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PROPUESTAS Y OBSERVACIONES SOBRE LA REFORMA DEL CDIGO PENAL PARA SER CONSIDERADA POR LA COMISIN PARA LA ELABORACIN DEL PROYECTO DE LEY DE REFORMA DEL CDIGO PENAL DE LA NACIN

CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES (CELS)

JULIO 2013

I. EL DERECHO PENAL MNIMO Y LA AGENDA DE DERECHOS HUMANOS

Desde sus orgenes, la actividad del CELS ha estado orientada a la promocin y proteccin de los derechos humanos y al fortalecimiento del sistema democrtico en Argentina.

Este documento pretende dar una perspectiva desde la agenda de derechos humanos al debate para la reforma del Cdigo Penal en Argentina y colaborar con la Comisin encargada de elaborar el Proyecto de Ley de Reforma, Actualizacin e Integracin del Cdigo Penal de la Nacin.

No es un documento exhaustivo sobre todos los temas que requieren ser modificados sino que pretende iluminar las lneas que deberan ser abordadas, desde la perspectiva de un organismo defensor de los derechos humanos. En general, las observaciones y propuestas surgen de la experiencia concreta del CELS en el uso de la herramienta penal, ya sea en nuestra calidad de defensores como querellantes, as como observadores e investigadores del funcionamiento del sistema penal.

Entre los fundamentos del decreto que convoca a la reforma del Cdigo Penal (CP) se especifica que este proceso procura consolidar la plena vigencia de los derechos y las garantas individuales, as como integrar sus disposiciones con los estndares internacionales en materia de derechos humanos, incorporados al derecho interno por la Constitucin Nacional (CN) as como recogidos en mltiples pronunciamientos jurisprudenciales.

Nuestro aporte est centrado tambin en la definicin de las lneas y principios de poltica criminal que deben guiar una reforma penal para acompaar un proceso de ampliacin de derechos e inclusin social que desaliente la va del derecho penal para la resolucin de conflictos sociales que requieren otro tipo de regulacin e intervencin estatal. Hacemos explcito que somos partidarios de que esta reforma materialice el contenido del derecho penal mnimo y que se cuestione el proceso de inflacin penal y dispersin de estos ltimos aos.

En este marco, en los puntos que siguen, cuestionamos algunas figuras penales as como promovemos que se modifiquen algunas otras para evitar su aplicacin a determinados conflictos sociales que profundizan la exclusin y son violatorias del derecho internacional de los derechos humanos. A su vez, proponemos que se regulen nuevas figuras penales para casos de delitos de funcionarios pblicos, que no estn regulados adecuadamente en el actual Cdigo Penal y que receptan hechos de suma gravedad y connotacin social e institucional.

La iniciativa de reforma del Cdigo Penal representa una oportunidad inmejorable para incorporar sistematicidad y proporcionalidad a las escalas penales, para revisar algunas figuras muy discutibles y

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para analizar las serias consecuencias que tuvo la reforma Blumberg1. En este sentido, es importante que esta reforma estudie especialmente el aumento de la escala penal y el mximo de la pena posible luego de aquella reforma, que ha distorsionado su aplicacin para todos los delitos.

A su vez, es fundamental que se evale la despenalizacin de figuras penales que han receptado demandas coyunturales y defienden mediante el sistema penal bienes patrimoniales y cuestiones meramente comerciales.

Como dijimos, esta instancia de anlisis y revisin tiene que servir para incorporar las leyes complementarias al Cdigo Penal a fin de dotar de mayor coherencia y racionalidad a la legislacin argentina en materia penal.

Resulta relevante recordar que el CELS rechaza las polticas penales demaggicas, dirigidas a generar expectativas sociales en la mera reforma penal o en la eficacia de medidas punitivas que solo reproducen la violencia.

Desde el Acuerdo por la Seguridad Democrtica2 del cual el CELS forma parte, se ha mostrado que en nuestro pas, la accin del Estado frente al incremento de la violencia y el delito se ha limitado mayormente a respuestas que consolidaron la ineficacia legislativa, policial, judicial y penitenciaria, y que las polticas de mano dura no han tenido como consecuencia la reduccin del delito sino que han aumentado la violencia. El incremento de las penas, el debilitamiento de las garantas, y las polticas centradas en el encarcelamiento masivo basado en la prisin preventiva han sido los ejes recurrentes de estas polticas de endurecimiento del sistema penal.

Se ha comprobado que el incremento de las penas no tiene mayor incidencia en una problemtica que tiene como causa principal la ineficacia del sistema penal y la consecuente impunidad, muchas veces, procesos disparados en contextos de crisis social3.

Confiamos que la lnea encarada por la Comisin ser dotar de nueva racionalidad al texto penal y seguir una lnea que desande los procesos de endurecimiento y recepte figuras que no solo giren en torno del delito callejero y la defensa social.

Hacerse cargo del reclamo por mayor seguridad de un modo responsable significa otorgarle su real dimensin, resolverlo en un contexto de respeto por los derechos y no limitarlo a una demanda que busca solamente reducir el riesgo de que ciertos delitos ocurran4.

Siguiendo esta lnea, creemos que el proyecto de reforma del Cdigo Penal debe estar encaminado a reducir la inflacin penal, armonizar las distintas escalas penales, integrar las leyes especiales, desincriminar algunas figuras que la prctica ha demostrado ineficaces y discriminatorias, as como mejorar la tcnica legislativa, para adecuarlas a los principios constitucionales, como por ejemplo, los delitos contra la integridad sexual, los delitos de trata de personas, la figura de la asociacin ilcita, entre otros. Tambin se requiere una revisin profunda del sistema de ejecucin penal, de la figura de la reincidencia as como del rgimen de la accin.

1 Al respecto ver documento presentado por el CELS La responsabilidad poltica de responder al reclamo social por la inseguridad. Disponible en http://www.cels.org.ar/common/documentos/responsabilidad_reclamo_social.pdf. Del 17/09/2007. 2 El Acuerdo para una Poltica de Seguridad Democrtica fue firmado en el mes de diciembre de 2009 por una vasta alianza multisectorial y multipartidaria que objeta las respuestas autoritarias a los temas de seguridad ofrecidas por distintos gobiernos a lo largo de los ltimos quince aos y propone algunos criterios bsicos para la accin democrtica del Estado frente a los problemas del delito y la inseguridad. Disponible en http://www.cels.org.ar/common/documentos/ASD%20PBA%20completo.pdf 3 CELS La responsabilidad poltica de responder al reclamo social por la inseguridad Pg. 3, disponible en http://www.cels.org.ar/common/documentos/responsabilidad_reclamo_social.pdf 4 CELS Ms derechos, ms seguridad ms seguridad, ms derechos Polticas pblicas y seguridad en una sociedad democrtica. Pg. 1, disponible en: http://www.cels.org.ar/common/documentos/mas_derechos_mas_seguridad_completo.pdf

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Sin perjuicio de la amplitud (y magnitud) de esta tarea, en este documento solo nos enfocamos en algunos temas centrales desde nuestra perspectiva a fin de que se pueda dotar de mayor proteccin estatal a ciertos grupos usualmente criminalizados, as como mejorar la regulacin de tipos penales de funcionarios pblicos que importan violaciones de derechos humanos o restricciones importantes de libertades.

En primer lugar, abordaremos la problemtica vinculada a las medidas de seguridad y supuestos de inimputabilidad (art. 34 CP) comprendidas en la parte general del cdigo actual.

En segundo lugar, nos centraremos en el agravante introducida por la ley 26.734, para los delitos con fines terroristas.

En cuanto a la parte especial, hacemos unas observaciones y recomendaciones sobre el delito entorpecimiento del transporte (art. 194 CP), el delito de usurpacin (art. 181), el delito de tortura (art. 144 ter), algunos supuestos previstos en la ley de estupefacientes N 23.737 (arts. 5 y 14), y sobre el delito de aborto (arts. art. 85 inc. 2 y 88) con el objeto de que estas normativas sean cuidadosamente revisadas.

Asimismo proponemos que se incorpore el delito de espionaje ilegal y los delitos previstos en la Ley de implementacin del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional N 26.200, obligacin asumida por Estado Argentino y an pendiente de cumplimiento total.

Por ltimo, consideramos fundamental que se incorporen algunas reformas respetuosas de los derechos de los pueblos originarios (que desarrollamos en un documento colectivo con otras organizaciones y presentamos aparte).

Aprovechamos esta oportunidad para sealar que, entre las prioridades del CELS, se encuentra el fortalecimiento y desarrollo de la libertad de expresin5. Precisamente en virtud de la trayectoria del CELS en relacin a esta temtica, queremos transmitir nuestro inters en participar de los debates que realice la Comisin sobre los delitos de calumnias e injurias.

Al respecto, el CELS est realizando un estudio sobre el impacto de la reforma introducida por la ley 26.551 en procesos judiciales en los que se han denunciado hechos de calumnias e injurias (arts. 109 y 110 del CP), en tanto la reforma fue producto de un largo proceso judicial que lleg a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH o Corte Interamericana)6 e implic que el Estado como medida de no repeticin y reparacin reformara la regulacin de los artculos mencionados en el ao 2009. La idea entonces es analizar si la implemetacin de aquella reforma se encuentra en lnea con los objetivos trazados al momento de discutir la propuesta que deriv en la actual regulacin de los arts. 109 y 110. Esta investigacin se encuentra en proceso de elaboracin y haremos llegar nuestras conclusiones.

II. PROPUESTAS DE MODIFICACION O DEROGACION DE ALGUNAS FIGURAS PENALES

5 A modo de ejemplo, el CELS ha impulsado ante el sistema interamericano el caso Horacio Verbitsky y otros contra Argentina (CIDH,

caso N 12.128) que habilit la derogacin de la figura de desacato, el de Eduardo Kimel contra Argentina (CIDH, caso N 12.450) y el Jorge Fontevecchia, Hctor DAmico contra Argentina (CIDH, caso N 12.524). Asimismo el CELS elabor una propuesta de reforma legislativa proponiendo una serie de modificaciones al ordenamiento jurdico a partir de los estndares fijados por la jurisprudencia del sistema interamericano (disponible en http://cels.org.ar/common/documentos/reforma_calumnias_injurias.pdf). Esta propuesta fue la que finalmente el Estado promulg producindose la ltima reforma en materia de despenalizacin de la expresin en Argentina mediante la sancin de la Ley 26.551(sancionada el 18 de noviembre de 2009 y promulgada el 26 del mismo mes y publicada en el Boletn Oficial el da 27 de noviembre de 2009). 66

Corte IDH, Caso Eduardo Kimel vs Argentina, sentencia de fecha 2 de mayo de 2008.

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II. A. El Art. 34 del CP a la luz de principios del derecho internacional de los derechos humanos sobre salud mental

De acuerdo con la ltima parte del inciso primero del artculo 34 del CP, la respuesta penal para las personas inimputables es su incorporacin al rgimen de medidas de seguridad, generalmente privativas de la libertad (sistema de doble va). Basta que el sujeto declarado inimputable sea etiquetado como peligroso sobre la base de una prognosis, para que el sistema penal vigente pueda imponer su reclusin en manicomios o instituciones adecuadas. Tal medida de seguridad solo cesa cuando se considera desaparecido el peligro que le dio origen.

Esta respuesta legitima, en contradiccin con nuestro modelo constitucional, intervenciones punitivas ms restrictivas en especial aunque no en forma exclusiva- sobre las personas con discapacidad psicosocial, que aquellas permitidas para cualquier persona. En los prrafos subsiguientes abordaremos algunos problemas a la luz de los principios constitucionales (en especial, los de exteriorizacin de la voluntad7; legalidad material8; y culpabilidad9). Adems, sin perjuicio de las consideraciones poltico- criminales que merece un sistema de sancin penal de doble va es preciso agregar una mirada crtica sobre los fundamentos filosficos de este modelo.

Peligrosidad vs. culpabilidad como lmite de la pena. Su relacin con los principios de exteriorizacin de la voluntad y de legalidad

Como es sabido, segn el alcance del principio de culpabilidad, resulta preocupante que el criterio de peligrosidad sea determinante para justificar una respuesta punitiva. Si la inimputabilidad es entendida como la imposibilidad del individuo de comprender la criminalidad del acto realizado -sea por desconocimiento de los elementos de la prohibicin o por la imposibilidad de dirigir su conducta motivado por la norma- el Estado no puede imponerle una medida de reclusin, que en esencia es una sancin penal, dado que no se corroborara aquel nexo subjetivo.

A su vez, la utilizacin del criterio de peligrosidad para ordenar la reclusin de una persona resulta incompatible con el principio de exteriorizacin de la voluntad establecido en el art. 19 de la CN. Existe cierta uniformidad en la doctrina en afirmar que dicha garanta determina que la intervencin punitiva del Estado solo puede avanzar sobre la voluntad exteriorizada a travs de acciones que violenten el orden vigente. As se garantiza a cada individuo la expectativa de libre configuracin de su personalidad, asegurando al fuero interno como un espacio ajeno a toda clase de incumbencia estatal. Si solo decisiones de voluntad exteriorizadas pueden ser seleccionadas como contenido de una prohibicin penal, queda excluida de la potestad legislativa y de cualquier consecuencia penal no solo a los meros pensamientos, sino toda clase de acto interno, aun los de carcter vil, perverso o peligroso y toda condicin de personalidad10.

El criterio de peligrosidad es un resabio del positivismo criminolgico que se sustenta en un pronstico mdico individual de ciertas caractersticas del afectado que lo hacen peligroso para el medio

7 Artculo 19 primera parte de la CN. 8 Artculo 18 de la CN; artculo 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y artculo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, con jerarqua constitucional. 9 Regla de garanta derivada del principio de legalidad consagrado en el artculo 18, primera parte, Constitucin Nacional. 10 Mario Magarios; Los Lmites de la Ley Penal en Funcin del Principio Constitucional de Acto;Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2008, pgina 65.

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social11. La idea de peligrosidad, por su parte, est legitimada a partir de una sedimentacin de discursos dispares y argumentos que no estn vigentes en el estado del saber actual. En su base, se encuentran las argumentaciones de la perimida psiquiatra positivista, incluyendo su vertiente policial, que introduce un concepto que an perdura: la supuesta posibilidad de identificar al individuo peligroso. Estas teoras otorgaban y lo siguen haciendo- apariencia cientfica a prejuicios sociales discriminatorios, asignando consistencia al imaginario de poca con el aporte de algunas hiptesis acerca de supuesta herencia gentica. Un ejemplo son las figuras del loco peligroso, el degenerado, el delincuente innato, creadas a partir de la identificacin de determinados rasgos fsicos asociados a una raza o a una supuesta carga hereditaria atvica, o atribuidas a combinaciones de morbilidad familiar dnde se confunden enfermedades con conceptos normativos acerca de conductas12.

Otra de las vulneraciones constitucionales est dada por la indeterminacin temporal de las medidas de seguridad, en contradiccin con la exigencia del principio de legalidad, que requiere para toda respuesta privativa de la libertad, tanto una descripcin legal del hecho como la determinacin material y temporal de la sancin. Ya sea que la finalidad de tales medidas sean la curacin o resocializacin del sujeto, ya sea que se intente con su reclusin evitar que el individuo peligroso dae a la sociedad, en ambos supuestos la determinacin temporal del encierro est ligada al cese de la peligrosidad, en forma indeterminada.

De estos principios se deriva que la posibilidad de imponer, cuando la aplicacin de una pena resulta imposible, medidas de seguridad sustentadas en caractersticas personales de la persona importa un exceso del legislador por sobre el mbito de lo constitucionalmente legtimo, adems de responder a categoras filosfico polticas positivistas y discriminatorias.

Delinear una poltica criminal en un marco de derechos humanos exige tener en cuenta las consecuencias sociales de los modelos adoptados. El modelo de las medidas de seguridad bajo el pretexto de la prevencin especial, solo intenta responder a ciertas demandas del medio social que recae particularmente sobre un colectivo de personas especialmente vulneradas (los locos peligrosos), que reciben una respuesta estatal doblemente estigmatizante y ms restrictiva que el resto de la comunidad.

Por ello, entendemos que se debe eliminar este tipo de intervencin penal y excluir el criterio de peligrosidad como justificacin de cualquier respuesta punitiva del Estado. Con independencia de las pautas bajo las cuales el Estado interprete la figura de imputabilidad, no cabe dudas de que, una vez determinado este estado legal, el derecho penal debe cesar su intervencin. Cuando el sistema penal entiende que el individuo no es pasible de recibir reproche por una accin (por imposibilidad de atribucin subjetiva), la consecuencia legal no puede ser, de ninguna manera, una

11 La Corte Interamericana que invocar el criterio de peligrosidad para fundar sanciones en el sistema penal constituye una expresin del ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de las caractersticas personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrtica, por el Derecho Penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes jurdicos de mayor jerarqua (Corte Interamericana, Caso Fermn Ramrez vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de junio de 2005, serie 126, prr. 94/96). 12 En este sentido en la obra Historia de la Locura Michel Foucault seala: Estas elaboraciones pseudo- cientficas al servicio del control social, hoy ampliamente refutadas, conllevan perjuicios explcitos. Sin embargo, sus usos no estn tan lejanos en el tiempo y sus efectos siguen vigentes en cuerpos normativos y prcticas institucionales. Si los tipos mrbidos criminales epocales no resisten ante los cambios de imaginario de poca y del avance cientfico, perdura inamovible el concepto de individuo peligroso. Esta peligrosidad permanece anudada conceptualmente a una anormalidad mrbida y designa entonces, un atributo permanente e inherente al individuo as estigmatizado. Se sostiene en un supuesto saber de funcionarios especializados en determinar si un sujeto es una amenaza, y a partir de all, convalidar la accin del poder punitivo estatal.

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sancin similar -o muchas veces peor- que la imposicin de una pena, bajo el pretexto de la prevencin.

Son otros mbitos del derecho los que deben dar respuestas a esta situacin: el derecho civil y el sistema sanitario, con un abordaje respetuoso de los estndares de la Ley Nacional de Salud Mental, 26.657 (LNSM) y la Convencin Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas (CDPD)13.

La LNSM recoge los fundamentos filosficos del modelo social de la discapacidad consagrado por la CDPD y define a la salud mental como un proceso determinado por factores mltiples que implica una dinmica de construccin social vinculada a la concrecin de los derechos humanos y sociales de toda las personas. Tal definicin inhibe la posibilidad de considerar a una persona como enajenada o portadora de peligrosidad y prohbe la restriccin de derechos en base categoras diagnsticas (estticas y estigmatizantes). As la normativa vigente parte del reconocimiento de los efectos devastadores que el aislamiento y la cronificacin del tratamiento asilar producen en la dignidad humana y considera la internacin como un recurso teraputico de carcter restrictivo que solo puede llevarse a cabo cuando aporte mayores beneficios teraputicos que el resto de las intervenciones realizables en su entorno familiar, comunitario o social. (LNSM, Arts. 14 y 15). Este nuevo modelo importa desafos en la definicin de polticas sanitarias adecuadas a los DDHH, respuestas que de ninguna manera pueden abordarse desde sistema penal.

Reflexiones sobre la figura de inimputabilidad

El primer prrafo del artculo 34 del Cdigo Penal circunscribe la inimputabilidad a la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y decidir libremente dirigir su conducta conforme a derecho. Con independencia de las distintas dimensiones comprendidas dentro de la nocin de inimputabilidad y las discusiones propias que derivan de su definicin, la construccin ntica de los lmites a la imputabilidad da lugar al diagnstico sobre el individuo. En la prctica, estos peritajes de diagnstico se llevan a cabo bajo un modelo biomdico caracterizado por una concepcin de la subjetividad centrada absolutamente en la morbilidad individual, en una concepcin de la enfermedad mental extrapolada de la praxis mdica tradicional.

La CDPD exige que la capacidad de comprensin de un individuo se evale bajo nuevos estndares. Se erige sobre los principios de autodeterminacin y autonoma individual de las personas con discapacidad (arts. 12 y 19) y obliga a los Estados a reemplazar el sistema tutelar que ha vulnerado en forma reiterada y diversa los derechos humanos de las personas con discapacidad. Este cambio de paradigma conlleva consecuencias estructurales sobre la definicin del rgimen de capacidad jurdica para ejercer derechos y ser responsable de obligaciones. Conforme su art. 12 la capacidad jurdica implica la capacidad de actuar,14 y su contracara es la capacidad de asumir la responsabilidad por las decisiones adoptadas, lo que incluye el deber de cumplir tanto las obligaciones tomadas por propia

13 Ratificada por nuestro pas en el ao 2008. La CDPD consagra el modelo social de la discapacidad como el modelo de derechos humanos para este colectivo. Para profundizar sobre sus fundamentos filosfico- polticos ver: Agustina Palacios; El modelo social de discapacidad: orgenes, caracterizacin y plasmacin en la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en Coleccin CERMI- ES n 36; Ediciones CINCA, Madrid, 2008. 14 OACNUDH, Documento de antecedentes de la Conferencia sobre la Capacidad jurdica, preparado para la 6a reunin del Comit Ad Hoc de la CDPD, disponible en: http://www.un.org/esa/socdev/enable/rights/ahc6documents.htm.

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voluntad como las impuestas por la sociedad (como lo es la regulacin penal de las conductas prohibidas)15.

Aquellos principios convencionales deben interpretarse en forma armnica con la posibilidad de que un padecimiento mental en un momento dado pueda alterar la comprensin del individuo sobre algunos elementos de la realidad, lo que de ninguna manera podra derivar en un diagnstico totalizador sobre su personalidad como lo es la determinacin de peligrosidad.

Si bien no se puede desconocer que el proceso dinmico de la dimensin psquica del sujeto puede tener consecuencias directas sobre la capacidad de conocer ciertos datos de la realidad en un momento determinado (datos fcticos o normativos), las formas de comprensin de los fenmenos psquicos y las consecuencias jurdicas no pueden fundarse exclusivamente en modalidades diagnsticas. Estas resultan funcionales a la estigmatizacin del individuo que sostiene el artculo 34 en el 2 prrafo. La nocin de peligrosidad all consagrada se enlaza definitivamente al diagnstico, provocando un deslizamiento de la pericia estrictamente necesaria en relacin al momento del hecho, al prejuzgamiento sobre la naturaleza del individuo y sus potenciales acciones.

La enajenacin a la que all se refiere es condicin suficiente para que el tribunal pueda ordenar la reclusin en un manicomio. Por un lado, est claro que la redaccin legal merece ser modificada por ser anacrnica respecto de la normativa vigente en materia de salud mental. Por el otro, es preciso sealar que, en la prctica, es comn que el estado de enajenacin derive casi automticamente de un diagnstico psiquitrico y, a su vez, que el individuo enajenado o enfermo mental sea considerado de por s peligroso. Por consiguiente, la desaparicin del peligro queda casi exclusivamente supeditada a la voluntad del saber mdico16.

Entendemos que muchas de estas cuestiones referentes al contenido de la inimputabilidad refieren a los lmites de la funcin pericial y se encuentran ligados a la determinacin de normas procesales. An cuando estas limitaciones excedan al mbito del derecho penal material, consideramos importante sealar estos efectos negativos de una prctica pericial contraria a los lineamientos del nuevo paradigma en salud mental.

II. B. Agravante introducida por la ley antiterrorista y el delito de financiamiento del terrorismo

La ley antiterrorista17 promovida por el gobierno nacional hacia fines de 2011, introdujo un nuevo inciso al artculo 41 del CP que duplic las penas para todos los delitos cuando se cometan con la finalidad de aterrorizar a la poblacin o para obligar a las autoridades pblicas nacionales (o a gobiernos extranjeros, o a agentes de una organizacin internacional) a realizar un acto o abstenerse de hacerlo.

Por otra parte, modific el delito de financiamiento del terrorismo para ser reubicado en el nuevo artculo 306 del Cdigo Penal, dentro del captulo los Delitos contra el orden financiero y econmico`.

En aquella oportunidad el CELS, junto con otras organizaciones, sostuvo que el proyecto constitua una nueva ampliacin de la respuesta punitiva estatal mediante la incorporacin de figuras

15 Tina Minkowitz, El Artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad -Consideraciones para su Implementacin (Center for the Human Rights of Users and Survivors of Psychiatry, Chestertown, NY, 12817, USA, tminkowitz@earthlink.net, www.chrusp.org). 16 En este mismo sentido, en el Manual de Derecho Penal Parte General, Ediar, Bs. As, 2005 del Dr. Ral Zaffaroni, integrante de la Comisin: para la ley vigente tomada literalmente, el inimputable enfermo mental debiera permanecer manicomializado el resto de su vida, cualquiera sea el injusto en que hubiera incurrido. 17 Ley 26.734, sancionada el 22 de diciembre de 2011 y promulgada el 27 de diciembre de 2011.

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inconstitucionales, y por esta va una posible legitimacin de la persecucin penal a la protesta social18.

El nuevo artculo 41 quinquies

Al sancionar la ley 26.734 los legisladores no crearon un nuevo tipo penal sino que incorporaron un nuevo agravante genrico para los casos en los que el autor acte con la finalidad de causar terror en una poblacin o con el propsito de obligar u obligar a las autoridades nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organizacin internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo (primer prrafo). Se opt nuevamente por esta tcnica, tal como se hizo para responder a las demandas punitivistas conocidas como reforma Blumberg.19

La introduccin del artculo 41 quinquies a nuestro ordenamiento penal ha generado muchos debates por sus problemas constitucionales y poltico criminales. Por un lado, incorpora un supuesto indeterminado que lo coloca en tensin con el principio de legalidad. A su vez, por su aplicacin a todas las figuras penales, puede generar una importante distorsin de las escalas penales. Por ultimo, introduce una formulacin que puede ser usada para perseguir penalmente acciones de protesta social que nada tienen que ver con los supuestos de terrorismo que pretendieron ser prohibidos segn las obligaciones internacionales asumidas por Argentina.

Alcance del concepto de terrorismo

Difcilmente se pueda tener una idea del concepto de aterrorizar a la poblacin si no se tiene antes claridad sobre el concepto de terrorismo y/o actos terroristas, o esa, acciones con finalidad univoca de causar terror. Por ello, resulta relevante reparar en los alcances del concepto de terrorismo.

Si bien hasta el momento no ha sido posible establecer ni desde el derecho penal internacional ni desde el derecho penal comparado, una definicin acabada del delito de terrorismo, tanto en el mbito regional como en el de las Naciones Unidas, se ha comenzado a trazar un camino hacia la identificacin de aquellos actos pasibles de ser calificados como terroristas y de ser, consecuentemente, tipificados como tales.

Los desarrollos del derecho internacional en la materia, han determinado que los delitos de terrorismo deben necesariamente ser tipificados de manera tal que quede claro qu elementos del delito le confieren carcter de terrorista, por lo que resulta imprescindible que se defina con claridad qu constituye un acto de ese tipo.

La normativa que en este apartado se analiza resulta de particular importancia, en tanto el nuevo art. 41 quinquies se refiere a los delitos cometidos con la finalidad terrorista, sin brindar ninguna definicin o pauta orientadora sobre qu debe entenderse por actos terroristas o actos con finalidad terrorista.

Hecha esta aclaracin, es pertinente destacar que en el marco del sistema de las Naciones Unidas, tanto el Consejo de Seguridad como el Relator Especial de para la promocin y proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo (en adelante el

18 El CELS, junto con otras organizaciones sociales y de derechos humanos, firm una declaracin pblica y present una nota a los senadores para que no la sancionen. Vase Una reforma penal que legitimara la criminalizacin de la protesta, disponible en http://www.cels.org.ar/common/documentos/firmas%20ley%20antiterrorismo.pdf y Horacio Verbitsky, De terror, Pgina/12, 18 de diciembre de 2011. CELS Informe anual 2012 - Derechos humanos en Argentina ed. Siglo XXI, Pg.24. 19 CELS Informe anual 2012, op. cit. Pg. 138

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Relator o el Relator Especial) han identificado aquellos elementos esenciales que deben, como mnimo, estar presentes en la tipificacin de los llamados actos terroristas, en vistas de que no todos los actos que son delito con arreglo al derecho nacional o incluso internacional son actos de terrorismo ni deberan definirse as20.

La Resolucin 1566 (2004)21 del Consejo de Seguridad de la ONU, denominada Amenazas a la paz y la seguridad internacionales creadas por actos de terrorismo, ha instado a los Estados a prevenir y sancionar los actos que reunieran las siguientes caractersticas de manera acumulativa:

actos, inclusive contra civiles, cometidos con la intencin de causar la muerte o lesiones corporales graves o de tomar rehenes.

actos cometidos, independientemente de toda justificacin, por consideraciones de ndole poltica, filosfica, ideolgica, racial, tnica, religiosa u otra similar, con la intencin de provocar un estado de terror en la poblacin en general, en un grupo de personas o en determinada persona, intimidar a una poblacin u obligar a un gobierno o a una organizacin internacional a realizar un acto, o a abstenerse de realizarlo.

actos que constituyan delitos definidos en las convenciones y los protocolos internacionales relativos al terrorismo y comprendidos en su mbito.

De acuerdo con el Relator Especial, esta frmula acumulativa debe servir de umbral de seguridad para garantizar que sean nicamente los actos de carcter terrorista los que se identifiquen como tales22. La consideracin de que estos tres requisitos deben darse en forma acumulativa, permite distinguir la infraccin penal terrorista de otros comportamientos ilcitos que no encajan dentro del concepto comnmente aceptado de acto terrorista.

As, el Relator Especial ha destacado que:

la tipificacin en tres pasos que estipula la Resolucin 1566 (2004) del Consejo de Seguridad respecto de los actos que deben prevenirse o sancionarse, cuando no hayan podido prevenirse en la lucha contra el terrorismo aprovecha los delitos acordados actualmente en relacin con los aspectos del terrorismo utilizndolos como delitos de referencia, y establece un umbral apropiado exigiendo que, adems, tales delitos se cometan con la intencin de causar la muerte o lesiones corporales graves o de tomar rehenes; y con la intencin de provocar un estado de terror, intimidar a una poblacin u obligar a un gobierno o a una organizacin internacional a realizar un acto, o a abstenerse de realizarlo23.

Y ha sido particularmente enftico sobre el tercer requisito que exige la Resolucin 1566 del Consejo de Seguridad. Para el Relator, utilizar las convenciones antiterroristas como referencia para determinar qu actos deben ser prohibidos en la lucha contra el terrorismo es, a falta de una definicin de "terrorismo" universal y completa, el punto de partida ms adecuado24. A su vez, durante su visita a Per en septiembre de 2010 reafirm este estndar25.

En el mbito regional la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la CIDH o la Comisin Interamericana) sostuvo:

20 Ver documento ONU E/CN.4/2006/98 de 28 de diciembre de 2005, prrafo 38. 21 Ver documento ONU S/Res/1566 (2004) del 8 de octubre de 2004. 22 Ver documento ONU E/CN.4/2006/98 de 28 de diciembre de 2005. prrafo 38. 23 Ibd., prrafo 42. 24 Ver documento ONU E/CN.4/2006/98 de 28 de diciembre de 2005. prrafo 33. 25 Ver documento A/HRC/16/51/Add.3 del 15 de diciembre de 2010, prrafo 22.

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si bien corresponde en principio a los Estados definir cules conductas sern tipificadas como delitos de carcter terrorista, dicha facultad debe ser ejercida en observancia del principio de legalidad y atendiendo a los consensos internacionales en cuanto a ciertos elementos del terrorismo que hacen necesaria una respuesta punitiva por parte del Estado26.

Ahora bien, si nos remitimos al nuevo artculo incorporado, se observa que con la formula elegida no se han contemplado las recomendaciones de rganos especializados en la materia que se han expresado en particular sobre la definicin de terrorismo, lmites y alcances de su tipificacin como conducta penalmente relevante. El resultado de esta omisin es la gestacin de una legislacin que abre la puerta a la criminalizacin de actos que no renen aquellos elementos especficos que le confieren, de acuerdo con los desarrollos del derecho internacional, el carcter de terroristas.

La actual redaccin del art. 41 quinquies genera que su interpretacin quede sujeta a mltiples miradas, delegndose en los agentes del Estado un amplio mbito de discrecionalidad para establecer las posibles finalidades terroristas de la figura tpica.

A su vez, las expresiones delitos dirigidos a aterrorizar a la poblacin o la de exigir que las autoridades hagan algo o se abstengan de hacerlo podran llegar a ser utilizadas para abarcar supuestos de reclamos sociales que de ningn modo deberan ser alcanzados por el derecho penal (resistencia a desalojos, cortes de vas o simples protestas en el espacio pblico).27. Ya no se tratara de medidas dirigidas a la represin de la protesta sino al uso del sistema penal para someter a proceso a manifestantes o referentes, y as criminalizarlos.

En este sentido, la referencia del artculo a que no se aplicarn cuando el o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasin del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional, resulta superflua e innecesaria, en tanto nuestro cdigo de fondo ya contempla como causa de justificacin que se cometa una accin tpica pero se acte en el legtimo ejercicio de un derecho (artculo 34, inc. 4 del C.P.). Esta aclaracin no garantiza que lderes sociales no sean perseguidos y sometidos a proceso bajo estas nuevas figuras ligadas al terrorismo, lo que de por s implicara someterlos a una fuerte presin para abandonar su reclamo. Y dada la amplitud e imprecisin de los trminos, se invertir la carga de la prueba y sern ellos quienes debern probar, en el marco de los procesos penales, que no son terroristas28.

Vulneracin del principio de legalidad material

Tal como se ha sealado, la frmula introducida por la ley antiterrorista en art. 41 quinquies del CP es violatoria del principio constitucional de legalidad sustantiva que exige que los tipos penales sean precisos, determinados y estrictos, ello a fin de que todos los ciudadanos conozcan de antemano las conductas prohibidas y de esa forma poder para reducir el margen de discrecionalidad y arbitrariedad en la aplicacin de la ley penal.

26 CIDH informe no. 176/10, casos 12.576, 12.611 y 12.612 Segundo Aniceto Norin Catriman, Juan Patricio Marineo Saravia, Victor Ancalaf Llaupe y otros fondo chile del 5 de noviembre de 2010. Parr. 130. 27 La normativa antiterrorista en Amrica Latina ha tenido efectos criminalizantes sobre grupos sociales que reclaman por sus derechos.. Por ejemplo en Chile se ha avanzado sobre la persecucin penal de dirigentes del pueblo Mapuche en el marco de la ley antiterrorista. El caso ha llegado a la Corte IDH y en mayo de 2013 hubo audiencia ante ese tribunal en la que representantes del pueblo mapuche de Chile pidieron que se ordene al Estado chileno la derogacin de la ley antiterrorista, por haber sido usada de manera discriminatoria contra miembros de esa etnia originaria. La Corte IDH, entrar ahora en una etapa de anlisis de las pruebas orales y documentales del caso para emitir una sentencia en los prximos meses (Corte IDH Caso Palamara Iribarne Vs. Chile). 28 Esto fue sostenido por el CELS y otros organismos disponible en http://www.cels.org.ar/common/documentos/firmas%20ley%20antiterrorismo.pdf.

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En el curso de la lucha antiterrorista, los Estados estn en la obligacin internacional de respetar plenamente los derechos humanos. En estos procesos, y teniendo en cuenta la complementariedad y relacin intrnseca entre medidas antiterroristas y observancia irrestricta de los derechos humanos, los Estados se encuentran obligados a respetar las garantas del debido proceso y los principios de legalidad y no retroactividad de la ley penal.

La jurisprudencia interamericana ha sealado que el principio de legalidad trae como corolario la regla segn la cual la legislacin penal debe estar formulada sin ambigedades, en trminos estrictos, precisos y unvocos, que definan con claridad las conductas penalizadas como delitos sancionables, estableciendo con precisin cules son sus elementos y los factores que les distinguen de otros comportamientos que no constituyen delitos sancionables o son sancionables bajo otras figuras penales29. En palabras de la CIDH, el principio de legalidad penal es [d]e particular pertinencia en el contexto del terrorismo () las ambigedades en las leyes que proscriben el terrorismo () socavan la pertinencia de los procesos penales que hacen cumplir esas leyes30.

Por su parte, durante el sexagsimo quinto perodo de sesiones el Relator Especial record a los Estados su deber de cerciorarse de que todas las medidas que se adopten para combatir el terrorismo sean compatibles con las obligaciones dimanantes del derecho internacional y resalt que la Asamblea General ha dirigido su atencin a algunas normas concretas de derechos humanos que los Estados deben respetar en el contexto de sus medidas de lucha contra el terrorismo, y que incluyen la legalidad en la tipificacin del terrorismo dejando en claro que los Estados se deben cerciorar de que las leyes que penalizan el terrorismo sean accesibles, estn formuladas con precisin, no sean discriminatorias ni tengan carcter retroactivo31.

La indeterminacin y amplitud de la definicin contenida en el artculo 41 quinquies es claramente violatorio del principio de estricta legalidad que debe regir en materia penal.

Hay que destacar, adems, que los agravantes genricos tienen el dficit, desde el punto de vista de este principio, de no vincular de modo suficientemente estrecho la descripcin del agravante con un hecho especfico32, por lo que, tambin a nuestro criterio, la definicin adolece de una importante deficiencia de tcnica legislativa.

A su vez, su aplicacin puede generar una desproporcin de las escalas penales. Tal es as que, por ejemplo, en el caso del delito de usurpacin la pena prevista de 6 meses a 3 aos pasara a ser de 1 a 6 aos, si se considera que tiene finalidad terrorista, introduciendo el riesgo de la prisin efectiva. Y en el caso de quien cometa un hurto en el contexto de una conmocin pblica podra recibir una condena mayor que la que corresponde a un polica que cometiera apremios ilegales.

En definitiva, este agravamiento de penas para todos los delitos, por la posibilidad de que sean cometidos con finalidad terrorista crea un importante desequilibrio en el Cdigo Penal, en tanto podra

29 CIDH, Informe sobre la situacin de derechos humanos en Per (2000), OEA/Ser.L./V/II.106, Doc. 59 rev. 2, 2 de junio de 2000, prrs. 80, 168; CIDH, Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, OEA/SER.L/V/II.116, Doc. 5 rev. 1, corr., 22 de octubre de 2002, prr. 225; Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros, sentencia del 30 de mayo de 1999 (fondo, reparaciones y costas), Serie C No. 52, prr. 121; Corte I.D.H., Caso Cantoral Benavides Vs. Per. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69, prr. 157; Corte I.D.H., Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, prr. 174; Corte I.D.H., Caso De la Cruz Flores Vs. Per. Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Serie C No. 115, prr. 79; Corte I.D.H., Caso Garca Asto y Ramrez Rojas Vs. Per. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137, para. 188; Corte I.D.H., Caso Usn Ramrez Vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2009. Serie C No. 207, prr. 55. 30 CIDH, Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, OEA/SER.L/V/II.116, Doc. 5 rev. 1, corr., 22 de octubre de 2002, prr. 261(a). 31 Ver documento A/65/258 del 6 agosto de 2010, Pg. 9 32 Juan Fernando Gouvert La ley 26.734 y la inclusin del Art. 41 quinquies: Glosas a un innecesario, inaplicable e ilegal desvaro punitivo. Ed. Revista Pensamiento Penal. Disponible en http://www.pensamientopenal.com.ar/articulos/ley-26734-inclusion-del-art-41-quinquies-glosas-innecesario-inaplicable-ilegal-desvario.

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darse la situacin en la que sean sancionados hechos con penas superiores que las previstas para delitos ms graves.

En virtud de lo hasta aqu expuesto, creemos que la Comisin tiene la oportunidad de analizar la mejor tcnica legislativa para cumplir con las obligaciones internacionales en materia de sancin de los actos terroristas y avanzar en la derogacin del agravante previsto en el art. 41 quinquies del Cdigo Penal, por resultar claramente violatorio del principio de legalidad sustantiva.

II. C. El artculo 194 y su utilizacin para reprimir y criminalizar la protesta social

Actualmente, las acciones que se encuentran abarcadas por el tipo penal previsto en el artculo 194 del Cdigo Penal, recaen sobre el transporte en general, extendindose el mbito de tipicidad al transporte terrestre, por agua y areos, sin distinguir entre pblico y privado. La accin puede ejecutarse sobre el vehculo mismo o sobre las vas o medios que se utilizan para el trnsito.

Si bien han surgido variadas interpretaciones en la doctrina sobre este delito, nos interesa resaltar que el artculo 194 no delimita con suficiente grado de precisin la conducta prohibida penalmente. No tanto por los verbos tpicos utilizados, sino ms bien por la consecuencia que esas conductas deben generar, esto es la situacin de un peligro no comn. Esto es, de acuerdo al texto legal, no cualquier impedimento, estorbo o entorpecimiento del transporte es subsumible en el delito que analizamos, sino solo aquel que no cree una situacin de peligro comn.

Como consecuencia de ello, al aplicarse esta figura suele ampliarse el mbito de punicin hacia conductas no contempladas en el tipo penal. Adems de violarse el principio de legalidad en la descripcin del tipo, habitualmente se provoca la violacin al principio de lesividad (art. 19 CN), ya que se suele aplicar esta figura a situaciones que no generan ningn perjuicio ni peligro de perjuicio a terceros.

A su vez, la aplicacin concreta del art. 194 del CP ha producido graves restricciones de derechos fundamentales, como el de peticionar a las autoridades, de reunin pacfica y de libertad de expresin, derechos que se encuentran protegidos de cualquier injerencia arbitraria del Estado, tanto constitucionalmente como a travs de los distintos instrumentos internacionales incorporados a nuestro derecho interno.

Violacin a los principios de legalidad sustantiva y lesividad:

El actual art. 194 del Cdigo Penal, como ya adelantamos, no encuentra problemas de descripcin de la accin, pero sin embargo, esa accin debe darse sin crear un peligro comn. Qu significa esto?

Ante una manifestacin pblica en la va pblica suele darse una situacin de conflicto o colisin de derechos. Entendemos que para seleccionar o criminalizar una situacin vinculada al ejercicio del derecho de reunin y libertad de expresin, la Comisin debera dejar en claro especficamente cul es el peligro generado por las acciones alcanzadas por la norma establecida en el artculo mencionado.

Para que se configure el delito previsto y reprimido por el artculo 194 del CP, ser necesaria la verificacin concreta de un peligro determinado e individual y es a partir de esta constatacin que cualquier agencia punitiva puede intervenir.

Cualquier otra injerencia del derecho penal es ilegtima. Y mucho ms si se da en el marco del ejercicio de los derechos constitucionales involucrados en una protesta social.

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Por ello, para sancionarse este tipo de acciones debe quedar en claro que conductas provocan una afectacin al bien jurdico protegido33. Sin embargo, en la aplicacin del delito nos hemos encontrado con distintas opiniones, muchas de ellas, que generan una ampliacin del tipo prohibida en el marco de un Estado de Derecho.

En este sentido, es importante que se considere que si no existe una afectacin a la seguridad de transporte a travs de la creacin de un peligro concreto y verificable, no es posible hablar de la comisin de este delito.

Injerencia indebida en el ejercicio del derecho de protesta social:

Los derechos de reunin y de peticionar a las autoridades tienen como objetivo central la difusin de ideas y opiniones as como la manifestacin de crticas a los gobernantes. Su proteccin se encuentra directamente asociada con la libertad de expresin34. No existe duda que la libertad de expresin y pensamiento desempea una funcin crucial y central en el debate pblico.

En este sentido, la Corte IDH, ha sealado que es en inters del orden pblico democrtico, tal como est concebido por la Convencin Americana, que se respete escrupulosamente el derecho de cada ser humano de expresarse libremente35.

Por su parte, la Comisin IDH ha expresado que el debate poltico

... est indisolublemente vinculado a la existencia misma de una sociedad democrtica. Es ms, la plena y libre discusin evita que se paralice una sociedad y la prepara para las tensiones y fricciones que destruyen las civilizaciones. Una sociedad libre, hoy y maana, es aqulla que pueda mantener abiertamente un debate pblico y riguroso sobre s misma36.

En conclusin, cualquier acto del poder legislativo que castigue hechos que constituyen el legtimo ejercicio de estos derechos, desconoce la naturaleza democrtica de las actividades de protesta. No existe un Estado de derecho consolidado en aquellas sociedades en las cuales la posibilidad de disentir con las polticas y acciones del gobierno y de manifestarlo pblica y abiertamente no est garantizada.

Por ello, la posibilidad de disentir se garantiza con el reconocimiento pleno de los derechos de reunin, de peticionar a las autoridades, y de libertad de expresin.

Con todo, para analizar la validez constitucional de la intervencin estatal en este tipo de mbitos es indispensable considerar el contenido expresivo de la protesta social37.

El Relator para la Libertad de Expresin ha afirmado que:

33 Segn Arroyo Zapatero la primera condicin de legitimidad de una infraccin penal es que se dirija a la tutela de un bien jurdico ya que el mal que se causa a travs de la imposicin de una pena solo resulta conforme con el principio de proporcionalidad si con ello se trata de tutelar un inters esencial para el ciudadano o la vida en comunidad Arroyo Zapatero, L. Derecho penal econmico y Constitucin en Revista Penal, n 1, Praxis, Barcelona, julio de 1997, p. 1, citado por Nio, L. El bien jurdico como referencia garantista Ed., del Puerto, 2008, p. 28. 34 Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden v. Bulgaria, Judgment of 2 October 2001; Freedom and Democracy Party (OZDEP) v. Turkey. 12 Corte IDH, Opinin Consultiva OC-5/85, La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), del 13 de noviembre de 1985. Serie A, N 5, para. 69 36 CIDH; Informe Anual 1994, Capitulo V; Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 37 Ver al respecto, Informe Anual, del Relator Especial para la Libertad de Expresin 2002, captulo IV Libertad de Expresin y Pobreza-, prr. 34.

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El amedrentamiento a la expresin a travs de la imposicin de penas privativas de la libertad para las personas que utilizan el medio de expresin antes mencionado [demostraciones en la va pblica], tiene un efecto disuasivo sobre aquellos sectores de la sociedad que expresan sus puntos de vista o sus crticas a la gestin de gobierno como forma de incidencia en los procesos de decisiones y polticas estatales que los afecta directamente38.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin (en adelante CSJN o la Corte Suprema) ha sealado desde antao que el derecho de reunin es una consecuencia directa de la libertad individual y de la libertad de expresin39.

Por tal motivo, para que cualquier agencia del Estado pueda incidir en el ejercicio de este derecho, es necesario que existan razones fundadas.

Si bien el Estado tiene la facultad de reglamentar el uso de las calles, parques y otros espacios pblicos, y en particular de determinar los mecanismos a travs de los cuales se supervisar que dichas normas sean cumplidas en la prctica; la aplicacin jurisprudencial muestra que es fundamental que el legislador aclare los trminos de este tipo penal a efectos de que su contenido no pueda ser utilizado para criminalizar a aquellas personas o grupos que pretendan ejercer un derecho constitucional.

Durante los ltimos aos hemos podido comprobar que el delito contemplado en el artculo 194 del CP es una de las herramientas utilizadas para criminalizar la protesta social cuando existe una interrupcin de la va pblica.

Sobre este problema, el Relator Especial para la Libertad de Expresin de la CIDH, ha sealado que:

la participacin de las sociedades a travs de la manifestacin social es importante para la consolidacin de la vida democrtica de las sociedades y que, en general, ella como ejercicio de la libertad de expresin, reviste un inters social imperativo, lo que deja al Estado un marco an ms ceido para justificar una limitacin a esa forma de ejercicio de la libertad de expresin. La relatora entiende que las limitaciones al ejercicio del derecho de reunin deben estar dirigidos exclusivamente a evitar amenazas graves e inminentes40.

Y luego dijo:

El amedrentamiento a la expresin a travs de la imposicin de penas privativas de la libertad para las personas que utilizan el medio de expresin antes mencionado [demostraciones en la va pblica], tiene un efecto disuasivo sobre aquellos sectores de la sociedad que expresan sus puntos de vista o sus crticas a la gestin de gobierno como forma de incidencia en los procesos de decisiones y polticas estatales que los afecta directamente41.

Por su parte, el Tribunal Constitucional espaol en casos similares, ha destacado con relacin al uso del espacio pblico, que cuando sobre ste se despliega una reunin poltica pues el ejercicio de este derecho, ...por su propia naturaleza, requiere la utilizacin de los lugares de trnsito pblico y, dadas determinadas circunstancias, permite la ocupacin, por as decir instrumental de las calzadas,

38 Ver, Informe Anual, del Relator Especial para la Libertad de Expresin 2002, captulo IV Libertad de Expresin y Pobreza-, prr. 35, in fine. 39 CSJN, Fallos 156:81. 40Ver, Informe Anual, del Relator Especial para la Libertad de Expresin 2002, captulo IV Libertad de Expresin y Pobreza-, prr. 34. 41 Ver, Informe Anual, del Relator Especial para la Libertad de Expresin 2002, captulo IV Libertad de Expresin y Pobreza-, Prr. 35, in fine.

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reconociendo que ...la celebracin de este tipo de reuniones suele producir trastornos y restricciones en la circulacin de personas y, por lo que aqu interesa, de vehculos42.

Es indudable que la utilizacin del espacio pblico es necesaria para expresarse y ejercer el derecho a la libertad de expresin y peticin. Por ello, es indispensable considerar el contenido expresivo de cada intervencin. El corte de ruta es una clara manifestacin, por una va no institucional, de un reclamo social que hace a la libertad de reunin, de pensamiento, de asociacin y esencialmente de expresin

Como ha advertido el juez William BRENNAN al resolver la situacin de un grupo de manifestantes que eran acusados por haber bloqueado el trnsito vehicular en una ciudad, dijo:

los mtodos convencionales de peticin pueden ser, como suelen serlo, inaccesibles para grupos muy amplios de ciudadanos. Para aquellos que no controlan la televisin o la radio, aquellos que no tienen la capacidad econmica para expresar sus ideas a travs de los peridicos o hacer circular elaborados panfletos, pueden llegar a tener un acceso muy limitado a los funcionarios pblicos43.

En nuestro derecho interno, la Cmara Federal de Apelaciones de Resistencia, Chaco, en el caso de la imputacin contra Felix Daz, miembro de la comunicad indgena Qom de Formosa, por haber interrumpido una ruta en ejercicio del derecho de protesta, seal que:

En este sentido, no puedo pasar por alto la circunstancia de que las autoridades de la Provincia de Formosa, han desatendido, los mltiples reclamos de las comunidades indgenas, en violacin de preceptos de orden superior, llevando a tales grupos al extremo de reclamar, por el nico medio que entienden efectivo, el reconocimiento de sus prerrogativas, asistiendo razn a la defensa en este punto.

Esta resolucin se hizo eco de la interpretacin sostenida por la Fiscala General ante la Cmara de Resistencia que en su dictamen expres que:

Considero que permitir estas formas de protestas es la nica manera de garantizar el derecho de reunin, de manifestarse y de reclamar ante las autoridades a determinados crculos sociales postergados, desatendidos y ms vulnerables de nuestro pas, a los cuales les resulta sumamente dificultoso, sino imposible, plantear sus reclamos y quejas al poder poltico, resultando esta muchas veces las nicas vas que tienen para hacerse escuchar. En tal sentido, Gargarella ha dicho: Los mtodos convencionales de peticin pueden ser, como suelen serlo, inaccesibles para grupos muy amplios de ciudadanos. Aquellos que no controlan la televisin o la radio, aquellos que no tienen la capacidad econmica para (expresar sus ideas) a travs de los peridicos o hacer circular elaborados panfletos, pueden llegar a tener un acceso muy limitado a los funcionarios pblicos. Por lo que entiendo que de ninguna manera pueden resultar pasibles de persecucin penal los protagonistas de una protesta social. No se trata de un problema del derecho penal, si no que nos encontramos ante reacciones sociales frente a reclamos insatisfechos de ciertos grupos que padecen sistemticas violaciones a sus derechos esenciales. Estamos ante un conflicto estrictamente social. El inters de la comunidad entiendo, debe ceder ante los reclamos legtimos de los sectores mas desatendidos de la sociedad, y los deber seguir

soportando hasta tanto sus reclamos sean atendidos.44

De acuerdo a lo que hemos sostenido, podemos afirmar que los principios constitucionales en juego

42 Superior Tribunal Constitucional, 159/1986. 43 En Adderley v. Florida, 385 U.S. 39 (1966), voto disidente. 44 Dictamen de la Fiscala General del 9 de mayo de 2012

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imponen lmites estrictos al Estado en relacin a la interferencia frente a la expresin de ideas y este criterio es el que debe primar a la hora de adecuar legislativamente este delito. Para ello, creemos que resulta necesaria una nueva descripcin que contenga en su redaccin la creacin de un peligro concreto y verificable para la configuracin del delito.

A nuestro modo de ver, para brindar mayores certezas sobre el campo de aplicacin del tipo penal, una mejor descripcin sera la siguiente: El que creare una situacin de peligro al estorbar, entorpecer o impedir la seguridad del transporte terrestre, por agua o aire o los servicios pblicos de comunicaciones, de provisin de agua, de electricidad o de sustancias energticas.

De este modo, quedara en principio clausurada cualquier interpretacin judicial que reprima la protesta social y solo resultaran atrapados por el tipo aquellas conductas que causaren un peligro concreto al bien jurdico que se intenta proteger.

II. D. El delito de usurpacin (art. 181, inc. 1)

Bajo la pretensin de responder al inters social de proteger la propiedad privada, hoy, con el delito de usurpacin45, el castigo penal se dirige mayormente hacia personas que no tienen una vivienda adecuada, estn sin techo o viven en barrios informales, al igual que para expulsar a pueblos indgenas y/o comunidades campesinas de las tierras en las que tradicionalmente habitan, y desarrollan su modo de vida, cultura y produccin.

La aplicacin por diversas instancias judiciales que se ha hecho de esta figura no es coherente con el marco internacional que garantiza el derecho a la vivienda, a la tierra y al territorio de pueblos indgenas, comunidades campesinas y grupos de personas que se encuentran en situacin de extrema vulnerabilidad social. El derecho penal es usado para responder a problemticas y conflictos sociales, profundizando su selectividad46.

Este dato nos permite traer a discusin la pertinencia y proporcionalidad de que sea la poltica criminal la que dirima este tipo de situaciones, sobre todo teniendo en cuenta que la propiedad privada tambin tiene amplios institutos que la protegen en el plano del derecho civil y administrativo.

Cabe la pregunta de si el refuerzo en el derecho penal es necesario, pertinente, razonable y susceptible de brindar una solucin adecuada a la situacin social de hoy en da o si, por el contrario, la creacin de tipos penales constituye, ante el fracaso de las polticas pblicas y las respuestas punitivas anticipadas provenientes ya desde la rbita del derecho civil y su par administrativo, la consecuencia natural de la administrativizacin del Derecho Penal, contraria, por ende, al principio de ultima ratio47.

Por estas circunstancias, la presente reforma debera buscar la alternativa para que las conductas de estos sujetos (pueblos indgenas, comunidades campesinas y personas con dficit habitacional en

45 Artculo 181, inc. 1 Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos: 1 el que por violencia, amenazas, engaos, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre l, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, mantenindose en l o expulsando a los ocupantes. 46 Se ha dicho al respecto que en el delito de usurpacin es an ms patente que [q]uienes son sometidos a procesos penales y generalmente quedan en la crcel son siempre las personas pobres. El derecho penal, con su terrorfico arsenal de instrumentos de control social, recae sobre los ms dbiles. No porque ellos cometan ms delitos lo que cada da queda demostrado con mayor holgura, sino porque la prctica del sistema penal est orientada a castigarlos y dejar impunes a los otros sectores, aunque estos causen daos ms graves. Al respecto, ver, Binder, Alberto, De las repblicas areas al Estado de Derecho, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 497, citado en, Zayat, Demin y Victoria Ricciardi, El derecho a la defensa en los casos de usurpacin en la ciudad de Buenos Aires. Un estudio emprico, texto multicopiado, p. 7. 47 Molina, Alejandro C. El delito de usurpacin de inmuebles. En, http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=153

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contextos urbanos) tendientes a resolver sus necesidades habitacionales y formas comunitarias de vida y produccin acciones que cuentan con amparo constitucional- no queden encuadradas en la conducta tpica descripta por este delito.

Cmo opera el tipo frente a pueblos indgenas?

Si bien realizamos un mayor anlisis de la cuestin indgena en la reforma al Cdigo Penal en otro documento que tambin hacemos llegar a la Comisin48, queremos detenernos sobre la afectacin del delito de usurpacin en los derechos de estos pueblos, especialmente, su derecho al territorio.

Este derecho, a pesar de estar garantizado en la Constitucin Nacional, diversos tratados internacionales de derechos humanos49 y la normativa nacional50, es continuamente vulnerado por la aplicacin del delito de usurpacin. A pesar de que la CIDH ha establecido que la relacin especial entre los pueblos indgenas y tribales y sus territorios significa que el uso y goce de la tierra y de sus recursos son componentes integrales de [su] supervivencia fsica y cultural51 y la Corte IDH ha sealado que para estos la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras52, el poder judicial utiliza esta figura penal para judicializar comunidades y lderes que buscan el ejercicio de dicho derecho, an cuando no exista un reconocimiento formal de su territorio.

Por ejemplo, el Juzgado de Instruccin y Correccional N 2 de Clorinda, Formosa, dictamin que la posesin tradicional del territorio de la comunidad indgena Potae Napocna Navogoh (La Primavera) deba ser penalizada por el delito de usurpacin. Segn el juez, () los argumentos vertidos en su indagatoria por Flix Daz, en cuanto a sus posibles derechos sobre las tierras ocupadas por la familia Celias, no resultan suficientes para autorizarlo e ingresar en un campo del que no es poseedor.53. En consecuencia, resolvi procesarlo por ese delito.

Es cierto que existen interpretaciones judiciales coherentes con los elementos constitutivos del derecho al territorio, a partir de las cuales se logr el sobreseimiento de integrantes de pueblos indgenas (en tanto su sistema de creencias los lleva a hacer prevalecer lo que [entendieron] como un bien jurdico de mayor trascendencia)54. Sin embargo, entendemos que se hace necesario que el ejercicio de este derecho sea garantizado mediante una reforma de este tipo penal que impida este tipo de interpretaciones incompatibles con los estndares constitucionales y del derecho internacional de los derechos humanos mencionados.

Cmo opera este tipo penal frente a campesinos y campesinas?

El delito de usurpacin tambin afecta gravemente a las comunidades campesinas. Tal y como se establece en los fundamentos del proyecto de ley que declara la emergencia en materia de posesin y

48 Este documento es firmado por el CELS junto con el Observatorio de Derechos Humanos de Pueblos Indgenas (ODHPI), la Asociacin de Abogados/as de Derecho Indgena (AADI), la Fundacin ANDHES y el Grupo de Apoyo Jurdico por el Acceso a la Tierra (GAJAT). 49 En especial, la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos, y Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales. 50 Entre ellas, la Ley 26.160 de emergencia de la posesin y propiedad comunitaria de las tierras indgenas 51 CIDH, Los derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II. 30 de diciembre de 2009, prr. 55. Tambin ver, CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, prr. 114. 52 Corte IDH, Sentencia Awas Tingni, 31 de agosto de 2001, prr. 149. 53 Resolucin 31/2013 dictada el 5 de abril de 2013 por el Juzgado de Instruccin y Correccional n 2, Clorinda, Formosa, a cargo del Dr. Santos Gabriel Garzn, causa n 672/2011, Flix Daz s/usurpacin. 54 Expte. N S.4-10-224, Juzgado de Instruccin N 2, Sec. 4, San Carlos de Bariloche a cargo del Dr. Martn Lozada, resolucin del 6 de septiembre de 2011.

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propiedad de tierras ocupadas por pequeos productores agropecuarios55, los desalojos de campesinos y campesinas se incrementaron notablemente desde la dcada de los 90, especialmente, por la falta de una poltica efectiva en materia de regularizacin dominial y ordenamiento territorial. Lo anterior fue constatado por la Relatora Especial para el Derecho a una Vivienda Adecuada, quien, en su visita a la Argentina durante 2011, seal que los casos de desalojo en medio rural afectan comunidades indgenas y campesinas y estaran en gran medida relacionados con la falta de titulacin de territorios indgenas y con conflictos relacionados con la explotacin de los recursos naturales en reas indgenas y campesinas56.

Muchos de estos desalojos, realizados bajo el amparo de este tipo penal, producen notables efectos negativos en los campesinos y campesinas, pues tienen que establecerse en lugares mucho ms precarios, carentes de servicios pblicos y con condiciones adversas para el cultivo de sus productos agrcolas, lo que se traduce en violaciones a derechos como la vivienda digna y la alimentacin57. En este aspecto, el Consejo de Derechos Humanos aprob recientemente una resolucin donde da cuenta que la dificultad de campesinos y campesinas para acceder a la tierra genera una grave situacin de inseguridad alimentaria, por lo cual los Estados deben desarrollar polticas de apoyo que estimulen sus modelo tradicional de economa como elemento esencial para () la efectividad del derecho a la alimentacin58.

Adicionalmente, en tanto la concepcin de la propiedad privada que ilumina el tipo penal de usurpacin es contraria a la idiosincrasia con la que ejercen las comunidades campesinas la posesin (comunitaria), se encuentran en una posicin desventajosa cuando enfrentan causas judiciales por el delito de usurpacin y procuran ejercer su derecho de defensa. Este aspecto se agrava por los tiempos y exigencias probatorias de los procesos judiciales y los costos econmicos que conllevan, extremos que benefician usualmente a la parte mejor posicionada en el debate judicial59.

Cmo opera el tipo frente a personas con dficit habitacional en contextos urbanos?

Por ltimo, el delito de usurpacin tambin afecta negativamente a comunidades urbanas cuyo derecho a la vivienda adecuada -consagrado en el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional y distintos instrumentos internacionales de proteccin60- no es garantizado de manera efectiva.

Se encuentran en un continuo riesgo de ser sujetos de este delito, tanto aquellos que se ven en la necesidad de habitar inmuebles abandonados como los grupos de personas que viven en asentamientos informales que carecen de regularizacin dominial y que en su mayora se consolidaron

55 Proyecto de ley que declara emergencia en materia de posesin y propiedad de tierras ocupadas por pequeos productores agropecuarios, por el termino de 5 aos (cinco); creacin del programa de regularizacin dominial para pequeos productores agropecuarios. Firmantes: Edgardo Fernando Depetri y otros. 56 Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, y sobre el derecho a la no discriminacin en este contexto, Raquel Rolnik. Adicin: misin a Argentina, 21 de diciembre de 2011, A/HRC/19/53/add.1, prr. 44. 57 Proyecto de ley que declara emergencia en materia de posesin y propiedad de tierras ocupadas por pequeos productores agropecuarios, por el termino de 5 aos (cinco); creacin del programa de regularizacin dominial para pequeos productores agropecuarios, op. cit. 58 Consejo de Derechos Humanos, Resolucin A/HCR/RES/22/9, 9 de abril de 2013, prr. 17. 59 Para un mayor anlisis, ver, Barbetta, Pablo, En los bordes de los jurdico. Conflictos por la tenencia legal de la tierra en Santiago del Estero, Tesis para optar al grado de Doctor de la Universidad de Buenos Aires, marzo de 2009, mimeo, en http://www.ger-gemsal.org.ar/files/Tesis/barbetta-tesis%20doctorado.pdf 60 Entre otros instrumentos internacionales que rigen la materia, podemos mencionar la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 25); la Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial (artculo 5); la Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (artculo 14.h); la Convencin de los Derechos del Nio (artculo 27.3); la Declaracin Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre (artculo XI); la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 26) y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en adelante, PIDESC) (art. 11).

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a partir de delimitaciones populares sobre terrenos abandonados, o anegados pblicos o privados. Sobre esta situacin, la Relatora Especial sobre derecho a la vivienda recomend

que las autoridades competentes promuevan la regularizacin integral (a travs de un proceso de urbanizacin y regularizacin administrativa y dominial y de plazos ms breves de prescripcin adquisitiva del dominio para fines de vivienda social) integrando definitivamente estos asentamientos en las ciudades y pueblos, as como ofreciendo alternativas respetuosas de los estndares internacionales en materia de derecho a una vivienda adecuada para los habitantes de los asentamientos que se decidiera no regularizar61.

Perseguir penalmente las conductas de personas que no encuentran otra alternativa para resolver su necesidad habitacional, no es compatible con las obligaciones estatales en materia de dicho derecho. En particular, destacamos que el Estado debera:

(i) no adoptar medidas de carcter deliberadamente regresivo en cuestiones habitacionales, promoviendo desalojos arbitrarios o impulsando recortes o limitaciones en sus polticas;

(ii) establecer prioridad de acceso o proteccin a los grupos ms vulnerables y a los que tengan necesidades ms urgentes; y

(iii) garantizar, incluso en situaciones de crisis, al menos el contenido mnimo del derecho a la vivienda, sobre todo para aquellas personas y colectivos que carezcan de un techo de manera absoluta62.

Es decir, es deber del Estado, no solo garantizar que estas personas regularicen integralmente su situacin habitacional sino identificar los mecanismos que obstruyen el cumplimiento de estas obligaciones en materia de vivienda. Entre ellos, la aplicacin a estos supuestos del delito de usurpacin.

Qu proponemos?

Tomando como partida el contexto sealado en los prrafos anteriores, la reforma al tipo penal de usurpacin debe superar estos inconvenientes que lo hacen contrario a estndares internacionales.

Primero, es necesario reducir los modos de configuracin del delito, pues, actualmente, su amplitud tiene como consecuencia que las acciones de personas o colectivos que pretenden ejercer o pelear por su derecho a la vivienda, a la tierra o al territorio (an en forma pacfica), terminan siendo perseguidos penalmente. De este modo, la cuestin parece querer resolverse desde el derecho penal y no desde la poltica social. Por ello, la propuesta que hacemos busca reducir los modos en que se puede configurar este delito a actos de violencia o amenaza, en tanto solo stas son conductas que pueden merecer reproche penal, eliminndose del tipo penal los medios comisivos como el abuso de confianza, clandestinidad y engaos que pueden encontrar remedio por fuera del derecho penal.

Segundo, la inclusin de un enfoque de derechos en la reformulacin de la poltica criminal implica dar cuenta de los contextos propios de las personas que, eventualmente, sern objeto de intervencin penal. Es as que si se define expresamente la finalidad del acto, se permite restringir el uso del poder punitivo a situaciones que no estn relacionadas con la exigibilidad de un derecho constitucional sino que buscan otro tipo de provecho. Segundo, la inclusin de un enfoque de derechos en la

61 Ver, Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, y sobre el derecho a la no discriminacin en este contexto, op. cit., recomendacin 66. 62 Pisarello, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantas. Elementos para su reconstruccin, Trotta, Barcelona, Espaa, 2007, pp. 117-118.

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reformulacin de la poltica criminal implica dar cuenta de los contextos propios de las personas que, eventualmente, sern objeto de intervencin penal. Es as que si se define expresamente la finalidad del acto, se permite restringir el uso del poder punitivo a situaciones que no estn relacionadas con la exigibilidad de un derecho constitucional sino que buscan otro tipo de provecho.

Tercero, en todo caso, el uso del derecho penal para garantizar derechos de propiedad debera estar restringido a actos que afecten directamente el uso y disfrute efectivo del bien por parte del sujeto pasivo. Esto implica que en otros supuestos, como la proteccin del ejercicio de un derecho real constituido sobre l [inmueble], pueden ser resueltos de una manera menos traumtica desde la jurisdiccin civil.

Y, cuarto, la redefinicin del tipo de usurpacin debera acompaarse con una reforma a la parte general del Cdigo penal (actual Ttulo XIII), en la cual se elimine la aplicacin de medidas de naturaleza precautoria (por ejemplo, aquella contenida en el artculo 238 bis del Cdigo procesal penal de la Nacin) cuando estn involucrados comunidades campesinas o personas en una situacin de extrema vulnerabilidad social. Asimismo, para el caso de pueblos indgenas, tambin sera relevante reformar el artculo 34 del cdigo penal, relativo a la inimputabilidad, incorporando como causal de exoneracin penal el error de comprensin culturalmente condicionado63.

Por todo lo expresado, nos permitimos sugerir una frmula de reforma de este tipo penal que pueda dar cuenta de las cuestiones desarrolladas: Usurpacin. Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos el que por violencia o amenazas, y con el propsito de obtener para s o para un tercero provecho ilcito o comercial, despojare a otro, total o parcialmente, de la posesin o tenencia de un inmueble, sea que el despojo se produzca invadindolo, mantenindose en l o expulsando a los ocupantes.

II. E. La tipificacin de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes

Las diferencias entre la tortura, los apremios ilegales, las vejaciones y las severidades

La actual redaccin del artculo 144 ter del Cdigo Penal, que establece las conductas que deben ser consideradas como hechos de tortura, presenta algunas particularidades que merecen ser analizadas con cuidado a fin de reducir las dificultades que enfrentan los operadores judiciales al momento de encuadrar una conducta en este tipo penal.

Es importante sealar que una de las discusiones ms importantes relativas a la aplicacin de estas figuras, tanto en el mbito nacional como supranacional, gira en torno a las dificultades para definir el alcance del trmino tortura y su distincin respecto de otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes. En nuestro pas, la calificacin de los hechos como torturas (art. 144 ter), apremios ilegales o severidades (art. 144 bis, inc. 1 y 2) no es una cuestin menor ya que tiene como consecuencia una modificacin considerable de la pena aplicable64.

En este sentido, desde hace tiempo el CELS viene denunciando numerosos casos que llegan a la justicia y que se resuelven aplicando figuras ms leves cuando el hecho merece la calificacin de

63 Sobre este punto, nos referiremos de manera ms detallada en el documento firmado por este organismo en compaa de otros en materia de derechos indgenas y que tambin ha sido entregado a esa honorable comisin. En todo caso, cabe resaltar que esta figura ya ha sido incorporada al derecho interno va jurisprudencial, por ejemplo, sentencias como Nahuel Florentino Arsenio ancucheo Roberto Oscar Velsquez Martn Pintos Fidel s/ usurpacin" (expediente N 3302 - F 69 - ao 2004), Cmara de Juicio en lo Criminal Ciudad de Zapala, Neuqun, 27 de junio de 2007. 64 Segn la legislacin vigente, para el caso de las torturas corresponde una pena de 8 a 25 aos y, si son seguidas de muerte, la pena es de prisin perpetua. En cambio, si el hecho configura un caso de apremios ilegales, la pena aplicable es de 1 a 5 aos.

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tortura.65 Esta situacin trae aparejada la imposicin de penas exiguas a los responsables de estos delitos, que no se condicen con la gravedad de estas prcticas.

Los datos del Ministerio Pblico Fiscal de la Nacin sealan que en el periodo que abarca los aos 2000 al 2013 se han iniciado 16.623 causas por apremios ilegales y por torturas en el fueros Nacional y Federal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y en los Federales del interior del pas. Del total de estos casos, solo el 4,25 % (708 casos) fueron calificados como Tortura66.

El Comit de las Naciones Unidas contra la Tortura al examinar el cuarto informe peridico de Argentina respecto a la implementacin de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes hizo eco de esta situacin y expres su preocupacin por:

c) La prctica reiterada por parte de los funcionarios judiciales de realizar una calificacin errnea de los hechos, asimilando el delito de tortura a tipos penales de menor gravedad (por ejemplo apremios ilegales), sancionados con penas inferiores, cuando en realidad mereceran la calificacin de tortura.67.

A su vez, el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas tambin expreso su preocupacin durante su 98 perodo de sesiones y observ que frecuentemente los hechos de tortura suelen encuadrase en tipos penales de menor gravedad, tales como apremios ilegales, sancionados con penas inferiores. As, recomend al Estado argentino que al momento de calificar judicialmente hechos de estas caractersticas se tenga en cuenta su gravedad y los estndares internacionales en la materia68.

Algunas posiciones sostienen que una de las razones por la que quienes califican los hechos se inclinan por figuras ms leves consiste en que, desde el punto de vista poltico criminal, ha sido un error haber previsto una diferencia tan elevada entre la pena para el delito de tortura y resto de las figuras. Esta circunstancia operara en la realidad como un incentivo negativo para los funcionarios judiciales al momento de calificar los hechos, ya que si bien algunos estaran dispuestos a afirmar que se trata de un caso de torturas, se niegan a aplicar la pena que el Cdigo Penal establece, inclinndose por la figura menor. Si bien esta resistencia implica mltiples problemas que van ms all de la mera modificacin normativa69, la reforma del Cdigo Penal es una oportunidad para armonizar las penas de los distintos tipos penales, entre los que se encuentran incluidos los que definen esta clase de prcticas aberrantes.

Otro punto a tener en cuenta respecto de las razones que podran brindar una explicacin a esta forma defectuosa de aplicar el tipo penal es que el cdigo actual no contiene una definicin lo suficientemente precisa que permita diferenciar los conceptos de severidades, vejaciones o apremios ilegales de los actos de tortura.

65 Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) Derechos humanos en Argentina: informe 2009, ed. Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, 2009. Pg. 279, disponible en http://www.cels.org.ar/common/documentos/ia09.pdf 66 Datos del Ministerio Pblico Fiscal de la Nacin,disponibles en: 67 Comit Contra la Tortura, Observaciones Generales a la Argentina, adoptadas el 10 de noviembre de 2004.CAT/C/CR/33/1. 68 Realizado en Nueva York del 8 a 26 de marzo de 2010, Pg. 5. 69 Para un desarrollo ms exhaustivo de los distintos problemas en las prcticas judiciales respecto de la tortura, vase entre otros, Litvachky, Paula y Martnez, Josefina La tortura y las respuestas judiciales en la Provincia de Buenos Aires en Colapso del sistema carcelario, 2005, Ed. Siglo XXI.

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En general, tanto la doctrina como la jurisprudencia han considerado que la variable utilizada para distinguir las figuras en juego es la intensidad del dolor producido, es decir, la provocacin de cierto dolor fsico o psquico de determinada gravedad70.

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha desarrollado criterios que permiten dar contenido a la diferenciacin propuesta por la doctrina y la jurisprudencia. As, por ejemplo, la CIDH tiene dicho que,

el criterio esencial para distinguir entre tortura y trato o castigo cruel, inhumano o degradante "deriva principalmente de la intensidad del sufrimiento infligido"71.

La Corte IDH fue ms all y precis que:

el anlisis de la gravedad de los actos que puedan constituir tratos crueles, inhumanos o degradantes o tortura, es relativo y depende de todas las circunstancias del caso, tales como la duracin de los tratos, sus efectos fsicos y mentales y, en algunos casos, el sexo, edad y estado de salud de la vctima, entre otros72.

Sin embargo, las discusiones no solo se concentran los criterios diferenciadores de los distintos tipos de malos tratos, sino que en muchas ocasiones, estn dirigidas a la forma en que los funcionarios judiciales definen cada uno de ellos. La jurisprudencia y la doctrina han recurrido a diversas fuentes para saldar estas cuestiones. Existen interpretaciones que solo tienen en cuenta lo definido en el Cdigo Penal, otras que utilizan definiciones etimolgicas o histricas, y otras que consideran lo establecido en distintos instrumentos internacionales que definen estas prcticas, tales como la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes (UNCAT) o la Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la tortura (CIPST).

Es preciso tener en cuenta que una definicin demasiado detallada de cada una de estas prcticas es susceptible de dejar fuera el enorme universo de atrocidades de las que lamentablemente ha dado cuenta nuestra historia. Sin embargo, ante una posible nueva redaccin de los tipos penales que describen estas conductas, resulta imprescindible tener en cuenta el escenario descripto en los prrafos precedentes y establecer criterios claros en la definicin, distincin y aplicacin de cada uno de los tipos, que abarquen de forma amplia y sin soslayar el principio de estricta legalidad, las distintas clases de malos tratos prohibidos por los tratados internacionales.

En los apartados siguientes desarrollaremos una serie de puntos tendientes a realizar una definicin ms precisa del tipo penal de torturas de acuerdo a los estndares internacionales de derechos humanos.

La definicin de torturas y la exigencia de motivacin

El art. 144 ter que tipifica los hechos de tortura, penaliza a quien impusiere a personas, legtima o ilegtimamente privadas de su libertad, cualquier clase de torturas.

La jurisprudencia es contradictoria respecto de cmo definir el trmino torturas al que hace referencia el artculo. Segn la mayora de los fallos, la definicin encuentra su contenido en su inc. 3, donde se establece que Por tortura se entender no solamente los tormentos fsicos, sino tambin la imposicin de sufrimientos psquicos, cuando stos tengan gravedad suficiente. interpretado de forma armnica 70 Para un anlisis de las interpretaciones del trmino tortura en el mbito internacional de proteccin de los derechos humanos ver Bueno, Gonzalo: El concepto de tortura y de otros tratos crueles, inhumanos o degradantes en el derecho internacional de los derechos humanos, en Revista Nueva Doctrina Penal, 2003/B, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, Pg. 603. 71 CIDH, Informe N 92/05 - caso 12.418 fondo - Michael Gayle Jamaica - 24 de octubre de 2005, Prr. 62. 72 Corte IDH, caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per, Sentencia de 8 de julio de 2004. Prr. 113.

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con las disposiciones constitucionales del art. 75, inc. 22, especficamente en el art. 1 de la UNCAT. Sin embargo, las interpretaciones que cada sentencia realiza de esta definicin internacional son variadas.

De acuerdo con el desarrollo progresivo del derecho internacional de los derechos humanos, la interpretacin que toma en cuenta a la definicin de la UNCAT resulta regresiva ya que exige la comprobacin de una ultrafinalidad o elemento subjetivo del tipo objetivo distinto del dolo para considerar configurada la tortura. Es decir, esta definicin exige que las torturas se encuentren dirigidas a obtener de la vctima o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin73, por lo que quedan por fuera de este concepto por ejemplo, la aplicacin de torturas por mero placer o sadismo o por razones disciplinarias en los lugares de detencin74.

La evolucin de los distintos instrumentos internacionales en la materia ha avanzado en este sentido y se ha apartado en algunos puntos de lo establecido en la UNCAT. As, la CIPST y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, han definido a la tortura, prescindiendo de la comprobacin de cualquier ultrafinalidad para considerar configurada la existencia de estos actos.

El art. 2 de la CIPST define como tortura a: todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos fsicos o mentales, con fines de investigacin criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entender tambin como tortura la aplicacin sobre una persona de mtodos tendientes a anular la personalidad de la vctima o a disminuir su capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor fsico o angustia psquica. No estarn comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos fsicos o mentales que sean nicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a stas, siempre que no incluyan la realizacin de los actos o la aplicacin de los mtodos a que se refiere el presente artculo.

Una reforma del Cdigo Penal debe necesariamente tener en cuenta las interpretaciones jurisprudenciales regresivas, para mitigarlas y modificar los criterios en lnea al desarrollo progresivo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por lo que entendemos valioso que cualquier posible modificacin que sufra la actual redaccin del tipo penal debe encontrarse al