Malversacin de FondosAlonso R. Pea Cabrera Freyre

Conceptos PreliminaresLos funcionarios y servidores pblicos, que administran y perciben fondos estatales, tienen el deber de resguardar su intangibilidad as como de procurar la adopcin de medidas tendientes a evitar que terceros los sustraigan de la esfera de la Administracin. Dicho lo anterior, se penalizan aquellos actos, en virtud de los cuales, los funcionarios Garantes del patrimonio (bienes) estatal, en vez de protegerlo y conservarlos adecuadamente, procede a su apropiacin u indebida utilizacin, dando lugar a una aplicacin privada del erario pblico.

Aparece as, la figura delictiva de Malversacin de Fondos, contenida normativamente en el artculo 398 del CP, donde el disvalor reposa en el desvi de los fondos por parte del funcionario pblico, a un destino diverso al establecido en la Ley, pero aplicndolo en el mbito mismo de la Administracin. En el delito de Malversacin de Fondos, tambin se aprecia una vulneracin a los deberes esenciales del cargo funcionarial, es decir, el sujeto activo asume la calidad de Garante, de los bienes que administra.

El artculo 82 de la Ley Fundamental, dispone a la letra que: La Contralora General de la Repblica es una entidad descentralizada de Derecho Pblico que goza de autonoma conforme a su ley orgnica. Es el rgano superior del Sistema Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la ejecucin del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pblica y de los actos de las instituciones sujetas a control. El presupuesto pblico es el medio que emplea el Estado, para programar peridicamente el desarrollo socio-econmico de la Nacin, mediando el trazado de ciertos objetivos, que pretenden armonizar su crecimiento econmico con el progreso social de sus ciudadanos.

En la ejecutoria contenida en el Exp. N 3630-2001-Ucayali, se seala que: En el delito de malversacin de fondos el bien jurdico protegido es preservar la correcta y funcional aplicacin de los fondos pblicos, es decir la racional organizacin en la ejecucin del gasto y en la utilizacin o empleo del dinero y bienes pblicos; se trata en suma, de afirmar el principio de legalidad presupuestal, esto es, la disciplina y racionalidad funcional del servicio.El legislador sujeta la punicin de la conducta a la afectacin del servicio pblico o de la funcin encomendada.

Este elemento le otorga cierta sustantividad material a este injusto funcionarial, permitiendo salvar objeciones, en cuanto a su naturaleza administrativa, definiendo criterios de necesidad y merecimiento de pena. A lo cual se podra aadir de lege ferenda el nimo de lucro, evitando imputaciones que no rien con los principios elementales de la Administracin Pblica.El juicio de adecuacin tpica tenga como aadidos criterios de lesividad, que permitan sustraer de la norma, conductas -si bien formalmente atpicas-, carentes de ofensividad, cuando el funcionario distrae los fondos pblicos a la ejecucin de obras pblicas esenciales para la poblacin (estado de necesidad).

Tipicidad ObjetivaSujeto Activo

Configura un delito especial propio. Si es que interviene un particular (extraneus) en el iter criminis, ste tendr que responder como partcipe (complicidad), siguiendo el criterio de la Unidad en el Ttulo de la Imputacin.No basta con que el sujeto tenga la cualidad de funcionario, sino que aqul debe mantener una relacin funcionarial, con el dinero o bienes, de forma particular debe de administrarlos.

Aquel servidor pblico que slo detenta el bien de forma fctica y, as lo distrae de su destino legal, no podr estar incurso en el delito de Malversacin de Fondos, al carecer de la relacin funcional con el objeto.Siendo dos los funcionarios pblicos, encargados de administrar el dinero o bienes estatales, podrn ser considerados Co-autores.

Modalidad tpica

Primer punto a saber, es lo referente al objeto material del delito, haciendo mencin la normativa a dinero o bienes, sern todos aquellos objetos susceptibles de ser valorados econmicamente, que forman parte del acervo patrimonial del Estado.Es el dinero, el objeto que con mayor frecuencia, es pasible de la conducta tpica de malversacin, cuando el funcionario lo destina para fines contrarios a la Ley, en vez de emplearlo en construir una escuela pblica, utiliza el dinero para instalar una cafetera en los predios de la entidad estatal.

Los bienes por su parte, son todos aquellos objetos de naturaleza inmaterial o material, siempre y cuando puedan ser susceptibles de valoracin econmica; ac el legislador, no ha especificado si han de ser muebles o inmuebles.La interrogante a plantear sera el siguiente: Si el dinero o bienes han de ser necesariamente pblicos? En un principio se dira que debera ser as, en tanto el funcionario por lo general administra slo fondos pblicos, donde el objeto de tutela es de naturaleza estatal.

Resulta de la propia redaccin normativa del artculo 389, la imposibilidad de que los bienes pertenecientes a privados sean objeto jurdico de la Malversacin.Si es que el funcionario perceptor del bien, los sustrae de la esfera pblica, para apropiarse de ellos, estar incurso en el delito de Peculado y, si solo los distrae a otra dependencia, ser una infraccin administrativa.Segundo punto a saber, implica la relacin funcional que debe existir entre el bien y el funcionario pblico (intraneus), es en mrito a dicha vinculacin, que el autor procede a distraer el dinero o bienes estatales.

No administra cualquiera, quien asume dicha laboral, es aquel que tiene un cierto poder de mando y autoridad, que le permite adoptar decisiones relevantes en el manejo del gasto pblico. La accin consiste en dar una aplicacin diferente de aquella a que estn destinados los caudales o efectos que administra el funcionario pblico; de manera, que dichos fondos (bienes o dinero), deben contar con un destino legal -previamente fijado-, en la ley u otra norma semejante.

En la ejecutoria recada en el Exp. N 6151-97-Piura, se expone lo siguiente: La comisin del delito de malversacin de fondos se halla debidamente acreditada con el informe preliminar, dictamen pericial contable y la instructiva del procesado, al haber destinado dinero procedente del canon petrolero a la compra de bienes generales y la cuentas de gastos corrientes, asimismo al haber utilizado intereses provenientes de la cuenta corriente del programa del vaso de leche a fines distintos a los previstos; mientras que en la resolucin expedida en la RN N 6616-97-Ancash, se expone que: Si la venta de bienes de una institucin estatal son autorizados por rgano competente con la finalidad de lograr la renovacin o reinversin de capitalizacin del bien; consecuentemente en tales circunstancias, mal puede imponerse una sentencia condenatoria, por lo que debe absolverse.

Luego, se dice que el agente debe dar al dinero o bienes, una aplicacin definitiva diferente de aquella a los que estn destinados; situacin que implica un desvi del destino legal de los recursos estatales.Esta aplicacin pblica definitiva diferente a la destinada por ley puede traducirse en inversin, utilizacin, gastos no autorizados, pagos, prstamos, etc.Finalmente, se expresa que la malversacin del dinero o de los bienes estatales, ha de afectar el servicio o la funcin encomendada, se pone de relieve una circunstancia perjudicial para el correcto funcionamiento de la Administracin.

Hasta antes de la dacin de la Ley N 27151 de 1999, la condicin de afectacin al servicio o la funcin encomendada, era contemplada normativamente como una circunstancia de agravacin, ahora prevista como elemento normativo que integra la construccin tpica del tipo base. Convenimos -en lneas anteriores-, que la acriminacin del delito de Malversacin de Fondos, trae a colacin cuestionamientos por su semejanza con la infraccin administrativa; de ah, la necesidad de incluir elementos materiales que doten de sustantividad a dicho injusto, como la afectacin al servicio pblico.

Su concurrencia, al afirmar la necesidad y el merecimiento de pena, lo convierte en una condicin objetiva de punibilidad, donde sale a relucir consideraciones de poltica criminal, tendientes a garantizar el principio de mnima intervencin.Sobre dicho elemento, no debe expresar necesariamente un dao de carcter econmico, es decir, susceptible de ser cuantificado en dinero; sino que su contenido y naturaleza tiene que ser medido por variables e indicadores funcionales.La perturbacin o entorpecimiento es cualquier inconveniente en la prestacin del servicio segn los programas establecidos o sus posibilidades normales.

La perturbacin del servicio pblico puede ser medido tambin en indicadores de temporalidad.Debe existir una relacin normativa, entre la conducta constitutiva de tipicidad penal (malversacin de los fondos pblicos) con la perturbacin del servicio pblico.Un delito de esta naturaleza puede provocar ciertas consecuencias jurdico-penales -particulares-, cuando la tipicidad penal afirma un estado de cosas, contrario a cualquier afectacin pblica (Estado de Necesidad).

Surgen, estados excepcionales donde el funcionario pblico se encuentra en la disyuntiva de tomar una decisin, que si bien puede resultar lesiva a la legalidad presupuestal, puede importar la tutela de intereses jurdicos superiores, como la integridad de la persona humana, la vida, el cuerpo y la salud de los comunitarios.En mrito a lo anotado, podran solucionarse dichas ejemplificaciones, a nivel de tipicidad penal, si es que en el mbito de la construccin tpica, se incluya un nimo de naturaleza trascendente, referido al nimo de lucro.

En la ejecutoria recada en el Exp. N 2147-96-Lambayeque, se dice que: Si bien se halla acreditado el hecho de haber dado diferente destino a los ingresos por concepto de peaje, el mismo se justifica por el estado de necesidad y falencia de liquidez del Municipio, no existiendo dolo en los actos del Alcalde y Director de la Municipalidad.

Formas de Imperfecta EjecucinLa perfeccin delictiva se alcanza cuando el funcionario o servidor pblico (intraneus), da una aplicacin definitiva a los fondos o bienes pblicos, distinta a la prevista en la normativa.Para ello, se requiere de la emisin y/o expedicin de una resolucin, de un acto administrativo tendiente a propiciar el destino ilegal de los bienes, tomando en cuenta que el agente es el administrador de aquellos y no su mero detentador.

Si luego de dar una aplicacin definitiva a los bienes, el funcionario se apropia de hechos, estaramos ante dos hechos, que de forma separada y autnoma, son constitutivos de delito de Malversacin de Fondos y de Peculado por Apropiacin.Segn lo acotado, podemos advertir un delito tentado cuando por razones ajenas a su voluntad, el cambio del destino de los fondos no llega a concretizarse.

La tipicidad penal se completa nicamente con la aplicacin definitiva de los fondos o bienes pblicos en el mbito interno de la Administracin, el entorpecimiento o la perturbacin del servicio pblico, es un dato que debe verificarse para determinar si la conducta tpica merece o no de una sancin punitiva.

Tipo Subjetivo del InjustoLa acriminacin del delito de Malversacin de Fondos est condicionada al dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica.El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, esto es, el carcter pblico de los fondos que malversa as como del contenido de la legalidad presupuestal.Si fusemos de la concepcin, que la afectacin al servicio pblico, sea parte integrante de la tipicidad penal, diramos que el dolo habra de cubrir tambin dicha circunstancia, lo cual resulta un total equvoco.

Aparte del dolo, no se exige la concurrencia de un nimo de naturaleza trascendente, como el nimo de lucro o la intencin de obtener cualquier clase de ventaja y/o provecho.

Circunstancia AgravanteSi el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicacin definitiva diferente, afectando el servicio o la funcin encomendada, la pena privativa de libertad ser no menor de tres aos ni mayor de ocho aos.

Es sabido, que el presupuesto pblico, siempre contempla determinadas partidas econmicas a satisfacer las demandas de los programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales.Los bienes que se destinan en estos programas de apoyo social, toman lugar generalmente en beneficio de los estros sociales ms empobrecidos, en el decurso de la ejecucin de programas de desarrollos social o ante estados de calamidad pblicas.

En tal mrito, cuando dichos bienes o fondos pblicos, no llega a sus accesitarios, -quienes deben verse favorecidos con duchas prestaciones pblicas-, se manifiesta una grave alarma social, una defraudacin de los comunitarios, a su vez una perturbacin latente a la funcin encomendada. Como toda Circunstancia de Agravacin, aqulla debe contener todos los elementos contenidos en el tipo base, en este caso.As, como en la hiptesis tpica prevista en el primer prrafo del artculo 389, la perturbacin del servicio pblico, debe ser consecuencia de la malversacin del intraneus y, no en relacin a otro factor causal concomitante o sobreviviente.

El dinero o los bienes han de ser naturaleza pblica.El tipo subjetivo del injusto, el dolo ha de abarcar tambin los elementos tpicos de agravacin, de que los bienes o el dinero pblico, sean destinados a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales.

En la ejecutora recada en el Exp. N 0171-2003-Lima, expone que: La conducta del procesado constituye el injusto tpico de Malversacin de Fondos Agravado, toda vez que se ha llegado a establecer que entre enero de mil novecientos noventa y julio de mil novecientos noventa y tres, se utilizaron fondos del Programa Social del Vaso de Leche, desvindose para el pago indebido de remuneraciones, viticos, gastos administrativos y compra de productos ajenos al programa.