinin.

todos los asuntos que le afecten, procedimientos jurisdiccionales ante Tribunales de Familia, consagracin de la garanta del derecho a la defensa, en su aspecto de defensa material Una decisin sobre un asunto relevante en la vida de un nio, que se adopte sin permitir la participacin del nio en la produccin de la decisin, implica un acto de extrema violencia: la violenta experiencia de que su vida se decida por personas que lo conocen y que no demuestran tener inters en tomar en cuenta lo que le pasa al nio.De este derecho a ser odo surgen importantes estndares y exigencias para las decisiones jurisdiccionales adoptadas por los tribunales de familia.Estndares como conferir un especial peso a la opinin del nio y a las preferencias expresadas por el, conforme la edad y madurez del nio

tomar debidamente en cuenta esa opinin supone conferirle un especial peso en el plano sustantivo, entonces la sentencia, en sus considerandos, debe dar cuenta de la forma en que el tribunal tom en cuenta la opinin del nio, confirindole ese especial peso.

Garanta vinculada con el derecho de los nios a la defensa

Procedimentalmente exige que el nio tenga la posibilidad efectiva de participar en la construccin del caso, desde sus inicios hasta la sentencia

Defensa jurdica autnoma al nio, para garantizar su derecho a participar en la toma de decisiones en sede de tribunales de familia

La garanta de la defensa tcnica (mediante la designacin de un abogado del nio), como medio para asegurar el derecho a la defensa material (el derecho a ser odo), viene reconocido por la Convencin de Derechos del nio, y por los dems instrumentos internacionales de derechos humanosArt. 19 no debiera ser una excepcin ya que por definicin los intereses de los hijos son independientes de los de los padresLos tribunales de familia debern decretar (y la Corporacin de Asistencia Judicial y dems instituciones habilitadas para ello debern solicitar, en su caso)siempre la designacin de un representante al nio, salvo en los casos en que est completamente descartada la existencia de un inters del nio contradictorio o independiente del de sus padres o representantes legales.

Se trata a los nios como verdaderos sujetos de derechos en los tribunales de familia?En la prctica judicial chilena el uso de la CDN se ha traducido a menudo en un cambio retrico, es decir, un cambio en los discursos que acompaan a las prcticas institucionales, que no va acompaado de verdaderas transformaciones de prcticas.Identificar la CDN con una doctrina, ms que con una poltica, con objetivos y acciones estratgicas, y recursos destinados precisamente a realizarlasla consideracin de los nios como sujetos de derechos en los tribunales de familia impone ciertos costos econmicoscostos no deben ignorarse; pero tambin son una razn para racionalizar el recurso a la instancia jurisdiccional, privilegiando resoluciones desjudicializadas, basadas en el acuerdo entre las partes (incluyendo al nio) cada vez que no sea indispensable buscar una decisin de autoridad ante la justicia

avance relevante es la separacin legal entre el tratamiento de la delincuencia de adolescentes y las situaciones de amenaza y vulneracin de derechos de nios y adolescentes, que se traduce en la creacin de un sistema penal de adolescentes, separado del sistema de proteccin de derechos de nios y adolescentes, cada uno con autoridades judiciales completamente distintasOtro avance es el desarrollo de instancias administrativas a nivel local que estn destinadas a resolver en forma preferentemente desjudicializada las situaciones de desproteccin que afecten a los nios. OPD Hace falta la construccin de un sistema de proteccin de derechos coherente, con objetivos definidos, instrumentos y metas conducentes a esos objetivos, y que articule un circuito en el cual se regule racionalmente los roles de las instancias administrativas (OPD) y de las instancias jurisdiccionales (tribunales de familia)

La falta de orden y coherencia en las intervenciones de las diversas instancias responde, probablemente sobre todo a la falta de objetivos de poltica pblica claros,Definidos esos objetivos, es necesario definir la competencia y las relaciones recprocas entre las instancias administrativas y judiciales, los criterios para decretar acogimientos familiares o residenciales provisorios versus permanentes, las decisiones que requerirn acuerdo de los padres y en su caso- del nio y las que podrn ser decididas por la autoridad sin ese acuerdo, en esta tendencia a la desjudicializacin de la proteccin a la infancia, definir los criterios para una despolicializacin de la misma, asociada a una superacin de la institucin de la retencin en recintos policiales, que combina no pocas veces la lgica de la proteccin con la del controlavance que se est tendiendo a superar la lgica de la institucionalizacin en el diseo de la oferta programtica del Sename que se ofrece a los tribunales para la ejecucin de las medidas de proteccin

avance que se est tendiendo a superar la lgica de la institucionalizacin en el diseo de la oferta programtica del Sename que se ofrece a los tribunales para la ejecucin de las medidas de proteccinclara tendencia a la disminucin en el nmero de nios institucionalizados es fundamental, como lo es tambin la creacin de programas destinados a intentar la reunificacin del nio con la familia o el desarrollo de programas de familias de acogida y, por ltimo, de alternativas residenciales de diseo familiar. Todo ello permite a los tribunales de familia contar con una oferta programtica ms coherente con la consideracin del nio como sujeto de derechos, al que no puede privarse de libertad como estrategia de proteccin social.