civil 3 - montserrat- 2009.pdf

7/24/2019 CIVIL 3 - MONTSERRAT- 2009.pdf

1/541

1

Leccin 1. El derecho real

1. Concepto tradicional de derecho real

El Cdigo civil cataln (CCC) regula los derechos reales en su libro V, aprobado por

Ley 5/2006 de 10 de mayo. No da ninguna definicin de derecho real. Segn la definicin ms

ampliamente aceptada1 es un poder inmediato sobre una cosa, oponible frente a todos (erga

omnes); esto ltimo significa que permite a su titular impedir a los dems cualquier actividad

que perjudique su derecho o, con otras palabras, que todos tienen el deber de respetarlo. Esta

definicin contiene dos notas: el poder inmediato sobre la cosa, la relacin entre el titular y la

cosa, que se ha denominado elemento interno, y la oponibilidad frente a todos, elemento

externo. Esta oponibilidad tambin se expresa diciendo que es un derecho absoluto

2

(frente atodos no slo frente a algunos). La ciencia jurdica del siglo XVIII construy el concepto de

derecho real basndose slo en el elemento interno, es lo que se denomina teora clsica3

1ALBALADEJO (Derecho CivilIII-1, Barcelona 1994): el derecho real es un poder directo e inmediatosobre una cosa(p.11); ms adelante ampla la definicin: el derecho real atribuye un poder directo sobrela cosa, que se puede hacer valer frente a cualquiera (p. 14); BERCOVITZ Y RODRGUEZ-CANO(Manual de Derecho Civil, Madrid 1996, p. 165): la doctrina ha venido distinguiendo entre los derechosabsolutos y relativos. Los primeros son aqullos que conceden un poder inmediato y directo sobre suobjeto, que todos deben respetar por igual, hasta el punto que se ha venido a decir que su respeto implicauna obligacin pasiva universal...Son derechos absolutos los derechos reales...Son derechos relativos los

derechos personales o de crdito; CAPILLA RONCERO (Introduccin al Derecho Patrimonial Privado,obra conjunta, Valencia 1999, p. 160): los derechos reales consagran un poder de los particulares sobrelas cosas que se puede ejercer inmediatamente sobre las mismas y cuyo respeto se puede hacer valerfrente a cualquiera; ESPIN (Manual de Derecho Civil espaol, t. II, Madrid 1974, p.1): seoroinmediato de una cosa que se puede hacer valer erga omnes. LACRUZ (Elementos de Derecho CivilIII-1, Barcelona 1979, p. 8): Son caractersticas del derecho real su inherencia a la cosa y asimismo suexclusividad. La inheerencia significa la posibilidad..de obtener de la cosa el provecho correspondiente asu derecho sin mediacin de otra persona, no precisando el acto ajeno para satisfacer su inters....afavor de la exclusividad el titular...puede impedir a los dems cualquier influencia sobre la cosa enperjuicio de su derecho. En consecuencia el derecho sigue a la cosa dondequiera que se halle yquienquiera que sea su poseedor..... )....Estos caracteres del derecho real de poderse hacer valerdirectamente sobre la cosa y frente a todos, constituyen respectivamente sus elementos interno y externo;el segundo igual para cualquier derecho sobre la cosa, pues todos ellos...son oponibles frente a todos y

se pueden hacer efectivos excluyendo a los dems (deber general de abstencin); mientras el primerotiene un contenido siempre diverso y caracteriza cada derecho real); MONTS PENEDS (Derechosreales y Derecho inmobiliario registral, obra conjunta, Valencia 1994, p. ): cuando nos encontramos conuna proteccin que se caracteriza por un fuerte grado de oponibilidad, estamos ante un derecho real si,adems, guarda respecto de la cosa lo que antes hemos denominado relacin de inherencia, que debe serentendida como una conexin o ligazn. MORENO QUESADA (Derecho civil patrimonial, Granada1999. p. 385): El derecho real es un poder directo e inmediato atribuido a una persona sobre una cosadel mundo exterior, que impone a los dems el deber de respetarlo . PEA BERNALDO DE QUIROS(Derechos reales. Derecho Hipotecario, t. I, Madrid 1999, p. 55): Son los derechos subjetivos de carcterabsoluto que tienen por objeto las cosas.

. Sin

2 La reipersecutoriedad -hablaremos de ella ms adelante- se puede ver como consecuencia de estacaracterstica.3Explica PENA (Concepto del Derecho Real, La Corua 1998, p. 21), siguiendo a COMPORTI, que

hasta la escuela del derecho natural no se construy un concepto de derecho real comprensivo de lapropiedad y de los dems derechos reales en cosa ajena, es decir de todos los derechos que tenan encomn ser causa de una actio in remy no de una actio in personam. HEINECIO, invocando a GROCIO,


2/541

2

embargo, aun sin incluirlo en la definicin, esta doctrina clsica ya tena en cuenta lo que hemos

denominado elemento externo4

define el derecho in recomo el que tiene el hombre a una cosa sin consideracin a determinada persona, y

el derecho ad remcomo el que tiene una persona para que otra le d o haga alguna cosa (Recitaciones delDerecho civil, trad. al castellano por Luis de COLLANTES, t. II, Madrid 1835, p. 15). Tales definicionesde derecho real y personal son las seguidas por POTHIER, por los manuales de pandecta, y por ladoctrina general del siglo XIX. Como muestra daremos la definicin de derecho real de algunos autoresen la que slo se incluye lo que hemos denominado elemento externo. POTHIER (Oeuvres de POTHIER,t. X, Trait du droit de domaine de proprit, chapitre prliminaire, Pars 1825 p.1): Se consideran,atendiendo a las cosas que estn en el comercio de los hombres, dos especies de derecho: el derecho quetenemos en una cosa que se llama ius in re y el derecho que tenemos en relacin con una cosa, que sellama ius ad rem...es el derecho que tenemos no en la cosa, sino solamente en relacin con la cosa,contra la persona que ha contratado con nosotros la obligacin de entregrnosla. DEMOLOMBE(Cours de Code Naopolon, IX, Trait de la disctincition des bens, t. I, nm. 464, p. 334): El derechoreal el que crea entre la persona y la cosa, una relacin directa e inmediata...LAURENT (Principes deDroit Civil, t. VI, Bruxelles-Pars 1871) da la definicin de derecho real de POTHIER de derecho que

tenemos en una cosa (nm. 72, p. 92). Ms adelante seala que es un derecho absoluto frente al derechode crdito que es un derecho relativo. Pero parece que a absoluto le da el sentido no de que hace relacina todos las personas, es decir, que es oponible frente a todos, sino que no hace relacin a ninguna persona,sino slo a la cosa: se dice que el derecho real es un derecho absoluto; el titular lo ejerce en la cosa sinque necesite actuar contra una persona obligada, porque la misma cosa esta afectada por su derecho.Mientras que el derecho de crdito establece un vnculo entre dos personas...es pues un derecho relativo(nm. 75, p. 96). BAUDRY-LACANTINERIE (Prcis de Droit Civil, t. I, Pars 1902):Derecho real es elque tenemos directa e inmediatamente sobre una cosa...En el derecho real slo se encuentran doselementos: 1 Una persona, sujeto activo del derecho, titular del derecho...2 Una cosa objeto delderecho. No hay intermediario entre el sujeto activo del derecho y la cosa que es su objeto(nm. 1403, p.744). Posteriormente, al hablar de las diferencias entre los derechos reales y personales, caracteriza elderecho real como absoluto, existe erga omnes. La accin...real puede ejercerse contra...cualquierpersona que obstaculice el ejercicio del derecho...sin que pueda decirse de antemano quin ser esta

persona...el derecho personal es relativo. La accin que engendra...slo podr dirigirse...contra unapersona determinada y conocida de antemano...el deudor (nm. 1406, p. 746). SAVIGNY (Sistema delDiritto Romano Attuale, vol. I, Torino 1886, trad. de la edicin alemana de 1840, segn consta en elprefacio, p. I): El primero(derecho real) toma cuerpo en la posesin o en el poder de hecho sobre la cosa(p. 367). El derecho de obligacin consiste en el dominio parcial sobre actos ajenos (p. 369). SALA(Ilustracin del Derecho real de Espaa, Madrid 1834, t. I) se limita a decir que hay un tipo de derechosque tiene por objeto las cosas, mientras que otros tiene por objeto las personas (se refiere a los derechosde familia, no a los de crdito) (p. 97). Define la obligacin como vnculo del derecho que nos tieneligados a dar o hacer alguna cosa, de manera que podamos ser eficazmente apremiados a cumplirlo (p.234). No compara los derechos reales con los derechos de crdito. LA SERNA (Curso exegtico histricodel Derecho romano, t. I, 3 ed., Madrid 1863, pp. 215 y 216): El derecho real considerado en si mismoes un derecho absoluto: en l no hay ninguna clase de relacin entre dos personas y si slo entre unapersona y una cosa...en los derechos personales, por el contrario, siempre existe relacin entre dos

personas...el sujeto activo y...el sujeto pasivo...: el que tiene un derecho de esta clase no lo ejerce directao indirectamente sobre la cosa, que es objeto de su derecho, sino lo reclama de aqul que est ligado a laejecucin. MORATO (El Derecho Civil espaol con las correspondencias del romano, t. I, Valladolid1868, p. 249):Derecho real es una facultad que compete a una persona sobre una cosa sin relacina otrapersona. ELIAS (Derecho civil general y foral de Espaa, t. II, Madrid-Barcelona 1876, nm. 1569, p. 1)da idntica definicin. Jernimo GONZALEZ (Evolucin y alcance dela divisin de los derechos enreales y personales,RCDI 1931, p. 749) no llega a decir que los manuales de pandectas configuran as ladistincin, sino que en los manuales de pandectas, desde HUGO (1789) y HEINE (1808), no se pensabaen atacar a lo que se consideraba base cardinal del sistema.

. Posteriormente, como consecuencia de las crticas que recibi,

4SAVIGNY (Trait de Droit Roman,trad. por GUENOUX, t. I, Pars 1840, p. 367) explica que la actioin remy actio in personamresponde a la distincin entre derecho real y derecho de crdito, la primerapuede ser dirigida contra cualquier adversario posible, la segundo contra un adversario determinado y, ennota a pie de pgina, aclara que los derechos reales ligan a todos los hombres, las obligaciones a ciertos

individuos; BOILEUX (Commentaire sur le Code Civil, t. I, Pars 1838, nm. 543, p. 374): El derecho enla cosa es el que da la facultad de perseguir la cosa contra el que la posee cualquiera que sea;LAURENT (Principes de Droit Civil, t. VI, Bruxelles-Pars 1871, nm. 75, p. 96):puesto que el derecho


3/541

3

en el siglo XIX, el concepto clsico por parte de la llamada teora obligacionista del derecho

real, la doctrina aadi a la definicin el elemento externo 5, resultando lo que algunos

denominan teora intermedia o neoclsica6

, pero que tambin puede denominarse tradicional o

clsica, pues ha sido la ms ampliamente aceptada durante el siglo XX en la doctrina espaola.

Si se puede simplificar el concepto tradicional

Es necesario calificar como inmediato el poder sobre la cosa?

Las primeras definiciones de derecho real se limitaban a caracterizar el denominado

elemento interno como un poder sobre la cosa. Luego se precis que este poder era inmediato o

directo, precisin, en mi opinin, innecesaria. Esta precisin no pretende aclarar que hay otros

poderes sobre la cosa mediatos o indirectos que no constituiran derecho real, sino ilustrar la

diferencia que hay, en relacin con el disfrute de la cosa, entre las situaciones de quien tiene

derecho real sobre una cosa y de quien tiene un simple derecho de crdito de que se le entregue

una cosa, situaciones de las que parti POTHIER7para explicar la diferencia entre derecho real

y derecho de crdito. El primero ejerce su poder sobre la cosa de manera inmediata o directa en

el sentido de que no necesita de otra persona para ello 8

real afecta la cosa aqul a quien pertenece puede ejercerlo contra todo detentador de la cosa, es lo quese llama de derecho de persecucin; DEMOLOMBE (Cours de Code Napolon, IX, Trait de ladisctincition des bens, t. I, nm. 473, p. 357): como consecuencia del poder sobre la cosa, sin necesidadde intermediario tiene el derecho de persecucin contra terceros detentadores...

. El segundo necesita de la intervencin

5 PENA (Concepto del Derecho Real, La Corua 1998, p. 21): La caracterizacin del derecho realpermanece...como la relacin entre una persona y una cosa, hasta que, a raz...de la crtica realizada porla teora personalista, que puso en evidencia la imposibilidad de existencia de relaciones jurdicas entrepersonas y cosas, emerge el carcter de la absolutividad, para precisar que esa relacin...se da...frente aotras personas...todos los miembros de la comunidad jurdica, porque esa relacin inmediata entrepersona y cosa se produce erga omnes. Se considera a BEKKER (Zeitschrift fr die vergleichendeRechtswissenschaft, II pp. 11 y ss; Ernst und Scherz unsere Wissenschaft 1892, p. 71) el primero queresalt esta distincin entre el elemento interno y externo del derecho real (Vanse RIGAUD, El derecho

real. Historia y Teroras. Su origen institucional, trad. por XIRAU, Madrid 1928, p. 219 y ESPIN,Manual de Derecho Civil espaol, t. II, Madrid 1974, p. 4).6Ya FAIREN (Derechos reales y de crdito. Apuntes dogmticos para el estudio de su distincin, RDN1959, abril- junio, nm. 23, p. 204) expresaba que en la actualidad no existen posiciones efectivamenteclsicas o de carcter obligacionista. La moderna tcnica jurdica...ha pretendido ante todo conseguiruna sntesis entre los elementos de uno y otro carcter, entre las aportaciones clsicas y las de losautores de la otra direccin. PENA (Concepto del Derecho Real, La Corua 1998, p. 23): En suma ladoctrina clsica del derecho real, en su formacin moderna, que nos permite, por esta razn, llamarlaneoclsica, considera como notas esenciales del derecho real la inmediatividad y la absolutividad.7Vase nota 2.8LAURENT (Principes de Droit Civil, t. VI, Bruxelles-Pars 1871) aclara que hay un vnculo directoentre la cosa y aqul a quien ella pertenece en el sentido de que el titular del derecho lo ejerce en la cosasin necesidad de actuar contra una persona obligada porque la cosa est afecta a su derecho (nm. 75, p.

96). Es el mismo concepto de inmediatividad que en la doctrina moderna dan LACRUZ ( Elementos deDerecho Civil III-1, Barcelona 1990, p. 10) y ALBALADEJO (Derecho CivilIII-1, Barcelona 1983, p.13). Segn el primero la inherencia (inmediatividad)significa la posibilidad del titular de obtener de la


4/541

4

de otra persona, el deudor, que le ha de entregar la cosa, para obtenerla y, entonces, gozarla.

Esta inmediatez significa, pues, que en el derecho real hay slo dos elementos, el titular y la

cosa, mientras que el derecho de crdito hay tres elementos, el titular, el sujeto pasivo y la cosa

objeto de la prestacin. Por tanto el titular del derecho real no necesita de la intervencin de

nadie para gozar de la cosa, mientras que el titular del derecho de crdito necesita de la

intervencin del deudor, cumpliendo su obligacin de entregarle la cosa. Pero, olvidndonos de

los antecedentes histricos, me parece que es una precisin innecesaria. Ningn autor siente la

necesidad de precisar que el acreedor puede exigir directamente al deudor que cumpla su

obligacin, sin necesidad de hacerlo a travs de otra persona. Todos los derechos se ejercen

directa e inmediatamente por su titular, sin ser precisa la intervencin de otra persona9

.

Es necesario incluir el elemento externo en la definicin de derecho real?

El elemento externo se puede considerar desde la perspectiva del titular del derecho o

desde la de los terceros. En el primer caso el elemento externo conllevara lo que se denomina la

reipersecutoriedad, la posibilidad del titular de exigir su derecho frente a cualquiera que tenga la

cosa (el propietario puede reivindicar la cosa de cualquier que la posea, mientras que el titular

de un derecho de crdito a que le entreguen una cosa slo puede exigirla del deudor; el acreedor

hipotecario puede ejecutar la hipoteca aunque el deudor hipotecaria haya enajenado la finca a un

tercero). Desde la perspectiva de los terceros se expresara en el deber de respetar su derecho10

.

Antes nos hemos planteado si, al definir el elemento interno, era necesario calificar de

inmediato el poder sobre la cosa. Ahora nos planteamos si al definir el derecho real es necesario

incluir en la definicin el elemento externo. Es, al menos, conveniente, si existen derechos

personales, no oponibles a terceros, que confieren un poder sobre las cosas, pues as estos

derechos personales quedaran excluidos de la definicin. Y parece que estos derechos existen:

los derechos del arrendatario y del comodatario (al estudiar la distincin entre derechos decrdito y derechos reales veremos con ms detalle esta cuestin). Antes he dicho conveniente.

en lugar de necesario, pues se podra mantener la definicin del derecho real limitada al

elemento interno, admitiendo que hay excepciones, es decir, derechos que entran en la

cosa el provecho correspondiente a su derecho sin mediacin de otra persona . Segn el segundo En elderecho de crdito, el beneficio, la utilidad o la satisfaccin que el titular obtiene por el uso del derecho,se lo proporciona la conducta del obligado (deudor); en el derecho real, su titular los obtienedirectamente de la cosa9 ALBALADEJO (Derecho Civil III-1, p. 13) dice que en el derecho de crdito no hay poderdirecto...sobre la cosa, sino que inmediatamente tiene seoro sobre la conducta del obligado.10

En las definiciones citadas en la nota nm. 1, unas (MORENO QUESADA, BERCOVITZ) formulanel elemento externo bajo la perspectiva del deber de los dems de respetar el derecho real y otras bajo ladel poder del titular de hacerlo valer frente a todos.


5/541

5

definicin, pero que no son reales, sino personales. Sin embargo si dentro de la expresin poder

sobre la cosa, incluimos no slo que el titular del derecho real pueda servirse de la cosa sino

tambin la reipersecutoriedad, podramos limitar la definicin del derecho real a la nota del

poder sobre la cosa, pues para que haya un autntico poder sobre la cosa es necesario que se

pueda hacer valer frente a todos. En efecto, si el propietario slo puede ejercitar la

reivindicatoria contra el despojante, pero no contra quien trae causa de ste, es difcil mantener

que el propietario tiene poder sobre la cosa. O si el acreedor hipotecario slo puede ejecutar la

hipoteca mientras la finca hipotecada permanece en el patrimonio del deudor que la hipotec,

pero no cuando ha salido de l, no puede decirse que tiene poder sobre la finca. En apoyo de

este concepto amplio de poder sobre la cosa se pueden citar autores del siglo XIX 11y tambin

ms recientes12

que conciben la reipersecutoriedad como una consecuencia del poder sobre la

cosa.

2. Crticas a la definicin tradicional de derecho real

Las teoras obligacionistas

11LAURENT (Principes de Droit Civil, t. VI, Bruxelles-Pars 1871, nm. 75, p. 96) y DEMOLOMBE(Cours de Code Napolon, IX, Trait de la disctincition des bens, t. I, nm. 473, p. 357) consideran lareipersecutoriedad una consecuencia del poder sobre la cosa). Dice el primero:puesto que el derecho realafecta la cosa aqul a quien pertenece puede ejercerlo contra todo detentador de la cosa, es lo que sellama de derecho de persecucin; y el segundo: como consecuencia del poder sobre la cosa, sinnecesidad de intermediario tiene el derecho de persecucin contra terceros detentadores... BARASSI(Diritti reali, Milano 1952, pp. 34, al final, y 35) concluye que, ante la disyuntiva de caracterizar elderecho real esencialmente por el poder sobre la cosa y estimar el deber de los terceros de no perjudicar locomo una consecuencia o de caracterizarlo mediante los deberes negativos de los terceros y estimar elpoder del titular una consecuencia, entiende que lo esencial es la inmediatividad sobre la cosa, siendo los

deberes negativos un simple corolario.12GIORGIANNI (Lobbligazione. La parte generale delle obligazioni, Milano 1968, pp. 98 y 99): Esposible individualizar, en el seno de los derechos patrimoniales, una categora de ellos en la cual lavinculacin del poder del titular con la cosa es tal que el poder mismo deviene inherente a la cosa, en elsentido que el titular puede obtener la satisfaccin de su inters cualesquiera que sean las relaciones dehecho o jurdicas en las que se encuentre la cosa....es, precisamente, en tal categora en la que puedenidentificarse los derechos reales....desde el punto de vista procesal este carcter adquiere un reflejoespecial constituido por el llamado derecho de reipersecutoriedad erga omnes...La inmediatividad serefiere a la estructura del poder del titular, esto es al modo con el cual este ltimo persigue la realizacinde su inters, mientras que la inherencia se refiere a la ligazn del poder sobre la cosa... COMPORTI(Diritti reali in generale, Tratatto di Diritto Civile e Commmerciales CICU-MESSINEO, VIII-1, Milano1980, p. 90): el derecho de prsecucin...es evidentemente una consecuencia de la inherencia del derecho

sobre la cosa: el derecho sigue la cosa porque est jurdicamente unida a ella de modo inescindible.BARASSI (Diritti reali, Milano 1952, p. 40) admite que la inherencia deriva del elemento interno,aunque precisa que sobre todo deriva del externo.


6/541

6

La doctrina jurdica europea unnime de finales del siglo XVIIII y primera parte del

XIX configuraba el derecho real como poder sobre la cosa y lo contrapona al derecho de

crdito que conceda un poder de exigir una conducta a una persona. En el siglo XIX , primero

ORTOLAN, en Francia, y despus THON en Alemania, con sus planteamientos novedosos,

originaron la tesis obligacionista del derecho real que, en su formulacin tpica, ve en el derecho

real una relacin obligatoria entre su titular y todas las otras personas en virtud de la que estn

obligadas a abstenerse de realizar cualquier conducta que pueda perjudicar al titular del derecho

real; el poder sobre la cosa no sera sino una cuestin de hecho, derivada de la posesin de la

cosa, no del derecho real13

.

ORTOLAN y THON parten de supuestos distintos y los planteamientos del primero se

orientan a configurar el derecho real como una obligacin, mientras que los del segundo a negar

que el derecho real consista en un poder sobre una cosa. De hecho THON, a diferencia de

ORTOLAN, no llega a formular una concepcin obligacionista del derecho real y ste la

formula, pero sin rechazar la definicin tradicional. ORTOLAN14parte de que un derecho slo

puede existir entre personas15

13PLANIOL (Trait lmentaire de Droit Civil, t. I, Pars 1904, p. 680): Un derecho real...es, pues, unarelacin jurdica establecida entre una persona como sujeto activo y todos los otros como sujetospasivos. Esta relacin es de orden obligacional, es decir que tiene la misma naturaleza que las

obligaciones propiamente dichas. La obligacin impuesta a todos los otros que no sean el titular delderecho es puramente negativa: consiste en abstenerse de todo lo que pueda turbar la posesin pacficaque la ley quiere asegurar a este ltimo (nm. 2160, p. 680). No es exacto decir que el derechoreal...consiste en establecer una relacin directa entre una persona y una cosa. Esta relacin dicrecta noes ms que un hecho y tiene un nombre, es la posesin(nm. 2159, p. 680). PEROZZI (Istituzionni diDiritto Romano, Florencia 1906-1908, t. I, pp. 3788 y ss. y t. II, pp. 82 y ss) entiende que hay un nicotipo de derechos patrimoniales que engloba los derechos reales y los de crdito, configurado segn elesquema de stos. El derecho real sera una obligacin pasiva universal. WINDSCHEID (Diritto dellepandette, Torino 1902, vol. I, trad. de la ltima edicin alemana por FADDA y BENSA):Derechos realesson aquellos en virtud de los que la voluntad del titular es decisiva para una cosa. Esto no debeentenderse en el sentido de que el ordenamiento jurdico impone la sujecin a la cosa...Con ello se quieredecir que la voluntad del titular de un derecho real es norma del comportamiento en relacin con lacosa, es decir del comportamiento de cualquier y no de este o de aquel....los que se encuentran frente al

titular del derecho deben abstenerse de cualquier accin o determinada accin sobre la cosa (pp. 173 y174)....Derechos personales son aquellos en virtud de los que la voluntad del titular... es norma...paracualquier comportamiento de una persona singular (o de un cierto nmero de personas singulares...(p.175)...los derechos personales que no tienen su base en la idea moral de la familia, se llaman derechosde crdito...(p. 176).

y, por tanto, todo derecho -tambin el real- tiene sujeto activo y

sujeto pasivo y se reduce a la facultad que tiene el sujeto activo de exigir al sujeto pasivo que

14Generalizacin del Derecho Romanoque precede a la Explicacin histrica de las Instituciones delEmperador Justiniano, Barcelona 1847, trad. al espaol de la ltima edicin francesa por Esteban deFERRATER y Jos SERDA, pp. LXXV a LXXVII.15 Jernimo GONZALEZ (Evolucin y alcance dela divisin de los derechos en reales y personales,RCDI 1931, p. 751):Acaso haya partido el movimiento...de las explicaciones de AHRENS...que llegado aPars vulgariz las ideas que en 1840 condensa en su Curso de Derecho natural. El derecho serefiere....a las personas...y por esta razn la divisin que ordinariamente se establece en derechopersonal y derecho real, como dos partes coordenadas, no es exacta. Todo derecho es, por de pronto y

ante todo personal (Cours de Droit naturel. Seconde d. Bruxelles, 1844). Las obras de AHRENS yORTOLAN se publican en parecidas fechas y averiguar si uno influy en el otro requiere unainvestigacin que excede la finalidad de esta obra.


7/541

7

haga o se abstenga de hacer algo. Esta obligacin de sujeto pasivo puede presentar dos

situaciones: una, que consiste, exclusivamente, en el deber general de no perjudicar el derecho

del sujeto activo y corresponde como sujeto pasivo a todos los hombres, esto es el derecho real;

otra en que junto a la obligacin general anterior de abstenerse de perjudicar al sujeto activo16,

hay una obligacin individualizada de un sujeto pasivo determinado de entregar, hacer o no

hacer algo a favor del titular del derecho, esto es el derecho personal. THON parte de que el

ordenamiento jurdico crea derechos slo cuando ordena o prohbe17. El derecho surge cuando

el ordenamiento concede al tutelado por la norma, en caso de trasgresin de sta, una pretensin

a fin de realizar lo que haba sido ordenado o de remover lo que haba sido prohibido 18. Por

tanto propietario de una cosa es el protegido por la norma frente el goce de la cosa por parte de

terceros en un mbito que es el ms amplio posible, es decir, un mbito que comprende la

prohibicin de todos los goces que el derecho estima que hay que prohibir19. El goce del bien no

entra en el contenido del derecho20. Concebir el goce como un derecho o ejercicio de un derecho

atribuido por la norma es superfluo e intil, el propietario gozar de la cosa porque la tiene, sin

necesidad de que el ordenamiento le de el poder de hacerlo, pues lo que no es prohibido por el

ordenamiento est permitido. El ordenamiento jurdico no se ocupa de conceder al propietario el

poder de gozar de la cosa, sino de prohibir a los otros el goce de esa cosa21

16Cuando soy acreedor, lo soy no solamente respecto a mi deudor, sino tambin para todos. Ms claro:Mi derecho de crdito como parte que forma de mi fortuna, existe con respecto a todos los individuos dela sociedad; y ser protegido, en caso necesario, contra cualquiera, si es posible que un tercero venga aperturbarlo (ob. cit., p. LVXXII).

. No se puede decir

que THON caracterice el derecho real, al igual que el de crdito, como poder de exigir alguna

conducta a alguien, en concreto la de abstenerse de realizar los actos que perjudiquen su derecho

dirigida a la generalidad de los hombres. Y esto porque es dudoso que caracterice el derecho de

crdito como poder de exigir una conducta a un sujeto pasivo determinado. No se detiene

THON en definir el derecho de crdito, pero al entender que el derecho subjetivo consiste en la

concesin al tutelado por la norma de una pretensin para realizar lo que haba sido ordenado

por la norma o remover lo que haba sido prohibido, se puede deducir que para THON del

derecho de crdito no consiste en el derecho de exigir una conducta a alguien, sino en el de

tener la pretensin que la ley le concede de que se realice la conducta del deudor que la ley

haba ordenado. Tanto titular del derecho real como el del derecho de crdito tienen una

pretensin, pero sta no es derecho de exigir una conducta a unos sujetos pasivos, sino la

17Norma jurdica y derecho subjetivo, trad. por Alessandro LEVI de la ed. alemana de 1878, Padova1951, p. 27918Norma jurdica, p. 206.19Norma jurdica, p. 162. Advierte THON que la proteccin del propietario no es ilimitada, pues la leypermite algn el uso de la cosa por parte de terceros, son los que en terminologa actual llamamos lmitesde la propiedad. En cambio en virtud de los derechos reales de cosa ajena a los terceros les est prohibido

no todas, como en la propiedad, sino solamente algunas actividades de goce (p. 165)20Norma jurdica..., p. 279.21Norma jurdica..., p. 282.


8/541

8

posibilidad de obligar, con un cierto procedimiento, a un rgano estatal, en particular el juez, a

la prestacin de una asistencia judicial22. Para THON, lo especfico del derecho real frente al

derecho de obligacin est en la generalidad de la tutela de las normas que prohben el goce de

la cosa, es decir, la prohben a todos23

. Por tanto la conclusin, es nuestra, pues THON no la

llega a formular- en el derecho de obligacin la tutela es particular, las rdenes o prohibiciones

no se dirigen a la generalidad, sino a uno o varios sujetos determinados.

Esta tesis tuvo algunos partidarios, sobre todo hacia la ltima parte del siglo XIX y

principios del siglo XX24, pero nunca los suficientes para poner en peligro a la tradicional 25

22Norma jurdica, p. 228.

. Se

23Norma jurdica..., p. 302.24

En ESPAA, parece que, influidos por ORTOLAN, algunos autores simplemente se hicieron ecopositivo de ella, sin prestarle la atencin y el esfuerzo de elaboracin que recibi en otros pases, yquedndose en el plano de los planteamientos filosficos sobre el derecho, sin influir en la construccinjurdica de los conceptos del derecho civil. Los autores que mostraron su simpata fueron GINER DELOS RIOS, Francisco (Principios de Derecho natural, sumariamente expuestos por GINER en laslecciones que viene explicando en la Universidad de Madrid desde 1867 y compendiados por AlfredoCALDERON, Madrid, s.d., p. 45): en el mismo errneo prejuicio (la confusin entre objeto directo eindirecto del derecho) se halla fundada la divisin del derecho en real y de obligaciones, suponindoseque el primero es el que versa sobre las cosas mismas, lo que no cabe dentro de un recto criteriojurdico, y nicamente el segundo sobre los actos humanos. En tal sentido, todo el Derecho es, por elcontrario, Derecho de obligaciones; AZCARATE, Gumersindo (Ensayo sobre la historia del Derechode propiedad, t. I, Madrid 1879, p. 119): esta distincin...es, no porque en un caso la relacin jurdica seestablezca entre el individuo y una cosa, entre el propietario y el objeto, y en el otro se establezca entre

un individuo y otro individuo, el acreedor y el obligado...porque la relacin jurdica es siempre... entredos sujetos, uno activo y otro pasivo, y el objeto de la relacin jurdica es siempre...una prestacin, lacual puede estar o no incorporada a un objeto; FERNNDEZ ELIAS (Novsimo tratado histricofilosfico del Derecho Civil Espaol, t. I, Madrid 1860, p. 262): Derecho real el que nace de un actojurdico por el cual no est ligada singularmente ninguna persona, sino la sociedad en general...por lotanto, se puede exigir que respeten su ejercicio y que coadyuven a su cumplimiento; ...es absoluto.Derecho personal, por el contrario, es el nacido de una acto jurdico que slo liga a determinadasindividualidades;...es relativo. En ALEMANIA, WINDSCHEID, segn explican FAIREN (Derechosreales y de crdito. Apuntes dogmticos para el estudio de su distincin, RDN, nm. 23, abril-junio 1959,p. 240) y PENA (Concepto del derecho real,La Corua 1998, p. 116), la acept en su tercera edicin delas Pandecta, apartndose de la configuracin del derecho real como poder inmediato sobre la cosa.Tambin la sigui DERNBURG. En FRANCIA tuvo cierta difusin a principios de siglo gracias aPLANIOL uno de cuyos discpulos, MICHAS, elabor una obra para defenderla:Le droti rel consider

comme une obligation passivement universelle, Pars 1900 (vase RIGAUD (El derecho real. Historias yteoras. Su origen institucional. Trad. por J. R. XIRAU, Madrid 1928, pp. 7, al final, y 8). En ITALIA,aparte de PEROZZI, al que ya nos hemos referido en la nota a pie de pgina que recoge las citas sobre elconcepto de derecho real, segn la formulacin clsica, sigui esta tesis a principios de siglo FrancescoFERRARA y ms tardamente ALLARA. La postura de FERRARA (Concetto e tippi dei diritti reale, delcurso de lecciones 1906-1907, recogido en Scritti Giuridici II, Milano 1954) parece reunir la orientacinde ORTOLAN y de THON, a quien cita expresamente (p. 415). La del primero, al mantener que un poderjurdico sobre la cosa es una frmula inexacta, pues un poder jurdico se puede ejercitar solo contra losotros hombres (p. 413). La del segundo, al afirmar que el poder de actuar sobre la cosa, de utilizarla...noes poder jurdico, no es derecho; es...una simple actividad material, econmica...que el derecho tiende agarantizar(p. 413) y define el derecho real comopoder jurdico contra los otros hombres consistente enla pretensin de incondicionado respeto en el desarrollo de la propia actividad...sobre una cosadeterminada(p. 415).25

Explica RIGAUD (El derecho real. Historias y teoras. Su origen institucional , trad. por J. R. XIRAU,Madrid 1928, p. 9, al final) que la Exposicin de Motivos del BGB alemn, rechazando la tesisobligacionista, afirmaba que la esencialidad de la realidad reside en el poder inmediato de la persona


9/541

9

ha observado que, aun admitiendo la existencia de ese deber general de abstenerse de realizar

acciones perjudiciales para el titular del derecho real, este deber no es lo peculiar del derecho

real, sino algo comn a cualquier situacin jurdica, todos deben respetarla. La ley caracteriza

el derecho por el poder que confiere y no por las limitaciones que, por razn de su proteccin,

impone a la comunidad y el derecho real se caracteriza por conceder a su titular un poder sobre

una cosa26

. LACRUZ precisa que quizs no se pueda hablar de verdadera relacin jurdica si no

es entre dos personas, pero esto no implica que no haya un poder inmediato entre el titular del

derecho y la cosa, aunque este poder no tuviera sentido sin la existencia de otros hombres.

sobre la cosa. Carece de importancia el que este poder pueda ejercitarse por el titular mismo o que precise

un procedimiento regulado por el rgano instituido por la regla de Derecho. El nico punto decisivo esque el Derecho pueda manifestarse sin la voluntad de otra persona, y, que no se requiera la presencia deun obligado (Motive zu dem Eutumfe eines B. G. B. fur das dentsche Reich1888, t. 3. p. 2. 1). Y por loque se refiere a Francia explica que la mayora de los civilistas no concedieron mucha importancia a loque consideraban una paradoja filosfica (p. 9, al principio). En ITALIA, BARASSI (Diritti Reali epossesso, I. I Diritti reali, Milano 1952), despus de resumir las posibles teoras sobre la naturalezajurdica del derecho real en la clsica (relacin del sujeto con el bien) y en la obligacionista (relacin delsujeto con terceros) (nm. 6, pp. 14 y 15), expone que la primera es la comnmente seguida (nm. 7, p.16) y, aun admitiendo que las dos son necesarias para explicar la naturaleza del derecho real, concluyeque lo importante desde un punto de vista sustancial es lo que denomina seoro sobre la cosa, mientrasque la obligacionista (absolutividad del derecho real) importa desde el punto de vista jurdico formal de larelacin jurdica (nm. 8, p. 20). Y ms adelante recalca que el seoro sobre la cosa es el elementofundamental del derecho real.26

Ya SNCHEZ ROMN (Estudios de Derecho Civil, t. III, Madrid 1900)se pronunci en este sentido,y, aunque admita el planteamiento de ORTOLAN de que en el derecho real hay un sujeto pasivogeneralizado y en el personal, individualizado, conclua que no era ste el carcter distintivo preferenteentre unos y otros (p. 4): no descubrimos ningn acto, hecho o prestacin del sujeto pasivo...que puedadar vida a la relacin y al derecho real, por la mera condicin negativa del respeto a que vienenobligados todos los asociados(p. 5)...es certsimo en los derechos reales el influjo, contacto y relacindirectos, ntimos y estrechos entre el sujeto activo y el objeto(p. 6). Posteriormente CASTRO (Derechocivil de Espaa, vol. 1, Madrid 1949, vol. 2, Madrid 1952. Edicin anasttica, Madrid 1984, pp. 590 y591) formul ms claramente la idea ya existente en el anterior: Parte de la doctrina jurdica moderna seha inclinado...a ver como nica caracterstica de los derechos absolutos la concesin a favor del titularde una accin general negativa, que...impone...a todo el mundo una obligacin pasiva considerandoinexistente la relacin con directa con el objeto...Es cierto que los derechos absolutos suponen laexclusin general de todos los que no sean sus sujetos, respecto de su contenido; pero ello no es peculiar

de esta clase de derechos, sino el efecto normal producido por la creacin de cualquier situacinjurdica: el que todos deben respetarla. Los derechos absolutos suponen, adems, la concesin de unpoder inmediato sobre un objeto, que queda, por ello, jurdicamente vinculado al sujeto...Las leyescaracterizan los derechos segn las facultades que conceden y no por las limitaciones que imponen a lageneralidad...Los derechos ciertamente originan deberes de abstencin; pero son secundarios, seimponen para que puedan ejercerse sin obstculo las facultades atribuidas; en cambio, sera antijurdicopermitir derechos sin contenido, cuyo nico efecto fuese la exclusin del hacer de otra persona.LACRUZ opone a la tesis obligacionista que no permite distinguir entre los distintos derechos reales,pues todos imponen el mismo deber de abstencin. Mas quizs la tesis obligacionista permita distinguirentre los distintos derechos reales, pues el contenido del deber de abstencin vara segn el tipo delderecho real: el titular de un derecho real de servidumbre slo podr exigir a los dems que se abstengande realizar sobre el fundo sirviente las conductas que perjudiquen su derecho, no las que perjudiquen elderecho del propietario del fundo sirviente. Esta forma de distinguir los derechos reales, por las conductas

sobre la cosa que a los terceros estn o no prohibidas, contina llamando la atencin, pues parece mslgico distinguirlos por los poderes que confieren a su titular, de los cuales derivarn las conductas de lasque los terceros se deben abstener.


10/541

10

La objecin de THON de que el derecho real no confiere poder sobre la cosa deriva de

su peculiar concepcin de derecho subjetivo. Pero si partimos de la concepcin habitual de

derecho subjetivo como poder que el ordenamiento jurdico concede a un individuo, no hay

duda de que la ley concede al titular del derecho real poder sobre una cosa. El poder sobre la

cosa no es nicamente una cuestin de hecho, es tambin una cuestin de derecho en cuanto que

las normas confieren a una persona un poder sobre una cosa. El despojante tiene poder de hecho

sobre la cosa, pero no tiene poder jurdico, ninguna norma le concede el poder de hecho sobre la

cosa objeto del despojo.

Segn la tesis obligacionista el derecho real se diferencia del de crdito en que en el

primero el sujeto pasivo es la generalidad de los hombres (es un derecho absoluto), mientras que

en el segundo es un hombre determinado27(es un derecho relativo). En el primero la conducta

debida es siempre negativa, mientras que en el segundo puede ser negativa o positiva 28. Pero

parece de naturaleza muy distinta como puso de relieve ORTOLAN- la obligacin de un

deudor de realizar una determinada conducta que la obligacin de todos de respetar los derechos

reales ajenos, que no es sino un deber pblico de abstencin de perjudicar los derechos ajenos

que tambin se da en los derechos de crdito 29

Teoras que caracterizan el derecho real por su rgimen

Hay derechos calificados tradicionalmente como reales en los que falta el poder sobre la

cosa (el derecho de hipoteca o las servidumbres negativas30

27O varios determinados, si hay pluralidad de deudores.

) y, al contrario, derechos

calificados de personales que confieren un poder sobre la cosa (el derecho del arrendatario). De

aqu se concluye que el derecho real no sera ms que el derecho al que la ley le otorga un

determinado rgimen jurdico, con independencia de que tenga poder sobre la cosa, y su

28

ORTOLAN (Generalizacin del Derecho Romano que precede a la Explicacin histrica de lasInstituciones del Emperador Justiniano, Barcelona 1847, trad. al espaol de la ltima edicin francesa porEsteban de FERRATER y Jos SERDA, pp. LXXVI y LXXVII), WINDSCHEID (Diritto delle pandette,Torino 1902, vol. I, trad. de la ltima edicin alemana por FADDA y BENSA, p. 172), PLANIOL (Traitlmentaire de Droit Civil,t. I, Pars 1904, nm. 2163, p. 682), FERRARA (Concetto e tippi dei dirittireale, del curso de lecciones 1906-1907, recogido en Scritti GiuridiciII, Milano 1954, p. 417 se refiereslo a la primera de las distinciones)29El mismo PLANIOL, defensor de la tesis obligacionista del derecho real, admita que la obligacin deabstenerse impuesta por la existencia de un derecho real no disminuye las facultades legales de losobligados a abstenerse, mientras que la obligacin deriva de un derecho de crdito es un cargaexcepcional, un elemento pasivo en su patrimonio (Trait lmentaire de Droit Civil, t. I, Pars 1904,nm. 2163, p. 682). LACRUZ dice que en el derecho de crdito hay correspectividad entre el poder delacreedor y el deber del deudor, mientras que en el derecho real no la hay entre el poder del titular y el

deber de inactividad o abstencin de los sujetos pasivos.30Por ejemplo, derecho del propietario del fundo dominante a que el del fundo sirviente no edifique oplante rboles para no quitarle la luz o las vistas.


11/541

11

diferencia con el derecho personal estribara en que ste tiene un rgimen jurdico diferente 31.

Se ha intentado salvar la definicin clsica de derecho real argumentando que en la hipoteca y

las servidumbres negativas tambin hay un poder sobre la cosa y que el poder sobre la cosa del

arrendatario no deriva de su derecho de crdito. En la hipoteca el poder consiste en promover su

enajenacin para con el precio cobrarse el crdito. En las servidumbres negativas el poder

consiste en que la cosa conserve la configuracin actual32. El poder del arrendatario sobre la

cosa deriva de la posesin de la cosa, no de su derecho de arrendatario que, como derecho de

crdito, slo le da poder de exigir al arrendador que le entregue la cosa y que le mantenga en la

posesin pacfica de la misma. Otros entienden que no se puede calificar de derecho real porque

no hay inmediatividad en el poder de la cosa del arrendatario, sino que el poder sobre la cosa lo

recibe continuamente del arrendador33. En mi opinin es ms claro el poder sobre la cosa del

acreedor hipotecario, pero ms cuestionable el poder del titular de una servidumbre negativa y

negar que el arrendatario no tenga, en cuanto tal, un poder sobre la cosa. En cuanto a la

servidumbre negativa decir que el poder sobre la cosa consiste en que no se altere su

configuracin, significa en realidad, como dice BIONDI34

31DIEZ PICAZO-GULLON (Instituciones de Derecho Civil, vol. II, Madrid 1995, p. 40): todo ello noslleva a la idea de que la nocin terica del derecho real como poder....sobre la cosa oponible erga omnesno capta por completo la realidad legislativa, y que en el fondo son criterios de poltica jurdica los que

determinan que determinadas situaciones tengan o no eficacia erga omnes, prescindiendo de que en ellasse detecte o no aquel poder. Anteriormente BARASSI (Diritti reali, Milano 1952, pp. 26 y 27) habahecho notar que cuando el objeto de la relacin jurdica sea un bien por razones de poltica legislativa ellegilsador puede otorgar al titular del derecho subjetivo una oponiblidad frente a todos y estaramos anteun derecho real o una oponibilidad slo fretne a una determinada persona y estaramos entonces ante underecho de crdito. Aunque BARASSI con esto no se refiere al arrendatario, sino a las situaciones de tresderechos que actualmente se califican como reales, superficie, hipoteca, enfiteusis, pero quehistricamente no fue as.

que el titular de la servidumbre

impide la propietario del fundo sirviente el ejercicio de un determinado poder (elevar la

edificacin o plantar un rbol), pero no significa que el titular de la servidumbre tenga

32BARASSI (Diritti Reali, Milano 1952, p. 31) parece defender que hay un poder (signoria) sobre la cosapuesto que el titular del fundo dominante recibe una utilidad del fundo sirviente, en efecto recibe lautilidad de vistas o luz del fundo vecino porque ste no es sobreelevado. Pero todas estas explicacionesingeniosas no acaban de convencer de que el titular de la servidumbre negativa tenga poder sobre unacosa. En definitiva todo depender de lo que entendamos por tener poder sobre una cosa. Si admitimos

que en la servidumbre negativa el titular tiene un poder sobre la cosa, el mismo poder tendr cuando enlugar de constituir una servidumbre el dueo se ha obligado a no elevar el edificio de su propiedad parano quitar vistas al vecino, como observa FERRARA (Concetto e tipi dei diritti reali, dal corso di lezioni1906-1907 en Scritti Giuridicci II, Milano 1954, p. 415), acertadamente, en mi opinin, aunque elrgimen jurdico sea distinto en uno y otro caso. Entonces estaramos ante otro ejemplo de derechos queconfieren poder sobre una cosa y que no es real.33BARASSI (Diritti Reali, Milano 1952, pp. 91 y 110) entiende que el poder del arrendatario no tieneque ver nada con la imediatividad propia del derecho real, l recibe la utilidad de la cosa constantemente atravs del propietario, a travs de la tolerancia constante del propietario. De la expresin del art. 1571 delCdigo civil italiano, el arrendador se obliga a hacer gozar al arrendatario de una cosa, deriva lanaturaleza mediata de este goce. En este sentido ALBALADEJO (Derecho Civil III-1, 1983, p. 14)expresa que la situacin interna del usufructuario y del arrendatario son distintas: el primero tiene la cosadirectamente sometida a l, mientras que el segundo recibe continuamente una prestacin del arrendador

que consiste en mantenerle en el goce pacfico de la cosa. El arrendador no entrega la cosa al arrendatariopara que haga por s, sino que le proporciona continuamente la utilidad de la misma.34Le servit, Milano 1967, pp. 31 y 32.


12/541

12

dominacin sobre el fundo ajeno. Y en cuanto al poder del arrendatario est claro que las partes

celebran el contrato para que el arrendatario pueda utilizar la cosa arrendada. La explicacin de

que el poder deriva de la posesin y no del contrato o de que hay una prestacin continuada del

arrendador de proporcionar al arrendatario la utilidad de la cosa parece una mera construccin

formal35

. Por otro lado, nuestra legislacin, en algunos casos, concede al arrendatario la

posibilidad de oponer su derecho frente a terceros (en el rgimen del CC la venta de finca con

arrendamiento inscrito en el Registro no extingue el arrendamiento y las leyes arrendaticias

especiales prevn casos en que la ejecucin de la hipoteca inscrita antes de celebrado el

arrendamiento no extingue ste), lo cual le asemeja al derecho real Aunque haya excepciones o

casos en que quiebre el concepto de derecho real, la definicin tradicional parece la mejor.

3. Distincin entre derecho real y derecho de crdito

Distincin tradicional

Tradicionalmente se ha puesto la distincin en torno a las dos notas que caracterizan el

derecho real y que hemos denominado elemento interno y externo.

En torno al elemento interno, mientras el derecho real es poder sobre la cosa, el de

crdito es poder sobre la conducta de una persona. Luego en el derecho real el titular satisface

inmediatamente su inters (poder inmediato sobre la cosa), sin necesidad de la intervencin de

otra persona, mientras que en el derecho de crdito necesita que el deudor realice la conducta

debida para satisfacer su inters.

En torno al elemento externo, mientras el derecho real se puede hacer valer frente a

todos, el derecho de crdito slo se puede hacer valer contra el deudor. Algunos, sobre todo la

doctrina ms antigua, se refieren a esta diferencia empleando la terminologa de que el derechoreal es absoluto y el derecho personal relativo36

35Pena (Cocepto del derecho real, La Corua 1998) entiende que el derecho del arrendatario constituiraun derecho de crdito que, a pesar de serlo, por carecer de inherencia (entendida comoreipersecutoriedad u oponobilidad frente a terceros)...estara dotado de inmediatividad tanto en el aspectomaterial, como...en el aspecto...estrictamente jurdico(p. 84). Tambin entiende que el comodatario tieneun poder...inmediato sobre las cosas (p. 85)..es personal...no porque carezca de inmediatividad....sinoporque si el comodante transmite la propiedad de la cosa...el comodatario deja de tener frente al nuevopropietario el derecho de usarla, porque se extingue el comodato(p. 87).

. La doctrina espaola actual no suele emplear el

36WINDSCHEID (Diritto delle pandette, Torino 1902, vol. I, trad. de la ltima edicin alemana por

FADDA y BENSA, p. 179): Derechos absolutos son aquellos que tiene eficacia frente a cualquiera,relativos los que slo frente a una persona o limitado nmero de personas. Los derechos personales sonderechos relativos. Y los derechos reales y derechos sobre la persona propia son derechos absolutos .


13/541

13

trmino de absoluto para calificar el derecho real, sino que prefiere referirse a esta caracterstica

diciendo que es oponible frente a todos37

.

La doctrina no se ha ocupado mucho de cuestionar o matizar la primera de las

distinciones, pero s lo ha hecho en relacin con la segunda.

Crticas a la distincin tradicional

Oponibilidad frente a terceros de los derechos de crdito?

La expresin de que el titular de un derecho pueda oponerlo requiere una precisin. En

los derechos reales esta expresin slo puede significar una cosa, exigir que los dems respeten

el poder que el ordenamiento jurdico le concede. En los derechos de crdito puede significar lo

mismo, exigir el respeto del derecho de crdito, es decir, que nadie lo perjudique, lo cual obliga

a todos; pero tambin puede significar el poder de exigir la prestacin, lo cual, entonces, slo se

puede pretender frente al deudor.

En relacin con el primer significado se ha observado que los terceros tambin pueden

perjudicar el derecho de crdito y que tambin a stos es oponible38. Como acertadamente

expres SNCHEZ ROMAN39

Parece que el uso terminologa de derechos absolutos y relativos en el mismo sentido queWINDSCHEID se difundi ampliamente. En Espaa la encontramos en GUTIERREZ (Derecho CivilEspaol, t. 2, Madrid 1863, p. 38). En Francia en BAUDRY-LACANTINERIE (Prcis de Droit Civil, t.I, Pars 1902 , nm. 1406, p. 746); PLANIOL (Trait lmentaire de Droit Civil, t. I, Pars 1904, nm.2163, p. 682); En Italia en FERRARA (Tratatto di Diritto Civile Italiano, vol. I, Roma 1921, p. 377). Yahemos visto que LAURENT (Principes de Droit Civil, t. VI, Bruxelles-Pars 1871) parece emplear eladjetivo de absoluto en sentido distinto de hacer relacin a todos las personas, es decir, de ser oponible

frente a todos. Parece emplearlo en el sentido de que no hace relacin a ninguna persona, sino slo a lacosa: se dice que el derecho real es un derecho absoluto; el titular lo ejerce en la cosa sin que necesiteactuar contra una persona obligada, porque la misma cosa esta afectada por su derecho. Mientras que elderecho de crdito establece un vnculo entre dos personas...es pues un derecho relativo(nm. 75, p. 96).

la relatividad del derecho personal significa que es imputable a

la persona obligada slo para su cumplimiento, no para su respeto, pues por todos deben

37Vanse las definiciones de derecho real contenidas en la primera nota a pie de pgina de este captulo.Slo BERCOVITZ y PEA emplean esta terminologa. Quizs las connotaciones antidemocrticas deltrmino hayan motivo su abandono.38Ya ORTOLAN (Generalizacin del Derecho Romanoque precede a la Explicacin histrica de lasInstituciones del Emperador Justiniano, Barcelona 1847, trad. al espaol de la ltima edicin francesa porEsteban de FERRATER y Jos SERDA, p LXXVII) observ que cuando soy acreedor, lo soy...paratodos...y ser protegido en caso necesario, contra cualquiera, si...un tercero venga a perturbarlo(si...inutiliza mis titulos de crdito; si fraudulentamente impide a mi deudor el cumplir suobligacin...tendr accin contra l).En nuestra doctrina GUTIERREZ (El Derecho Civil Espaol, t. 2,

Madrid 1863, p. 38) seal que el calificativo de relativo para los derechos personales tiene elinconveniente de sugerir que el derecho personal slo afecta al deudor, lo cual no es exacto.39Estudios de Derecho Civil, t. 3, Madrid 1900, p. 8.


14/541

14

respetarlo. As, un tercero puede perjudicar el derecho de crdito destruyendo la cosa especfica

que el deudor debe entregar al acreedor o impidiendo al deudor de una obligacin de hacer

cumplir su prestacin. Tanto la jurisprudencia40 como la doctrina41 admiten que el acreedor

pueda exigir responsabilidad extracontractual al causante del perjuicio. Pero obsrvese que en

estos casos no se trata de exigir al tercero el cumplimiento de la obligacin del deudor, no es

que el derecho de crdito se pueda hacer valer frente a terceros en el sentido de que el acreedor

pueda exigir su cumplimiento a quien no es deudor, es decir, no se tratara de una quiebra de la

relatividad del derecho de crdito42

.

Propiamente slo habra una quiebra de la relatividad del derecho de crdito si se

pudiera exigir la conducta a quien no es deudor43

40

Ya la STS de 23 de marzo de 1991 condena a pagar una indemnizacin de daos y perjuicios a la casadiscogrfica que grab unos discos de Raquel Meller, sabiendo que la artista estaba ligada a otra casadiscogrfica con un pacto de exclusiva. BUSTO LAGO (La antijuridicidad del dao resarcible en laresponsabilidad civil extracontractual, Madrid 1998, p. 120) cita la sentencia del Tribunal de Colmar deFrancia de 20 abril 1955 que condena al responsable del accidente que provoca la prdida de un jugadorde ftbol, a indemnizar al club de ftbol, puesto que se haba gastado una importante suma de dinero enasegurar la exclusividad de los servicios del jugador al cual an le quedaba una larga carrera deportiva.PENA (Concepto..., pp. 143 y 150) explica como la Cassazione italiana deneg la indemnizacinreclamada por el club de ftbol Torino a la compaa area que realizaba el viaje en el que pereci lamayor parte de su plantilla en la catstrofe de Superga. Pero 20 aos despus cambi de criterio y acogila indemnizacin reclamada por el mismo club al responsable del accidente en que pereci un jugadorsuyo. Se entiende que el dao est en que el club ha desembolsado unas sumas de dinero por la prestacindel jugador durante un perodo de tiempo y que la muerte le priva de los servicios del jugador durante

parte de este perodo.

. As en un caso en que una sociedad

propietaria de agua mineral primero concedi a otra una exclusiva para su venta y luego arrend

el negocio, el TS fall que el arrendatario tena que respetar el derecho de exclusiva, derecho de

crdito, concedido por el arrendador del negocio y no poda vender directamente el agua. O en

el caso en que el comprador de una finca arrendada haya de soportar el arrendamiento, si

entendemos que el arrendamiento es un derecho personal, sera oponible a quien no contrajo la

deuda. En rigor an podra decirse que en estos casos tampoco quiebra el principio de

relatividad, pues el crdito slo puede exigirse contra el deudor, lo que sucede es que el deudor

41PENA (Concepto del derecho real, La Corua 1998, pp. 152 y ss) cita a GULLON BALLESTEROS(El negocio jurdico, Madrid 1984, p. 163), HERNNDEZ GIL (Derecho de obligaciones, Madrid 1983,p. 44), CASTRO (Derecho civil de Espaa, vol. 1, Madrid 1949, vol. 2, Madrid 1952. Edicin anasttica,Madrid 1984, p. 661), PANTALEN (Comentario a la STS de 25 junio 1983, CCJC, nm. 3, pp. 797 y798) que seala que los supuestos absolutorios se basan en la falta de dao, no en la inexistencia de latutela aquiliana de los derechos de crdito, FERNNDEZ ARVALO (La lesin contractual del derechode crdito, Valencia 1996).42BARASSI (I diritti reali, Milano 1952, p. 118): en el derecho de crdito los deberes negativos deabstencin a cargo de terceros son extraos a la estructura esencial del derecho....entran en el debergeneral presupuesto para la responsabilidad subjetiva por hecho ilcito43ALBALADEJO (Derecho CivilIII-1, Barcelona 1983, p. 16) entiende en este sentido la excepcin alprincipio de relatividad en el derecho de crdito: por excepcin...los derechos de crdito facultan...a

obtener su satisfaccin...frente a quien no contrajo la obligacin de que se trate: por ejemplo, eladquirente de un inmueble arrendado, debe respetar el arriendo...cuando sea de ciertas clases o cuandoest inscrito en el Registro.


15/541

15

primitivo ha sido sustituido por otro. Pero desde un punto de vista prctico44

el acreedor no slo

puede dirigirse contra una persona, el primitivo deudor, sino que se puede dirigir contra

cualquiera que le suceda en la cosa (el negocio o la finca en los ejemplos que hemos visto).

Hemos visto que se puede distinguir entre el incumplimiento del crdito por parte del

acreedor y la violacin por parte de un tercero que produce el incumplimiento del deudor45

, con

un rgimen jurdico diferente, al menos en el caso de que el tercero responda por culpa

extracontractual (ante el incumplimiento del deudor el acreedor tiene un plazo de 15 aos para

pedir la satisfaccin de su inters, ante la lesin del crdito por tercero, un ao). Podramos

decir que en los derechos reales tambin caben dos tipos de lesiones con rgimen jurdico

distinto: un tercero puede privar al propietario de la posesin de la cosa (ste tiene un plazo de

treinta o de seis aos para interponer la reivindicatoria) o puede destruir la cosa, incurriendo en

responsabilidad extracontractual (tiene un plazo de un ao para reclamar daos y perjuicios).

Pero esta distincin no depende de quien lesione el derecho real. O sea que podemos seguir

manteniendo que hay un tipo de lesin del derecho de crdito que slo puede provenir del

deudor y que por tanto conserva validez esta nota de la distincin tradicional a la que nos

venimos refiriendo.

Relatividad de los derechos reales?

Se ha observado que, en virtud de las normas que protegen los terceros adquirentes de

buena fe en el trfico jurdico, se pueden dar casos en que, excepcionalmente, el derecho real no

sea oponible frente a todos. El que primero adquiere la propiedad de un bien inmueble, si no la

inscribe en el Registro de la Propiedad, no puede oponer su derecho a quien la adquiere en

segundo lugar si ste cumple con los requisitos de la proteccin registral: adquirir a ttulo

oneroso y de buena fe de quien en el Registro aparece como propietario (art. 34 LH). O quienadquiere un derecho de usufructo sobre un bien inmueble, si no lo inscribe, no puede oponerlo

44 ALBALADEJO (Derecho Civil., p. 17): hay...una transferencia de la obligacin...semejanteexplicacin...no quita un pice de fuerza al hecho prctico de que se tiene un poder frente a cualquiera,en orden a la utilidad que proporcione la cosa.45 FERRARA (Trattato di Diritto Civile Italiano, vol. I, Roma 1921, p. 379): La violacin de unarelacin obligatoria slo puede venir del deudor, y la lesin indirecta operada por un tercero(destruccin del objeto debido, muerte del deudor en las obligaciones de hacer) constituira no unincumplimiento, sino un delito (que tendra por objeto la violacin de otro bien, no la del derecho decrdito), no una violacin de la esfera jurdica del deudor. Mas FERRARA no repara en que aparte del

delito contra el deudor tambin se puede perjudicar la esfera jurdica del acreedor, pues si ha entregado yauna contraprestacin por el bien o la actividad que se le debe, se le perjudicar su patrimonio, sin quepueda resarcirse del deudor o de sus herederos pues el incumplimiento no le es imputable.


16/541

16

al que, cumpliendo los requisitos del art. 34 LH, adquiere la finca del propietario que constituy

el usufructo46. Mas es dudoso que esto sea una excepcin al principio de oponibilidad. Cono

deca FERRARA es un caso de colisin de derechos y la ley resuelve a favor de uno 47. No es

que el primer adquirente o el usufructuario no inscritos no puedan oponer su derecho, sino que

no lo tienen. Se dara una limitacin al principio de oponibilidad si lo pudieran oponer frente a

unos y no frente a otros. Si dijramos que puede oponerlo frente al que le transmiti el derecho

pero no frente a los dems48

. Porque tampoco puede oponerlo frente a quien le transmiti el

derecho. Habiendo ya aparecido el tercero protegido por el Registro, si el primero que adquiere

la propiedad del inmueble le pide a su vendedor la entrega efectiva de la finca, ste no tendr

que entregrsela pues no es el verdadero propietario, el verdadero propietario es el que adquiri

en segundo lugar.

4. Figuras dudosas de derecho real

a) El arrendamiento. En algunos casos, en virtud de la legislacin, produce efectos

como si se tratase de un derecho real, por lo que se podra defender que estamos ante un derecho

real. As, cuando el propietario arrendador vende la cosa y el arrendamiento no se extingue,

sucede algo similar a cuando el propietario vende una cosa gravada con un derecho real de

usufructo o de servidumbre, pues estos o se extinguen. Cuando se trata de un arrendamiento

sujeto al CC, la venta de la cosa arrendada no extingue el arrendamiento si est inscrito en el

Registro de Propiedad (art. 1571 CC); cuando se trata de un arrendamiento sujeto a la LAU

1964 la venta del inmueble arrendado no extingue el arrendamiento en ningn caso aunque no

est inscrito; si el arrendamiento est sujeto a la vigente LAU de 1994 y la venta se produce

dentro de los cinco primeros aos de contrato el arrendamiento no inscrito no se extinguir hasta

que transcurran los cinco aos y si est inscrito al celebrarse la venta no se extinguir aunque la

46 BARASSI (I diritti reali, Milano 1952, p. 39):Un derecho real sobre una cosa inmueble ha de sertranscrito para que sea oponible a terceros. Si no es transcrito es oponible slo al tercero de quien elactual titular del derecho real trae causa. En ESPAA hace esta observacin ALBALADEJO (DerechoCivilIII-1, Barcelona 1983, p. 16): esta regla no carece de excepciones, como cuando en defensa de laseguridad del trfico de los bienes...dispone la ley que el derecho real que sea no prevalezca contraquienes...han llegado a adquirir la cosa como libre de l (por ejemplo, quien cumpliendo los requisitosdel art. 34 LH., compr una finca inscrita en el Registro de la propiedad sin que en l hubiese constanciade estar gravada por el usufructo...).47...no se trata de un derecho real relativo, sino de un caso de colisin de derechos. El propietario que noha trascrito es propietario...frente a todos..., pero la omisin de la necesaria publicidad hace posible unasegunda adquisicin del mismo trasmitente, y en el conflicto de estos dos derechos...la ley concedepreferencia al que se ha afirmado pblicamente mediante la trascripcin del ttulo adquisitivo. As lo

vio ya FERRARA (Concetto e tippi dei diritti reale, del curso de lecciones 1906-1907, recogido en ScrittiGiuridici II, Milano 1954, p. 417).48Es lo que dice BARASSI (vase dos notas ms arriba), de manera inexacta, en mi opinin.


17/541

17

duracin sea superior a los cinco aos (art. 14). Para los arrendamientos rsticos la LAR 2003

establece una regulacin similar. LACRUZ opina que el arrendamiento sigue siendo un derecho

personal, porque el arrendatario no le opone el derecho real sino el derecho de crdito, pues los

derechos de crdito tambin son oponibles.

b) Los derechos de adquisicin. Otorgan a su titular el derecho de adquirir una cosa

ajena aunque el propietario no quiera venderla (opcin) o de adquirirla antes que otros si quiere

venderla (tanteo) o de subrogarse en el lugar del que la adquiri (retracto). Es cierto que el

titular de un derecho de adquisicin no tiene un poder inmediato que le permita gozar la cosa.

Pero en cuanto que se le de poder de adquirirla s podemos entender que tiene un poder sobre la

cosa.

5. Las obligacionespropter remy los derechos reales in faciendo

Hay casos en que nos encontramos ante un derecho real conectado con una obligacin:

a) El titular de un derecho real en cosa ajena, aparte del poder inmediato sobre la cosa,

puede exigir una conducta (el art. 566-6 CCC considera la posibilidad de que, si as se establece

en el ttulo de constitucin de la servidumbre, el titular del derecho de servidumbre pueda exigir

la realizacin de una conducta al dueo del predio sirviente consistente en realizar las obras y

actividades necesarias para establecer y conservar la servidumbre). Por ejemplo, el titular de un

derecho real de servidumbre de paso por finca ajena puede exigir a su dueo mantener el

camino en condiciones. Estaramos ante un derecho real in faciendo.

b) El titular de un derecho real de censo tiene derecho de exigir una pensin del

propietario de la finca gravada con el censo (arts. 565-1 y 565-8 CCC).

c) El titular de un derecho real est obligado a realizar determinadas conductas. Por

ejemplo, un condueo est obligado, frente a los otros copropietarios, a contribuir a los gastos

de la cosa en comn (art. 552-8). Es la llamada obligacin propter rem que se caracteriza

porque el deudor viene determinado por su condicin de titular de un derecho real sobre la cosa.

Segn algunos los sujetos pasivos de todas las obligaciones propter remtendran la facultad de

liberarse de las ya adquiridas renunciando a su derecho real, segn otros slo aqullos a los que


18/541

18

la ley se le atribuyese49

. El 552-5.3 del CCC excluye de esta facultad a los comuneros: la

renuncia de su derecho en la comunidad no exime a los renunciantes del cumplimiento de las

obligaciones anteriores y pendientes por razn de la comunidad. Posibilidad que parece que

tiene el condueo en el CC espaol con base en el art. 395, al final: slo podr liberarse de esta

obligacin (de contribuir a los gastos de la cosa en comn) el que renuncie a la parte que le

pertenece en el dominio).

En estos casos de obligacin conectada a un derecho real se plantea si la obligacin se

integra en una unidad con l, de manera que se aplicarn las normas de los derechos reales o

contina siendo una autntica obligacin a la que se aplican las normas de stas, lo nico que

sucede es que el deudor viene identificado por ser el titular de un derecho real. En el Derecho

civil cataln este problema pierde importancia en cuanto a la prescripcin, pues las pretensiones

sean personales, sean reales, tienen el mismo plazo de prescripcin, diez aos (art. 121-20).

6. El ius ad rem

En el caso de que un propietario venda dos veces la misma cosa el primero que adquiere la

posesin no deviene propietario si no tiene buena fe. Algunos lo explicaron porque el primer comprador

tena algo ms que un simple derecho de crdito a la entrega de la cosa, tena un ius ad rem. En la

codificacin no se acogi esta figura.

Posteriormente se ha hablado del ius ad rem, entre otros casos, cuando la perfecta constitucin

del derecho real exige la inscripcin en el Registro de propiedad y sta an no se ha practicado, pero est

en vas de practicarse, entonces el Registro le da acceso mediante otro asiento distinto de la inscripcin

(anotacin preventiva). Esto es posible porque antes de la inscripcin hay algo ms que un derecho de

crdito, habra unius ad rem

.

Pero esta figura del ius ad remcomo algo intermedio entre el derecho de crdito y el real no goza

de aceptacin.

7. Si el poder de disposicin forma parte del contenido del derecho real

49 SIERRA PEREZ: Obligaciones propter rem, hoy: los gastos comunes en la propiedad horizontal,Valencia 2002, pp. 72 y 73.


19/541

19

THON50

entenda que no. Explicaba que la fuerza que transfiere la propiedad no puede

ser un elemento de sta, debe residir fuera. Pona el ejemplo de quien lanza una piedra: ninguno

dir que ha sido la piedra quien le ha dado la fuerza de lanzarla. La fuerza reside en quien lanza

la piedra. Cuando se enajena un derecho, desde luego, el derecho ha de ser enajenable, pero seenajena por medio de la fuerza dada a su titular, no de la fuerza inherente a su derecho.

Defender que forma parte del derecho ayuda a considerar que los derechos reales de

adquisicin conceden un poder inmediato sobre la cosa. En efecto el titular del derecho de

adquisicin tendra poder sobre una de las facultades del derecho la de disponer de l lo que

implicara que tiene poder sobre el derecho.

8. Clases de derechos reales

En cuanto a las clases de derechos reales la doctrina distingue entre el derecho real

pleno y los derechos reales limitados.

El derecho real pleno es el derecho de propiedad que permite ejercer sobre la cosa todo

el poder que la ley permite ejercer sobre una cosa.

Los derechos reales limitados son derechos reales en cosa ajena, propiedad de otro. Slo

dan una parte del poder que la permite tener sobre las cosas.

Los derechos reales limitados o en cosa ajena se clasifican segn la clase de poder que

conceden a su titular:

a) derechos de goce: derecho a utilizar y apropiarse de los frutos o slo utilizar una cosa

ajena.

b) derechos de adquisicin, los hay de dos tipos: de adquisicin preferente, si el

propietario desea vender una cosa el titular del derecho de adquisicin puede adquirirla con

preferencia (son los derechos de tanteo y retracto); de adquisicin directa, el titular puede exigir

al propietario que le venda la cosa (es el derecho de opcin).

50

Norma jurdica y derecho subjetivo, Padova 1951, pp. 319 y 320, trad. al italiano por Alessandor LEVIde su obra Rechtsnorm und Subjetives recht, publicada en 1878. A THON le sigue FERRARA (Concettoe tipi dei diritti reali, dal corso di lezioni 1906-1907 en Scritti Giuridicci II, Milano 1954, p. 421).


20/541

20

c) derechos de garanta de una obligacin: el titular puede exigir la enajenacin de la

cosa para con el precio obtenido cobrarse el crdito.

El CCC regula en el ttulo IV el derecho de propiedad y en el ttulo VI los derechos

reales limitados, bajo esta denominacin. Dentro del ttulo VI en los primeros VII captulos

regula diferentes derechos reales de goce, aunque no los agrupa bajo esta denominacin comn.

En el captulo VIII regula los derechos de adquisicin, bajo esta denominacin, y en captulo IX

los derechos de garanta, tambin bajo esta denominacin.

Los derechos reales de goce que regula en el ttulo VI son los siguientes: captulo I,

derecho de usufructo; captulo II, derecho de uso y derecho de habitacin; captulo III, el

derecho de aprovechamiento parcial de una finca que se diferencia del derecho de servidumbre

en que el primero se establece a favor de una persona y el segundo a favor de una finca; captulo

IV, el derecho de superficie; captulo V, el derecho de censo; captulo VI, el derecho de

servidumbre; captulo VII, el derecho de vuelo. El CCC distingue entre derecho de superficie y

derecho de vuelo. El derecho de superficie atribuye temporalmente la propiedad separada de las

construcciones o plantaciones objeto del derecho (art. 564-1) y puede recaer sobre

construcciones o plantaciones anteriores a la constitucin del derecho de superficie (564-2.1) o

posteriores, en cuyo caso el derecho de superficie legitima a su titular a hacer la construccin o

plantacin (564-2. 2). El derecho de vuelo concede la facultad de construir un edificio sobre un

solar o construir una o ms plantas sobre un edificio ya existente (o bajo un edificio existente),

de forma que el titular hace suyo lo construido y lo hace suyo de forma permanente (567-1).

Pero adems de en la duracin, tambin se distingue el derecho de superficie del derecho de

vuelo en que en ste se forma una comunidad entre lo construido y el edificio sobre el que se

construye, pues la escritura de constitucin del derecho de vuelo ha de contener los criterios

para determinar las cuotas de participacin que corresponden a los elementos privativos situados

en lo edificado y las que corresponden a los situados en el edificio preexistente (art. 567-2.1 b).

Al permitir el legislador cataln del derecho de vuelo sobre un solar se plantea el problema de laconfiguracin de tal derecho en este caso, pues si consideramos que es el derecho de construir

en el solar ajeno y hacer suyo lo construido en de forma permanente estaramos ante un derecho

de superficie ilimitado, lo cual prohbe la ley. Hemos dicho que otra nota caracterizadora del

derecho de vuelo es que origina una comunidad, pero en este supuesto no se alcanza a ver el

objeto de la comunidad. No puede ser comunidad sobre lo edificado, pues el titular del vuelo

hace suyo lo edificado. Podra ser una comunidad sobre el suelo? Volveremos a este problema

al estudiar el derecho de vuelo.


21/541

21

Dentro del captulo VIII, de los derechos de adquisicin, regula los derechos de

adquisicin voluntaria y los derechos de retracto legal. Dentro de los primeros regula el derecho

de opcin y los derechos de tanteo y retracto. Dentro de los de retracto legal, el retracto de

colindantes y el derecho de tornera del Valle de Arn. No son estos los nicos derechos legales

de adquisicin que considera el CCC. Tambin estn el tanteo y retracto de comuneros (art.

552-4), el tanteo y retracto a favor del nudo propietario cuando el usufructuario desee enajenar

su derecho (art. 561-10), el tanteo y retracto derecho de fadiga- que la ley concede al

censatario de un censo enfitutico cuando el censualista quiere enajenar su derecho de censo

(565-5. 2 y 3 y 565-23). En las leyes especiales estn los derechos de tanteo y retracto que las

LAU de 1994 y LAR de 200351

conceden al arrendatario (arts. 25 y 22, respectivamente)

cuando el arrendador enajena el inmueble arrendado.

Dentro del captulo IX regula el derecho de retencin, la prenda, la anticresis y la

hipoteca. Si bien la regulacin de la hipoteca se limita a tres artculos, remitindose a la

legislacin hipotecaria, y a la regulacin de supuestos especiales de hipoteca bien por razn del

bien hipotecado, bien por razn de la obligacin garantizada.

El CCC regula previamente a la propiedad en el ttulo II la posesin sin pronunciarse

sobre su naturaleza jurdica, es decir, sin considerar si es o no un derecho real.

9. Numerus apertus-numerus clausus de derechos reales

El CCC no se pronuncia sobre esta cuestin.

En el plano de los principios a favor del numerus apertus estara que al amparo del

principio de la autonoma de la voluntad no habra ningn inconveniente en constituir un

derecho real atpico. Y en contra que como los derechos sobre las cosas estn destinados a

circular en el trfico jurdico, la seguridad de ste aconseja que slo existan los derechos realestipificados por la ley para que los adquirentes sepan bien lo que adquieren y no se lleven a

engaos.

51 La nueva LAR de 2003 suprimi estos derechos, pero fueron reintroducidos por la ley de 2005 demodificacin de la LAR de 2003.


22/541

22

En el plano del Derecho positivo encontramos un argumento a favor del sistema apertus

en el art. 2 nm. 2 de la LH y el art. 7 del RH. Segn el primero se inscribirn en el Registro de

la Propiedad los ttulos relativos a derechos de usufructo, uso, habitacin, enfiteusis, hipoteca,

censos y otros cualesquiera reales. Y ms claramente el art. 7 RH que considera inscribible en el

Registro de la Propiedad cualquier pacto o contrato de transcendencia real que, sin tener nombre

propio en derecho, modifique algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o

derechos reales. En contra del numerus apertus se aduce que el art. 1255 que consagra el

principio de autonoma de la voluntad se encuentra recogido en el libro IV de las obligaciones y

contratos, pero el libro III, de los derechos reales, carece de un principio similar.

La DGRN sostiene expresamente que nuestro sistema admite el numerus apertus de

derechos reales. RDGRN de 7 enero de 199452: por regir en Espaa el sistema de numerus

apertus de los derechos reales (FD 6). RDGRN de 7 septiembre 198253: pactada...como

derecho real por voluntad expresa de las partes, al ampara del sistema de numerus apertus

contenido en el artculo 7 del RH(Cdo. ltimo). La DGRN, aunque admite la libertad para crear

derechos reales atpicos, advierte que tal libertad es limitada: ha de haber una razn justificativa

suficiente, han de sealarse claramente los perfiles del derecho real y no se puede vulnerar el

principio de libre circulacin de los bienes (RRDGRN de 6 noviembre 199954, 7 junio 199955,

20 mayo 198756

.

ALBALADEJO pone como ejemplos de derechos reales atpicos servidumbres sobre

bienes muebles: ocupar una plaza en un coche, o guardar mis joyas en tu caja fuerte.

52Aranzadi 233.53Aranzadi 5366.54

Aranzadi 778155Aranzadi 4740.56Aranzadi 3926.


23/541

23

Leccin 2. La posesin

1. Concepto de posesin

Posesin como hecho

Es el seoro o dominio fctico sobre una cosa o, con otras palabras, el poder de hecho

sobre una cosa. Por ejemplo, los alumnos son poseedores del bolgrafo con el que toman notas

en clase. Tienen un poder fctico sobre l. Algunos sern propietarios del bolgrafo, otros lo

habrn pedido prestado, otros lo habrn podido sustraer, pero todos tienen el mismo dominio o

poder fctico sobre la cosa. A la posesin como hecho se refiere el CCC en el art. 521-1.1

cuando define la posesin como poder de hecho sobre una cosa o un derecho.

Posesin como derecho

El ordenamiento jurdico atribuye diversos efectos a la posesin como hecho. Uno de ellos

es que confiere al poseedor un derecho sobre la cosa que posee, el derecho de posesin.

Consiste en el derecho a seguir poseyendo, es decir, en el derecho a seguir detentando el

dominio fctico sobre la cosa mientras no sea privado de ella a travs de los medios jurdicos

oportunos. A este efecto se refiere el Prembulo del libro V del CCC cuando dice que laposesin debe tener como efecto principal el derecho a continuar poseyendo. De tal forma que

si el poseedor, aunque haya hurtado la cosa, se ve privado violentamente de ella por el

verdadero propietario, puede acudir al juez para recuperar el dominio fctico sobre la cosa57

(accin para recuperar la posesin). Y si se ve amenazado en su domino fctico podr pedir al

juez que se lo asegure (accin para retener la posesin). El art. 522-7.1 CCC concede al

poseedor este derecho cuando dice que los poseedores tienen pretensin para retener y recuperar

su posesin contra cualesquiera perturbaciones o usurpaciones de acuerdo con lo establecido por

la legislacin procesal. El ejercicio de estas acciones posesorias no impide que, despus, las

partes puedan acudir a otro procedimiento para dilucidar definitivamente quien tiene el derecho

de propiedad o de posesin sobre la cosa. La denominacin tradicional de estas acciones ha sido

la de interdictos y as las denominaba la LEC 1881. La vigente LEC 2000 ha prescindido de esta

denominacin.

57 El verdadero propietario puede recuperar la cosa, pero no por la violencia, sino acudiendo a lostribunales.


24/541

24

Se distingue entre el ius possessioniso derecho de posesin, que acabamos de exponer,

y el ius possidendi o derecho a poseer la cosa que tiene el titular de los derechos reales que

comportan posesin, por ejemplo, propietario o usufructuario.

Fundamento de la posesin

Se han expuesto diversas teoras. Segn ALBALADEJO las dos centrales fundamentan

la proteccin de la posesin en la necesidad de mantener la paz social y en que, las ms de las

veces, el poseedor es quien tiene derecho a poseer. A la primera es a la que se refiere el

Prembulo del libro V CCC: El ttulo II contiene la regulacin de la posesinque el presente

cdigo portege para preservar la paz civil

2. Sobre la naturaleza jurdica de la posesin

Un sector importante de la doctrina califica este derecho a ser respetado en la posesin

como un derecho subjetivo real, puesto que confiere una potestad inmediata sobre la cosa, la de

seguir poseyendo, con eficacia erga omnes. Si bien se dice que es un derecho especial,

provisional, pues cede ante quien pruebe su derecho a poseer como titular de un derecho real

sobre la cosa y desaparece poco tiempo despus de perder su dominio fctico (el plazo para

interponer los interdictos es de un ao). No es inscribible en el Registro de la Propiedad, a

diferencia de los otros derechos reales, ya que procede de un estado fctico y no de un acto

jurdico y tiene una muy limitada duracin autnoma.

Pero no todos ven en el derecho de posesin un verdadero derecho. Para

ALBALADEJO la ley protege al poseedor concedindole la tutela posesoria, pero no un

derecho. Un derecho concede a su titular un poder jurdico sobre la cosa. Pero el poseedor notiene ningn poder jurdico, sino fctico. Se puede contestar a ALBALADEJO que la ley

concede un poder jurdico sobre la cosa, el poder de seguir poseyndola. Precisamente la ley

concede al poseedor unas acciones, las posesorias, porque tiene un derecho que hay que

proteger. El CCC, dentro del captulo dedicado a los efectos de la posesin, sita el ya visto art.

522-7, que concede a los poseedores las acciones posesorias. Pero el legislador cataln ha

titulado este artculo proteccin, lo cual es un argumento a favor de que el legislador cataln ha

adoptado la postura de ALBALADEJO en lo referente a que la posesin no es un derecho, sino

un hecho que es protegido por el ordenamiento jurdico.


25/541

25

ALBALADEJO se refiere al derecho de posesin para designar aquellas situaciones en

que, sin poder fctico sobre la cosa, la ley concede los mismos efectos que si se tuviera: a) la

posesin incorporal del despojado; b) la posesin civilsima del heredero (art. 440CC), que no

existe en el derecho cataln; c) la posesin mediata del propietario que arrienda la cosa.

3. Otros efectos jurdicos de la posesin como hecho

Aparte del derecho de posesin la ley atribuye otros efectos al dominio fctico sobre

una cosa:

1) La posesin de una cosa durante el tiempo y los requisitos legales permite adquirir la

propiedad u otro derecho real limitado sobre la cosa poseda. Es el instituto de la usucapin (art.

522-6).

2) DIEZ-PICAZO habla de una funcin legitimadora. El poseedor de una cosa como

titular de un derecho real se presume que realmente es titular del derecho real y la ley le legitima

a obrar como si realmente lo fuera, sin necesidad de probarlo. As, el art. 522-1.1 CCC: Se

presume que los poseedores son titulares del derecho en cuyo concepto poseen el bien. Es una

presuncin iuris tantum. Como dice el art. 522-1.2 la presuncin de titularidad decae cuando la

cosa o el derecho posedos estn inscritos en el Registro de la Propiedad o, si procede, en el

Registro de Bienes Muebles a favor de otra persona, salvo que los poseedores opongan otro

ttulo que justifique su posesin. El 522-1.2 se refiere a una clase de prueba en contra de la

presuncin, estar el bien inscrito en un registro a nombre de otra persona, pero tambin cabe

cualquier otra prueba en contra.

No pienso que podamos ver una eficacia legitimadora en el art 522-8. Este artculo,

como veremos, permite considerar propietario (o titular de otro derecho real) al que adquiere debuena fe una cosa mueble de quien la posee como dueo (o titular de otro derecho real), aunque

el transmitente no sea el verdadero titular. Si esto es as no es porque el poseedor est

legitimado para transmitirla, sino porque se protege al adquirente de buena fe.

4. Proteccin judicial de la posesin

4.1 Las acciones posesorias


26/541

26

Acciones posesorias. Sumariedad

Se protege a posesin a travs de los medios judiciales referidos en el art. 522-7.1 CCC

(el art. 521-2.2 prohbe expresamente la violencia para adquirir la posesin). Son acciones que

se conceden al poseedor que ha sido despojado de la cosa para recuperar la situacin posesoria

anterior al despojo (accin para recuperar la posesin) o que ha sido amenazado en su posesin

para prevenir el despojo (accin de retener la posesin).

La LEC 1881 denominaba interdictos a estas acciones posesorias (interdicto de retener o

recobrar la posesin) y regulaba un procedimiento especfico para ellas, (arts. 1651 y ss.)58,

cuya sentencia no produca efectos de cosa juzgada, pues las partes podan acudir al

procedimiento ordinario correspondiente para dilucidar definitivamente el derecho que podan

tener sobre la propiedad o posesin de la cosa. La LEC 2000, conforme al principio de

simplificar el panorama de los numerosos procedimientos especiales que prevea la LEC 1881,

establece que se conocer de ellas por el procedimiento del juicio verbal, el ms

civil 3 - montserrat- 2009.pdf

Documents