clase 6 - antonio rodriguez

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PROCEDIMIENTO TRILATERAL y ORGANOS COLEGIADOS

Expositor: Antonio Rodríguez Martínez

[email protected]

Temas1. Procedimiento General versus

Procedimientos Especiales, aplicación supletoria de la Ley General de Procedimiento Administrativo.

2. Caso: Procedimiento “Administrativo” de Interpretación de Contratos de Concesión.

3. Formas de iniciación del Procedimiento Administrativo Trilateral.

4. Procedimiento Administrativo Trilateral en la LPAG.

5. Órganos Colegiados: Tribunales Administrativos. 2

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I.- Procedimiento General versus Procedimientos Especiales,

aplicación supletoria de la Ley General de Procedimiento

Administrativo.

La función administrativa se debe canalizar a través de un procedimiento

Procedimiento Administrativo PARADA:

“Es la forma propia de la función administrativa, de la misma manera que el proceso lo es de la función judicial y el procedimiento parlamentario de la función legislativa.” 4

Procedimiento administrativo

Es la forma de la potestad administrativa. Instrumento formal destinado encauzar

jurídica y racionalmente el ejercicio de la función administrativa.

A través del Procedimiento: Estado ejerce prerrogativas de poder público,

para tutela del interés público Estado limita ejercicio (abusivo) de sus

prerrogativas, en función de las garantías que reconoce a los actores del procedimiento.

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Procedimiento administrativo Mecanismo destinado a garantizar un

mejor funcionamiento de la administración.

Otorga a los administrados la posibilidad de hacer valer sus derechos frente al funcionamiento deficiente de la administración.

Cauce a través del cual la Administración valorará todos los intereses en juego a fin de adoptar la mejor decisión. 6

TAWIL, Guido Santiago: Sobre el futuro del procedimiento administrativo

Procedimiento Administrativo Modelo Lineal: La Administración es

parte y órgano decisor al mismo tiempo.

Modelo Triangular: La Administración se sitúa en una posición de independencia e imparcialidad frente a los dos o más administrados con intereses contrapuestos:

“La Administración aparece decidiendo en un conflicto entre particulares, de manera que carece en absoluto de la condición de parte, pues es totalmente ajena a la relación jurídica discutida”.

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Procedimiento General Procedimientos Especiales:

GONZALES NAVARRO:“… procedimiento que ha sido pensado para una hipótesis particular y concreta cuyo contenido aconseja una tramitación distinta a la general”.

Elementos tipificantes: Singularidad de la materia tratada. Jerarquía normativa de su origen:

Regímenes especializados sólo pueden sustentarse si parten de una norma con rango de ley

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Procedimientos Especiales (P.E.) de la LPAG: Procedimiento Trilateral. Procedimiento Administrativo

Sancionador. Régimen normativo aplicable a los

P.E.1. Norma especial con rango de ley.2. Capitulo especial de la LPAG.3. Régimen ordinario de la LPAG.

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II.- Análisis de caso

Procedimiento “Administrativo” de Interpretación de Contratos de

Concesión

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CasoInterpretación Contrato de Concesión Red

Vial 6

Artículo 7.- Funciones

7.1. Las principales funciones de OSITRAN son las siguientes: (…)e) Interpretar los títulos en virtud de los cuales las Entidades Prestadoras realizan sus actividades de explotación.

f) Emitir opinión técnica sobre la procedencia de la renegociación o revisión de los contratos de concesión. En caso ésta sea procedente, elaborará el informe técnico correspondiente y lo trasladará al Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción.(…)

Ley Nº 26917, Ley de Creación de OSITRAN


Vial 6

Caso Interpretación Contrato de Concesión Red

Vial 6

14.12.2006,COVIPERU, solicitó a OSITRAN la interpretación de la Cláusula 5.2 del Contrato de Concesión.

La empresa Concesionaria solicitó que, respecto del décimo párrafo de la Cláusula 5.2, se le confirme, entre otras, la siguiente interpretación: Que, la fecha de aplicación del peaje previsto en

el literal c) de la Cláusula 8.17 del Contrato de Concesión, así como el reajuste anual del mismo, no se verá alterado cuando por causas imputables al Concedente, no sea posible culminar las obras correspondientes a la 1ra Etapa por el incumplimiento total o parcial de su obligación de entregar los predios necesarios para la ejecución de las obras de la 1ra Etapa.

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De acuerdo a la interpretación de la Concesionaria, la cláusula 5.2, prevé el derecho del privado para cobrar el peaje ajustado de US$ 1,50 a partir de la fecha originalmente prevista para la terminación de las obras iniciales, es decir a partir del 20.09.2009.

El Concedente, absolvió el traslado contestando que estaba de acuerdo con la interpretación del efectuada por el Concesionario. 14


Vial 6

¿Puedo interpretar el contrato en contra del sentido arribado por las partes?

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Vial 6

24.01.2007: Resol. 010-2007-CD-OSITRAN interpretó Cláusula 5.2, señalando, entre otras cosas, lo siguiente: La fecha de aplicación del cobro del peaje a

que se refiere el literal c) de la Cláusula 8.17, así como el método de ajuste respectivo, dependerá de que el Concesionario realice las obras correspondientes en el área de los predios que le fueron entregados por el Concedente y sobre los cuales no se compruebe imposibilidad de ejecución de obras.

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Vial 6

III.- Formas de iniciación del

procedimiento trilateral

Análisis de Caso: Interpretación de oficio de

contrato de concesión.

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¿Es correcto que se pueda iniciar de oficio?

LPAG

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Caso:Interpretación de oficio de la cláusula 7.6 numeral (i) del Contrato de Concesión del Ferrocarril del Sur y Sur Oriente.

Objetivo de la Clase:Cuestionar la posición doctrinal respecto a que los procedimientos

trilaterales no se pueden iniciar de oficio.Identificar las partes e interesados en este procedimiento.

INCA RAIL y ANDEAN solicitaron a FTSA el acceso a la infraestructura.

Conforme al REMA y al REA de FTSA llevaron a cabo una etapa de NEGOCIACIÓN DIRECTA. Concluida dicha etapa sin acuerdo alguno, FTSA manifestó que PERURAIL se encontraba interesado en participar en una eventual SUBASTA de horarios.

(i) Antecedentes

Para INCA RAIL:

El contrato de concesión, a través de su cláusula 7.6, ha establecido que en caso de realizarse una subasta para el acceso a la infraestructura NO puede participar el operador vinculado.

El factor de competencia establecido por el mismo contrato para el proceso de subasta es la “tarifa por uso de vía mas alta”.

(ii) Alcances de la solicitud de interpretación efectuada por INCA RAIL

(iii) Clausula materia de interpretación

“7.6 (...)En caso dos o más Operadores de Servicio de Transporte Ferroviario deseen usar al mismo tiempo el mismo segmento de la Línea Férrea o que el Servicio de Transporte Ferroviario de cada uno de ellos limite, restrinja o impida el del otro, por el momento en que ambos Servicios desean ser desarrollados, el Concesionario queda obligado, a partir del segundo Año de Concesión, a:

(i) Desarrollar un concurso para seleccionar a cual de ellos se adjudica el horario solicitado, en el que podrán participar los Operadores antes citados y cualquier otro Operador de Servicios de Transporte Ferroviario. La convocatoria a concurso deberá efectuarse obligatoriamente tan pronto el Concesionario reciba una comunicación escrita de cualquier otro Operador, que no sea una Empresa Vinculada del Concesionario ..., con la que complete la pluralidad de interesados por el mismo horario en el mismo segmento de Línea Férrea y/o en la misma frecuencia o en cualquiera de ellas que limite, restrinja o impida el Servicio de Transporte Ferroviario desarrollado por otro Operador. El pedido de un Operador ... no originará un concurso cuando el horario involucrado hubiera sido adjudicado previamente mediante el mecanismo de concurso aquí regulado(...)

(iii) La selección del ganador del concurso se efectuará a favor de quien oferte la tarifa por uso de vía más alta...

(iv) El horario materia del concurso se adjudicará al ganador por un plazo no mayor de un año(...)(v) Si al vencimiento del plazo del contrato antes señalado, nuevamente se produjera concurrencia de

solicitudes de horarios, el Concesionario deberá seguir el procedimiento aquí establecido. De no existir concurrencia de solicitudes el Concesionario dejará de realizar el concurso... y deberá aplicar la tarifa por uso prevista en el numeral 7.1...

(iv) Posiciones de INCA RAIL y ANDEAN

Según la Cláusula 7.6 no puede participar en la subasta el operador vinculado. El Art. 61 de la Constitución, establece que el Estado debe combatir el abuso de posiciones

dominantes o monopólicas; el Estado se encuentra obligado a no crear condiciones para que dicho abuso sea posible.

El modelo de Concesión del Contrato es el de SEPARACIÓN VERTICAL, ello en concordancia con lo establecido por el Dec. Leg. Nº 690.

Sólo para que los servicios de transporte ferroviario (de pasajeros y de carga) no se paralicen a la Fecha de Cierre del Contrato de Concesión, fue que la Circular 17 autorizó temporalmente al Concesionario la opción de Contratar con Empresa Vinculada.

El FACTOR DE COMPETENCIA establecido en el contrato para la subasta (tarifa por uso de vía más alta) únicamente tiene sentido en el marco de un modelo de separación vertical.

En el caso que se permitiera la participación de PERURAIL como postor sería necesario establecer limitaciones a su participación en la subasta.

Existe una posible violación de las normas de competencia, en vista que ha habido un incremento injustificado de las frecuencias en el FSO, con la finalidad de que se asigne al operador vinculado los itinerarios relevantes, formando una barrera de acceso a los otros operadores.

(v) Posición del Concedente

La concesión NO responde a un modelo de integración vertical. El factor de competencia establecido para la subasta responde a un sistema de

separación vertical. El contrato del FSO se debe regular de manera particular, distinguiéndolo de los

otros contratos de concesión (Ferrocarril Central-FC), donde el servicio es en su mayoría de carga y existen carreteras alternas que permiten al usuario optar.

La participación del operador vinculado en la subasta generaría una elevación descontrolada de la tarifa (por el traslado de la tarifa por el uso de vía al usuario final).

El operador vinculado no debe “dejar de existir” pero su participación significaría permitir la integración vertical.

De interpretarse que PERURAIL puede participar en la subasta, debe establecerse condiciones necesarias para procurar la igualdad entre los competidores (p.e. que OSITRAN dirija la subasta, que se modifique el factor de competencia, que se garantice el alquiler del material tractivo y rodante, que se requieran niveles de servicios mínimos).

(vi) Posición de FVCA y FCA

La solicitud de interpretación tiene una naturaleza de modificación de contrato, respecto de la cual sólo son competentes las partes intervinientes en él (Concedente y Concesionario).

El modelo de separación vertical no está contemplado en el Contrato de Concesión.

El Contrato sólo prohíbe que la participación directa o indirecta del Concesionario en más de un operador.

No existe prohibición expresa para el Operador Vinculado de participar en la subasta de tramos y horarios.

La situación y mercado existente en el FS y FC respecto del FSO es distinta pues en las primeras no existe posición dominante porque existe rivalidad con el transporte por carretera.

La aplicación estricta del modelo de separación vertical condujo en el Reino Unido a una debacle financiera de la concesión, pues en el 2001 quebró el Concesionario de la infraestructura y hasta la fecha el costo del ticket para pasajeros es subsidiado.

(vii) Posición de FTSA y PERÚ RAIL(1/2)

El modelo de concesión adoptado por el Contrato del FSO es de naturaleza HIBRIDA, es decir de separación vertical con un operador vinculado (“acceso competitivo”).

El Dec. Leg. 690 no prohíbe la existencia de operadores vinculados sino que sólo establece una separación entre las actividades de administración de la infraestructura y de operación del transporte con la finalidad de permitir la pluralidad de operadores del servicio de transporte.

Además, el art. 4 del Dec Leg 690 establece que “el servicio de transporte ferroviario puede ser libremente prestado por cualquier persona, natural o jurídica, constituida o establecida en el país, siempre que se cuente con el respectivo permiso de operaciones”. Ni el contrato de concesión ni las circulares prohíben la existencia de un operador vinculado, ni mucho menos establecen que su participación en el mercado sea temporal.

La cláusula 7.6 sólo dice que ante la pluralidad de operadores se deberá efectuar la subasta, no distinguiendo si los mismos son vinculados o no.

Como el operador vinculado se encuentra en actividades, para completar la pluralidad basta que el Concesionario reciba la solicitud de un tercero, naturalmente no vinculado, pues de lo contrario se vulneraría lo dispuesto por la cláusula 12 que permite la participación en las operaciones de sólo un vinculado.

La Circular 17 no es temporal ni provisional; por el contrario, modifica o precisa el Contrato de Concesión, permitiendo la participación del vinculado.

(vii) Posición de FTSA y PERÚ RAIL (2/2)

El REMA contempla una serie de disposiciones (literal g del Art.83 y Art. 89) que expresamente prevén la participación del operador vinculado en la subasta.

El REMA (Art. 92) establece que en caso OSITRAN pudiese tener alguna observación respecto a la participación de empresas vinculadas o filiales en tanto la misma afectara los principios de neutralidad o no discriminación, el Regulador se encuentra habilitado para requerir la inclusión de las condiciones necesarias a fin de cautelar el cumplimiento de dichos principios, pero en ningún caso a excluir al operador vinculado.

Las normas que limitan derechos deben ser interpretadas de manera restrictiva (Art. IV del Título Preliminar del Código Civil).

En el supuesto negado que la determinación de los horarios de uso de la vía férrea hubiere sido utilizado por FETRANS como una barrera de acceso, este aspecto sería uno referido a la forma como FETRANS gestiona y conduce el negocio de administración de la infraestructura, lo cual no puede ser objeto de evaluación por parte de OSITRAN.

Marco Jurídico

El Dec. Leg. Nº 690 divide la actividad ferroviaria en:Servicios a la infraestructura vial ferroviariaServicios de transporte ferroviario

Asimismo, el Dec. Leg. Nº 690 prohíbe el establecimiento de monopolios y la realización de practicas colusorias, en la actividad ferroviaria.

El Art. 61 de la Const. no prohíbe el establecimiento de monopolios, lo que prohíbe es el abuso de posición dominante y las prácticas colusorias.

La Circular Nº 17 tiene por finalidad garantizar que a la fecha de cierre el Concesionario cuente con un operador de servicios de transporte ferroviario.

La Circular Nº 17 no establece que la actividad del operador vinculado tenga carácter temporal (lo cual se reafirma además de una revisión de sus antecedentes)

El REMA (Art. 89 y 92) contiene disposiciones que admiten la posibilidad de participación de empresas vinculadas en la subasta.

Marco Jurídico

El REMA (Art. 81, lit.“c” y 92)como el REA – FTSA (Art.10.1 inciso iii), facultan la intervención del Regulador con el objeto de garantizar que la subasta no se constituya en un mecanismo que impida de manera absoluta el ingreso de nuevos operadores.

En sus diferentes actuaciones (incluyendo el proceso de subasta) el Concesionario se encuentra obligado a observar los Principios de NEUTRALIDAD (REMA Art 4, 6 y 8 y Cláusulas 1.1 y 2.3 del Contrato de Concesión)

Resolución N°050-2008-CD-OSITRAN

Resolución N°023-2009-CD-OSITRAN

TERCERO.- DECLARAR fundado en parte el Recurso Administrativo de Reconsideración interpuesto por FTSA, en base de los argumentos expuestos en la presente Resolución, en el extremo referido a la interpretación de la Cláusula 7.6 inciso i), del Contrato de Concesión del Ferrocarril del Sur y Sur Oriente referido a la prohibición de completar la pluralidad de interesados. En tal sentido, sustitúyase el literal (i) del artículo 3º de la Resolución de Consejo Directivo Nº 050-2008-CD-OSITRAN la interpretación de la Cláusula 7.6 inciso i) del Contrato de Concesión del Ferrocarril del Sur y Sur Oriente, en los siguientes términos:

<<(i) La Cláusula 7.6, inciso i) del Contrato de Concesión permite la participación del operador de servicios vinculado en la Subasta, cuando éste ha sido constituido sobre la base de las Circulares N° 17 y N° 73 de las Bases, independiente de la composición accionaria que actualmente tenga o en el futuro pudiera tener. En tal sentido, es el único operador de servicios vinculado que puede participar y completar la pluralidad de interesados en la Subasta, en caso el horario lo venga ocupando y lo solicite un operador de servicio (no vinculado), o cuando el horario sea ocupado por un operador de servicios (no vinculado), o cuando éste se encuentre libre.>>

IV.- Procedimiento Administrativo Trilateral en

la LPAG

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Controversias materia del Procedimiento Trilateral


a) Conflictos entre administrados:Administración resuelve un conflicto suscitado entre particulares, respecto de una relación jurídica respecto de la cual la administración no es parte; sin embargo, que la relevancia del conflicto se encuentra íntimamente relacionada con el interés público.

Caso: Procedimiento de reconocimiento de créditos concursales

b) Conflictos entre una entidad pública y un particular.- Implica (puede implicar) una actuación previa efectuada por

una entidad pública. Autoridad inicial pasa a tener la condición de emplazado dentro de un procedimiento administrativo (sujeto), cuya resolución será de competencia de una autoridad superior (diferente) a la que inicialmente emitió la decisión.

Caso: Impugnación de procedimientos administrativos de selección de contratistas ante el Tribunal Administrativo de la OSCE.

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c) Conflictos entre entidades públicas:Entidades pueden participar en un procedimiento administrativo sin ninguna prerrogativa especial, teniendo la condición de administrados. Objeción:

Entidades públicas no poseen derechos sino competencias , por ello, en caso de conflicto entre entidades públicas, la vía para resolverlo es mediante la figura del conflicto de competencias .

Sin embargo: Art. 50.1º de la LPAG, entidad pública puede actuar como administrado en un

procedimiento sin que ello implique desnaturalizar la esencia de aquel.

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AUTORIDAD ADMINISTRATIVA ANTE LA QUE SE DESARROLLA EL PROCEDIMIENTO

Autoridad administrativa resolutora en el procedimiento administrativo trilateral, está obligada a: Mantener imparcialidad. (igualdad entre

partes) Respetar principio de contradicción en el

procedimiento Respetar los derechos correspondientes al

debido procedimiento administrativo.

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VALOR DE LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

TRILATERAL: LIMITES EN LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE VERDAD MATERIAL

Administración NO renuncia al deber de verificar la verdad de los hechos propuestos por las partes cuando su pronunciamiento pueda revestir una afectación al interés público

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Principio General Procesal de la carga de la prueba: “quien afirme un hecho debe probarlo”

Procedimiento Bilateral: Carga de la prueba recae básicamente en la Administración.

(PP de Verdad Material e Impulso de Oficio). Procedimiento Trilateral:

Por posición neutral de la Administración (presunción que partes actúan en igualdad de condiciones), el PP de verdad material se atenúa, así carga de la prueba recae en los administrados.

Sin embargo, si se presenta desigualdad entre partes (protección al consumidor) la Administración distribuye carga de la prueba hacia quien esté en mejor posición de asumirla.

Finalmente, si se presenta interés publico, Autoridad deberá ejercer su facultad de ordenar y producir pruebas .

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TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO TRILATERAL

Aplicación supletoria del tramite del PAT dispuesto en la LPAG

Inicio del PAT: De Parte – De Oficio

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Petición del Reclamo


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Art. 223.1 de la LPAG, tiene un excesivo rigor formal que no se encuentra en sintonía con la vigencia del PP de Informalismo a favor del administrado en la tramitación de los procedimientos administrativos.

Art. 461° del CPC, la rebeldía de una de las partes causa “presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda”.

Excesivo margen de discrecionalidad a favor de la Administración.

No se deduce algún indicio de qué debemos entender por “apropiado y razonable”.

Debería exigirse que Reclamado formule pedido de ampliación de plazo para contestar o, que en todo caso, comunique a la Autoridad la circunstancia objetiva que le impida efectuar su contestación a la reclamación dentro del plazo establecido. 43


Debería haberse previsto la posibilidad de permitir la alegación de nuevos hechos sobrevinientes a la reclamación, o la ocurrencia del alguna circunstancia que tenga incidencia en el desarrollo del procedimiento.

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Otras disposiciones de la LPAG que hacen referencia al PAT

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V.- Cuerpos Colegiados y Tribunales Administrativos

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a) Régimen de Cuerpos Colegiados

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Órganos Colegiados Están sujetos a dicho marco legal, los órganos

colegiados: De Nivel Directivo: Consejo Municipal,

Universitario, Consejo Directivo, Consejo de Vigilancia.

De Nivel Asesor o Dictaminador: Comisiones de Procedimientos Administrativos o Comisiones Dictaminadoras.

De Naturaleza Operativa o de Línea de las Entidades: Comités de Adquisiciones.

De Naturaleza Estrictamente Funcional: Tribunales Administrativos.

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Régimen de los Órganos Colegiados (1/3) Se trata de dar un régimen legal

que uniformice el régimen interno de los Cuerpos Colegiados.

Se trata de evitar que los órganos colegiados tengan tratamiento dispares en temas como quórum, régimen de votación, composición, funciona-miento, etc.

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Régimen de los Órganos Colegiados (2/3) Autoridades de los Órganos

Colegiados: Presidente y Secretario. (Art. 96)

Atribuciones de los Miembros: derecho a voto, voto singular. (Art. 97)

Régimen de Sesiones: Convocatoria a Sesiones y Orden del Día (Art. 98)

Quórum para Sesiones (Art. 99)

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Régimen de los Órganos Colegiados (3/3) Quórum para Votaciones (Art. 100) Obligatoriedad del Voto: Prohibición

de inhibirse de votar, abstención del voto sólo facultada por ley y debe ser fundamentada por escrito. (Art. 101)

Acta de Sesión: Acuerdo por separado con indicación del sentido de cada uno de los votos y fundamento de la decisión adoptada. (Art. 102)

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b) Precedentes Administrativos

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Título Preliminar de la LPAG

Artículo VI.- Precedentes administrativos Los actos administrativos que al resolver casos

particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, constituirán precedentes administrativos de observancia obligatoria por la entidad, mientras dicha interpretación no sea modificada. Dichos actos serán publicados ...

Los criterios interpretativos establecidos por las entidades, podrán ser modificados si se considera que no es correcta la interpretación anterior o es contraria al interés general. La nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados.

En todo caso, la sola modificación de los criterios no faculta a la revisión de oficio en sede administrativa de los actos firmes.

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c) Tribunales Administrativos y Control de Constitucionalidad

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c.1.- Sentencia del Tribunal Constitucional del

03/06/2005

Proceso de inconstitucionalidad iniciado por los colegios de abogados del Cusco y el Callao contra la Ley Nº 28389, de reforma del

régimen pensionario

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Fundamento 156:En tal sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la Administración no sólo tiene la facultad sino el deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicación directa de la Constitución.”

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c.2.- Precisión del Tribunal Constitucional

Sentencia del Tribunal Constitucional recaído en Exp. Nº3741-2004-AA/TC

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Fundamentos 4 al 17 (1/4)

La administración pública, a través de sus tribunales administrativos o de sus órganos colegiados, no sólo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitución (dada su fuerza normativa), sino también el deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sustentan los actos administrativos y que son contrarias a la Constitución o a la INTERPRETACIÓN que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional.

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Constitución no establece exclusividad de control difuso por parte de los jueces.

Lo contrario supondría que el cumplimiento de la supremacía jurídica de la Constitución solo tiene eficacia en los procesos judiciales.

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Es intolerable que, arguyendo el cumplimiento del principio de legalidad, la administración pública aplique, a pesar de su manifiesta inconstitucionalidad, una ley que vulnera la Constitución o un derecho fundamental concreto. En definitiva, esta forma de proceder subvierte el principio de supremacía jurídica y de fuerza normativa de la Constitución y la posición central que ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional, en el cual «la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado» (artículo 1.º).

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La Constitución obliga a los tribunales y órganos colegiados de la administración pública, a través del control difuso, anular un acto administrativo inaplicando una norma legal a un caso concreto, por ser violatoria de los derechos fundamentales del administrado.

La aplicación de una ley inconstitucional por parte de la administración pública implica vaciar de contenido el principio de supremacía de la Constitución, así como el de su fuerza normativa, pues se estaría otorgando primacía al principio de legalidad en detrimento de la supremacía jurídica de la Constitución, establecido en los artículos 38.º, 51.º y 201.º de la Constitución; lo cual subvierte los fundamentos mismos del Estado constitucional y democrático.

c.3.- TC dejó sin efecto el precedente vinculante contenido en

la STC 03741-2004-PA/TC

Sentencia del TC del 18/03/2014 emitida en el Exp. 4293-2012-PA/TC, (Consorcio Requena contra el OSCE)

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Precedente vinculante contendido en la STC 03741-2004-PA/TC, autorizaba a todo tribunal u órgano colegiado de la Administración Pública a inaplicar una disposición infraconstitucional cuando considere que ella vulnera manifiestamente la constitución, sea por la forma o por el fondo.

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Sentencia del TC del 18/03/2014 emitida en el Exp. 4293-2012-PA/TC

35… conceder facultades a los tribunales administrativos para ejercer el control difuso lleva a quebrar el equilibrio entre democracia y constitucionalismo, al permitir que quien por imperio de la Constitución no posee legitimidad directa y expresa pueda hacer ineficaces las normas jurídicas vigentes, a lo que se añade que puede ocurrir que muchas de tales actuaciones no sean objeto de revisión por órgano jurisdiccional alguno, en caso no se cuestione el resultado de un procedimiento administrativo.(…)

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Literal a), Considerando 33:Los tribunales administrativos no son órganos jurisdiccionales ni tampoco forman parte del Poder Judicial, por lo que no les corresponde ejercer tan importante atribución.

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Literal b), Considerando 33:… desarrollando el contenido de la Constitución, el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial [Art. 14], Decreto Supremo N° 017-93-JUS, ha establecido un mecanismo de control de la actividad de los jueces cuando apliquen el control difuso en la resolución de los procesos sometidos a su conocimiento.(…)… independientemente de si la sentencia expedida es cuestionada o no , éstas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, para el control del ejercicio de esta actividad, lo que en el caso de los tribunales administrativos no ocurre, dado que en caso de no ser impugnadas las resoluciones expedidas por los tribunales administrativos en los que se haya aplicado el control difuso, las mismas adquirirían la calidad de cosa decidida, independientemente de si el ejercicio de tal potestad es conforme o no a la Constitución.

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Literal c), Considerando 33:… permitir que los tribunales administrativos u órganos colegiados realicen control difuso constitucional…… afecta al principio de división de poderes, dado que se permite que un tribunal administrativo, que forma parte del Poder Ejecutivo, controle las normas dictadas por el Poder Legislativo…

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Se dejo sin efecto el precedente vinculante contendido en la STC 03741-2004-PA/TC.

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d) Practica de Tribunales Administrativos

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Tribunal de Competencia de INDECOPI

Decreto de Urgencia 110-2000 publicado el 4/12/2000:

“Artículo 1.- Cuando, en los procedimientos de insolvencia …, se demuestre que el acreedor que ha solicitado la insolvencia de una empresa de la actividad de telecomunicaciones está vinculado al deudor, …, quedará concluido el proceso de insolvencia y disuelta la junta de acreedores.Para efectos de la aplicación de lo dispuesto en esta norma, se requerirá asimismo, que la administración del insolvente esté o haya estado en poder de un administrador judicial y no conste la participación del Directorio y de la Junta General de Accionistas de la empresa deudora en el proceso de insolvencia. Quedan a salvo los derechos de los acreedores para iniciar un nuevo proceso de insolvencia”.

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Tribunal de Competencia de INDECOPI

En INDECOPI se tramitaba procedimiento concursal de la Empresa Radio Difusora 1160, titular de un canal de televisión y única empresa de telecomunicaciones del país declarada en insolvencia en la que dicha declaración había sido dictada a solicitud de un acreedor vinculado y había existido además un administrador judicial, administrador nombrado por una resolución judicial que justamente privaba de facultades de actuación a la Junta General y al Directorio.

Los acreedores vieron afectados su derecho de crédito, de propiedad y a un debido procedimiento.

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Tribunal Fiscal El Tribunal Fiscal ha expedido diversas

resoluciones en las cuales ha realizado juicios constitucionales positivos, tanto de las normas tributarias como del Código Civil, interpretándolas de conformidad con la Constitución en materia del derecho fundamental de la igualdad, a fin de declarar inafectas del impuesto al patrimonio vehicular o al impuesto predial, a las iglesias protestantes en las mismas condiciones que a la Iglesia Católica.[Tribunal Fiscal expedientes 5229-96; 5446-96; 1587-97; 1588-97. Ver: LANDA, César. “Derecho fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional”. En: Pensamiento Constitucional 8. Año VIII. Lima: Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú. 2002. pp. 445-461.]

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e) Argumentos a favor y en contra del control difuso

administrativo

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e.1.- Primera Postura:La Administración Pública (incluidos los Tribunales

Administrativos) no pueden ejercer la facultad de control de constitucionalidad de la

ley

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Fundamentos: (1/4)

i. La Administración Pública, al estar sometida a los alcances del principio de legalidad, no puede ni derogar singularmente ni declarar inconstitucional una ley, porque está obligada a ejecutarla y cumplirla.

ii. Sin perjuicio del cumplimiento de lo establecido en las normas legales puede apreciar la validez de la norma legal aplicada, y en caso considere que la misma vulnere la Constitución, y proponer su derogatoria o su declaración de inconstitucionalidad ante los órganos competentes.

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Fundamentos: (2/4)

iii. El control difuso se ejerce en el marco de un proceso jurisdiccional, el mismo que no discurre en sede administrativa, sino exclusivamente en sede judicial.

iv.Una interpretación coherente del marco constitucional, permite afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico el control difuso se encuentra reservado para las instancias jurisdiccionales correspondientes, que son las únicas que se encuentran habilitadas constitucionalmente para ejercer la defensa de la Constitución.

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Fundamentos: (3/4)

v. Propiciar una interpretación por la cual se habilite a todo funcionario u órgano (sea unipersonal o colegiado) de la Administración pública para que pueda efectuar un control difuso de constitucionalidad de normas legales o de legalidad de normas reglamentarias, es una posición que genera una afectación contra el respeto al principio de legalidad administrativa, a la seguridad jurídica y al respeto al Estado de Derecho en nuestro país.

vi. En un escenario en el cual existen miles de órganos que ejercen la función administrativa en nuestro país (entiéndase los diversos órganos administrativos existentes en instituciones públicas tales como ministerios, organismos constitucionalmente autónomos, organismos públicos descentralizados, municipalidades provinciales, distritales, entre otros), así como estando en marcha un proceso de descentralización que no termina de ser correctamente entendido en sus alcances como en su progresividad, no es factible ni viable constitucional y legalmente, otorgar validez a las interpretaciones que posibilitan un control difuso de constitucionalidad a los órganos de la Administración Pública.

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Fundamentos: (4/4)

vii. Los procedimientos, actos y decisiones de los órganos de la Administración Pública, son de naturaleza administrativa (de modo formal y material), y no tienen naturaleza jurisdiccional, en vista que los órganos administrativos emisores de los mismos no gozan de los atributos, poderes y garantías de los que se encuentran investidos los órganos jurisdiccionales. No es conveniente que los órganos de la Administración Pública asuman facultades propias de los jueces y órganos judiciales, como la de pretender efectuar un control indirecto de la constitucionalidad de las leyes y reglamentos.

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e.2.- Segunda Postura:

Los Tribunales Administrativos pueden ejercer la facultad de

control difuso

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Fundamentos: (1/2)

i. La Ley o el Reglamento deben ser manifiestamente inconstitucionales.

ii. Se trata de una facultad excepcional (es decir, la inaplicación no debe ser la regla sino la excepción).

iii. Se aplicará “…cuando existan sentencias y precedentes del Tribunal Constitucional en el sentido que determinadas leyes o reglamentos son inconstitucionales. (…)”. [Gaceta del Tribunal Constitucional Nº 3, julio-setiembre 2006]

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Fundamentos: (2/2)

iv. Preferentemente deben aplicarse cuando estén en conflicto derechos fundamentales.

v. Los funcionarios de los Tribunales Administrativos quedan sujetos a las responsabilidades de ley “… en caso de manifiesta arbitrariedad en la aplicación de la faculta de control difuso”. [Gaceta del Tribunal Constitucional…]

vi.Ante discrepancias de las partes o de los órganos se podrá recurrir al Poder Judicial o al Tribunal Constitucional para que uniformice o confirme los pronunciamientos de los Tribunales Administrativos u órganos colegiados.

clase 6 - antonio rodriguez

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