CURSO TEORÍA DEL DERECHO I CLASE No. 12

Febrero 28, 2013

Recapitulemos….

- Gény estudió, caracterizó y criticó el método jurídico vigente.

- Denunció que el método tradicional es: SUBJETIVO, HIPÓCRITA y que, adicionalmente, INMOVILIZA EL DERECHO.

- Recordó que “La vida es más rica que la ley positiva”

- Propuso un nuevo método y teoría de las fuentes, para poner al día el Derecho.

Método – (Advertencia)

Gény propuso una completa reconstrucción del método.

Hacer tabula rasa de los procedimientos acreditados y determinar de nuevo las fuentes jurídicas.

Advirtió que el método renovado no daría soluciones inflexibles e infalibles a los problemas jurídicos.

No tendría la rigidez semi-matemática que pretendió tener el anterior Método.

Método – (Propuesta)

De acuerdo con este nuevo método, cuando la ley no proporciona una base suficiente para la solución del caso; se puede hacer Libre Investigación Científica.

Justificación: Cuando el legislador regula una materia, está en su derecho de hacer “borrón y cuenta nueva”, aboliendo las fuentes anteriores relativas al particular. Pero si le quedan silencios o lagunas, sobre los puntos no regulados, da autorización para interpretar, por medio de la Libre Investigación Científica.

Método – (Propuesta)

La interpretación puede ir más allá del significado originario de la norma, buscando la justicia adecuada al caso controvertido.

Pero la interpretación se halla siempre sujeta a ciertas trabas que limitan su libertad y contienen sus excesos.

Se hace acudiendo a otras fuentes como: la costumbre, la tradición histórica, la jurisprudencia. A otras normas del ordenamiento jurídico. Al Derecho Natural. A otras ciencias.

El juez

No sólo reproduce el derecho, sino que lo crea.

Actualiza el derecho* (proyecta el texto a situaciones que acontecen en su experiencia jurídica; adapta y desarrolla los textos legales y los acomoda a las circunstancias del presente)

Tiene una función crítica.

Tiene una labor vinculada con la dinámica social.

Busca los hechos condicionado por el lado valorativo (un caso es todo salvo una descripción neutral de problemas acaecidos en la realidad)

El juez

Tiene un margen de discrecionalidad en la aplicación del Derecho Positivo.

Puede modular y adaptar la norma positiva.

Tiene que estar comprometido con la justicia.

No es boca de la ley, sino que asumen una función creativa o de recreación de la norma que va a aplicar.

Dilema del Juez: Tiene al mismo tiempo que respetar la estabilidad relativa del sistema y la flexibilidad requerida por las circunstancias.

Debe buscar un equilibrio.

El juez

No necesariamente está forzado a aplicar la ley dentro de los límites estrictos del sentido literal posible.

No está rigurosamente sometido a la ley, pero si al Estado de Derecho.

Tiene que estar comprometido con la justicia ¿cómo se busca la justicia? Por medio de la interpretación. Se busca la solución justa y se concreta mediante la norma positiva.

El ordenamiento jurídico

Gény impugna el fetichismo de la ley escrita y codificada.

Dice que es necesario desacralizar la ley, introduciendo una visión mas pluralista del derecho.

Demuestra que el ordenamiento no es un sistema normativo cerrado (la completitud y la invariabilidad son un mito).

Tiene que ser abierto y flexible.

Para poder adaptarse y variar de acuerdo con los problemas prácticos y las nuevas necesidades de regulación de los problemas sociales y económicos.

El ordenamiento jurídico

Gény tiene una concepción teleológica y funcional del derecho.

El derecho no es enteramente independiente del contexto social y político en que se inserta, ya que está al servicio de fines cuya consideración es necesaria en el momento de la interpretación.

“La legitimidad del método empleado se muestra, por su necesidad misma, y yo creo fácil mostrar, además, que sólo él puede asegurar el verdadero progreso del Derecho, en el sentido social, al mismo tiempo que dar a nuestros estudios el carácter trascendental e independiente que puede elevarlos a su debido rango, en la jerarquía científica de nuestra época”.

François Gény, pg. 526

A MANERA DE CONCLUSIÓN…

• El texto de Gény se constituyó en el manifiesto de la Escuela Científica, por el simple hecho que expresó la necesidad de vincular los textos normativos a la vida real.

• Su obra tuvo una resonancia impresionante en toda la doctrina legal, no sólo en Francia.

• Abrió el camino para la función social del derecho.

* “Entre estas necesidades tan complejas, tan variadas, tan movibles, y la fórmula rígida del texto legal, hace falta un intermediario que pueda y sepa adaptar esta fórmula a las situaciones a las situaciones y circunstancias para las cuales está escrita. Este intermediario es precisamente el intérprete del derecho, y particularmente, en los litigios concretos, el juez”.

Caso No. 1

1. Usted es el (la) juez(a) de restitución de tierras de Valledupar, Cesar. A su despacho llega una solicitud de restitución de tierras colectiva a nombre de 40 familias (230 personas) que, en el año 1997, fueron despojados por la guerrilla del E.L.N. de sus predios ubicados en el Municipio de La Paz.

2. Durante la etapa probatoria del proceso a su despacho llega una comunicación suscrita por la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales, solicitando abstenerse de restituir los predios por encontrarse dentro del recientemente creado Parque Nacional Natural “Serranía del Perijá”.

3. Con la colaboración de un ingeniero catastral que trabaja en su despacho, usted comprueba que los predios solicitados en restitución efectivamente se encuentran ubicados dentro del parque en una zona que, según le informan los expertos ambientalistas consultados, es una de las más frágiles e importantes en términos ecológicos.

4. Ante la imposibilidad de restituir los predios a las familias, usted comienza a pensar otras opciones. Recuerda que la norma permite la compensación en especie, en los casos en los que la restitución sea imposible y empieza a proyectar su fallo en ese sentido.

Caso No. 1

5. Sin embargo, durante un encuentro comenta el caso con algunos de sus colegas, quienes le dicen que –en su concepto– la compensación no procedería, porque no está prevista en la norma. A continuación se transcribe el artículo en cuestión:

“ARTÍCULO 97. COMPENSACIONES EN ESPECIE Y REUBICACIÓN. Como pretensión subsidiaria, el solicitante podrá pedir al Juez o Magistrado que como compensación y con cargo a los recursos del Fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Tierras Despojadas, le entregue un bien inmueble de similares características al despojado, en aquellos casos en que la restitución material del bien sea imposible por alguna de las siguientes razones:

a. Por tratarse de un inmueble ubicado en una zona de alto riesgo o amenaza de inundación, derrumbe, u otro desastre natural, conforme lo establecido por las autoridades estatales en la materia;

b. Por tratarse de un inmueble sobre el cual se presentaron despojos sucesivos, y este hubiese sido restituido a otra víctima despojada de ese mismo bien;

c. Cuando dentro del proceso repose prueba que acredite que la restitución jurídica y/o material del bien implicaría un riesgo para la vida o la integridad personal del despojado o restituido, o de su familia.

d. Cuando se trate de un bien inmueble que haya sido destruido parcial o totalmente y sea imposible su reconstrucción en condiciones similares a las que tenía antes del despojo”.

Caso No. 1

Serranía del Perijá Municipio de La Paz

SERRANÍA DE PERIJÁLa Serranía de Perijá o de los Motilones marca en el norte el límite entre Colombia y Venezuela. La extensión de la Serranía es de 425 Km, con un área aproximada de 556.000 hectáreas distribuidas en los departamentos del Cesar y La Guajira. La población ubicada en la Serranía es de aproximadamente 400.000 habitantes de los cuales 5.000 corresponden a los grupos indígenas Wiwas, Yucos, Yukpas y Wayúu.

Especies Endémicas

SERRANÍA PERIJÁ

Próxima Clase:

- Lectura: José Luis Monereo Pérez. El Pensamiento Jurídico de Gény: El problema del Método.