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TRES AÑOS DE LEY CONCURSAL: TEMAS DE REFORMA

Por Francisco Vicent Chuliá

Catedrático de Derecho mercantil Socio de Cuatrecasas

Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, Nº 8, Sección Ponencias, Primer semestre de 2008, pág.

113, Editorial LA LEY

LA LEY 5271/2008

Los resultados de la Ley Concursal de 2003 no son satisfactorios, sobre todo porque se declaran muy pocos

concursos y en su gran mayoría terminan en liquidación. Pero como los principios en que se inspira la Ley son

correctos, conviene revisar sólo sus reglas de aplicación. Como alternativa a una reforma detallada de la Ley,

difícil de asumir por el legislador a los tres años de su promulgación, es mejor introducir sólo cuatro reformas,

dirigidas a aumentar los «clientes» del concurso: Fomentar la celebración de convenios concursales

extrajudiciales; volver a un régimen de responsabilidad de los administradores sociales por culpa y daño ,

suprimiendo la responsabilidad por deudas del art. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y paralelos (que es

anticoncursal) y reconociendo en el art. 172.3 de la Ley Concursal una simple aplicación de la responsabilidad por

daño; incorporar la remisión concursal de las deudas de los concursados personas físicas no culpables; y, por

último, ampliar el sometimiento de las Administraciones Públicas a la Ley Concursal

Disposiciones comentadas

I. Miscelánea de temas de reforma, como alternativa a revisión total

El presente trabajo constituye un desarrollo de la ponencia presentada a la Mesa Redonda sobre «Concurso y

política legislativa», en el I Congreso de Derecho Concursal «Dos años de Ley concursal. Balance y

perspectivas» (1) . Para la Mesa Redonda yo había sugerido los siguientes temas de debate: «Política legislativa,

ciencia de la legislación y técnica legislativa en la Ley Concursal»; «Los convenios concursales extrajudiciales»;

«La responsabilidad de los administradores en el concurso»; «La remisión concursal de deudas»; y «El sometimiento

del sector público al Derecho concursal».

La selección de una miscelánea o número limitado de temas permite formular una propuesta de reforma moderada

frente a la propuesta alternativa de una modificación en detalle de casi toda la Ley Concursal, en muy numerosos

puntos, una tentación en la que podríamos caer ante el desaliento que produce que los resultados de la Ley no

sean los esperados. (2) Creemos que esta miscelánea o temario limitado puede ser también un método adecuado

para aproximarnos con prudencia a los resultados y perspectivas de la Ley Concursal, una vez superados los tres

años de su aplicación, el pasado 1 de septiembre de 2007. En lugar de una revisión de la Ley Concursal artículo por

artículo, parece más operativo determinar cuales podrían ser las claves para adaptar la Ley a la realidad que tiene

que regular. Además, la aplicación de estas reformas limitadas podría introducirse mediante escasos añadidos o

supresiones en el texto legal vigente.

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Estas modificaciones concretas y no traumáticas en el texto de la Ley podrían ser asumibles por las Cortes

Generales a los pocos años de su aprobación, en una Ley de «pequeña reforma concursal» y podrían estar

justificadas en la necesidad, reconocida por todos, de clarificar determinados aspectos de la Ley Concursal y de

reforzar los principios concursales y los objetivos del Derecho de insolvencia, como son: 1) La «par condicio

creditorum»; 2) la «anticipación del concurso» o, mejor, de los principios y fines del concurso, y su reforzamiento

mediante «instituciones preconcursales»; 3) la «protección de los bienes del concursado», y en especial de la

acción social de responsabilidad y de la específica responsabilidad concursal por daños del art. 172.3 LC (LA LEY

1181/2003) contra sus administradores (3) .

Al mismo tiempo, estas modificaciones podrían servir para replantear las relaciones sistemáticas del Derecho

concursal con otras ramas del ordenamiento jurídico, reforzando su concepción como Derecho común o general de

la Insolvencia. Así, en primer lugar, la relación del Derecho concursal con el Derecho de contratos, mediante el

reconocimiento de una causa contractual autónoma tipificadora de los contratos o acuerdos prejudiciales

extraconcursales, suficiente para enervar, mediante su mera publicación, la declaración del concurso durante un

breve período de tiempo. En segundo lugar, la relación del Derecho concursal con el Derecho de sociedades,

delimitando rigurosamente la denominada «crisis societaria» —con la disolución obligatoria—, incluso por la violación

del principio de la integridad del capital social (por «pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo de la

mitad del capital social»), como mecanismo de garantía «previa» de los acreedores sociales en las sociedades de

capital (que subsiste tras la reforma de la Segunda Directiva por la Directiva 2006/68/CE (LA LEY 9304/2006), a

pesar de afirmar su Exposición de Motivos que se trata de una Directiva «de transición» en esta materia) y la

denominada «crisis concursal» o insolvencia (definida en el art. 2 LC (LA LEY 1181/2003)), con la declaración del

concurso, como mecanismo de protección de los acreedores a posteriori (4) . En tercer lugar, las relaciones del

Derecho concursal con el Derecho internacional privado, con la distinción entre el «estatuto personal» de la

persona jurídica (responsabilidad de los administradores por incumplimiento de normas societarias), y el «estatuto

del foro» en la aplicación de las normas concursales, incluida la «responsabiliad concursal» por el daño causado por

el concursado o administradores de la sociedad concursada con la provocación o agravación culpable de la

insolvencia, sobre todo cuando en un concurso internacional los Tribunales de otros países han de aplicar estas

dos clases de normas.

II. Resultados de la aplicación de la Ley Concursal

Según un estudio del Registro de Economistas Forenses (Refor) difundido el 31 de agosto de 2006, los dos primeros

años de aplicación de la Ley Concursal ya no daban resultados satisfactorios: El número total de concursos (1.627

según el Instituto Nacional de Estadística) no había aumentado, como se deseaba gracias a la moderada

introducción en la nueva Ley del «principio de anticipación», en comparación con el número de las anteriores

suspensiones de pagos y quiebras: las empresas siguen llegando tarde al concurso. Además, el concurso sigue

afectando a las pequeñas empresas (el 85% de las empresas declaradas en concurso tienen menos de 50

trabajadores y el 65% menos de 20); la inmensa mayoría de los concursos termina en liquidación; según la

sociedad Crédito y Caución el mercado penaliza los concursos como si se tratara de crisis definitivas (y es que en

la práctica lo son); y, por último, la duración de los concursos, que empezó siendo de unos ocho meses, está

llegando a dos años (5) .

Al cumplirse, el 1 de septiembre de 2007, los tres años de aplicación de la Ley Concursal, el Registro de

Economistas Forenses (Refor) ha informado que en dicho período se han declarado un total de 2.497 concursos, el

22% de ellos en Cataluña (550), seguida por la Comunidad Valenciana (303), la Comunidad de Madrid (288), el País

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Vasco (239) y Galicia (155). Un total de 59.000 trabajadores se han visto afectados directamente por dichos

concursos. La situación de los Juzgados de lo Mercantil es agobiante, debido al número de concursos y de otros

procesos de su competencia, muy en especial en Cataluña. El CGPJ propone convocar un nuevo concurso de

méritos entre Jueces y Magistrados para ampliar el número de Jueces de lo Mercantil y el Ministerio de Justicia

estudia reformas para agilizar los procedimientos concursales, tales como incentivar el procedimiento de propuesta

anticipada de convenio y mejorar en el mismo el arancel de honorarios de los administradores concursales; crear un

fondo para la retribución de éstos en los concursos sin masa activa; y modificar el umbral entre los procedimientos

ordinarios y abreviados, aumentando así el número de éstos. El ritmo trimestral de concursos declarados ha sido en

este período de 277, similar al anterior a la entrada en vigor de la Ley Concursal, y en su gran mayoría siguen

terminando en liquidación.

Al cierre del tercer trimestre de 2007 eran 2.707 concursos declarados (media de 225 por trimestre), 2.354

voluntarios y sólo 353 necesarios, afectando a cerca de 64.000 trabajadores (media de 23,3 trabajadores por

empresa concursada; sólo se han declarado 39 concursos de empresas de más de 100 trabajadores). La actual

ralentización económica se advierte en un incremento del 25% en tasa interanual, con 210 declaraciones frente a

168 en el mismo período de 2006, con un incremento mayor en el sector de la construcción (aumento interanual del

80% más que en todos los sectores), y el concurso de 23 familias, el triple que en el tercer trimestre de 2006 (6) .

En suma, el concurso sigue siendo una institución poco utilizada en España, lo que revela que el mercado la

considera ineficiente (7) . Ahora bien, como los fines y principios del concurso, en teoría, son los más adecuados

para resolver las crisis patrimoniales, y sabemos que éstas existen, la investigación de lege ferenda se impone.

Desde el punto de vista sociológico, sigue siendo la solución para la insolvencia de las pymes y microempresas, y

apenas tiene interés para los deudores personas físicas o familias en dificultades (8) . En suma, el concurso, como

cualquier otra institución, no se conforma con estar regulada (9) , sino que, como una «mercancía» puesta en el

mercado, necesita «clientes». Es posible, como gran paradoja, que los más entusiastas clientes del concurso —de

la Ley Concursal— hayan sido los autores, que le han dedicado un esfuerzo inusitado, como lo es la publicación

repentina de dos Revistas científicas dedicadas a la materia. Pero los autores, con sus estudios y debates, no

conseguirán que el concurso cumpla los fines de racionalización de nuestra economía que le son propios. Será

necesaria la aportación del legislador, si no queremos, una vez más, que sea el «cuarto hombre» —los Jueces—,

quienes con grandes dificultades vayan poniendo remedio a la situación (no habiéndolo hecho el legislador, la

doctrina ni el mercado). A la vista de los resultados estadísticos, parece oportuno reflexionar sobre los temas de

reforma propuestos en la Mesa Redonda.

Mis propuestas —además de la reflexión previa sobre política legislativa, ciencia de la legislación y técnica

legislativa— tienen como leitmotiv buscar clientes para el concurso (incluyendo los convenios concursales

extrajudiciales), y se reducen a cuatro:

1.ª) Establecer normas de fomento de convenios concursales extrajudiciales, siguiendo el ejemplo de

otras legislaciones (10) , anticipando los principios concursales, y no el concurso; ya que la

experiencia revela que, una vez declarado éste, la insolvencia ya no tiene remedio.

2.ª) Suprimir las «especialidades» o «variaciones» sobre responsabilidad de los administradores

sociales en las denominadas «crisis societaria» y «crisis concursal», que han confundido al legislador

y la doctrina (sin que, en la concepción de legislador propuesta por Karl LARENZ, sea lícito establecer

una total separación entre ambas). En este sentido es necesario derogar el art. 262.5 LSA (LA LEY

3308/1989) (y normas similares: art. 105.5. LSRL (LA LEY 1210/1995), y las contenidas en las Leyes

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de Cooperativas de las Comunidades Autónomas de Murcia, Madrid y Castilla-La Mancha), entre otras

muchas razones, por ser una norma eminentemente anticoncursal: los acreedores mejor informados

embargan el patrimonio de los administradores (que son, en muchas de nuestras sociedades, los

propios socios o «propietarios»), con lo que volatilizan la acción social de responsabilidad de la

sociedad, que constituye uno de sus «bienes», que deben preservarse (objetivo 6.º del régimen de la

insolvencia, según la Guía de Uncitral). Los acreedores del art. 262.5 LSA (LA LEY 3308/1989) no son

«clientes del concurso», en el sentido de que agreden patrimonios distintos a los de la sociedad

concursada, pero, sobre todo, de que precipitan la insolvencia y dejan al concurso desprovisto de un

valioso instrumento de recuperación de la masa activa. Junto a la supresión de esta denominada

«sanción civil», sería necesario llegar igualmente al consenso —en especial, entre los Jueces y

Tribunales de lo Mercantil— de que la Ley Concursal no ha querido apartarse del régimen clásico de la

responsabilidad extracontractual (art. 1902 Cc. (LA LEY 1/1889)), basado en la culpa y en el daño

producido (aquí, a los créditos de los acreedores sociales concursales) y que esto —y no una sanción

civil o pena privada—, es lo que regula el art. 172.3 de la Ley (LA LEY 1181/2003), como mera

aplicación o recordatorio en sede de calificación del concurso de la responsabilidad por daños.

3.ª) La tercera propuesta es la incorporación a nuestro Derecho de la remisión concursal de las

deudas del concursado persona física no culpable o «debts discharge» del Bankruptcy Code

norteamericano (Chapter 13, dentro de la liquidación, alternativa a la reorganización, del Chapter

11), corrigiendo la asimetría existente con la liquidación concursal de la sociedad, incluso de la

sociedad unipersonal, ya que cuando la sociedad se extingue mediante la liquidación concursal,

cancela sus deudas: cfr. art. 178 LC, apartados 2 y 3 (LA LEY 1181/2003).

Junto a aquella razón de asimetría abonan esta propuesta razones éticas (el perdón del deudor

insolvente infortunado), ya que debe olvidarse toda reminiscencia del principio «decoctor ergo

fraudator» y la insolvencia causada por el infortunio no debe ser «castigada»; y razones económicas,

porque es necesario más que nunca fomentar el espíritu emprendedor (de los individuos o

familias/empresas) y ofrecer a las familias no empresarias o consumidores una solución a su eventual

sobreendeudamiento, para mantener un adecuado nivel de producción y de consumo interno, en

tiempos de zozobra. De este modo los empresarios individuales, incluidos los autónomos, y las familias

se harían «clientes del concurso», y no serían sólo posibles «víctimas» aterrorizadas del mismo. Los

acreedores, por su parte, podrían aumentar sus expectativas de cobrar, al menos en parte, sus

créditos, en un período limitado posterior a la remisión concursal, gracias al incentivo que ésta

supone para el concursado de aprovechar una «segunda oportunidad» para recuperar su patrimonio.

4.ª) La última propuesta presentada a la Mesa Redonda es la de legislar para conseguir un mayor

sometimiento de los entes públicos (Administraciones Públicas institucionales y territoriales, y no sólo

las empresas públicas) al Derecho concursal, como Derecho patrimonial general aplicable en situación

de crisis de los patrimonios, del mismo modo que se observa en otros ámbitos del Derecho mercantil

en sentido amplio (Derecho de defensa de la competencia y de la competencia desleal, Derecho

mercantil contable, Derecho de prevención de la morosidad). En este sentido, sería alentable el

sometimiento de las Administraciones Públicas institucionales y, entre las territoriales, de los

Municipios, como sujetos pasivos del concurso, siguiendo el ejemplo del Bankruptcy Code

norteamericano, dado que recientemente los Ayuntamientos asumen cuantiosas responsabilidades

urbanísticas y de otro orden, que no debieran ser socializadas o repercutidas sobre todos los

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ciudadanos. Por último, y sobre todo, las Administraciones Públicas deben someterse plenamente al

Derecho concursal en su condición de acreedores, frente a la amenaza que se cierne de

reforzamiento de los privilegios tributarios en el Proyecto de Ley de prelación de créditos. En suma,

es necesario que los entes públicos sean en todo lo posible «clientes del concurso».

III. Política legislativa, ciencia de la legislación y técnica legislativa

Conviene distinguir las nociones de política legislativa, ciencia de la legislación y técnica legislativa. La Ley

Concursal es expresión de una política legislativa, ya que toda ley, por necesidad, constituye un plan político, que

pretende intervenir de manera eficiente y eficaz en la realidad social y económica, como recuerda el Profesor

Manuel OLIVENCIA en la Introducción de la Guía de UNCITRAL sobre el Régimen de la Insolvencia (11) . Además, de

hecho, la Ley concursal es la resultante de medio siglo de estudios y Anteproyectos de Ley, en los que se han ido

decantando las conclusiones de lo que tenía que ser la Ley concursal, aceptadas prácticamente por todos; y estas

conclusiones conforman sustancialmente la Ley: el principio de unidad legal o «una sola Ley», unidad de disciplina o

«unificación del Derecho privado concursal» y unidad de sistema o «único procedimiento»; el reforzamiento de la

par condicio creditorum ; la profesionalización de la administración concursal; o la «anticipación del concurso» en

la regulación de los presupuestos de su declaración.

Pero la expresión «Ciencia de la Legislación» pretende ir más allá (12) . Se trata de llevar el método científico a la

elaboración de las leyes. Como explicó DESCARTES en El Discurso del Método (13) : «el buen sentido es la cosa

mejor repartida del mundo... la diversidad de nuestras opiniones no proviene de que unos sean más racionales que

otros, sino tan sólo que dirigimos nuestros pensamientos por caminos diferentes y no tenemos en cuenta las

mismas cosas. No basta, pues, tener un buen ingenio ("esprit" = "ingenium"), lo principal es aplicarlo bien». Peter

NOLL (14) explica que el objeto de la «teoría (o ciencia) de la legislación es proporcionar respuestas teóricas y

generales a la cuestión de saber cómo los problemas sociales pueden resolverse mediante la promulgación de

normas jurídicas, con la finalidad práctica de formular criterios y directrices que permitan llegar a una legislación a

la vez racional y justa».

Pues bien, parece que la Ley Concursal falla al no resolver algunos de los problemas sociales para los que se

promulgó. Pero si los principios y fines de la Ley son correctos —y así lo seguimos pensando todos—, será

necesario reforzar las soluciones que aporta, es decir, las «reglas» en que aquellos principios se traducen. El

silogismo no admite duda. Por el contrario, el alejamiento de sus principios y objetivos, mediante leyes especiales,

podría conducir al «desguace de la legislación concursal». (15)

Como una mercancía que se pone en el mercado, el concurso necesita clientes. Pero, por razones bien conocidas,

las grandes empresas tienden a resolver sus crisis al margen del concurso. Los acreedores a veces no ejercitan sus

derechos (como se ha demostrado sobradamente en el embalsamiento de deudas morosas de las Administraciones

Públicas). Además, la prohibición de adquirir créditos concursales establecida en el art. 122.1 LC (LA LEY

1181/2003) impide que los grandes bancos puedan sustituir a los acreedores inactivos procediendo a la agrupación

del pasivo para su saneamiento. (16) Las pymes y microempresas en crisis generalmente llegan inviables al

concurso. Y las familias no encuentran en el concurso el atractivo que supondría la remisión concursal de las

deudas. Las Administraciones Públicas no pueden ser declaradas en concurso y tienden a alejarse del mismo. Se

hace necesario corregir estas fugas de clientela del concurso.

Por último, la Técnica Legislativa, a la que se está prestando gran atención recientemente tanto en la Unión

Europea como en sus Estados miembros, se refiere al difícil arte de redactar bien las leyes, de manera clara y

sistemática, distinguiendo entre principios y reglas de aplicación, normas generales y normas especiales,

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concretando las especialidades de éstas que justifican su existencia, explicando con claridad la naturaleza y

últimas consecuencias de la solución ordenada en el marco de los conceptos normativos conocidos; y, en todo

caso, indicando quién es el autor intelectual de la norma, a fin de que se le puedan pedir explicaciones (nunca

mejor dicho: que las explique). Algunas de las normas incluidas en la Ley Concursal —y las que ésta dejó vigentes

de las Leyes de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada (arts. 262 LSA (LA LEY 3308/1989) y 104 y 105

LSRL (LA LEY 1210/1995))— han revelado sobradamente que no son claras, originando diversas interpretaciones

doctrinales y judiciales que hacen desmerecer la seguridad jurídica en materia tan delicada.

Especial mención merecen las normas que regulan la responsabilidad, societaria y concursal, de los administradores

sociales, siendo la misma Ley 22/2003, Concursal, la que, en lugar de derogar el régimen de responsabilidad por

deudas sociales del art. 262.5 LSA (LA LEY 3308/1989) (= 105.5 LSRL (LA LEY 1210/1995)) procedente de 1989,

bautizado con la aventurada calificación de «sanción civil» (que no explica su naturaleza y sus últimas

consecuencias), como expusimos desde el primer momento, «dejó establecido un sistema dualista, absolutamente

absurdo, según el cual los administradores responden más, en caso de omisión de la promoción tempestiva de la

disolución de la sociedad o de la omisión de la solicitud de declaración del concurso si la sociedad está en

insolvencia, que en caso de declaración de concurso culpable de la sociedad, por haber provocado o agravado la

insolvencia» (17) . En nuestra opinión, para corregir esta grave situación bastaría suprimir toda interferencia de la

insolvencia con las causas legales de disolución, en los arts. 262 LSA (LA LEY 3308/1989) y 104 y 105.1 LSRL (LA

LEY 1210/1995) y derogar el apartado 5 de los arts. 262 LSA (LA LEY 3308/1989) y 105 LSRL (LA LEY 1210/1995)

(y los correlativos de las tres Leyes de cooperativas autonómicas citadas), dejando subsistente el régimen general

de los arts. 133 a 135 LSA (LA LEY 3308/1989). Por su parte, el art. 172.3 LC (LA LEY 1181/2003) podría subsistir

como mero recordatorio para el Juez en la calificación del concurso de la responsabilidad en caso de existencia de

culpa y por el daño causado por cada administrador con su conducta individual con la provocación o agravación de

la insolvencia de la sociedad a los acreedores sociales concursales —que eran los que existían en el momento de la

actuación del deudor común antes de su declaración en concurso— para restablecer el sistema de responsabilidad

por culpa y por daño (18) . Habría terminado así una peligrosa excursión del Derecho español por vericuetos

desconocidos.

Esta «vuelta a casa» —al Derecho de daños tradicional— sería congruente con la concepción de la Ley Concursal

como una Ley general, de unificación del Derecho privado, la primera que ha sido capaz de promulgar en este

sentido el Estado español, tras años de discusión doctrinal infructuosa sobre el tema de la unificación. La

Exposición de Motivos de la Ley concursal destaca como idea directriz de la Ley, perfectamente plausible, la de

unidad —unidad legal, unidad de disciplina y unidad de sistema o procedimiento— inspirando una «Ley transversal»,

es decir, una Ley que incluye la regulación sustantiva y procesal de la insolvencia de todos los sujetos de Derecho,

que unifica el Derecho mercantil y el Derecho civil (y el concurso de empresas y personas físicas o familias) y el

procedimiento único para lograr los fines del concurso. Ésta es una cuestión que afecta tanto a la política

legislativa como a la ciencia de la legislación y a la técnica legislativa. Nuestra Ley sigue el modelo que fijó la

Konkursordnung alemana de 1889 (seguida por la vigente Insolvenzordnung de 1994), que se adelantó a unificar el

Derecho patrimonial alemán en caso de insolvencia de cualesquiera deudores (en un país donde subsiste el Código

de Comercio), y el de otras Leyes que ofrecen el mismo modelo de legislación concursal unificada para toda clase

de sujetos en un ordenamiento dividido en Derecho civil y Derecho mercantil (como Francia y Portugal). Es

igualmente el modelo de la legislación norteamericana y británica.

Conviene destacar esta importante cuestión, porque, a diferencia de la Ley Concursal, el Anteproyecto de Ley de

modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles , no sigue el modelo de la Ley alemana de 28 de

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octubre de 1994 y de la Ley suiza de 3 de octubre de 2003, que reconocen la necesidad, dada la cohesión de esta

materia, de una Ley transversal, porque dicho Anteproyecto, a pesar de regular todas las figuras jurídicas de

modificaciones estructurales (unidad de objeto) deja fuera de su regulación las sociedades civiles, las

cooperativas, las asociaciones, las fundaciones y los empresarios individuales, condicionado por la división

legislación civil/legislación mercantil, anunciando que en su día formará parte de una Ley o Código General de

sociedades mercantiles. Una vía, en nuestra opinión errónea, que además nos sorprende, por ser el Profesor

Alberto BERCOVITZ, Presidente de la Sección de Derecho mercantil de la Comisión General de Codificación,

declarado partidario de la unificación del Derecho privado. La Ley Concursal con su ejemplo no ha sido capaz de

superar la tendencia autonomista de la legislación mercantil, que sigue inspirando la concepción científica de la

Comisión General de Codificación en materia de Derecho privado, en especial con la redacción en curso de un

Anteproyecto de Ley de reforma del Código de Comercio, con el objetivo político de defender la unidad de mercado

preservando la competencia de la competencia del Estado en materia de legislación mercantil (art. 149.1.6.ª CE

(LA LEY 2500/1978)).

En otro orden de cosas, la Ley Concursal, sin duda, debió tener a la vista la realidad de la economía española, con

la presencia masiva de pequeñas empresas, e inmersa, por otro lado, en la globalización, comunitaria y mundial (el

concurso internacional), con visibles efectos en el mercado interno (crisis de las empresas y de las familias).

La democracia instaurada por la Transición ha contribuido al crecimiento económico, pero también a la acumulación

y distribución negativa de la riqueza, agravadas por la globalización y la inmigración de mano de obra barata (que

nos ha venido a recordar la famosa aunque discutida «ley de bronce»). Según el Instituto Nacional de Estadística,

en el billón de euros del Producto Interior Bruto de 2006 las rentas salariales participaron en un 46,6%, 3,2 puntos

menos que en 1996, a pesar de que el excedente bruto fue de 10 décimas más, un fenómeno que se comprueba

también en otros países de la OCDE. Ello contrasta con el incremento de las rentas empresariales en dicho período,

en el que participaron las percibidas por unos 3 millones de «autónomos», 500.000 más que en 1996, si bien

sumidos en un proceso de proletarización, del que son reflejo la regulación de la relación laboral de los abogados

que trabajan en despachos colectivos (que al propio tiempo revela que los «contratos de colaboración» de los

profesionales titulados no socios en otros casos también son laborales) y la Ley 20/2007, de 11 de julio (BOE del

12), sobre estatuto del trabajo autónomo (LETA) (LA LEY 7567/2007), inspirada en la economía social de mercado

y en la extensión de la normativa de origen laboral (Seguridad Social, Seguridad en el Trabajo y derechos sociales)

a gran parte de los autónomos, aun conservando su carácter de pequeños empresarios que asumen el riesgo de

pérdidas y ganancias, sin tener un salario asegurado (19) .

Los «temas de debate» para la reforma del Derecho concursal propuestos guardan relación con problemas de las

empresas españolas, que son masivamente pequeñas y microempresas (incluyendo los denominados «autónomos»,

regulados por la LETA) y con las Propuestas Mercantiles para un Plan marco normativo de las pymes que hemos

formulado, para mejorar su regulación, en un reciente libro colectivo (20) . Me permito resumir las más relevantes

relacionadas con el tema de la prevención de la insolvencia de los patrimonios: 1.ª) Propuesta 27: Limitar la

facultad de la Junta general de destinar el beneficio de ejercicio a reservas voluntarias a un determinado

porcentaje (= protección de la inversión y rentas de los socios minoritarios, cuya disminución puede llevarles a la

insolvencia). 2.ª) Propuesta 28: Regular el squeeze out y el sell out como instrumentos de salida del socio

minoritario, para evitar los conflictos persistentes en las pequeñas sociedades cerradas, generalmente familiares

(que se han incorporado en la Ley 6/2007, de 12 de abril (LA LEY 3630/2007), BOE del 13, pero sólo como

complementos de una OPA, para las sociedades cotizadas), para proteger la inversión y solvencia de los

minoritarios frente a la «opresión» de la mayoría. 3.ª) Propuesta 29: Supresión del art. 137 LSA (LA LEY

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3308/1989), que reconoce un derecho de representación proporcional de la minoría en el consejo de administración

de las sociedades anónimas, desconocido en Derecho comparado (por su impacto negativo, en especial en las

pequeñas sociedades anónimas, originando una innecesaria conflictividad, que afecta al órgano de administración)

(21) . 4.ª) Propuesta 30: Suprimir el régimen de responsabilidad por deudas de los administradores por no

promoción de la disolución y por no solicitar la declaración en concurso de la sociedad (arts. 262.5 LSA (LA LEY

3308/1989) y 105.5. LSRL (LA LEY 1210/1995)), que sufren, como demandados, especialmente los administradores,

que además son en muchos casos socios, en las pequeñas sociedades; dejando sólo el régimen de su

responsabilidad societaria general (arts. 127 a 135 LSA (LA LEY 3308/1989)) y el de su responsabilidad concursal

(del art. 172.3 LC (LA LEY 1181/2003)). 5.ª) Propuesta 33: Extender el régimen de la Ley 7/1998, de 13 de abril

sobre condiciones generales de la contratación (LA LEY 1490/1998) a los adherentes pequeños empresarios,

«autónomos» y profesionales (protegiendo su posición competitiva y su solvencia). 6.ª) Propuesta 37: Protección

del distribuidor en exclusiva y del franquiciado en caso de extinción del contrato de distribución, bajo el principio de

duración razonable, aplicable a todos los contratos de duración (con la misma finalidad, y la de reducir la actual

litigiosidad). 7.ª) Propuesta 38: Redención de las deudas no satisfechas en el concurso en caso de concursado

persona física no culpable que ceda a sus acreedores sus beneficios embargables en los siete años siguientes.

IV. Los acuerdos preconcursales extrajudiciales

Creemos que la Ley Concursal debería haber incorporado las normas mínimas indispensables para apoyar una

negociación extrajudicial entre los acreedores y el deudor común que aquéllos saben que se halla en dificultades,

aunque todavía no ha incurrido en hechos de insolvencia definidos en el art. 2.º (LA LEY 1181/2003), a fin de

poder concederle un respiro y evitar su insolvencia, pero sin arriesgar sus créditos.

El tratamiento preventivo de la insolvencia en nuestro Derecho vigente se apoya, en primer lugar, en normas de

transparencia, que anticipan el riesgo de crisis financieras, en especial, la publicidad de las cuentas anuales

auditadas, destacando el contenido legal imperativo del informe de auditoría de las cuentas anuales (establecido

en el art. 209 LSA (LA LEY 3308/1989)), además de las normas de protección del capital social (arts. 15.4 (LA LEY

3308/1989), 163 (LA LEY 3308/1989), 260.1.4.º (LA LEY 3308/1989) y 262 LSA (LA LEY 3308/1989)). En segundo

lugar, en algunas normas de la Ley Concursal, como son las que facilitan la anticipación de la declaración del

concurso, como la solicitud de su declaración basada en la «insolvencia inminente» (art. 2.3 LC (LA LEY

1181/2003)), la propuesta anticipada de convenio (arts. 104-110 (LA LEY 1181/2003)), e incluso la responsabilidad

concursal por concurso culpable, siendo uno de los supuestos juris et de jure del mismo el incumplimiento del deber

de solicitar el concurso, dentro del plazo de dos meses desde el conocimiento de hechos de insolvencia (art. 5 (LA

LEY 1181/2003), en relación con el 2, LC (LA LEY 1181/2003)) (22) .

A tal fin sería necesaria, al menos, una norma que incluyera los siguientes puntos: 1.º) La licitud y validez de un

pacto inicial celebrado entre los acreedores —ordinarios o privilegiados— y el deudor común, por el que se obliguen

a no exigir el pago de sus créditos y a no instar la declaración de concurso durante el plazo pactado, dentro de un

límite temporal legal máximo (pactum de non petendo), negociando entre tanto la modificación de sus créditos

(con quitas y esperas), bajo la condición de que dicho pacto inicial reúna al menos (por ejemplo) el 80% del pasivo

del deudor, a fin de eliminar por sí mismo el presupuesto objetivo de insolvencia. 2.º) La publicación legal de dicho

acuerdo, una vez alcanzado, mediante anuncios en prensa, inscripción en el Registro Mercantil y su publicación en

las páginas web de éste y del Ministerio de Justicia. 3.º) La prohibición de que ningún otro acreedor pueda solicitar

la declaración de concurso durante un breve período legal desde dicha publicación. 4.º) En caso de no alcanzarse

el acuerdo preconcursal extrajudicial, la suscripción o adhesión de los acreedores firmantes sería equiparada a la

solicitud del concurso.

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La doctrina distingue en Derecho comparado dos regulaciones distintas de los convenios concursales extrajudiciales

(que se añaden al convenio concursal): a) Los acuerdos privados, sin normativa legal ni intervención judicial, que

tienen como fin la prevención de la situación de insolvencia (mediante su desaparición, como resultado del pacto),

incluso ya en un momento posterior a su aparición (en Derecho francés, dentro de los 45 días siguientes a la

cesación de pagos: art. L. 631.4, 640.4 Cdeco.); b) los acuerdos celebrados antes y fuera del procedimiento

concursal, pero aprobados por el Juez dentro del concurso, introducidos en las recientes reformas francesa

(«Conciliation» de la Loi de Sauvegarde des Entreprises de 26 de julio de 2005, y Decreto de aplicación 2005/1677,

de 28 de diciembre de 2005) e italiana («accordi di ristrutturazione», del Dlegs. núm. 35, de 14 de marzo de 2005,

convertido en Ley de 14 de marzo de 2005) (23) .

La Ley Concursal sólo regula la «propuesta anticipada de convenio concursal» (arts. 104-110 (LA LEY 1181/2003)),

pero como instrumento de anticipación del mismo concurso para conseguir la conservación de la empresa, mediante

el convenio, una vez declarado aquél (24) . Un sector de la doctrina ha reconocido que estas normas permiten

elevar a convenio concursal un acuerdo negociado de manera preconcursal o extrajudicial y en secreto, y ya

parcialmente aceptado (al menos por 1/5 del pasivo), siendo por tanto la única vía para dotar de seguridad jurídica

a dicho acuerdo (25) . Sin embargo, es necesario reconocer que durante la negociación tanto el deudor como los

acreedores que negocien y suscriban el acuerdo carecen de «escudos protectores», puesto que no pueden impedir

que cualquier acreedor inste el concurso necesario. Es más, la Ley ha incentivado a los acreedores ordinarios a

solicitar la declaración de concurso necesario de su deudor, mediante un privilegio para el 25% de su crédito. Por

otro lado, el acuerdo preconcursal extrajudicial convertido en propuesta anticipada de convenio no podría impedir

el ejercicio dentro del concurso de las acciones rescisorias contra el mismo por quienes no lo hubieran suscrito

(26) . No parece, evidente, por tanto, que la regulación de la propuesta anticipada de convenio garantice que éste

pueda elaborarse con carácter preconcursal con «flexibilidad, rapidez y confidencialidad», propios de la negociación

privada (27) . Ello con independencia de la excesiva rigidez de su regulación, que ha determinado que sea una vía

no utilizada casi en absoluto en la práctica (28) .

La Ley concursal ha omitido toda norma que facilite al mercado la celebración de convenios concursales

extrajudiciales, en un marco de seguridad jurídica, que debería lograrse con medidas de transparencia —publicidad

registral del convenio, inmediata a su perfección—, la suspensión inmediata del ejercicio de toda clase de acciones

durante un brevísimo período legal, y el reconocimiento por los Tribunales y, en su caso, por el Juez del concurso,

de lo acordado extrajudicialmente, con los efectos pertinentes (en especial, la imposibilidad del ejercicio de

acciones de rescisión). El Derecho comparado ofrece antecedentes muy conspicuos de estos mecanismos, como es

el caso de los «Prepackaged Bankruptcy Plans» , como anticipo de la «Reorganisation» regulada en el Chapter 11

del Bankruptcy Code. La legislación francesa es también importante en esta dirección legislativa, en especial con la

promulgación de la Loi de Sauvegarde des Entreprises, L. 2005/1984, de 26 de julio de 2005, en vigor desde el 1

de enero de 2006, que ha introducido la figura de la «Conciliation», que sustituye al «Règlement Amiable», de la

Ley de 1984, como una especie de ADR que equivale a una mediación entre acreedores y deudor en situación de

crisis económica. Por último, también la legislación italiana ha seguido esta orientación con la Ley de reforma de la

Legge Fallimentare (DLegs de 14 de marzo de 2005), que introduce los «accordi di ristrutturazione dei debiti» y los

«accordi di risanamento», como convenios celebrados extrajudicialmente, pero reconocidos por el Juez (29) .

La estrechez de la vía de la propuesta anticipada de convenio concursal viene marcada por los requisitos

establecidos en los arts. 104 a 110 LC (LA LEY 1181/2003): 1.º) La propuesta anticipada de convenio debe

presentarse, dentro del concurso, desde la solicitud del concurso voluntario o la declaración del concurso

necesario hasta la expiración del plazo de un mes para la comunicación de créditos. 2.º) Es necesario que el

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deudor no haya pedido la liquidación. 3º) Además, es necesario que no le afecten las prohibiciones establecidas en

el artículo 105 LC (LA LEY 1181/2003): 1) haber sido condenado en Sentencia firme por delito contra el patrimonio,

contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra

los derechos de los trabajadores; 2) haber incumplido la obligación de depositar las cuentas anuales en alguno de

los tres últimos ejercicios; 3) no estar inscrito en el Registro Mercantil siendo persona o entidad obligada ello; 4)

haber estado sometido a otro concurso de acreedores sin que hayan transcurrido tres años desde su conclusión;

5) haber realizado dentro de los tres años anteriores actos de disposición anormales; y 6) haber incumplido el

deber de solicitar el concurso u otros que impone la LC.

Para su admisión a trámite la propuesta anticipada deberá ir acompañada de adhesiones de acreedores cuyos

créditos superen la quinta parte del pasivo presentado por el deudor . El Juez en los tres días siguientes a la

presentación la admitirá a trámite y dará traslado a la administración concursal para que en plazo no superior a

diez días proceda a su evaluación. Los acreedores pueden manifestar su adhesión a la propuesta. El Juez en el

plazo de cinco días siguientes a aquel en que hubiere finalizado el plazo de impugnación del inventario y lista de

acreedores si no se hubiesen presentado impugnaciones y, en caso contrario, dentro de los cinco días siguientes a

aquel en que hubiese finalizado el plazo para la revocación de las adhesiones, verificará si las adhesiones alcanzan

la mayoría legalmente exigible y, en tal caso, dará por aprobado el convenio mediante sentencia . En caso

contrario, abrirá la fase de convenio o de liquidación, según corresponda.

El régimen de la propuesta de «convenio anticipado» ha sido censurado con razón, porque: 1.ª) configura un

«beneficio» para determinada clase de deudores (en lugar de basarse en circunstancias objetivas, en interés de los

acreedores); 2.ª) aun tratándose de deudor que «merece» este «beneficio», si no consigue las mayorías

necesarias para aprobar el convenio, el Juez requerirá al deudor para que, en el plazo de 3 días, manifieste si

mantiene la propuesta anticipada para su sometimiento a la Junta de acreedores o desea solicitar la liquidación, sin

posibilidad de formular una propuesta diferente (30) . Esta rigidez parece haber sido buscada de propósito, a fin de

impedir maniobras de dilación. En ningún caso se permite al Juez aprobar el convenio sin que se alcancen las

mayorías exigidas en general para su aprobación.

El visible fracaso de esta opción que la Ley ofrece al deudor común —ya concursado— se inscribe en el fracaso

general de la solución del convenio en el concurso. Probablemente la explicación es que una vez declarado el

concurso el mal ya está hecho y, por tanto, se hace casi imposible alcanzar la aprobación de un convenio que

evite la liquidación.

Una normativa que, en cambio, posibilitara una negociación anticipada del deudor con los acreedores, sin

necesidad de solicitar la declaración del concurso mediante una propuesta anticipada de convenio, sería muy

favorable para la conservación de la empresa, en especial para las PYMES y microempresas en dificultades. En

ausencia de ella, es difícil construir un régimen para esta negociación preconcursal extrajudicial, que

necesariamente ha de estar basado en el Derecho general de contratos, y en especial del contrato de mandato o

comisión, considerando al deudor común como mandatario de sus acreedores, que le encargan gestionar la

obtención del convenio extrajudicial (31) .

Los convenios concursales extrajudiciales en sentido amplio incluyen tres clases de pactos o contratos,

relacionados con la insolvencia del deudor común:

a) Contratos o pactos aislados estipulados aisladamente con el deudor común por sus acreedores o

terceros para aliviar su situación , en que la finalidad de evitar su insolvencia queda en la zona de los

motivos: condonaciones o quitas, aplazamientos o esperas, capitalización de créditos, conversión

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en créditos subordinados, suscripción anticipada de capital, cesión de bienes y derechos, etc.

b) El sindicato de voto para la Junta de acreedores del concurso, similar al sindicato de voto para la

Junta general de la sociedad anónima. La LC al regular la Junta de acreedores para la aprobación del

convenio no menciona tales sindicatos. No obstante, en nuestra opinión tales pactos o sindicatos

son lícitos, válidos y exigibles entre las partes, con tal de que respeten los límites de la autonomía de

la voluntad (arts. 1091 (LA LEY 1/1889), 1255 y concordantes del Cc. (LA LEY 1/1889)), en especial

las normas imperativas sobre el contenido del convenio en el concurso. El argumento doctrinal que —

sobre todo en la doctrina italiana— negó validez a los sindicatos de voto para la Junta general de

accionistas en la presunta exigencia legal de que la voluntad social se formase única y

exclusivamente en la Junta se apoyó a veces en el estudio del problema en la Junta de acreedores

del concurso («fallimento»), pero, en ambos supuestos, acabó por perder fuerza. Hoy la legislación

parte de la hipótesis de que generalmente la voluntad social se forma fuera de la Junta y en esta

simplemente se la reviste de validez formal como acuerdo social. En razón de la obligatoriedad de los

pactos parasociales entre quienes lo han suscrito la Ley 26/2003, de 17 de julio, de transparencia,

(LA LEY 1239/2003) modificó el art. 112 LMV (LA LEY 1562/1988) exigiendo su publicidad en las

sociedades cotizadas. Por tanto, parece que debemos admitir que el pacto preconcursal sobre un

proyecto de convenio —al igual que los «workout» de la práctica norteamericana (32) — puede servir

de vehículo para la posterior aprobación del convenio en el concurso, aunque no puede evitar que

otros acreedores soliciten la declaración de concurso necesario antes de que se haya alcanzado

aquel y que ejerciten con total libertad sus derechos dentro del concurso, porque la Ley Concursal

no da mayor protección a estos pactos que la que deriva del principio de autonomía de la voluntad.

c) El convenio concursal extrajudicial propiamente dicho o «convenio extrajudicial preconcursal», no

regulado ni fomentado por la LC, pero tampoco prohibido por ella, se caracteriza por dos elementos :

1) El elemento estructural, que consiste en la aceptación por todos los acreedores de un plan de

viabilidad o reestructuración del pasivo (y, en su caso, del capital de la sociedad deudora), aunque

ello se logre mediante la superposición de declaraciones de voluntad sucesivas, de cada acreedor y,

en su caso, de un «socio industrial» o «caballero blanco», encargado de poner a flote a la empresa

en crisis, con aportación de capital y de «industria». 2) El elemento final o causal de evitar el

concurso eliminando la situación de insolvencia. De ahí su doble calificación, como «convenio» y

«concursal». En cambio, no rige el principio de igualdad de trato entre los acreedores («par condicio

creditorum»), ya que en virtud de la autonomía de la voluntad los sacrificios, aceptados por cada

acreedor y no impuestos por acuerdo mayoritario como en los convenios concursales, pueden ser

distintos.

Aunque la LC dejó desprovisto el convenio concursal extrajudicial de regulación legal (33) su validez puede

ampararse en la autonomía de la voluntad (arts. 1.091 (LA LEY 1/1889), 1255, y concordantes, del Cc. (LA LEY

1/1889)). Es un contrato plurilateral, con comunidad de fin, de colaboración o asociativo, que obliga a todos los

acreedores que se adhieren al mismo, al deudor común y, generalmente, a un «socio industrial» o «caballero

blanco», que desarrollará una función similar a la de un comisionista y que, a veces, tendrá que anticipar tesorería

y actividad empresarial, antes de que todos los acreedores hayan aceptado el «Plan de viabilidad». Si no lo

aceptan todos los acreedores —salvo que los créditos de los disidentes sean irrelevantes o los demás acreedores

asuman satisfacerlos íntegramente— o por otras razones —causas objetivas sobrevenidas— el Plan es,

lógicamente, inviable . La declaración de concurso de manera inmediata será prueba irrefutable de ello, puesto que

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el auto judicial declarará que existe insolvencia. El contrato, en tal caso, es nulo, porque carece de causa (arts.

1261 (LA LEY 1/1889) y 1274 a 1277 Cc. (LA LEY 1/1889)) y ninguno de los compromisos y sacrificios asumidos

en él puede ser exigido . Las aportaciones anticipadas, destinadas a su realización —en especial, las del «caballero

blanco»—, deben considerarse como provisión de fondos que se hizo para posibilitar la formalización y cumplimiento

del convenio, que se confían al deudor común. Este actúa a la vez en interés propio, de todos los acreedores y del

«socio industrial», frente a quienes actúa como «comisionista», a efectos del Cdeco. («procuratio in rem

propriam»). Las aportaciones económicas anticipadas al deudor serán restituidas a los aportantes mediante el

procedimiento de «separación» de la masa activa (art. 80 LC (LA LEY 1181/2003)).

Los abogados, en la práctica, tendrán que plantearse la conveniencia de posibilitar convenios amistosos cuando el

deudor se halla en dificultades, pero aún es un deudor «in bonis». Pero como la LC no les presta ningún apoyo

deberán seguir las pautas muy estrictas que hemos expuesto. Sería conveniente, también, la adopción de «Códigos

de conducta» autorregulatorios por los grandes acreedores, en especial las Entidades de Crédito, a semejanza del

«Codice di comportamento» aprobado por la Asociación Bancaria Italiana, dirigido a asegurar una conducta leal

entre ellas, mediante intercambio de información y negociación unitaria con el deudor, incluso para aprobar un

«plan de reestructuración» (34) .

V. La responsabilidad de los administradores de las personas jurídicas

Los artículos 262 LSA (LA LEY 3308/1989) y 104 y 105 LSRL (LA LEY 3308/1989) deberían modificarse suprimiendo

el apartado 5 de los arts. 262 LSA (LA LEY 3308/1989) y 105 LSRL (LA LEY 1210/1995) y dejando sólo (1.º) el

deber legal de promoción de la disolución de la sociedad, cuando concurran causas de disolución obligatoria legales

o estatutarias (generalizable a cualquier otra entidad jurídica), pero sometido al régimen común de responsabilidad

por culpa y por daño de los arts. 133 y ss. LSA (LA LEY 3308/1989); y (2.º) el régimen de responsabilidad

concursal por culpa y daño del art. 172.3 LC (LA LEY 1181/2003). La norma de los arts. 262.5 LSA (LA LEY

3308/1989) y 105.5 LSRL (LA LEY 1210/1995) es censurable, desde muchos puntos de vista, a despecho de los

«buenos resultados» atribuidos a la misma por un sector de la doctrina, en el sentido de que ha castigado a los

administradores negligentes, haciéndoles pagar las obligaciones de la sociedad.

Entre las muchas razones que aconsejan la derogación del apartado 5 de los arts. 262 LSA (LA LEY 3308/1989) y

105 LSRL (LA LEY 1210/1995) queremos destacar las siguientes: 1º) No existe ya en ninguna legislación una norma

que establezca este tipo de responsabilidad por deudas, después de que en Italia la reforma introducida por el

Dlegs. N. 6, de 17 enero 2003, suprimió el art. 2449.1 Cc. (norma que se remontaba al Cdeco italiano de 1883, y

que la imponía sólo por las nuevas obligaciones «contraídas» voluntariamente por los administradores, tras la

disolución de la sociedad, que allí se produce automáticamente con el acaecimiento de su causa legal),

sustituyéndolo por el art. 2486, que establece expresamente que los administradores que contraen nuevas

obligaciones contraen responsabilidad por daño; y después de que en Portugal se derogó la norma sancionadora del

art. 523 del Código de Sociedades Mercantiles. El Informe Winter no aconseja establecer este tipo de

responsabilidad-sanción, sino que remite a supuestos de la legislación británica y francesa de responsabilidad por

daño —por ej., la «action en comblement du passif», indemnizatoria en la segunda—). 2.ª) Empeora nuestro

ordenamiento jurídico, en su competencia con otros del entorno. Pensemos, además, que en un concurso

internacional el Juez del concurso aplicará el art. 262.5 LSA (LA LEY 3308/1989) a los administradores de una

sociedad española; y, en cambio, aplicará el Derecho concursal local (35) . Pensemos también que una norma

como esta privilegia a los national champions , los acreedores españoles más próximos a la situación de la sociedad

deudora. 3.ª) La doctrina (incluso en los EE.UU.) ha mostrado siempre un gran rechazo a la función sancionadora

como propia del Derecho de daños (en la doctrina española, en especial, los Profs. Luis Díez-Picazo y Pablo

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Salvador Coderch). En las llamadas «penas o sanciones civiles» un particular paga una cantidad a otro particular

por haber incumplido un deber que se considera de trascendencia pública: ej., arts 74 (LA LEY 3308/1989)

(autosuscripción de acciones), 262.5 (LA LEY 3308/1989) y adicional 3ª LSA (LA LEY 1181/2003), y 105.5 (LA LEY

1210/1995) y 129 LSRL (LA LEY 1210/1995)). En el caso del art. 262.5 LSA (LA LEY 3308/1989) queda abierta la

cuestión de si el administrador que ha pagado al acreedor social goza de acción de reembolso o repetición contra

la sociedad, si ésta es solvente, en su caso dentro del concurso (36) . 4.ª) La norma merece reproches de

inconstitucionalidad porque viola la seguridad jurídica (por los numerosos interrogantes que plantea su aplicación,

con amplia diversificación de las respuestas en la doctrina y Sentencias de los Tribunales); la interdicción de la

arbitrariedad del legislador (por la desmesura de la «sanción», sin prueba del daño, aun después de su reducción

por la Ley 19/2005 (LA LEY 1577/2005) a las obligaciones sociales posteriores a la causa legal de disolución), y la

igualdad ante la Ley (art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)), ya que no se aplica a los administradores de otras formas de

empresa: SAT; Cajas de ahorros; cooperativas, en general; fundaciones; asociaciones, etc.) (37) . 5.ª) Sobre

todo, porque constituye un «enemigo del concurso», no desarrolla una función preventiva del mismo sino una

función «anticoncursal». El residuo de espíritu vengativo de la Ley Concursal contra los administradores sociales, al

dejar subsistente esta norma (incongruente con su planteamiento en el art. 172.3 (LA LEY 1181/2003)) se

convierte en un «boomerang» ya que contribuye a empobrecer la masa activa del concurso. 6.ª) El resultado más

grave de esta norma es una gran litigiosidad, dado que, a pesar de su draconiana redacción, lógicamente los

administradores se resisten a pagar las deudas de la sociedad, por ej., negando, con la adhesión de la sociedad, la

existencia o exigibilidad del crédito: surge entonces una cuestión prejudicial, que puede ser civil, social o

administrativa, generalmente ante un Juzgado distinto al JMerc. El hecho de que esta cuestión prejudicial acabe

siendo absorbida en el concurso no impide que los acreedores conserven su derecho a cobrar del patrimonio

individual de los administradores, en su caso con la garantía del embargo suficiente de sus bienes (38) . Pero

existen otras mil cuestiones abiertas. Son ya muy numerosas las Sentencias del Tribunal Supremo en la aplicación

de la norma, sin duda ya más de 60 (unas 25 anteriores, más 22 en 2006 y 12 en lo que llevamos de 2007), las

cuales —resolviendo el recurso, a los cinco o siete años de su interposición—, y a los 10 o 12 años de presentarse

la demanda, resuelven si la norma fue aplicada correctamente (39) . En general rechazan el recurso de casación

(que no puede convertirse en una tercera instancia), pero en algunos casos lo admiten y casan la Sentencia de la

Audiencia, introduciendo el análisis de los hechos para determinar si existió culpabilidad del administrador

demandado y, en su caso, del acreedor demandante (si éste conoció la situación de la sociedad al contratar con

ella (40) . Esta misma jurisprudencia alienta a los administradores demandados a llevar su defensa hasta el final, y

pone una lacra de incertidumbre sobre la eventual reintegración de la masa activa del concurso, en el caso de que

se hubiera declarado. El resultado es una gran inseguridad jurídica y una sobreactuación de los Tribunales,

preocupante, desde la perspectiva de si la composición cualitativa nuestro PIB es sana o no lo es (los litigios, pero

también las cárceles, contribuyen al PIB). 7.ª) Hay, además, pendientes, insolubles problemas de coordinación

entre los dos sistemas, el societario y el concursal en punto a la legitimación para instar el concurso (Junta General

o administradores y a la responsabilidad en que incurren los administradores si no convocan la Junta, concurriendo

insolvencia (41) . Asombrosamente, la Ley 16/2007, de 4 de julio (BOE del 5), de reforma contable (LA LEY

7292/2007), no ha advertido la necesidad de modificar o aclarar los arts. 262 LSA (LA LEY 3308/1989) y 104-105

LSRL (LA LEY 1210/1995) en los temas de presupuesto y legitimación activa para instar el concurso, a pesar de

haber sido objeto de relectura, pero tan sólo para introducir la expresión «patrimonio neto». 8.ª) Por último, no

conviene multiplicar las normas ni las especialidades, lo que conduce a una multiplicación de interpretaciones en

perjuicio de una economía moderna.

Frente a esta inquietante situación se impone la «vuelta a casa» de nuestro legislador: al Derecho de daños, a la

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reparación del daño en los créditos y no «sanciones» abstractas (como en tiempos del «decoctor ergo fraudator»).

Porque no basta con la «templanza» en la interpretación del art. 262.5 LSA (LA LEY 3308/1989) (seguida por el

Tribunal Supremo en recientes Sentencias), que, además, tiende a dar esperanzas a los administradores

demandados, fomentando todavía más la litigiosidad. Consideramos, por otro lado, que el art. 172.3 Ley Concursal

(LA LEY 1181/2003) establece la responsabilidad por daño, a pesar de haber aceptado en algún trabajo anterior los

argumentos de la doctrina, quizás todavía mayoritaria, que ve en el mismo una sanción, condicionado por el

argumento de que, en tal caso, el art. 172.3 LC (LA LEY 1181/2003) es superfluo o redundante, como

efectivamente lo es, si se consolida la interpretación de los Tribunales marcada por la Sección 15.ª de la Audiencia

Provincial de Barcelona, que creemos la más razonable (42) .

De este modo se consolidaría la tesis defendida por otro sector de la doctrina (43) , que argumenta que el art.

172.3 LC (LA LEY 1181/2003) no sanciona un deber o carga concretos, ni aparece legitimado activamente el

particular beneficiario (como es propio en las sanciones privadas); no cumple una función exclusivamente

sancionatoria (por lo que la «sanción» es reflejo indirecto de la responsabilidad por la culpa y el daño); el art.

172.2.3.º LC (LA LEY 1181/2003) no establece la responsabilidad concursal sino sólo la de «indemnizar los daños y

perjuicios causados» por la obtención indebida de bienes o derechos del deudor o recibidos de la masa activa; y

que, efectivamente, existe una coincidencia entre la acción social de responsabilidad y la responsabilidad concursal

para indemnizar porque nacen de unos mismos hechos, lo que, con el Prof. RONCERO, hemos de convenir que es

una «deficiencia de política legislativa del régimen legal», «aunque no superflua o redundante», por tratarse de un

supuesto de responsabilidad «acomodado a la "lógica concursal"».

VI. La remisión concursal de las deudas

El cuarto tema de debate propuesto era la necesidad de incorporar la remisión concursal de deudas a favor del

concursado persona física no culpable, frente a la solución, por ej., de su art. 178, apartados 2 y 3 (LA LEY

1181/2003): «En los casos de conclusión del concurso por inexistencia de bienes y derechos, el deudor quedará

responsable del pago de los créditos restantes. Los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares...»; mientras

que, como es lógico, en el caso de ser persona jurídica «la resolución judicial que la declare acordará su extinción y

dispondrá el cierre de su hoja de inscripción en los registros públicos que corresponda...». De lege lata se trata de

un argumento más para aconsejar a los empresarios individuales, profesionales titulados y autónomos a que

constituyan sociedades anónimas o de responsabilidad limitada para el desarrollo de sus actividades, aunque sea

sociedades unipersonales. No obstante, si se piensa el coste que supone la constitución de la sociedad y el

cumplimiento de las normas que la rigen no es difícil comprender que este consejo no resulta razonable (de 1 millón

de sociedades mercantiles habríamos de pasar a unos cuatro millones) y que la institución de la remisión concursal

de las deudas para estos emprendedores y para todas las personas físicas no empresarios o «familias» podría ser

una solución más razonable.

Existen ejemplos en el Derecho comparado que avalan esta propuesta. Los arts. 286 a 303 de la Insolvenzordnung

alemana de 5 de octubre de 1994, cuando el concurso es declarado fortuito, exonera al concursado de las deudas

no satisfechas, siempre que ceda a los acreedores sus beneficios embargables en los siete años siguientes. En los

EE.UU. la institución de la «debts discharge» se ha mantenido tras un intenso debate sobre las causas más

determinantes de los numerosos concursos de pequeños empresarios y particulares (según unos, las deudas de

juego y otros vicios; según otros, los infortunios empresariales y personales, como enfermedades y sus secuelas,

en un país sin apenas seguridad social, o el endeudamiento inducido por las tarjetas de crédito, entre otras

causas). La reforma del Bankruptcy Code en abril de 2005 (Bankruptcy Reform. Consumer Protection Act) ha dado

una solución salomónica: conserva la institución para los deudores que hayan solicitado el concurso de buena fe y

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tengan una renta inferior a la media del Estado de su domicilio. En esta solución norteamericana han influido tanto

motivos morales y religiosos —el «perdón» al deudor infortunado, no culpable— como económicos —el estudio de

las causas de las insolvencias, la conveniencia de dar una «segunda oportunidad» o «fresh start» a estos

deudores—, para que puedan emprender —o, en su caso, una vez escarmentados de sus errores pasados,

reemprender negocios— contribuyendo al crecimiento económico y a la ampliación de la clase empresarial del país.

No es necesario esforzarse mucho para defender la conveniencia de incorporar esta institución al Derecho español,

por ambos motivos. Quiero recordar que en el Informe sobre el Proyecto de Ley Concursal, presentado por la

Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Barcelona (de cuyo borrador yo fui redactor) se incluía esta

petición, con la especial perspectiva que daba una economía productiva integrada por miles de pequeñas

empresas, como es la economía catalana.

VII. Aplicación del Derecho concursal a los entes públicos

La cuarta propuesta presentada a la Mesa redonda era que la Ley Concursal debería convertirse en un verdadero

Derecho privado patrimonial general o común para la solución de la crisis de los patrimonios. En primer lugar,

debería admitirse su aplicación tanto a sujetos privados como públicos —y no sólo a las sociedades y fundaciones

públicas—, incluyendo como posibles sujetos pasivos del concurso, entre las Administraciones Públicas territoriales,

al menos a los Municipios, respecto de los cuales tienen menos justificación los argumentos clásicos que se han

dado a favor del «dogma» de su exclusión del concurso: la inembargabilidad de sus bienes, la inmensidad de sus

recursos, la posibilidad de aumentar la presión fiscal y la existencia de Organismos Internacionales que pueden

prestarles fondos, etc. (44) .

En este punto la legislación española debería seguir también —como en la «debts discharge»— el ejemplo de la

Bankruptcy Act de los EE.UU. y la tendencia de progresiva extensión del Derecho privado a las Administraciones

Públicas, con el sometimiento de éstas a las normas que regulan las relaciones horizontales o inter privatos tanto

en Derecho contractual, como en Derecho contable y como, sobre todo, en Derecho de defensa de la competencia

y contra la competencia desleal. El Derecho concursal presenta estrechas relaciones con el Derecho de defensa de

la competencia en cuanto regulador de los procedimientos para la reinserción o salida del mercado de empresas en

estado de insolvencia, y reforzando la función de control del Derecho de la competencia frente al endeudamiento

excesivo, con la prohibición de las subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas contrarias a la libre

competencia, que en ocasiones pueden llevarlas a una situación real de insolvencia frente a sus acreedores, que

no evitan las normas presupuestarias y la Ley 3/2004, de 29 de diciembre (BOE del 30) de lucha contra la

morosidad en las operaciones comerciales (LA LEY 1704/2004), incluidas las deudas de las Administraciones

Públicas. Muchos Municipios cuyos Ayuntamientos han revocado planes urbanísticos o licencias como consecuencia

de la crisis del urbanismo no sostenible o que realizados expropiaciones, se enfrentan al pago de indemnizaciones a

los promotores que podrían gravar de forma inadmisible sus ingresos futuros.

En la misma línea, debería corregirse la tendencia a recuperar los créditos públicos privilegiados (en especial los

tributarios: cuotas a la Seguridad social e Impuestos), que se observa en el Proyecto de Ley de prelación de

créditos, pendiente de aprobación en el Senado. En otros aspectos del Derecho concursal la posición jurídica de la

Administración Pública plantea todavía numerosas especialidades, que en ocasiones alteran los principios

concursales. Así, en virtud del principio de eficiencia, la Administración Pública no tendrá interés en instar la

declaración del concurso, por contar con vías de satisfacción de sus créditos más eficaces (art. 3.2 Ley 30/1992

(LA LEY 3279/1992)), ni en participar en el convenio, a pesar de que ninguna norma actual se lo prohíba. El

nombramiento de funcionarios técnicos para el ejercicio de la función de administrador concursal, por créditos

tributarios y de la Seguridad Social, tropieza con la dificultad de que tales funcionarios no podrán ser

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adecuadamente retribuidos, por lo que carecen de incentivos en su actuación. La Administración Pública no está

obligada a comunicar al concurso los créditos tributarios que hayan sido objeto de acuerdo singular, a pesar de que

las condiciones de éste no pueden ser más favorables que las establecidas en el convenio del concurso (art. 10.2

LC (LA LEY 1181/2003)) ni pueden violar los arts. 86 a 89 del Tratado CE (LA LEY 6/1957) ni la Ley 15/2007, de 3

de julio (BOE) de defensa de la competencia (LA LEY 7240/2007), concediendo mediante dichos acuerdos

singulares ayudas públicas contrarias al Derecho de defensa de la competencia, o que violen la cláusula general de

prohibición de la competencia desleal, del art. 5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero (LA LEY 109/1991) (BOE del 11)

(45) .

Organizado por las Universidades Rey Juan Carlos de Madrid y de Almería y por la Revista de Derecho Concursal y

Paraconcursal los días 30 y 31 de mayo y de junio de 2007 en la sede del Consejo General de la Abogacía, en Madrid.

Esta Mesa estuvo integrada por los Profesores Ángel Rojo, Francisco Cabrillo Rodríguez, Francisco Vicent Chuliá,

Alberto Alonso Ureba, Carmen Alonso Ledesma y Juana Pulgar Ezquerra. Ver Texto

El Profesor Ángel ROJO, desde su perspectiva crítica con la Ley Concursal, en la Mesa Redonda propuso introducir

hasta veintidós grupos de modificaciones, aun defendiendo que no se trataría de hacer una nueva Ley Concursal,

sino sólo de corregir algunos de sus defectos que la experiencia ha puesto de manifiesto. En general, sus propuestas

están llenas de buen sentido, propias de un gran conocedor de la materia, pero es difícil que pudieran introducirse

mediante una Ley de reforma de la Ley Concursal, a los tres años de su promulgación. Ello depende quizás también

en buena medida del resultado de las elecciones para la próxima legislatura, ya que un vuelco en la composición de

las Cortes seguramente determinaría la revisión de gran parte de la legislación anterior y la Ley Concursal podría

entrar en la agenda de reformas. Pero la dificultad de introducir estas reformas es mayor cuando exigen reajustes en

el equilibrio de conflictos de los grupos de intereses que fijó la Ley (reducción de costes, en especial, de honorarios

de determinados profesionales; suspensión temporal de la ejecución de garantías reales; revisión de la clasificación

de los créditos, exención total de impuestos y supresión del privilegio de los créditos públicos, libre adquisición de

créditos concursales, etc.). La misma retribución con cargo al Estado de los administradores concursales cuando no

exista masa activa suficiente puede parecer discutible, puesto que deben asumir el mismo riesgo que cualquier

profesional titulado y el Juez del Concurso también debe asumir su parcela de responsabilidad para controlar los

presupuestos del concurso en esta delicada materia. Otras reformas propuestas por el Prof. Ángel ROJO, como el

aumento del número de Jueces de lo Mercantil, no requieren más que la adecuada dotación de la Administración de

Justicia en los Presupuestos del Estado (teniendo en cuenta otros problemas más graves de nuestra sociedad, que

está incrementando nuestros costes sociales, determinando una composición enfermiza de nuestro PIB: 54 Juzgados

de Familia, además de otros 450, no especializados, atendiendo el maltrato de parejas y otros graves problemas;

incremento de los delitos y de la población reclusa, sobre todo por los problemas que plantea la integración social de

los inmigrantes, etc.). La coordinación de los criterios judiciales es una iniciativa muy conveniente en esta materia,

pero también en otras (cuantía de indemnizaciones por daños, en especial en el campo de los seguros no

baremados, Derecho de patentes, etc., legislación de transposición comunitaria, etc.), y no requiere reformas legales,

sino tiempo disponible de los Jueces y coordinación e impulso desde el CGPJ. Ver Texto

Ver MORÁN BOVIO, D. (Coord.), OLIVENCIA, M. y otros, Guía legislativa de UNCITRAL sobre el Régimen de la Insolvencia ,

RCP, Monografía n.º 5/2006; a los principios en que se inspira la Ley Concursal me refiero en Introducción al Derecho

mercantil , 20.ª ed., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, págs. 1169-1172, relacionándolos con los «objetivos» del

Régimen de la Insolvencia destacados por la «Guía», en especial el sexto, el de conservación de los bienes, créditos y

acciones del concursado, precisamente para postular la supresión del art. 262.5 LSA y similares (pág. 1172).

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Ver Texto

Por más que en Europa nos encontremos en una fase de transición hacia los planteamientos norteamericanos en la

regulación de la organización financiera de las sociedades —como en la Mesa Redonda destacó la Profesora Carmen

Ledesma— no cabe duda que una norma como el art. 262.5 LSA (= 105.5 LSRL), presuntiva del desamparo de los

acreedores, que otorga a éstos un arma excepcional, en el supuesto de pérdidas agravadas del art. 260.1.4.ª LSA,

está muy anclada todavía en la filosofía «preventiva» del sistema o dogma del capital social o capital nominal, y sin

las atenuaciones que observamos en otras legislaciones (Portugal y, sobre todo, Francia), demorando la constatación

de la causa legal de disolución a la aprobación de las cuentas anuales e incluso a un período posterior. Más nos

asombra que tres Leyes de cooperativas autonómicas (las de Murcia, Madrid y Castilla-La Mancha) hayan copiado

aquella norma, cuando el capital social no desempeña las mismas funciones en la cooperativa que en una sociedad

anónima, en especial, la función de garantía para los acreedores (ver Introducción, cit., pág. 669, en relación con pág.

336). Ver Texto

Diario El Economista, 1-9-2006, pág. 27. Ver Texto

Ver diarios Expansión , 7-11-07, pág. 39, y La Gaceta de los Negocios , 7 de noviembre de 2007. Ver Texto

Como el Profesor Dr. Francisco CABRILLO RODRÍGUEZ expuso en la Mesa Redonda, frente al elevado número anual

de concursos en Alemania, 30.000; Francia, 40.000; Italia, 15.000; Inglaterra, 11.000; España no alcanza los 1.000

(en 2005, 999; en 2006, 906, de ellos 780 voluntarios). En 2006 sólo fueron declaradas en concurso 39 empresas con

más de 100 trabajadores, quizás por factores psicológicos (presencia de «stakeholders», que actúan como grupos de

presión frente a los poderes públicos, o como sustraendo social), pero también legales (la inserción en el Derecho

privado de normativa tributaria y laboral, que enturbia la claridad de las normas horizontales o «inter privatos»). Ver Texto

Sólo 23 familias solicitaron la declaración de concurso desde julio a septiembre de 2007 (tercer trimestre). La Ley

Concursal es una Ley general para la insolvencia de todos los patrimonios, pero parece que las «familias» no se

consideran llamadas al concurso, porque sus costes no vienen compensados por unas ventajas efectivas para

conseguir el saneamiento de su patrimonio, como ocurriría en caso de posible obtención de remisión concursal de las

deudas impagadas. Ver Texto

También están reguladas en el Código de comercio las sociedades colectiva y comanditaria, y sin embargo no se

«usan» (huyendo de la responsabilidad personal de los socios que las caracteriza) y lo mismo puede decirse, en

parte, de importantes instituciones más modernas, como las modificaciones estructurales, reguladas en la LSA (y en

otras leyes dispersas), cuyas deficiencias de regulación son palmarias. En España, en 2005 se constituyeron 2.159 SA

y 136.280 SRL (entre ellas, 1.016 SLNE), y hubo 1.172 absorciones y 11 fusiones por unión. En 2006, se

constituyeron 149.000 SA y 146.641 SRL (de ellas 1.399 SLNE), pero sólo hubo 1.263 absorciones y 8 fusiones por

unión. En 2005 hubo un total de 284 escisiones (269 en 2004). Además, se trata en su mayor parte de operaciones

con fines de reestructuración intragrupo y fiscales. El Anteproyecto de Ley de modificaciones estructurales de las

sociedades mercantiles, aprobado por el Gobierno el 14 de junio de 2007, pretende dar respuesta a esta situación

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insatisfactoria, transponiendo, además, la Directiva sobre fusiones transfronterizas comunitarias (aunque su

limitación a las sociedades mercantiles, apartándose del modelo marcado por las Leyes alemana de 24 de octubre de

1994 y suiza de 3 de octubre de 2003 y de la reforma del Codice civile italiano de 2003, motivada al parecer por la

necesidad de circunscribirse a la competencia del Estado español en materia de «legislación mercantil» (art. 149.1.6

CE), nos parece injustificada). Ver Texto

Los «prepackaged bankruptcy plans» del Bankruptcy Code norteamericano, promulgado por la Bankruptcy Reform Act

de 6 de noviembre de 1979 (que derogó la Bakruptcy Act de 1898), surgidos como solución intermedia entre la

reorganización formal del Chapter 11 del Code y los «workouts», negociados al margen de toda intervención judicial,

con el consiguiente riesgo (ENCISO ALONSO-MUÑUMER, María., La judicialización de los convenios extrajudiciales: la

propuesta anticipada de convenio, RCP, Monografía n.º 6/2007, La Ley, 2007, págs. 62-85). Los estudios empíricos

revelan que las empresas, en circunstancias propicias (crisis de liquidez, estructura de su deuda, fácil coordinación

entre acreedores), procuran eludir —en interés de todos— los costes económicos y legales (pérdida de activos, entre

ellos del goodwill, y de acreedores proveedores) de la reorganización judicial formal, negociando «prepackaged plans»

con su acreedores principales o fundamentales, con vistas a solicitar la apertura del procedimiento concursal de

«reorganization», dado que la eficacia del «prepack» está condicionada a la homologación por el Tribunal (es decir, se

realiza en dos fases), pero con perspectivas de solución rápida y exitosa (ob. cit., págs. 64-65), por lo que han sido

fomentados por la Bankruptcy Reform. Consumer Protection Act , de abril de 2005, reduciendo las consecuencias

adversas de que los acreedores disconformes soliciten el concurso involuntario (ob. cit., págs. 66 y ss.). Siguen el

ejemplo norteamericano la «Conciliation» de la Ley francesa 2005/845, de 26 de julio, llamada Loi de sauvegarde des

entreprises , y su Decreto de aplicación 2005/1677, de 28 de diciembre de 2005 (ENCISO, ob. cit., págs. 92-128), y los

«accordi di ristrutturazione dei debiti» y los «accordi di risanamento» introducidos en Italia por el DLegs. N. 5, de 9 de

enero de 2006, de reforma de la Legge fallimentare, promulgada por DLegs. N. 267, de 16 de marzo de 1942

(ENCISO, ob. cit., págs. 128-164). Igualmente, debe recordarse el precedente español de la denonimada

«suspensión de pagos» del Borrador de nuevo Anteproyecto de diciembre de 1995, propuesto por el Prof. Ángel Rojo

(BMJ suplemento al n.º 1768, de 15-2-1996), Ver Texto

OLIVENCIA, en Guía legislativa de UNCITRAL sobre el Régimen de la Insolvencia, cit., págs. 7-16, en concreto, pág.12:

«la eficacia consiste en la obtención de los efectos deseados; la eficiencia, en que esos efectos se consigan con el

menor costo posible». Ver Texto

VICENT CHULIÁ, F., «Doctrina, ciencia de la legislación e institucionalización del Derecho mercantil en la última

década», Estudios de Derecho mercantil en homenaje al Profesor Manuel Broseta Pont, Vol. III, Valencia, 1995, págs.

4043 y ss.; ver también Introducción al Derecho mercantil, 20.ª ed., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, págs. 100-101,

y, en relación con el Derecho mercantil como objeto de estudio y el método científico, págs. 71 a 79. Ver Texto

DESCARTES, René, Discurso del método , Leyde, 1637, trad. esp., Ed. Tecnos, Madrid, 2003, págs. 3 y 4. Ver Texto

NOLL, Peter, Gesetzgebungslehre , Rheinbeck bei Hamburg, 1973, págs. 23 ss. Ver también Werner HUGGER, Gesetze -

Ihre Vorbereitung, Abfassung und Prüfung , Nomos V., Baden-Baden, 1983; y Karsten SCHMIDT (Dir.), Rechtsdogmatik

und Rechtspolitik, Hamburger Ringsvorlesung, Dunker & Humbold, Berlin, 1990, en especial la aportación de K.

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SCHMIDT, «Zivilistische Figuren zwischen Rechtsdogmatik und Rechtspolitik», págs. 9-32, concluyendo que no son

realidades antitéticas (págs. 31-32). Ver Texto

Expresión empleada por el Prof. Alberto ALONSO UREBA, en la Mesa Redonda. En especial, como se observa en el art.

77 LGT (aunque es necesario hacer una interpretación correctora del mismo), en el Proyecto de Ley de prelación de

créditos, y en el de Ley de Reforma del Mercado Hipotecario, pendientes de aprobación por las Cortes Generales. Ver Texto

Como tantas veces ha puesto de relieve el Prof. Ángel ROJO y volvió a reiterar en la Mesa Redonda. Ver Texto

VICENT CHULIÁ, F., Introducción al Derecho mercantil, 20.ª ed., cit., pág. 448; y con mayor detalle, «La responsabilidad

de los administradores en el concurso», RCP, 4/2006, págs. 15-64, recogiendo la situación normativa resultante de la

Ley 19/2005, con la modificación (exclusivamente) de los arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL, dejando los demás problemas

sin resolver. Tampoco la Ley 16/2007 de reforma contable ha advertido la necesidad de modificar o aclarar los arts.

262 LSA y 104-105 LSRL en los temas de presupuesto y legitimación activa para instar el concurso (remito a

Introducción , cit., págs. 447-451, 1193-1195 y 1215). En relación con la responsabilidad concursal, regulada en el art.

172.3 LC, la Profesora MORILLAS JARILLO concluye: «El panorama, sinceramente, nos parece desolador: disparidad

de criterios en todas las materias, procesales y sustantivas: desde los presupuestos, a las consecuencias, pasando

por la naturaleza, el ámbito de aplicación subjetivo y temporal, el alcance y los destinatarios de la condena al pago o

los legitimados para ejercitar la acción. Lo único claro es que el Juez puede condenar, pero, para tranquilidad suya (y

de los deudores, administradores, y liquidadores, afectados por declaración de concurso culpable, cómplices,

administradores concursales, abogados, fiscales, acreedores, interesados...), un poco más (de) orientación podría

haber proporcionado el legislador. La seguridad jurídica le habría estado muy agradecida» (MORILLAS JARILLO, M. J.,

«Responsabilidad concursal de administradores y liquidadores: balance del primer bienio de vigencia de la Ley

Concursal (y II)», RCP, núm. 7/2007, págs. 53-88. en concreto, pág. 87). Ver Texto

En la Mesa Redonda el Profesor Alberto ALONSO UREBA vino a concluir que los arts. 133 y ss. LSA ofrecen un marco

suficiente para que los perjudicados se resarzan con cargo al patrimonio de los administradores que hayan

incumplido los deberes inherentes al cargo, mientras que el art. 172.3 LC está creando una gran inseguridad jurídica,

por lo que también pareció proponer su supresión. Ver Texto

Remito a Introducción, cit., págs. 56-62 y 63-64 (relación laboral de los profesionales titulados en despachos

colectivos) y pág 63 (estatuto del trabajo autónomo, de los «autónomos»: Ley 20/2007, de 11 de julio, BOE del 12). Ver Texto

Libro Blanco sobre la Pequeña y Mediana Empresa. 83 Propuestas para un plan marco normativo» , coordinado por el Prof.

Luis Enrique de la Villa y publicado por Fundación Cultural Banesto y Fundación Sagardoy, Madrid, 2006, págs. 91 a

179, Propuestas 21 a 38. Ver Texto

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Ver VÁZQUEZ LÉPINETTE, T., La protección de las minorías societarias frente a la opresión , Ed. Thomson/Civitas, Madrid,

2007 (obra que hemos tenido el honor de prologar). Baste destacar que el autor considera indispensable que el

legislador, so pena de violar la «interdicción de la arbitrariedad» establecida en el art. 9.3 CE, debe regular otros

supuestos de «opresión», no limitándose a regular e intentar, al menos, resolver el de la opresión del usufructuario

de acciones y participaciones (en el art. 68 LSA), dado que esta legislación discriminatoria de supuestos, como

reconoció la STC 51/1982, de 19 de julio (RTC 1982/51), «carece de toda explicación racional» (ob. cit., apud nota

147). En los EE.UU. es clásica la obra de O NEAL, F. Hodge, puesta al día por THOMSON, Robert B., O Neal and

Thompson s Oppression of Minority Shareholders and LLC Members , edición electrónica, Thomson/West, 2006, y la

legislación y la jurisprudencia han introducido remedios para poner fin a la situación de opresión, facilitando la salida

del socio oprimido, evitando la disolución de la sociedad, que es la única solución contemplada en algunas Leyes

sobre sociedades de los Estados. Ver Texto

Ver ENCISO ALONSO-MUÑUMER, María, La judicialización de los convenios extrajudiciales: la propuesta anticipada de

convenio, RCP, Monografía n.º 6/2007, La Ley, 2007, en especial, págs. 23-26; y antes, PULGAR EZQUERRA, J., «Licitud

y temporalidad de los acuerdos amistosos extrajudiciales: riesgos para los intervinientes en su eventual concurso»,

RCP, núm. 5/2006, pág. 34, en relación con el deber legal de solicitar el concurso. Ver Texto

ENCISO, ob. cit., págs. 27-28. Ver Texto

Ver, en especial, ROJO, Ángel, El convenio anticipado , Cuadernos Civitas, Thomson/Civitas, 2004; y VICENT CHULIÁ, F.,

Introducción, cit., págs. 1208-1209. Advierto de que las afirmaciones de la Introducción (pág. 1208, núms. 1 y 2) de

que sea un contrato forzoso y que permita obtener remisión de las deudas constituyen un evidente e incomprensible

error (contradictorio con lo expuesto en los núms. 3 a 5), quizás debido a la inclusión en la corrección de pruebas de

un texto procedente de otro escrito, donde postulaba esta solución dentro de la propuesta anticipada De Convenio.

Especialmente, Ahora, ver ENCISO, ob. cit., en especial, págs. 183 y ss.; y JACQUET YESTE, T., «Contribución a la

caracterización de la propuesta anticipada de convenio», RCP, núm. 4/2006, pág. 242. Ver Texto

ENCISO, ob. cit., págs. 33 y ss. Ver Texto

Tal como ha observado PULGAR EZQUERRA, Juana, «Licitud y temporalidad de los acuerdos amistosos extrajudiciales:

riesgos para los intervinientes en un eventual concurso», RCP, n.º 5/2006, págs. 53 y ss. Ver Texto

Que es lo que parece admitir ENCISO, ob. cit., pág. 36. Ver Texto

En el primer trimestre de 2006 no se tramitó ni un solo supuesto por esta vía; y en el tercero sólo uno (ENCISO, ob.

cit., nota 24). Ver Texto

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ENCISO ALONSO-MUÑUMER, María, La judicialización de los convenios extrajudiciales: la propuesta anticipada de convenio,

RCP, Monografía n.º 6/2007, La Ley, 2007, en especial, págs. 23-26; y antes, PULGAR EZQUERRA, J., «Licitud y

temporalidad de los acuerdos amistosos extrajudiciales: riesgos para los intervinientes en su eventual concurso»,

RCP, núm. 5/2006, pág. 34, en relación con el deber legal de solicitar el concurso. Ver Texto

ROJO, Á., El convenio anticipado, Thomson/Civitas, Madrid, 2004, págs. 13-14: «En la configuración de la figura del

convenio anticipado, la Ley Concursal evidencia los dos grandes defectos que es posible apreciar a lo largo del

articulado: la imprecisión y aun la contradicción en los principios rectores y la muy deficiente técnica legislativa. Por lo

que se refiere a los principios, el convenio anticipado se presenta como una especialidad que la Ley configura con

criterio muy restrictivo y que, sin embargo, al mismo tiempo, trata de fomentar...». Ver Texto

Ver Introducción al Derecho mercantil, cit., págs. 1173-1175. Ver Texto

Ver ENCISO, ob. cit., págs. 62 y ss. Ver Texto

En especial, no ha incorporado el procedimiento denominado «suspensión de pagos» de la Propuesta de

Anteproyecto de Ley Concursal de 12 de diciembre de 1995. Ver ROJO, A., La reforma de la legislación concursal, págs.

110-112. Ver Texto

Verlo en la revista Giurisprudenza comerciale , n.º 27, I, 2000, págs. 12-15. Ver Texto

Como destaca el Prof. Karsten SCHMIDT («Responsabilidad de los socios y administradores», en ETCHEVERRY, R. A.,

CHOMER, H. O. y GENOVESI, L. M., Derecho Comercial y de los Negocios. Tomo I. Sociedades-Concursos , Editorial

Universitaria de Buenos Aires, Ciudad de Buenos Aires, 2007, págs. 395-412, en especial, pág. 396) «¡Los juzgados

nacionales aplican entonces el Derecho Societario extranjero, pero el Derecho concursal local!». Ver Texto

Unos autores entienden que el administrador que ha pagado al acreedor las deudas sociales no tiene acción de

reembolso o repetición contra el patrimonio de la sociedad (Rodríguez Ruiz de Villa e Isabel Huertas); otros

defienden, en sentido opuesto, que no solamente gozan de dicha acción, sino que, además, si la ejercitan contra la

sociedad declarada en concurso, no son acreedores subordinados (del art. 93.2.2 LC, por aplicación del criterio del

art. 87.6, respecto de la posición del fiador, por ser la solución más favorable al concurso), sino que se subrogan en la

totalidad del crédito (Muñoz Planas y Muñoz Paredes); otros entienden, en fin, que se aplica el art. 87.6 LC, que

parece ser la solución más defendible, en interés del concurso (y dada la asimilación que realizó la STS de 23 de

febrero de 2004, R. 1138). Según la segunda interpretación la sanción del administrador sólo se produciría si la

sociedad era insolvente, en la parte que no pudiera reembolsarse de ella. Pero, como hemos observado en otras

ocasiones, si el acreedor se dirige contra el administrador y la sociedad es solvente, debería admitirse el beneficio de

excusión del patrimonio social, siquiera sea por economía procesal.

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Ver Texto

La SAP Vizcaya de 18 de febrero de 2005, Sec. 4.ª, en un supuesto de disolución obligatoria por inactividad de una

Cooperativa Vasca durante más de dos años, ha aplicado el art. 262.5 LSA, porque de lo contrario -dice-

«primaríamos a éstas (las cooperativas) frente a las SA, en claro perjuicio de sus acreedores». Es una buena razón:

evitar la desigualdad ante la Ley, aunque la Sentencia no nos parece ajustada a Derecho, porque la LC vasca no

transcribe el art. 262.5 LSA (a diferencia de otras tres Leyes autonómicas: Madrid, Murcia y Castilla-La Mancha) y el

art. 43 Lcoop. 27/1999 estatal sólo remite a la LSA en cuanto a la acción por daño causado a la cooperativa (= acción

social de responsabilidad), no siendo posible aplicar el art. 262.5 LSA por analogía, por no existir identidad de razón

(art. 4.1 Cc.). Ver, no obstante, distintas opiniones sobre la Sentencia en la Revista Jurídica de Economía Social y

Cooperativa, n.º 18, 2007. Ver Texto

El AJMerc n.º 1 de Oviedo, de 13 diciembre de 2005 (Aranzadi JUR 2006/123836 y núm. 9 del Anuario de Derecho

Concursal, págs. 309 y ss.), declara que los arts. 48.2.º y 60.2 LC se han de interpretar en el sentido de que la

realidad del crédito que ejercita el acreedor, su cuantificación y clasificación (art. 86.1, pár. 2.º) deben verificarse en el

propio concurso (= prejudicialidad concursal). Pero aquellas normas sólo se refieren a la acción social de

responsabilidad, no a las individuales (arts. 135 LSA y 262.5 LSA), y aunque la prejudicialidad concursal sobre la

declaración de la existencia de la deuda social reclamada suspendiera el ejercicio de la acción, el Juez del concurso no

podría impedir que el acreedor ex art. 262.5 LSA ejecutara en su día su embargo contra los bienes de los

administradores sociales. Ver Texto

2006 : SSTS de 9 de enero de 2006, rec. 2048/1999; 16 de febrero de 2006, rec. 2285/1999; 9 de marzo 2006, rec.

2325/1999; 9 de marzo de 2006, rec. 2418/1999; 22 de marzo de 2006, rec. 2254/1999; 23 de marzo de 2006, rec.

2643/1999; 3 de abril de 2006, rec. 2702/1999; 6 de abril de 2006, rec. 2652/1999; 28 de abril de 2006, rec.

3287/1999; 28 de abril de 2006, rec. 4187/2000; 23 de mayo de 2006, rec. 3230/1999; 26 de mayo de 2006, rec.

3788/1999; 26 de mayo de 2006, rec. 4020/1999; 23 de junio de 2006, rec. 4192/1999; 2 de junio de 2006, rec.

4434/1999; 27 de junio de 2006, rec. 4346/1999; 23 de junio de 2006, rec. 3944/1999; 5 de octubre de 2006, rec.

4367/1999; 27 de octubre de 2006, rec. 5337/1999; 22 de noviembre 2006, rec. 593/2000; 22 de noviembre 2006,

rec. 4564/1999; 28 de noviembre de 1-2007, rec. 571/2000; 2007 : 31 de enero de 2007, rec. 2442/2000; 7 de

febrero de 2007, rec. 362/2000; 13 de febrero de 2007, rec. 274/2000; 20 de febrero de 2007, rec. 289/2000; 20 de

febrero 2007, rec. 3609/1999; 8 de marzo de 2007, rec. 5041/2000; 14 de marzo de 2007, rec. 262/2000; 13 de abril

de 2007, rec. 676/2000; 3 de mayo de 2007, rec. 3631/2000; 14 de mayo de 2007, rec. 2141/2000; 4 de julio de

2007, rec. 4503/2000 (MARÍN CASTÁN): sociedad pesquera que desguaza sus dos buques y desaparece (R. 4957); 19

de septiembre de 2007, rec. 3528/2000 (MARÍN CASTÁN: no la evitaba en el Derecho anterior la solicitud de

suspensión de pagos: más de 7 años después de la SAP Barcelona, Secc. 15, 4 de febrero de 2000). Ver Texto

Especialmente significativas han sido las SSTS de 9 de enero de 2006, Administradores de Servena, S.L . (R. 199), de 6

de abril de 2006, Administradores de Scocentro, S.A . (R. 1892) y 28 de abril de 2006, Administradores de Café Número

Doce, S.A . (R. 4087), todas ellas redactadas como ponente por el Excmo. Sr. D. Vicente Montés Penadés, partiendo

del criterio expuesto en la primera de ellas, de que «este tono objetivado o cuasi objetivo del precepto no debe, sin

embargo, ser exagerado», y que el carácter de sanción de la norma es tan sólo un reflejo de la responsabilidad civil

establecida en el art. 262.5 LSA. Las SSTS de 16 de febrero de 2004 (R. 648) y 1 de marzo de 2004 (R. 802)

entienden que la celebración de los contratos que originan las obligaciones de las que responden los administradores

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debió producirse cuando la sociedad estaba ya en situación de pérdidas graves. Más benévola fue todavía la STS de

23 de febrero de 2004 (R. 1138) que exoneró de responsabilidad en un caso en que se había sobrepasado sólo en

dos semanas el plazo de dos meses en la convocatoria de la Junta General. Las SSTS de 20 de julio de 2001,

Industrias Mecánicas de Extremadura, S.A. (R. 6865), 12 de febrero de 2003, n.º 100/2003, Shado Seguridad, S.L., y 16

de octubre de 2003 (R. 7390), ya establecieron que los acreedores no pueden ejercitar la acción si conocían la

situación de la sociedad en el momento en que contrataron con ella, dando origen a las obligaciones de las que

pretenden hacer responder a los administradores. Ver Texto

Las soluciones propuestas por la doctrina van, desde que los administradores sociales en tal caso deben convocar la

Junta general (PULGAR EZQUERRA); a que se debe distinguir según se trate de una sociedad anónima (donde es

dudosa la legitimación de la Junta general para instar el concurso) o de una sociedad de responsabiliad limitada

(donde la Ley lo dispone así expresamente (BELTRÁN); o sólo existe el deber de solicitar el concurso, en aplicación del

art. 3.1 LC (ROJO, CERDÁ); o que sólo existe la facultad de convocar la Junta, como alternativa al deber de solicitar la

declaración judicial del concurso, en caso de insolvencia eventual, pero no en el de insolvencia actual (MARÍN DE LA

BÁRCENA). La verdad es que el texto literal de los preceptos parecen facultar o exigir la convocatoria de la Junta

(quizás porque el legislador pensó que ésta todavía podía poner remedio a la insolvencia). Ver Texto

El Auto de la AP Barcelona, Sección 15.ª, de 6 de febrero de 2006, Estampats Monturiol, S.L ., ponente Ilmos. Sr. D.

Ignacio Sancho Gargallo (RJCat 2006, III, págs. 143 y ss.) declaró que para decidir el embargo de bienes en garantía

de la responsabilidad concursal el Auto debe motivar la existencia de los presupuestos de las medidas cautelares, y

en concreto el fumus boni juris , argumentando el newxo causal entre la conducta de los administradores y la

producción o agravación de la insolvencia. En el mismo sentido se pronunció la Sección en Sentencia AP de la misma

Sección, de 19 de marzo de 2007. En parecido sentido, AJMer Madrid, de 31 de octubre de 2005, Nelson Computer

Int., S.L . (que analiza exhaustivamente si los administradores cumplieron sus deberes. En cambio, consideramos

inaceptables los AJMerc n.º 1 de Las Palmas de 4 de marzo de 2006 (Unión Deportiva Las Palmas, S.A.D .) y de

Barcelona, n.º 2, de 18 de julio de 2005 (299/2005, JUR 2005/185572)que niega expresamente que la Ley exija un

nexo causal entre las conductas culpables y la situación de insolvencia (por lo que previsiblemente será revocado por

la Audiencia). Ver Texto

En especial, Alonso Ureba, Sancho Gargallo, Astray Chacón, Prendes Carril, Fernando Sánchez Calero, Cabanas Trejo,

Pulgar Ezquerra; y, últimamente, Antonio Roncero Sánchez, RCP, n.º 7/2007, págs. 143 y ss. (a propósito de la Sent.

Secc. 15.ª de la AP de Barcelona de 19 de marzo de 2007), en especial, págs. 146-162. Ver Texto

Remito a VÁZQUEZ LÉPINETTE, T., Administraciones públicas y Derecho concursal, RCP, Monografía asociada n.º 4/2006,

La Ley , Madrid, 2006, págs. 31-34 Ver Texto

VÁZQUEZ LÉPINETTE, ob. cit., en el estudio de las distintas capítulos referentes a estas materias. Ver Texto

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catedrático de derecho mercantil socio de n un estudio del registro de economistas forenses...

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