castresana, a. la responsabilidad aquiliana- bases históricas para una construcción jurídica...

7/23/2019 CASTRESANA, A. La Responsabilidad Aquiliana- Bases Histricas Para Una Construccin Jurdica Actual

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LA RESPONSABILIDAD AQUILIANA: BASES HISTRICASPARA UNA CONSTRUCCIN JURDICA ACTUAL*

Amelia CASTRESANA**

SUMARIO: I.Introduccin. II. Damnum. III. Iniuria. IV.De lainiuriaa la culpa. V. Conclusiones.

I. INTRODUCCIN

La responsabilidad ex lege Aquilia es uno de esos temas singularmenteatractivos para el romanista, por cuanto su estudio cientfico permite ensa-yar creo que provechosamente la necesaria sntesis de perspectivashistrica y dogmtica en la consideracin de la experiencia jurdicaromana. Por otra parte, hoy, cuando en Europa se habla de la necesaria uni-ficacin del derecho privado de los Estados miembros de la Unin con nopocas resonancias ms all de Europa, se apela a la cultura jurdica co-mn de dichos Estados, que, identificada con una tradicin jurdica com-partida, hunde sus races en la experiencia jurdica romana. Nuestra miradahoy a los modos de producir derecho en Roma tiene que ver con la bsque-

da de modelos histricos de integracin que puedan servir de gua al actualproceso de integracin jurdica en Europa. En materia de responsabilidadaquiliana la magistral interpretatio de la jurisprudencia romana, cargadade autoridad intelectual, ilumina el proceso de creacin jurdica origi-nal desde un texto anterior. Se anan conservadurismo y progreso, tradi-cin y nuevas creaciones, siempre con una notoria sensibilidad histrica alas demandas sociales de cada tiempo.

* El texto aqu transcrito forma parte de mi monografa:Nuevas lecturas de la respon-sabilidad aquiliana. Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2001.

** Universidad de Salamanca.


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Adems la experiencia histrica ensea como ha aclarado Kntelque las situaciones conflictivas de derecho privado son constantes, inde-

pendientemente de los cambios de ambiente, sobre todo, en derecho deobligaciones y bienes. Las fuentes del derecho romano nos ofrecen lassoluciones ms desarrolladas de los problemas jurdicos recurrentes. Deah que ante los tribunales internacionales se acuerde hoy resolver las con-troversias conforme al derecho romano. Y uno de los casos ms significa-tivos es la materia de responsabilidad extracontractual. En este mbitoparece imprescindible en la actualidad como quiere LUIG el uso delDigesto o el relanzamiento de la historia. Porque laLex Aquiliade damno

y la sucesiva interpretacin que hicieron de la misma los juristas romanossirven hoy de base a la jurisprudencia del tribunal europeo para encontrar yaplicar principios generales en materia de responsabilidad por culpa comu-nes a los distintos ordenamientos jurdicos europeos. En este sentido merecedestacarse la sentencia del tribunal europeo de 25 de febrero de 1968 que enuna nota a pie de pgina se refiere directamente a un texto de Paulo D.1,3,26y 28, y adopta el criterio de interpretacin del jurista como principio generalen materia de responsabilidad por daos. Analicemos la historia progresiva

de esta responsabilidad en la experiencia jurdica romana.En lo que muchos han querido considerar la protohistoria, es decir, laprimera historia subsiguiente a la prehistoria, del ius, de la iniuriay deldamnum, al principio exista la venganza privada, la ley del talin:

Mirndolo torvamente le dijo Aquiles, el de los pies ligeros: Hctor,no me anuncies compromisos; que no es posible que haya fieles alianzasentre los leones y los hombres, ni que estn de acuerdo los lobos y loscorderos, sino que piensan continuamente en causarse dao unos a otros;

tampoco puede haber entre nosotros ni amistad ni pactos, hasta que caigauno de los dos y sacie de sangre a Ares, guerrero indomable.

Algo ms tarde nace la composicin. La necesidad de pacto, el convenioliberador de la venganza, que ofrece al autor del injusto la posibilidad de suredencin. Se acuerda el precio del rescate: Zeus se inclina por la composi-cin: Tetis es enviada a disuadir a su hijo: los dioses estn muy irritadoscontra ti, le advierte, porque retienes a Hctor en las corvas naves y no per-

mites que lo rediman. Ea, pues, entrega el cadver y acepta su rescate.

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1Homero,Iliada, XXII, 261-267 y XIV, 133-140.


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Como problema jurdico el del dao consiste en individualizar los lmi-tes y criterios de determinacin para hacer entrar en vigor una disciplina

que garantice la represin de los actos ilcitos y permita el restablecimien-to de las situaciones alteradas, asegurando con el castigo del autor del in-justo la convivencia social en paz. Todo ello con el lmite que expresaba yaPlauto en Aulularia2 hacindose eco de una peculiar nota de la sensibili-dad latina: Factum est illud; fieri infectum non potest. El mal est hecho;imposible cambiar nada.

La sujecin a la pena hace que el autor del injusto est gravado con unacarga, pero sta puede tambin concebirse como beneficio en la medi-

da que el pago del rescate autoriza la liberacin de la pena. Estamos frentea una estructura que funciona prcticamente como obligacin, aunque nose puede decir segn advierte Cannata3 que haya aqu obligatio en sen-tido propio.

Porque el derecho de daos en los primeros tiempos jurdicos era defi-nido, como dice Vlkl,4 por la notoriedad de la responsabilidad. Lo quesignifica que el autor de la lesin sin necesidad de un reconocimiento atravs de la legis actio sacramento in personam caa bajo la responsabi-

lidad del lesionado, de la nicamente se liberaba mediante el pago del res-cate con el valor de resarcimiento.

II.DAMNUM

1.Explicacin semntica del trmino

En esa protohistoria del damnumque mencionbamos la lengua del de-recho conoce y hace uso de dos trminos latinos, noxiaynoxa, con unaacusada indiferenciacin semntica, como muy bien ha puesto de relieveKaser.5 Noxiahace referencia a la muerte de esclavos y animales, un daoy una accin daosa coincidentes con lo que va a ser configurado comodamnumel captulo I de la Lex Aquilia. A partir de la promulgacin de

2Aulularia, v. 741.3Delitto e obbligazione, Npoles, 1992, pp. 24-26.4Quanti ea res erit in diebus triginta proximis. Zum dritten Kapitel der Lex Aquilia ,

RIDA, 24, 1977, p. 475.5Das altrmische Ius, Gttingen, 1949, pp. 221-224.


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esta damnumes sinnimo de dao dao producido en bienes ajenos,y noxaen las fuentes no jurdicas toma el significado de pena.

Ya DOrs6 advierte sobre el dinamismo semntico del trmino lati-no damnumque puede traducirse, dice, aceptablemente por dao, perotambin significa la prdida que debe imponerse como pena al autor deldelito. Este fenmeno es, por lo dems, habitual en otros trminos jur-dicos, como ius, libra y, especialmente,fraus que se refiere tanto al daocausado como a la intencin malvola de quien lo causa y a pena que sedebe sufrir o no.

De alguna manera parece que los dos significados de noxiay noxaserenen tras la promulgacin de laLex Aquiliaen un nico vocablo, damnum,que as empleado, sin ningn otro aadido, acoge la ocasional indiferen-ciacin semntica de aqullos.

Sobre damnumse han pronunciado prcticamente todos los dicciona-rios etimolgicos. Ernout-Meillet7 traduce damnumpor dao, prdida,disminucin, con referencia a la lengua del derecho, daos e interesespagados como consecuencia de una prdida material y, por extensin, multa

o pena. No relaciona damnum con dare.Walde-Hofmann8 traduce damnumpor Verlust, Schaden, Nachteil, y,en sentido ms especfico, Geldbusse.

Damnum, igual que omnis-opnis-opulentus, ysomnus-sopnus-sopor, tie-ne que ver con dap-nomen el sentido de dispendio, lujo, y dap-nomseexplica desde dap-dapscon el sentido de sacrificio y tambin comidaabundante, banquete. As un cierto sentimiento de laicismo y, especial-mente, el derecho romano han transformado la vieja nocin de damnum: el

gasto en fastos y en boatos religiosos ha dejado su lugar al gasto que supo-ne una pura y simple prdida de dinero, esto es, un gasto que se sabe norecuperable, un sacrificio de dinero, y finalmente perjuicio, detrimento,dao patrimonial. Con un significado cada vez ms prximo segnWalde-Hofmann al de suma en concepto de indemnizacin de daos

6Derecho privado romano, 10a. ed., Pamplona, 2004, p. 457.7Dictionnaire Etymologique de la langue latine. Histoire des mots, Pars, 1967,

vase damnum.8Lateinisches etymologisches Wrterbuch , 4 Auflage, Heidelberg, 1956, I, vase

damnum.


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en caso de delitos sobre bienes y, sin embargo, cada vez ms alejado de laidea de rescate en supuestos de lesiones corporales.

Liebs descarta la derivacin de Varrn para damnumdesde demptio,as como la explicacin de Isidoro de Sevilla que relaciona damnumcondiminutio, no por errneas, que no lo son, sino porque no explican la pri-mera formacin del trmino damnum, sino, ms bien, con toda probabili-dad, un segundo y ulterior desarrollo semntico del vocablo damnum. Yesto, a pesar de que encontramos una confirmacin de ambas derivacionesen Paulo: D.39,2,3(XLVII, ad ed.):Damnum et damnatio ab ademptioneet quasi diminutione patrimonii dicta sunt.

Damnumes gasto, prdida de dinero, disminucin patrimonial quetrae su causa ya en el resultado lesivo de una accin perniciosa ya en elprecio de la composicin exigida para restablecer el orden alterado. Estoexplica inicialmente las conexiones de damnumcon damnare, con el senti-do de obligar a uno a un gasto para nada, imponer un sacrificio dedinero hasta adoptar el significado de condenar.

Liebs9 explica que tal vez la vieja expresin damnas estofuera slo unantiguo imperativo de la lengua del derecho que serva en diferentes casos

para imponer en un proceso una pena privada supuesto de laLex Aquiliao una multa estatal. Y es que damnareno tena en los viejos tiempos jurdi-cos el sentido de condenar que adoptara ms tarde, sino el de ocasionara alguien una prdida patrimonial; despus, una vez convertido en trmi-no tcnico, toma el significado de la reclamacin de una prestacin decarcter patrimonial y, finalmente, la peticin de condena.

Sin embargo, las precisiones semnticas que desde este estadio deindiferenciacin van a ir hacindose sobre el trmino damnumtienen que

ver con un largo proceso de intervencin jurdica que se inicia con lasindicaciones de laLex Aquiliay que contina con una numerosa y no siem-pre concordante interpretatiojurisprudencial de la que se hace eco la Com-pilacin de Justiniano. Y todo este proceso innovador tiene que verdecididamente, en nuestra opinin, con los sucesivos apellidos que acom-paan al trmino damnumy que sirven para precisar en cada caso el senti-do jurdico del mismo; de esta manera se acuan ciertas expresiones-tipoque excluyen la primitiva indiferenciacin semntica de damnumen tantorefieren experiencias jurdicas bien distintas.

9Damnum, damnare und damnas, pp. 242-252.


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2. Precisiones jurdicas en torno a damnum. Damnumfacere-damnum dare

En las fuentes jurdicas encontramos efectivamente ciertos binomioscon un elemento constante, el trmino damnum, y otro variable, que puedeserfacere, dare, sarcire, praestare, capere, slvereo decidere. Los segun-dos vocablos son los que realmente van a ir definiendo el significado tc-nico no slo de toda la expresin en su conjunto, sino tambin del primertrmino de la misma. Segn el verbo al que se una, damnumtoma un sen-tido jurdico u otro, abandonando as definitivamente aquella originaria

ambivalencia que consiente la etimologa del trmino.Aunque Castellari10 identifica un damnum dareanterior a laLex Aquilia

en el precepto decenviral,Rupitsarcitosiendo rupitiasequivalente adamnum dederit, lo cierto es que el binomio damnum darerecibe su consa-gracin jurdica definitiva como frmula-tipo con la promulgacin de laLexAquiliaa partir de la cual se asume como denominacin tcnica del delitoque tipifica la expresin damnum iniuria datum. Esto se debe no tanto aldescubrimiento de un ttulo original, ms o menos sonoro, que d nombre

al ilcito, sino fundamentalmente como resultado de la progresiva definicinde los distintos supuestos que han de estimarse delito y que pasa necesaria-mente por la precisin semntica y jurdica del trmino damnumen la expre-sin damnum dare. Esta frmula adquiere en la experiencia jurdica romanaun significado tcnico propio que la separa y distingue de otras expresionesen las que sigue apareciendo damnum, pero no damnum dare.

Los dos binomios a considerar inicialmente son damnum facere ydamnum dare.

Kaser11

detecta ciertas concomitancias entre estas dos expresiones-tipo.Damnum dare-facerees una expresin pleonstica que aparece en el edictumde feris(D.21,1,42), en elEdictum sobre deiecta vel effusa, (D.9,3,1 pr.), ascomo en el captulo 20 de laLex Rubria. En esta curiosa frmula una de las dosacciones verbales parece superflua, tal vez por eso, comenta Kaser, la LexAquiliase conform con el uso de damnum faxiten D.9,2,27,5 y en los restan-tes edictos se opta por el uso alternativo y no cumulativo de los dos verbos, demanera que en ellos aparece o bien damnum dare o bien damnum facere.

10Della Lex Aquilia ossia del danno dato, A.G. 22, 1879, pp. 305-311.11Zum Edikstill, Festschrift F. Schulz II, Weimar, 1951, pp. 39 y 40.


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Generalmente la doctrina especializada ha pasado por alto las posiblesprecisiones que pueden y deben hacerse sobre el distinto valor jurdico que

en el uso aquiliano asume cada uno de estos dos binomios. Como muy bienha puesto de relieve Ernout-Meillet damnum dare, que no es una figuraetimolgica, esto es, dos trminos de una misma raz, tiene el sentido decausar un dao y, con tal sentido, aparece contrapuesto a damnum facerecomo hacer un gasto. El verbo do est cerca de la misma raz dhedefacere,presente, por ejemplo, ensacerdosque tiene que ver consacra facere. Deah que algunas experiencias jurdicas puedan autorizar la sucesiva fusinde dos verbos que en origen tenan valores distintos: as, mientras damnum

dare inicialmente insista en la idea de hacer que otro gaste, causar aotro una prdida, damnum faceretena el sentido de hacer un gasto, ex-perimentar una prdida.

La expresin damnum facereexpresara el hecho mismo de hacer elgasto, es decir, la conducta que lleva consigo gasto, y, desde aqu, el actuarde un modo tal que produzca prdida de dinero, y, finalmente, el compor-tamiento que causa dao en la propiedad ajena.

En tanto damnum darereferira ms bien en origen no tanto la accin

lesiva sino el resultado de la misma, es decir, la colocacin de un sujeto ensituacin de gasto; y que finalmente causa o provoca gasto a otro, es decir,prdida en la propiedad de otro. De este modo los dos verbos facere ydare pudieron usarse con el mismo valor bajo una sinonimia autorizadapor la jurisprudencia. Elfaceretermina siendo eficazmente sustituido por eldarey es esta sustitucin la que facilita a los juristas las lecturas ms origina-les y progresivas de algunas de las normas que dan contenido a laLex Aquilia.

3. Contenido fundamental de la Lex Aquilia. Las primerasprescripciones sobre el damnum facere

La realizacin de determinada conducta por parte de un sujeto capazdamnum facere que coloca a otro en situacin de gasto o prdida pa-trimonial damnum dare pasa en laLex Aquiliapor la tipificacin deciertos eventos como acciones materiales de damnum.

Occidere, pecuniam acceptam, urere, frangere, rumpere, son todas lasposibles, y, a su vez nicas, formas tipificadas en el plebiscito aquilianocomo supuestos de damnum facere; otros eventos lesivos que no seanexactamente stos, no entran dentro del tipo normativo sancionado por laLex Aquilia.


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As como de la prdida o destruccin de un bien, puede decirse que sehace o produce por una accin determinada damnum facere, en el

caso de la pena que se est obligado a pagar por mandato de la ley, se hablade damnum solvere, praestare, decidere. Y ninguna de estas expresionesforman parte del contenido de la Lex Aquilia, porque en sta el trminodamnum ha adquirido un sentido jurdico preciso que ya no es el de pena,sino el de prdida de una cosa. Y damnum facereexpresa genricamentela accin de llevar a cabo o producir esa prdida.

A. Occidere

Accin material de matar realizada sobre el corpusafectado y destruido.Frente al simple caedere, el compuesto occidere, que termina impo-

nindose en el habla coloquial, asume un valor puntual terminativo, ma-tar a golpes en el que matar es el resultado de haber golpeado, premisasta en la que se detiene, sin embargo, el caedere.

Dentro de la amplitud de sentido del trmino occiderequeremos desta-car el valor que adquiere el resultado: matar; elemento constante, que se

repite en cada uno de los significados de aquel vocablo: abatir, destruir,eliminar, hacer desaparecer.Tal vez, porque lo que define en ltima instancia y da coherencia a las

mltiples variantes semnticas de occiderees la obtencin de un mismoresultado, podemos suponer que la tarea de la jurisprudencia en orden a laclarificacin y progresiva expansin semntica de occiderecomo accintpica de damnumaquiliano no resultara especialmente difcil.

Aunque en origen el occidereexiga la accin material de golpear has-

ta la muerte y, por ello, la intervencin de violencia y el contacto fsicoentre el agresor o el instrumento mortfero manejado a voluntad deste y la vctima, las otras variantes semnticas atenuaban considera-blemente la necesidad de tal contacto fsico e, incluso, permitan a lavista de la obtencin del resultado, prescindir de la accin violenta quecausa la muerte. Por esta va pudieron incorporarse al damnumaquilianocasos de un faceremuy debilitado e indirecto, como el causammortispraestare, siempre que la intervencin de un sujeto colocara a otro ensituacin de muerte.

En Laben se elimina la necesidad de la violencia en la accin de matar:si una comadrona hubiese dado una medicina y a consecuencia de ellahubiera perecido la mujer, Laben distingue de modo que si se la adminis-


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tr con sus manos se considera que mat, pero si la dio a la mujer para questa la tomara, debe darse una accin por el hecho.

Y ya antes el supuesto del causammortispraestareapareca descrito enOfilio: si, habiendo asustado al caballo, hubiese hecho que fuera arrojadoal ro mi esclavo jinete y, a consecuencia de ello, el esclavo hubiera pereci-do, escribe Ofilio que se ha de dar una accin por el hecho, lo mismo quesi mi esclavo, conducido a una emboscada por una persona, hubiese sidomuerto por otra.

La jurisprudencia, desde finales de la Repblica, inicia una nueva lecturade occidere: as, aun cuando no hubiera habido golpes, ni violencia, ni arma

en una tambin ausente accin material de matar, sin embargo se aprecia laexistencia del occiderejurdicamente eficaz cuando se da ocasin de muerteo se coloca a un individuo en situacin de muerte. Los juristas parecen haberabandonado, y definitivamente adems, el campo del damnumfacere, parahacer ingresar el occidereen el ms progresivo del damnumdare.

B. Urere, frangere, rumpere

Acciones materiales de damnumfacereen el captulo III de laLexAquiliason urere,frangerey rumpere.Cualquiera de estas tres acciones verbales implicaba otras tantas con-

ductas materiales de damnumfacere, por lo que se exclua de su mbitooriginario de aplicacin la prdida de cosas intervenida noncorporeononfacere. Pero esto slo sirvi de acicate a la jurisprudencia republica-na para iniciar un progresivo proceso de interpretatiohacia el reconoci-miento jurdico del damnumaquiliano en hiptesis de damnumdare sine

facere, as como hacia una muy destacada lectura generalizadora de da-os sobre bienes en un renovado corrumpereque tomaba como base elrumperede la ley.12

Y es que a diferencia defrangereque, vinculado a osen la Ley de lasXII Tablas, significaba dividir en ms partes, rumpereno tena atribuidoun significado preciso: abarcaba pluralidad de comportamientos violentosa los cuales se poda referir el resultado destructivo previsto en la ley sobre

12Hausmaninger, H., Das Schadenersatzrecht der Lex Aquilia, p. 14, comenta que elurereyfrangerede la Ley fueron perdiendo su sentido originario para reunirse semnti-camente bajo el corrumpere, como nico concepto amplio y genrico de daos.


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el cuerpo de la vctima; ello da pie como ha sealado ltimamenteBignardi13 a la interpretacin que hace la jurisprudencia del rumpere

del captulo III de laLexAquilia.Celso14 menciona este criterio interpretativo como ya utilizado por los

veteres: inquit lex rperit. Rupisse verbum fere omnes veteres sicintellexerunt, corruperit.

La ley dice hubiere roto. La palabra haber roto la entendieron casitodos los maestros como haber corrompido.

La lectura del trmino rumperecon el valor corrumperesignifica enprimer lugar la apreciacin del damnumaquiliano en acciones no directa-

mente destructivas de cosas, sino, ms bien, dirigidas a producir el menos-cabo o deterioro de las mismas mediante la intervencin de sus elementosesenciales, lo que los autores alemanes en acertada sntesis han venido adescribir como Substanzverletzung (=mutatio rei).

Pero esta lectura, aun siendo importante, no es la ms progresiva. Mu-cho ms inters tiene, a nuestro juicio, la interpretacin del rumpereiniuriaque inicia Bruto: segn la cual no es la conducta la que individualiza elilcito, porque elfacere, a travs de rumperecon el valor corrumpere,

no refiere ya una concreta y especfica accin material de damnumsino unmodo de conducirse genrico y violento del que resulta damnum; se des-dibuja as la tipicidad de la accin material de dao y ahora se califica eldamnumcomo rumptuma la vista del resultado lesivo que trae un compor-tamiento violento.

Y va a ser Q. Mucio como ha explicado Bignardi (D:9,2,39pr.),quien coloque en el mismo plano la violencia de la conducta como causade responsabilidad, y un comportamiento no violento, considerado a la

luz de una posicin subjetiva del agente, y que puede retenerse ilcito ygenerador de responsabilidad cuando fuera excesivo.

C. Corrumperey aestimatio rei

Una vez que la jurisprudencia admite el damnum no destructivo, loscriterios de estimacin del mismo van a tener en cuenta no slo el valorreal de la cosa deteriorada, sino tambin el lucro indirectamente perdido.

13Frangere e rumpere nel lessico normativo e nella interpretatio prudentium. Ricerchededicate al professor F. Gallo, I, 1997, p. 27.

14D.9,2,27,13 (Ulp., XVIII, ad ed.).


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La estimacin judicial del dao aquiliano tiene que ver con la progresi-va sustitucin del originario carcter penal de la actio legis Aquiliaepor la

funcin reipersecutoria de la misma. Ya desde la poca de Laben elplurimique serva para la aestimatio rei se utilizaba como elemento de valo-racin de las singulares caractersticas que presentara la cosa destruida odeteriorada en el momento de producirse el ilcito. Va a ser la jurispruden-cia clsica posterior a Juliano, la que considere la utilitas dominicomocriterio determinante de lasumma condemnationis, y esto, en opinin deValditara,15 aproxima la aestimatio rei a una aestimatio damnicuyo clcu-lo remite al criterio del id quod interest.

Hay quienes piensan16 que los posclsicos desarrollan un nuevo dogmaque hace suyo Justiniano: la indemnizacin de daos atiende a interesesindividuales de los sujetos que estn en el disfrute de la cosa destruida odeteriorada, y semejante consideracin se encuadra en la frmula del idquod interest.

Y es que la actio legis Aquiliae deja de ser medio de tutela de la propie-dad para convertirse en un instrumento de amplia proteccin del patrimo-nio, en el que ha de primar el resarcimiento de los daos ciertamente

producidos.

III.INIURIA

Desde las conductas iniciales de damnumfacerede laLexAquiliaseobserva el progresivo y relativamente rpido desplazamiento del sentidooriginario defacere, desde su admitida sinonimia con dare, hacia el va-lor produccin de determinados resultados, como si el ojo del juristapasara por alto la causa del damnumy nicamente se interesara por elresultado, ciertamente producido, esto es, la destruccin a alteracin sus-tancial de la cosa.

Por otra parte, sabemos que la responsabilidad por resultado no era untema nuevo para la jurisprudencia republicana. La Ley de las XII Tablashaba reconocido ya casos de responsabilidad por un resultado lesivo, encuya produccin no intervena conducta humana alguna. Eran supuestos

15Damnum iniuria datum, pp. 869 y 870.16Vase, por todos, Gerke, Geschichtliche Entwicklung der Bemesung der Ansprche

aus der Lex Aquilia, SDHI 23, 1957, p. 118.


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claros de lo que hoy se conoce como responsabilidad objetiva, en los quela responsabilidad nace de la simple produccin del resultado, damnum.

Sin embargo, la actitud de los juristas no era la de trasladar los daosaquilianos al mundo de la responsabilidad objetiva. El jurista que miraatentamente la produccin de esos resultados lesivos lo hace con la volun-tad de dar una lectura renovada del plebiscito aquiliano, que facilite laextensin de responsabilidad ex legeAquiliaa quien no acta material-mente, pero coloca a otro en una situacin o circunstancia de damnum.

Es claro, en este sentido, que el binomio damnumdareno facilitaba enmodo alguno la posible integracin de hiptesis de la llamada responsabi-

lidad objetiva en la responsabilidad ex lege Aquilia. La jurisprudencia, desdesus primeras lecturas de la ley, advierte que la colocacin de un sujeto ensituacin de damnumresponde a la ineludible intervencin de ciertas mo-dalidades de comportamiento humano que hay que valorar. La sustitucindelfacerepor el dareen el damnumaquiliano no significa, a nuestro jui-cio, la radical desaparicin del primero sin dejar ninguna huella en el se-gundo, ms bien hay aqu una especie de novacin objetiva, de manera queen el darepersiste elfacereen tanto intervencin humana, aunque novado

bajo una singular ampliacin que autoriza la jurisprudencia y que acogemodalidades de conducta bien distintas de las acciones materiales tpicasde laLexAquilia.

Al expandirse el sentido defacerehacia elfacereindirecto e incluso enpocas sucesivas hacia el nonfacerecon resultado damnum, los juristastuvieron que descubrir qu variable determinaba responsabilidad aquilianadesde la caracterizacin de una y otra modalidad de comportamiento. Ha-ba que seleccionar un criterio de imputacin del damnumdareque deli-

mitara en qu casos nace responsabilidad jurdicamente exigible y en quotros, sin embargo, tiene que excluirse la necesidad exiurede reparar eldamnum, pese a la produccin del resultado.

La mismaLexAquiliaproporcion a los juristas este criterio de impu-tacin. Inicialmente, cuando todava estaba en vigor el sentido originariodefacere, damnumfacere significaba accin material tpica de damnum,y tambin iniuria, es decir, acto contrario a derecho, violacin del derechode propiedad ajena. Porque la realizacin efectiva de una de esas conduc-tas materiales de damnumes en s misma iniuria, esto es, accin antijurdica.Probablemente por eso no hizo falta calificar el damnumfacere comodamnuminiuriafacere. Y es que no poda concebirse la primera frmula sino era bajo la segunda.


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Sin embargo, al venir a menos la accin material de damnum, con latransformacin del facere en dare, la iniuria se traslada del primero al

segundo, de manera que, si antes haba calificado la accin como actoantijurdico, ahora, como predicado de dare, va a seguir calificando uncomportamiento que ya no tiene que ser necesariamente el de las accionesmateriales de dao, sino el de una genrica intervencin humana que pro-duce el mismo resultado de las conductas tipificadas en laLexAquilia.

La jurisprudencia desde finales de la Repblica inicia un trabajoespecialmente fecundo en esta segunda lnea de interpretacin. Se formulael damnuminiuriadarecomo colocacin iniusta de un sujeto en situa-

cin de damnum. Ello requiere, en primer lugar, definir qu tipos de inter-vencin humana comprende esa colocacin y, en segundo lugar, valorarlos elementos determinantes de la iniuria: bajo qu circunstancias, con laconcurrencia de qu variables se puede apreciar como iniustala coloca-cin de un sujeto en situacin de damnum.

Probablemente a partir de esta progresiva interpretatiola responsabili-dad aquiliana se hace descansar cada vez ms sobre la valoracin de unaintervencin humana que coloca a otro en situacin de damnum, que sobre

la misma antijuridicidad del resultado, damnum. Y ello sin que los juristasdejen de combinar con habilidad ambos aspectos de la definicin de laresponsabilidad exlegeAquilia: responsabilidad por resultado antijurdicointerviniendo alguna modalidad iniusta de comportamiento humano. Cadavez estamos ms lejos de la conocida como responsabilidad objetiva.

IV. DELAINIURIAALACULPA

Como dice Molnr,17

slo cuando los hombres se preguntan e indagansobre los elementos conscientes de su conducta, los juristas empiezan adescubrir y a deslindar en los daos producidos por determinados compor-tamientos junto al dolo la culpa. Era relativamente fcil estrechar la res-ponsabilidad por damnum a la efectiva intervencin de una conductaculposa. Estas transiciones se producen a lo largo del siglo I a.C. El con-cepto mismo de culpa se forma y se define en derecho romano a propsitode las lecturas que hacen los veteressobre el posible reconocimiento deresponsabilidad aquiliana en la produccin del resultado damnumintervi-

17System der Verantwortung, BIDR 92-93, 1989-1990, pp. 582-612.


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niendo una conducta humana reprobable. La iniuria, por s sola, indepen-dizada de la culpa, puede integrar un principio de responsabilidad objeti-

va; sin embargo, la responsabilidad aquiliana surge a cargo del autor deldamnumcuando el resultado de su conducta es objetivamente antijurdicoy, al mismo tiempo, subjetivamente reprobable.

Iniuriay culpamantienen como dice Mlnar, un estado jurdico deindiferenciacin slo en el orden arcaico de la responsabilidad por resulta-do, en el que el nexo de causalidad haca reparable en todo caso el damnumdatum. Sin embargo, cuando la jurisprudencia integra el dolo y la culpacomo elementos cualificadores de aquella intervencin humana que pro-

duce el resultado damnum, la antijuridicidad deja de ser la variable quegenera responsabilidad por daos y su lugar lo toma la culpabilidad comoprincipio de imputabilidad de una conducta voluntaria.

Esa culpa con el valor culpabilidad que traduce muy bien el trmi-no alemn Verschulden no es, en realidad, un concepto completamen-te nuevo, distinto del que expresaba o poda expresar el trmino iniuriaenel damnumdareaquiliano.

Lo que estaba por hacer e hizo la jurisprudencia romana fue valorar la

presencia o ausencia de justificacin en el agente cuando, actuando comolo haca, colocaba a otro en situacin de damnum. De este modo los juris-tas de finales de la Repblica y de los primeros tiempos clsicos adscribenla iniuriaaquiliana al damnumdarey la desconectan del originario damnumfacere. As, aun existiendo accin tpica de damnum, no hay damnum-iniuriadatum, porque falta la intervencin culpable del agente, falta la imputabi-lidad del resultado al agente y, finalmente, se excluye la responsabilidadpor damnum.

Toda la riqueza semntica del trmino culpaaparece ya en los autoresarcaicos Plauto y Terencio: culpa con el valor culpabilidad en el sen-tido de imputabilidad del hecho con resultado damnum al autor delmismo; culpa en tanto accin culpable, es decir, accin imputable al agen-te. Hay aqu prcticamente una total coincidencia semntica con esas pri-meras formulaciones que hace la jurisprudencia de la culpa aquiliana.

1.La justificacin

Importantes reflexiones nos aporta Cicern en orden al progresivo des-cubrimiento de ciertas causas de justificacin que excluyen la imputabilidad


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de la conducta culposa para el autor de la misma y con ello se elimina laculpa = culpabilidad = responsabilidad de agente por el resultado damnum.

Cicern advierte que dichas causas de justificacin excluyen la respon-sabilidad del agente porque impiden la libre deliberacin del mismo cuan-do realiza la accin culpable.

Cicern recurre con mucha insistencia a la contraposicin culpafortunae-culpahominis. La culpafortunae, entendida como imputabilidad del re-sultado damnum al azar; la culpahominis reconoce la culpabilidad delagente y, por ello, justifica la responsabilidad derivada del damnum.

2. Culpa, accin reprobable, violacin de un deber de conducta

Forma parte de la culpa la posibilidad abstracta de que el agente hubierapodido prever al menos parte del resultado lesivo de su accin.

Si un podador, al tirar una rama de rbol, o un hombre que trabajaba en unandamio mat a un esclavo transente, queda obligado si la cosa cae enun lugar pblico y no dio voces para que pudiera evitarse el accidente. Perotambin dijo Mucio que, aunque hubiera ocurrido lo mismo en un lugar

privado, puede demandarse por culpa: pues es culpa lo que pudiendo habersido previsto por persona diligente no lo fue, o se avis en un momento enque no poda evitarse el peligro.18

Adems, el comportamiento elegido es reprobable, por cuanto sobrepa-sa ciertos lmites respecto de un modelo de conducta alternativo que en esecaso concreto poda ser requerido y ejecutado.

De la culpa = culpabilidad se pasa a la culpa = violacin de un deber de

conducta, un modo determinado de comportarse siguiendo criterios objeti-vos de idoneidad fsica, habilidad o, en fin, capacidad tcnica.

Asimismo cuando un mulero hubiese sido incapaz de retener por impericiael mpetu de las mulas, si hubiesen atropellado a un esclavo ajeno, se dicecomnmente que responde por culpa, lo mismo si no hubiese podido rete-ner el mpetu de las mulas por debilidad.19

Si alguien hubiera prendido fuego a su rastrojo o zarzal para quemarlo,y habindose extendido y propagado ms el fuego, hubiera daado la mies

18D.9,2,31 (Paul, X, ad Sab.).19D.9,2,8,1 (Gai, VII, ad ed. prov.).


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o el viedo ajeno, debemos indagar si ello ocurri por su impericia o negli-gencia. Pues, si lo hizo en un da de viento, es reo de culpa.20

La responsabilidad por imperitiaproporciona segn explica Zimmer-mann21 un buen ejemplo de la tendencia de los juristas romanos haciauna delimitacin objetiva de la culpa. El agente no es juzgado con arregloa su propia experiencia individual o a su concreta y particular capacidadde prever el damnum. Lo que constituye materia de examen es si el agenteposee las habilidades que podan esperarse de un hombre de su oficio, porejemplo, a propsito de la imperitiadel mdico. Dice Prculo que si un

mdico hubiese operado con impericia a un esclavo, compete la accin delocacin o la de la Ley Aquilia. Lo mismo vale si hubiese usado mal de unmedicamento.22

3. Concurso y compensacin de culpas

Una cuestin muy interesante que preocupa si cabe hoy ms de lo querealmente preocup a la jurisprudencia romana es la posible interven-

cin de varias conductas concatenadas entre s y cuyo concurso es deter-minante del resultado lesivo. De ah que tengamos que preguntarnos qusucede cuando la colocacin de la vctima en situacin de damnumpareceresponder a la concurrencia de varias causas debidas a la intervencin de dosagentes o ms; cul es la accin culpable entre las varias intervenidas?; oes que en todas las intervenciones de los distintos agentes hay que apreciarculpa y, por tanto, concurso y posible compensacin de culpas?

Se ha descartado con razn la concurrencia de culpas en el supuestosiguiente: Pero si cuando otros estn lanzando jabalinas en el campo, hu-biera cruzado un esclavo por aquel lugar, cesa la Aquilia, porque no debipasar intempestivamente por un campo en el que se arrojaban jabalinas.23

Es claro que el intempestive que califica la conducta delservushacede sta la nica intervencin culpable y, por ello, es la propia vctima, elesclavo, con su intervencin la que se coloca en situacin de damnum.

20D. 9,2,30,3 (Paul, XXII, ad ed.).21The Law of Obligations, p.1009. Vase, en contra, Schipani, Responsabilit ex lege

Aquilia, pp. 437-438, 449, 460-463.22D.9,2,7.8 (Ulp., XVIII, ad ed.)23D.9,2,9,4 (Ulp., XVIII,ad ed.).


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Porque, como explica Pomponio, no se considera que sufra un dao quienlo sufre por su propia cuenta.24

Adems, Wollschlger ha observado con toda razn que en este caso nohay en el conjunto causal dos orgenes distintos de culpabilidad, dado queel lanzador no ha hecho un lanzamiento culpable y lo que finalmente sirvea la decisin de este caso es el origen de la culpa. El esclavo es productorde su propia muerte, ya que no deba estar en la zona de tiro. No hayconcurrencia de culpabilidades.

Aunque esta tcnica de reparto fuera probablemente conocida por ServioSulpicio Rufo, va ser su discpulo Alfeno quien se haga eco de la misma apropsito del conocido caso del posadero, que hiere al que le haba quitadoel farol y previamente le haba golpeado. Es responsable quien primerogolpea; pero, a la vez, ese damnumfacere resulta justificado dado queinterviene culpa de parte del mismo herido y la concurrencia de sta com-pensa la primera culpabilidad y la hace irrelevante a los efectos de respon-sabilidad aquiliana.

Creemos que en la nueva lectura jurisprudencial del damnuminiuriadatumcon el valor damnumdarela apreciacin de la culpa como ele-mento subjetivo determinante de responsabilidad no es ms que un efec-to reflejo de lo que suceda antes en el damnumfacererespecto del nexode causalidad entre la accin lesiva y el damnum. A la relevancia jurdica deuna nica conducta que es causa directa del damnumy que funda en tantodamnumfacereresponsabilidad exlegeAquilia. La jurisprudencia arbitrael criterio de la causalidad suficiente: ante la interdependencia de variosfactores causales, se reconoce cierta eficiencia causal a uno de ellos suele

ser jurdicamente eficaz el ltimo factor intervenido de manera que al se vincula el resultado damnum, le sucede ahora, dada la sustitucin delfacerepor el dare, la apreciacin de una tambin nica culpa o interven-cin culpable como causa eficaz del damnumdareque produce responsa-bilidad aquiliana.

Otro supuesto muy controvertido en el que prcticamente se repite ladiscusin sobre todos los temas que acabamos de comentar, es el conocidocaso del juego de la pelota.

24D.50, 17, 203, (VIII, ad Q. Muc.).


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Escribe Mela que si varios jugasen a la pelota y uno, habiendo golpeadola pelota con ms fuerza, la hubiese lanzado sobre la mano del barbero de tal

modo que a un esclavo al que el barbero estaba afeitando le fuera cortada lagarganta con la navaja, queda obligado por la ley Aquilia cualquiera de losque fueran culpables. Prculo dice que la culpa est en el barbero, y cierta-mente, si afeitaba all donde era costumbre jugar o donde el trnsito erafrecuente, hay motivo para imputarle la responsabilidad; aunque tambinse dice acertadamente que si alguien confa a un barbero que tiene colocadala silla en un lugar peligroso, slo l tiene la culpa.25

El juego de lapila percussarecuerda a nuestro actual juego de hockeycon bastones.

Como ha comentado Wacke,26 Mela se limit a establecer el principiode que debe responder por el damnumquien tuviera la culpa del mismo.Sin embargo, el jurista no se atrevi a decidir en el caso propuesto en culde los dos sujetos que haban intervenido en el damnumdareel jugadory el barbero resida efectivamente aquella culpa determinante de res-ponsabilidad. Es verdad que

el hecho de que el jugador golpeara la pelota vehementius, esto es, un pocoms violentamente, es algo que no se le puede reprochar, pues en el trans-curso normal del juego la pelota a menudo vuela fuera del campo de juego.Los espectadores tienen que contar con ello, como con una jabalina perdidaen las cercanas de un campo de lanzamiento. Slo se le podr hacer unreproche al jugador de pelota cuando apunte intencionadamente a un no

partcipe.

Rotondi cree que slo Mela, el jurista ms antiguo, debi pronunciarsepor la responsabilidad nica del jugador. Los dems jurisconsultos empie-zan a buscar la concurrencia de culpas entre el barbero y la propia vctima.

Prculo atribuye la culpa al barbero y Ulpiano que hace suya inicial-mente esta solucin reitera el argumento que identifica culpa con faltade previsin diligente del riesgo. Esa falta de previsin se puede predicar,por un lado, del barbero que afeita en un lugar peligroso dada la proximi-

25D.9,2,11pr.(Ulp., XVIII, ad ed.).26Accidentes en deporte y juego segn el derecho romano y el vigente derecho ale-

mn, pp. 559 y 560.


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dad de ste al campo de juego. El origen de la culpa, o lo que Ulpiano deno-mina el momento de la culpa est exclusivamente en la intervencin del

barbero, que, con su afeitado produjo la muerte del esclavo. Pero, ms tarde,Ulpiano niega la responsabilidad del barbero, porque el esclavo acepta lapropuesta del barbero y se deja rasurar en una zona de peligro, acotada ysealizada como tal. Hay que suponer que el esclavo era igualmente cono-cedor de los riesgos de la situacin en la que se colocaba voluntariamente,y slo en l, dice Ulpiano, puede apreciarse culpa. Se excluye aqu unposible supuesto de concurso de culpas.

La frmula de la accin no favoreca que el juez pudiera tener en cuenta

un posible concurso de culpas a efectos de su compensacin, por cuanto elproceso de responsabilidad se resolva sobre la determinacin de culpa-ble o no culpable. Cuando el origen de la culpa no estaba del lado delagente, la responsabilidad ex lege Aquiliano tena lugar.27

En la misma lnea Zimmermann28 sugiere la lectura de este caso comoun supuesto de asuncin de riesgo por parte de quien se somete voluntaria-mente a l. Se descarta aqu la posible valoracin de una negligencia domi-nante o preponderante en la produccin del damnumpor parte de la propia

vctima, de manera que excluyera la defensa de sta.Va a ser el glosador Bassianus el que hable por primera vez de la concu-rrencia y compensacin de culpas a propsito del damnuminiuriadatumyde la responsabilidad aquiliana. Mucho tiempo despus la Pandectsticaensea el criterio de la Schuldkompensation, que hoy descubrimos comocriterio ahistrico por lo que se refiere a su extraccin jurisprudencialromana. Va a ser Christian Wolff el primero en hacer quebrar la tesis de laexclusin de responsabilidad aquiliana en caso de concurrencia de culpas

del agente y de la vctima. Wolff se aleja definitivamente de aquel obli-gado dogma romanstico del todo o nada que expresa la frmula proce-sal y admite el prorrateo de daos de acuerdo con el grado de culpabilidaden el que haya incurrido la vctima cuando, con su propia intervencin, secoloca en situacin de damnum.

La jurisprudencia actual, prcticamente en la mayora de los pases denuestro entorno cultural, tambin admiten la Schuldkompensation, cuandoconcurren las culpas del agente y de la vctima, contribuyendo ambas a la

27Valditara,Damnum iniuria datum, p. 862.28The Law of Obligations, pp. 1012 y 1013.


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produccin del resultado lesivo. En tales casos se gradan las dos culpas,moderando el quantum de la indemnizacin. Cuando la intervencin cul-

pable de la vctima resulta decisiva en la produccin del resultado lesivo,la responsabilidad extracontractual recae exclusivamente en la rbita jur-dico patrimonial de aqulla. La solucin actual recuerda en muchos puntosla interpretatiode los juristas clsicos.

La Audiencia Provincial de Valladolid, en sentencia de 27 de mayo de1996, advierte que el actor acudi a ver al toro escapado de un encierro y,en un descuido, le corne. Ir a ver al toro y acercarse lo suficiente paraque en un descuido pudiera cornearle, constituye culpa del actor, exclu-

yente de la aplicacin del artculo 1905 del C.Ci. De no mediar la conductanegligente del actor, situndose en un lugar indebido, no se habra produ-cido el resultado lesivo y ello rompe el nexo causal desencadenante de laresponsabilidad exigida.

En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente la Audiencia Pro-vincial de Granada en sentencia de 20 de enero de 2001 a propsito de lamuerte por electrocucin interviniendo culpa excesiva de la vctima alintroducirse en una caseta de un transformador elctrico pese a la prohibi-

cin que se anunciaba en un cartel clavado en la pared. Quien penetrvoluntariamente en la caseta asumi el alto riesgo que ello supona, lo quesignifica una interferencia por su parte en el nexo causal, rompindolo. Suculpa es exclusiva, por cuanto la vctima pudo prever, evitar, eludir el dao.

Caso idntico al del barbero y su afeitado peligroso es el que planteaAlfeno a propsito de las lesiones producidas a un jugador durante una com-peticin deportiva: Jugando unos cuantos a la pelota, uno de ellos, al inten-tar hacerse con la pelota, empuj a un esclavo, que cay y se rompi una

pierna. Se preguntaba si el dueo del esclavo puede demandar por la LeyAquilia contra aquel por cuyo empujn haba cado. Respond que no, por-que pareca que lo sucedido fue ms bien por casualidad que por culpa.29

No hay culpa que apreciar en la conducta del agente que empuja dentrodel desarrollo ordinario del juego al esclavo produciendo damnum. Ade-ms, la participacin voluntaria de los jugadores en la competicin implicala asuncin del riesgo inherente a la prctica deportiva como causa de ex-clusin de responsabilidad por la lesin que se produzca a la vctima sinintervencin culpable del agente. La vctima ha concurrido libremente a la

29D.9,2,52,4 (Alf., II dig.).


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competicin deportiva y, por tanto se ha situado voluntariamente en si-tuacin de damnum, hacindose responsable nica de su propia coloca-

cin. Como deca Alfeno, la culpa incluye tambin el tomar parte en unjuego peligroso y esta concurrencia deja sin efecto la responsabilidad pordamnum del agente.

Un supuesto de hecho prcticamente idntico al que hemos visto en eltexto de Alfeno es el que recoge el Tribunal Supremo espaol en senten-cia de 22 de octubre de 1992. Durante la celebracin de un partido depelota a pala, a consecuencia de un rebote, la pelota golpea el ojo iz-quierdo de un jugador, producindole una lesin grave en el mismo, con

prdida del ojo. En materia de juegos o deportes la idea del riesgo que cadauno de ellos pueda implicar va nsita en los mismos y consiguientementequienes a su ejercicio se dedican, lo asumen.

V. CONCLUSIONES

Las nuevas lecturas que del tenor literal de la LexAquilia realiza lajurisprudencia ya desde finales de la Repblica afectan a los tres trminos

que forman la denominacin tcnica del delito, damnum, iniuriay dare.Los juristas cambian el significado de cada una de estas palabras y, sobretodo, modifican de manera sustancial el concepto jurdico de las mismas.

Damnuminiuriadatum, en un principio era equivalente a damnuminiuriafacere: haba que llevar a cabo facere una accin material determina-da que era causa necesaria y tpica del damnumcomo prdida de una cosacon el valor de destruccin definitiva del bien. Tanto la accin como elresultado de la misma eran contrarios a derecho, esto es, inius.

Creemos que la iniuriaafectaba nicamente a la accin verbal y que,por tanto, serva para calificar elfacere, como realizacin de un acto con-trario a derecho, siendo iniusel acto y la realizacin del mismo.

El facerepuede perder su sentido positivo activo, porque una de lasacciones materiales del texto de laLexAquiliaempieza a ser objeto de unacuidada lectura jurisprudencial que expande extraordinariamente el signi-ficado propio del trmino latino hasta hacerlo equivalente a corrumpere. Yen este vocablo ya no se mantiene la necesaria materialidad de la accin derumpere.

Corrumperees un trmino con un sentido menos preciso que rumpere,en la medida que no requiere de una accin material determinada, sino queacoge modalidades muy distintas de intervencin humana.


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El facereparece inadecuado para el corrumpere, que ahora se definemejor desde el damnumdare: se coloca a un sujeto en una situacin decorrumpere, sin que haya mediado una accin positiva de rumpere. Dadoque ya no se trata de hacer positivamente algo concreto sino de colocar aotro en determinada situacin, este daretolera bien diversas modalidadesde intervencin humana, sobre todo, las acciones indirectas, antes que lasomisiones.

Claro que las transformaciones anteriores modifican tambin el valordel binomio damnumdare. La tendencia de los juristas en sus renovadaslecturas de la Ley Aquilia nos parece clara: no interesa la accin como

fundamento de responsabilidad; tampoco se admite la responsabilidad ob-jetiva que atiende nica y exclusivamente a la simple produccin del resul-tado, damnum, sean cuales sean sus antecedentes. Los juristas se fijan, anuestro juicio, en un estadio intermedio entre la conducta y el resultadoque define el damnumdare, esto es, la colocacin de un sujeto en situacinde damnum.

De manera que hay que buscar criterios seguros de calificacin deldamnumdarey, adems, se hace necesario delimitar exactamente qu tipo

de situaciones merece la consideracin de damnum.Para ello los juristas lejos de distanciarse del texto de la ley Aquiliaintegran ste en su interpretatio.

Estaba todava pendiente de redefinicin el trmino iniuria. La juris-prudencia entiende que en la colocacin de un sujeto en situacin dedamnumintervienen tanto factores extraos a la misma conducta del agen-te como tambin otros dependientes de la voluntad humana. Tales factoresno pueden ser ignorados cuando se trata de valorar las circunstancias obje-

tivas y subjetivas de ese damnumdare.Iniussignifica ahora intervencin injustificada o colocacin de un suje-to en situacin de damnumpor parte de otro sin tener derecho a ello.

La iniuriapermite apreciar la justificacin o injustificacin del dam-numdare. Y la iniuriadefine la culpabilidad del agente cuando coloca a unsujeto en situacin de damnumsin tener derecho a ello. En este sentido lees imputable el damnumdarey nace a su cargo responsabilidad.

Damnumdareculpable es la colocacin dolosa y no dolosa, pero impu-table por no estar justificada, de un sujeto en situacin de damnum.

Hay damnumculpadarecuando el agente, con su intervencin, colocaa otro sujeto injustificadamente y sin intencionalidad en situacin de dam-num, y lo hace con pleno conocimiento o, en su lugar, con inexcusable


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previsin del damnumdareque su intervencin puede ocasionar en uno ovarios sujetos. La jurisprudencia elabora as un concepto tcnico de culpa

diferenciado del dolo.La existencia de al menos una alternativa real de conducta para el agen-

te y el conocimiento seguro o la previsin razonable de las resultas de suintervencin son factores determinantes de culpa, que adems empiezan aoperar, por indicacin de los juristas, como criterios selectivos de califica-cin del damnumculpadare.

A nuestro juicio la clave fundamental de todas estas transformacionesde la responsabilidad aquiliana radica en la sustitucin del damnumfacere

por el damnumdare. Dicha sustitucin supone un apreciable desplaza-miento del centro de gravedad de la responsabilidad ex legeAquilia: laaccin material de dao que produce prdida de una cosa ajena como fun-damento de responsabilidad deja su lugar a la colocacin de un sujeto ensituacin de prdida o disminucin patrimonial y en la que la antijuridicidadcede ante la culpabilidad.

La colocacin culpable de un sujeto en situacin de damnumdefineun factumobjetivo en el que intervienen elementos subjetivos eficaces

para fundar responsabilidad. La accin material de dao puede subsistir, peroahora subsumida en una genrica intervencin humana que termina admi-tiendo accin y omisin. El nexo de causalidad ya no tiene inters, en sulugar aparece la culpa.

Esto facilita indudablemente en muchos casos la consideracin subjeti-va de la colocacin. Pero tambin hay algunos supuestos en los que se abrepaso la idea de que esa colocacin escapa del subjetivismo de una accindeterminada y se objetiva en la creacin de una potencial situacin de ries-

go que puede afectar a uno o a muchos individuos.Incluso quienes tericamente habran de considerarse vctimas, puedenconcurrir a la situacin de riesgo, bien porque deseen participar en ella yasuman voluntariamente el riesgo, o bien porque incurran en falta de pre-visin diligente del peligro o en una intervencin imprudente. Hay culpade parte de la vctima, y excluye la responsabilidad por daos exlegeAquilia.

castresana, a. la responsabilidad aquiliana- bases históricas para una construcción jurídica...

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