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CARÁTULA

CAMBIAR COLOR DE CARATULA

2206Agosto de 2015

BOLETÍN INFORMATIVO No. 2206 - ISSN 0122-0780

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© BOLETÍN INFORMATIVO DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIOTOMO LXXII - No. 2206 de 31 de agosto de 2015Bogotá, D.C., ColombiaISSN: 0122-0780Tamaño: 17 x 24 cmPapel Bond, 75 grsPeriodicidad: Mensual

INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO

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352


353CONTENIDO

CONTENIDO

NORMAS

Decreto 1602 del 10 de agosto de 2015. (Ministerio de Hacienda y Crédito Público).Por el cual se reglamenta el numeral 3 del artículo 476 del Estatuto Tributario. ....................... 355

Resolución 2901 del 20 de agosto de 2015. (Ministerio de Transporte).Por medio de la cual se pone en operación la funcionalidad en el sistema RUNT para acceder al beneficio de exclusión del IVA de que trata el Decreto 248 de 2015. .................................... 356

Resolución 20151300028355 del 19 de agosto de 2015. (Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios).Por la cual se establecen los requerimientos de información del cierre de transición a Normas de Información Financiera (NIF), para las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, clasificadas en los Grupos 1 o 3. ................................................................................................ 360

JURISPRUDENCIA - CORTE CONSTITUCIONAL

Inexequible la expresión “y deroga el artículo 59 de la Ley 1537 de 2012”, contenida en el artículo 96 de la Ley 1593 de 2012, “Por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda y se dictan otras disposiciones”.Sentencia C-493 de 5 de agosto de 2015 - Expediente D-10546. ............................................. 363

COMUNICADOS DE PRENSA - EXTRACTOS SENTENCIAS

Exequibles, por los cargos examinados, los artículos 3, 4 y 7 (parciales) y el artículo 10 (integral) de la Ley 1607 de 2012 referente a normas en materia tributaria.Expediente D-10559/-10581 - Comunicado No. 32 de agosto 5 de 2015 - Extracto Sentencia C-492-15. .................................................................................................................................... 396

Exequibles, los artículos 35, 36, 37, 38 y 39 de la Ley 1739 de 2014.Expediente D-10621AC - Comunicado No. 36 de agosto 26 y 27 de 2015 - Extracto Sentencia C-551-15 (agosto 26). ................................................................................................................ 408

JURISPRUDENCIA - CONSEJO DE ESTADO

La unificación de jurisprudencia debe estar sustentada en razones de importancia jurídica, o trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia.Auto Interno 21021 del 16 de julio de 2015. Solicitud de Unificación de Jurisprudencia. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. .......................................................................................... 412

En el impuesto de Industria y Comercio se distinguen los conceptos de “periodo gravable” y “vigencia fiscal”.Sentencia Exp. 20992 del 23 de julio de 2015. Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. .................................................................................. 416

El elemento espacial del hecho generador de la estampilla está restringido por la participación del funcionario departamental que interviene en la expedición del documento que se grava con la estampilla.Sentencia Exp. 20679 del 23 de julio de 2015. Medio de control de nulidad simple. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. .................................................................................................... 425


354 CONTENIDO

Deducción por destrucción de inventarios (rotura de envases) en el sistema de inventario permanente o contínuo. Sentencia Exp. 18626 del 2 de julio de 2015. Acción de nulidad y Restablecimiento del Derecho. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. ................................................................................... 431

En el impuesto al consumo y/o participación en el monopolio de licores, vinos, aperitivos y similares de fabricación nacional, el hecho en concreto que permite verificar el momento en que surge la obligación no es el consumo en sí mismo, sino la entrega del producto en fábrica o en planta con miras al consumo.Sentencia Exp. 19849 del 25 de junio de 2015. Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. ........................................................................ 436

DOCTRINA - DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Exclusión de IVA para servicios de administración de fondos del Estado.Concepto 15495 del 27 de mayo de 2015. ................................................................................. 442

Conciliación y/o terminación por mutuo acuerdo.Concepto 00734 del 3 de junio de 2015. .................................................................................... 444

Los pronunciamientos de la DIAN son documentos públicos y no tienen carácter restrictivo.Concepto 00742 del 3 de junio de 2015. .................................................................................... 445

Sujeción del impuesto a la riqueza de las personas naturales extranjeras residentes.Concepto 16394 del 3 de junio de 2015. .................................................................................... 449

Base gravable especial de autorretención del CREE para empresas productoras y comercializadoras de productos agrícolas.Concepto 17763 del 17 de junio de 2015. .................................................................................. 451

Condición especial de pago de las declaraciones de retención en la fuente ineficaces.Concepto 18133 del 19 de junio de 2015. .................................................................................. 454

Concepto Impuesto Nacional a la Gasolina y al ACPM.Concepto 19809 del 6 de julio de 2015. ..................................................................................... 456

Facturación de las boletas de cine vendidas por internet.Concepto 20297 del 10 de julio de 2015. ................................................................................... 458

Deducción de cánones de arrendamiento de equipos de cómputo.Concepto 20770 del 15 de julio de 2015. ................................................................................... 461

Exclusión de IVA en las importaciones de bienes donados a entidades sin ánimo de lucro.Concepto 00901 del 21 de julio de 2015. ................................................................................... 462

En contrato de fiducia civil, el fiduciario no necesita un NIT independiente para presentar la declaración de renta.Concepto 21728 del 24 de julio de 2015. ................................................................................... 465


355NORMAS - DECRETO

€NORMAS

NOTAS DE RELATORÍA: Impuesto sobre las ventas - Servicios excluidos - Régimen para la administración, gestión, distribución y custodia de fondos de inversión colectiva.

DECRETO 1602 DE 10 DE AGOSTO DE 2015MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

Por el cual se reglamenta el numeral 3 del artículo 476 del Estatuto Tributario

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales, en especial las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política,

CONSIDERANDO

Que el Decreto 1242 de 2013 modificó el régimen jurídico de las inversiones colectivas en el mercado de valores y sustituyó la Parte 3 del Decreto 2555 de 2010.

Que a diferencia del régimen anterior de las carteras colectivas en el cual todas las actividades relacionadas con las carteras colectivas eran desarrolladas por una sola entidad -la administradora de la cartera colectiva-, en el nuevo régimen de fondos de inversión colectiva pueden intervenir vanos actores, entre los cuales se destacan, la entidad administradora, el gestor profesional externo (local o extranjero), el distribuidor especializado cuando se haya optado por actividades separadas y el custodio de valores, el cual es obligatorio.

Que de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 476 del Estatuto Tributario se en-cuentran excluidos del impuesto sobre las ventas -IVA- entre otros servicios, las comisiones percibidas por las sociedades fiduciarias por la administración de fondos comunes, las comisiones recibidas por los comisionistas de bolsa por la administración de fondos de valores, las comisiones recibidas por las sociedades administradoras de inversión.

Que el Artículo 3.1.3.11. del Decreto 2555 de 2010 establece las actividades que en ejercicio de la actividad de administración de los fondos de inversión colectiva se podrán o deberán contratar con terceros en los siguientes términos:

Artículo 3.1.3.1.1. Actividades. En el ejercicio de la administración de los fondos de inversión colectiva, la sociedad administradora de fondos de inversión colectiva podrá contratar a terceros para que estos ejecuten las actividades de gestión y distribución de fondos de inversión colectiva en los términos de la presente parte del presente decreto.

Con respecto a la actividad de custodia de valores, esta deberá ser contratada con las entidades mencionadas en el artículo 2.22.2.1.1 del presente decreto”.

Que de acuerdo con en el artículo 1 del Decreto 1848 de 2013, los fondos de inversión colectiva previstos en la Parte 3 del Decreto 2555 de 2010 reemplazaron a los fondos de que trata el artículo 23-1 del Estatuto Tributario, entre los cuales se encuentran los fondos comunes y los fondos de va-


356 NORMAS - RESOLUCIONES NORMAS - RESOLUCIONES

lores. En este sentido, se hace necesario precisar que el cambio de régimen no tuvo impacto alguno para efectos de la exclusión del impuesto sobre las ventas -IVA en las comisiones que perciban las entidades administradoras, como las sociedades fiduciarias, sociedades comisionistas de bolsa y sociedades de administración de inversiones, por las actividades relacionadas con la administración de fondos de inversión colectiva, la cual incluye la administración, gestión, distribución y la custodia.

Que cumplida la formalidad prevista en el numeral 8 del artículo 8 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en relación con el texto del presente Decreto,

DECRETA

Artículo 1. Administración de fondos de inversión colectiva. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 476 del Estatuto Tributario, la actividad de administración allí prevista comprende las actividades de administración, gestión, distribución y custodia de fondos de inversión colectiva en los términos de la Parte 3 del Decreto 2555 de 2010 y del Libro 37 de la Parte 2 del Decreto 2555 de 2010, realizadas por las sociedades comisionistas de bolsa, las sociedades fiduciarias y las sociedades administradoras de inversión.

Artículo 2. Vigencia y derogatorias. El presente Decreto rige a partir de su publicación.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá D.C., a 10 de agosto de 2015.

(Fdo.9 JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN, Presidente de la República. MAURICIO CÁRDENAS SANTAMARÍA, Ministro de Hacienda y Crédito Público.

NOTAS DE RELATORÍA: Ministerio de Transporte - Impuesto a las ventas - Exclusión de vehículos de servicio de transporte público de pasajeros.

RESOLUCIÓN 2901 DE 20 DE AGOSTO DE 2015MINISTERIO DE TRANSPORTE

Por medio de la cual se pone en operación la funcionalidad en el sistema RUNT para acceder al beneficio de exclusión del IVA de que trata el Decreto 248 de 2015.

La Ministra de Transporte, en uso de las facultades conferidas por los numerales 6.1, 6.2 y 6.6 del artículo 6 del Decreto 087 de 2011 y el parágrafo del artículo 3 del Decreto 248 de 2015, y

CONSIDERANDO

Que el numeral 11 del artículo 424 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 38 de la Ley 1607 de 2012 señala: en su numeral décimo primero:

“11. Los vehículos, automotores, destinados al transporte público de pasajeros, destinados solo a reposición. Tendrán derecho a este beneficio los pequeños transportadores propietarios de menos


357NORMAS - RESOLUCIONES NORMAS - RESOLUCIONES

de 3 vehículos y solo para efectos de la reposición de uno solo, y por una única vez. Este beneficio tendrá una vigencia de 4 años luego de que el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte reglamente el tema”.

Que mediante Decreto 248 de 2015, el Gobierno Nacional determinó las condiciones para la adqui-sición de vehículos de servicio de transporte público de pasajeros al beneficio con exclusión del IVA, establecido en el numeral 11 del artículo 424 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 38 de la Ley 1607 de 2012.

Que el Registro Nacional Automotor del Registro Único Nacional de Tránsito (RUNT), creado por la Ley 769 de 2002, contiene la información de los vehículos, propietarios registro de información de la revisión técnica de los vehículos que efectúa la Dirección de Investigación Criminal e Interpol-Dijín- para efectos de la desintegración, así como la de los certificados de desintegración física total expedidos por las Entidades Desintegradoras autorizadas por el Ministerio de Transporte.

Que conforme con lo señalado en el numeral 6 del artículo 16 de la Resolución 12379 del 28 de diciembre de 2012, “(...) por la cual se adoptan los procedimientos y se establecen los requisitos para adelantar trámites ante los organismos de tránsito (...)”, para la cancelación de la matrícula de un vehículo automotor por voluntad de su propietario, se debe acreditar que dicho vehículo ha sido desintegrado en una entidad desintegradora autorizada por el Ministerio de Transporte.

Que actualmente el Ministerio de Transporte es la Entidad que habilita a las Entidades Desintegradoras para llevar a cabo el proceso de destrucción total de los vehículos en el país, proceso que se encuentra reglamentado en la Resolución 646 de 2014.

Que el contenido de la presente resolución fue publicado en la página web del Ministerio de Trans-porte, en cumplimiento de lo determinado en el literal octavo (8) del artículo ocho (8) de la Ley 1437 de 2011, desde 3 al 9 de marzo de 2015, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas.

Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE

Artículo 1. Objeto. Ordenar a la concesión RUNT, diseñar, desarrollar y poner en operación la funcionalidad requerida para que todas aquellas personas que cumplan con los requisitos dispuestos en el Decreto 248 de 2015, puedan postularse, realizar los procesos de validación a través de la plataforma RUNT y expedir el CREI para acceder al beneficio de exclusión del IVA contemplado en el numeral 11 del artículo 424 del Estatuto Tributario, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente acto.

Para tal efecto, el sistema RUNT deberá generar los desarrollos, procesos de validación y canales de comunicación con la DIAN y demás entidades respectivas.

Artículo 2. Ámbito de aplicación. Las disposiciones establecidas en la presente resolución, serán aplicables a todos los vehículos de transporte público de pasajeros de las diferentes modalidades registrados y que circulen en todo el territorio nacional.



Artículo 3. Condiciones para acceder al beneficio de exclusión del IVA. El sistema RUNT deberá efectuar todas y cada una de las validaciones señaladas en el artículo 1 del Decreto 248 de 2015.

De manera específica el sistema adelantará las validaciones teniendo en cuenta, lo siguiente:

a) Para la validación de la cantidad de vehículos de propiedad del beneficiario establecida en el numeral 3 del artículo 1 del Decreto 248 de 2015, no se tendrán en cuenta la propiedad sobre vehículos de servicio particular ni vehículos de transporte público de carga y mixto;

b) Cuando un vehículo tenga varios propietarios, la condición establecida en el numeral 3 del artículo 1 del Decreto 248 de 2015, se entenderá que cada propietario tiene la misma participación en la propiedad del vehículo;

c) Para efectos de garantizar que el contribuyente beneficiario se encuentra inscrito en el Registro Único Tributario (RUT), el RUNT validará dicho requisito en línea y tiempo real con la DIAN;

d) Para efectos de dar cumplimiento a lo señalado en el numeral 9 del artículo 1 del Decreto 248 de 2015, el organismo de tránsito y/o transporte deberá verificar la vigencia del contrato de vinculación y de la tarjeta de operación del vehículo a reponer. Si el Organismo no tiene competencia en materia de transporte, deberá generar un procedimiento para efectos de que la autoridad de transporte coteje la información para proceder con el cargue de la información en el Sistema RUNT sobre la aprobación o negación del cumplimiento de este requisito. Para ello el organismo de tránsito cuenta con 5 días hábiles contados a partir de la postulación del vehículo en el RUNT.

Artículo 4. Cancelación de la matrícula del vehículo para acceder al beneficio de exclusión del IVA. Para efectos de llevar a cabo la cancelación de la matrícula del vehículo con el fin de acceder el beneficio de exclusión de IVA, el propietario del vehículo deberá darle cumplimiento a las dispo-siciones señaladas en el Capítulo V de la Resolución 12379 de 2012 o la norma que la modifique, adicione o sustituya.

Parágrafo. Para efectos de llevar a cabo la cancelación de la matrícula de los vehículos a desintegrar, y para acceder al beneficio de exclusión de IVA, los propietarios podrán llevar cabo la revisión técnica determinada en la Resolución 12379 de 2012, ante la Dirección de Investigación Criminal e Interpol-Dijín- o ante los Centros de Inspección Técnica de Vehículos, de conformidad con la reglamentación que expida el Ministerio de Transporte.

Artículo 5. Una vez cancelada la matrícula del vehículo para acceder al beneficio de exclusión de IVA, el propietario deberá reponer y matricular el nuevo vehículo dentro del término determinado en las normas de transporte y tránsito, sin que en todo caso exceda el tiempo de vigencia para acceder al beneficio determinado en el Decreto 248 de 2015.

Transcurrido el plazo de cuatro (04) años determinado en el Decreto 248 de 2015, se entenderá que el propietario desistió de su derecho a acceder al beneficio.

Artículo 6. El RUNT entregará al propietario del vehículo una copia del CREI vía correo electrónico. En todo caso, el CREI solo será válido si está cargado en el Sistema RUNT y la copia impresa no ten-



drá ningún efecto de certificación. Tanto el Organismo de Tránsito como los importadores de vehículos inscritos en el RUNT, tendrán acceso al sistema RUNT para verificar el CREI.

Artículo 7. Aplicación de la exclusión del IVA. La exclusión del IVA a que hace referencia el artículo 5 del Decreto 248 de 2015, en concordancia con el numeral 11 del artículo 424 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 38 de la Ley 1607 de 2012, y aquellas que lo modifiquen, sustituyan o complementen, se hará efectiva en el momento de facturar el vehículo automotor al ciudadano que cuente con un CREI.

Artículo 8. Cesión de Derechos. En ningún caso se permitirá la cesión de derechos sobre un CREI para que un tercero matricule un vehículo con el beneficio de exclusión del IVA. El propietario que realiza la postulación en el sistema RUNT, debe ser el mismo que matricule el vehículo nuevo

Artículo 9. Reporte a la DIAN. Para efectos de control tributario y aduanero, la concesión RUNT, el último día hábil de enero de cada año, enviará a la DIAN, un archivo plano que contenga el histórico del año inmediatamente anterior, de los propietarios que accedieron al beneficio de reposición con exclusión de IVA, asociados a los vehículos desintegrados y que fueron objeto de reposición.

Artículo 10. Controles de la DIAN. La DIAN tendrá acceso en línea al sistema RUNT para consultar los vehículos y propietarios que hayan sido objeto del beneficio de exclusión del IVA de que trata el Decreto 248 de 2015, para llevar a cabo todas las verificaciones e investigaciones que se requieran.

Parágrafo. En aquellos casos en los que se evidencie el traspaso temporal de la propiedad de un vehículo para acceder al beneficio de exclusión del IVA, la DIAN adelantará las investigaciones res-pectivas para efectos de que se impongan las sanciones respectivas.

Artículo 11. Disposición especial. En aquellos casos en los cuales el vehículo a desintegrar haya sufrido un accidente o sus condiciones mecánicas no le permitan desplazarse autónomamente, para efectos de acceder el beneficio determinado en el Decreto 248 de 2015, estos podrán ser llevados a la Revisión Técnica contemplada en el artículo 4 de la presente resolución y a la entidad desintegradora en una Grúa. Lo anterior no los exime para que se cumplan las demás condiciones establecidas en el artículo 4 de la presente resolución.

Artículo 12. Vigencia. La presente resolución rige a partir de su publicación.


Dada en Bogotá, D.C., a 20 de agosto de 2015.

(Fdo.) NATALIA ABELLO VIVES, Ministra de Transporte.

Diario Oficial 49611 de 21 de agosto de 2015.



NOTAS DE RELATORÍA: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Normas de Información Financiera - NIF - Personas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios - Grupos 1 o 3.

RESOLUCIÓN 20151300028355 DE 19 DE AGOSTO DE 2015SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Por la cual se establecen los requerimientos de información del cierre de transición a Normas de Información Financiera (NIF), para las personas prestadoras de servicios

públicos domiciliarios, clasificadas en los Grupos 1 o 3

La Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, en ejercicio de sus atribuciones constitucio-nales y legales y, en especial, de las que le confiere el numeral 4 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, el artículo 10 de la Ley 1314 de 2009, el artículo 13 del Decreto número 990 de 2002, y

CONSIDERANDO

Que el Congreso de la República, en ejercicio de su función legislativa, expidió la Ley 1314 de 20091, en cuyo artículo 6 estableció como autoridades de regulación y normalización técnica, a la Contaduría General de la Nación, en materia de contabilidad pública y a los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Comercio, Industria y Turismo, quienes obrando conjuntamente, deben expedir principios, normas, interpretaciones y guías de contabilidad e información financiera y de asegura-miento de información.

Que el artículo 10 ibídem, señala igualmente, que las autoridades de supervisión, son las encargadas de vigilar que los entes económicos bajo su inspección, vigilancia o control, así como sus administradores, funcionarios y profesionales de aseguramiento de información, cumplan con las normas en materia de contabilidad, de información financiera y de aseguramiento de la información.

Que por su parte el artículo 79.4 de la Ley 142 de 1994, faculta a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para establecer los sistemas uniformes de contabilidad que deben aplicar quienes presten servicios públicos, según la naturaleza del servicio y el monto de sus activos

Que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1314 citada, el Gobierno nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, expidió los Decretos números Reglamentarios 2706 y 2784 de 2012, modificados por los Decretos números 3019, 3023 y 3024 del 27 de diciembre de 2013, por medio de los cuales se introdujeron cambios sobre los parámetros de definición de microempresas Grupo 3, se modificó parcialmente el marco técnico normativo de información financiera para el Grupo 1, y se efectuaron otras modificaciones para el Grupo 1.

1 "Por la cual se regulan los principios y normas de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de información aceptados en Colombia, se señalan las autoridades competentes, el procedimiento para su expedición y se determinan las entidades responsables de vigilar su cumplimiento”.



Que el artículo 12 de la citada ley, determina que las autoridades con competencia sobre entes privados o públicos, deberán garantizar que las normas de contabilidad, de información financiera y de aseguramiento de la información de quienes participen en un mismo sector económico, sean homogéneas, consistentes y comparables

Que la Contaduría General de la Nación, expidió la Resolución número 743 del 17 de diciembre de 2013, a través de la cual se incorpora en el Régimen de Contabilidad Pública, el marco normativo aplicable para algunas empresas sujetas a su ámbito y se dictan otras disposiciones.

Que en el cronograma de aplicación establecido por el Gobierno nacional, se indica que el cierre de transición para los grupos 1 o 3, es el 31 de diciembre de 2014, así como para aquellas empresas públicas que les aplique lo dispuesto en la Resolución 743 de la Contaduría General de la Nación.

Que de conformidad con lo dispuesto en la Resolución SSPD 321 de 2003, las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios a que se refiere la Ley 142 de 1994, deben reportar la información a través del Sistema Único de Información (SUI).

Que en mérito de lo expuesto, la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios,

RESUELVE

Artículo 1. Ámbito de aplicación. La presente resolución es aplicable a quienes tienen la calidad de prestadores de servicios públicos domiciliarios, conforme a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, y se encuentran clasificados en los grupos 1 o 3, de acuerdo con los requisitos exigidos en los Decre-tos números 2784 de 2012, 2706 de 2012 y en la Resolución número 743 de 2013 de la Contaduría General de la Nación.

Parágrafo. Esta resolución no aplica para los prestadores de servicios públicos domiciliarios que hayan manifestado su voluntad de adoptar el marco técnico normativo del Grupo I, en los términos de los Decretos números 3022 de 2013 o 2129 de 2014.

Artículo 2. Información financiera cierre período de transición. Los prestadores de servicios públicos domiciliarios deben presentar la información correspondiente al período del cierre de transición, 31 de diciembre de 2014, de acuerdo con el cronograma de aplicación y el marco técnico normativo de las NIT que aplique según su clasificación en los Grupos 1 o 3.

Parágrafo 1. Los prestadores de servicios públicos domiciliarios clasificados en los Grupos 1 o 3, que conforme a los requerimientos de la adopción por primera vez, utilicen las NIIF con anterioridad a la fecha de transición y entreguen estados financieros a un usuario externo, en los que se incluya una declaración explícita y sin reservas de cumplimiento de las NIIF, con corte al cierre del ejercicio inme-diatamente anterior a la fecha de la primera aplicación en Colombia, deberán presentar la información correspondiente contenida en el anexo que hace parte del presente acto administrativo.

Parágrafo 2. Los prestadores de servicios públicos domiciliarios que deben elaborar estados fi-nancieros consolidados en los términos del marco normativo de NIF, deben presentar la información contenida en el anexo que hace parte del presente acto administrativo.


362 NORMAS - RESOLUCIONES JURISPRUDENCIA - CORTE CONSTITUCIONAL

Artículo 3. Requerimientos de información-cierre período de transición Para el seguimiento al proceso de convergencia hacia NIIF que debe efectuar esta Superintendencia a sus vigilados, de conformidad con el cronograma de aplicación del marco técnico normativo de las NIF, los prestadores de servicios públicos domiciliarios referidos anteriormente deberán reportar información relacionada con el cierre del período de transición, a través del Sistema Único de Información (SUI), en el sitio web www.sui.gov.co, de acuerdo con las especificaciones señaladas en el anexo que hace parte integral del presente acto administrativo, a más tardar el 30 de septiembre de 2015.

Para el cargue de la información, los prestadores habilitados en cada uno de los grupos antes descritos, serán aquellos que cargaron y certificaron la información de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución SSPD 20141300033795 del 30 de julio de 2014 Para aquellos prestadores que no han cargado y certificado dicha información, deberán hacer el cargue de la misma, para lo cual se habilitará el formulario y los formatos dispuestos para el efecto y una vez cargada y certificada esa información, se habilitarán los formatos de la presente resolución para su diligenciamiento y certificación.

Artículo 4. Naturaleza de la información. La información una vez se encuentre en estado “Certifi-cado”, se entiende avalada por la persona prestadora de servicios públicos domiciliarios y es respon-sabilidad del Representante Legal. La información debe cumplir con los siguientes requisitos:

• Ser de alta calidad y confiabilidad.

• Presentarse de forma oportuna.

• Establecer las herramientas de control y monitoreo, así como los soportes sustentados y dis-ponibles para consulta y revisión de esta Superintendencia o de cualquier otra autoridad, en el caso de ser requerida

Artículo 5. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial


(Fdo.) PATRICIA DUQUE CRUZ.

Diario Oficial 49623 de 2 de septiembre de 2015.


363NORMAS - RESOLUCIONES JURISPRUDENCIA - CORTE CONSTITUCIONAL

JURISPRUDENCIA

Corte ConstituCional

NOTAS DE RELATORÍA: Tasas retributivas y/o tasa por uso del recurso - Servicios Públicos Esenciales Estrato 1, 2 y 3 - Exención al pago de la tasa retributiva o por uso del recurso hídrico.

SENTENCIA C-493 DE 5 DE AGOSTO DE 2015EXPEDIENTE: D-10546

Magistrada Ponente: Dra. María Victoria Calle Correa. Actor: Jairo Díaz Hernández.

TEMA: Inexequible la expresión “y deroga el artículo 59 de la Ley 1537 de 2012”, contenida en el artículo 96 de la Ley 1593 de 2012, “Por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda y se dictan otras disposiciones”.

[…]

IV. INTERVENCIONES

[...]

9. Instituto Colombiano de Derecho Tributario (ICDT)

9.1. El ICDT remitió un escrito a la Corporación, en el que solicitó declarar la inexequibilidad del enunciado normativo demandado, afirmando que contradice abierta y evidentemente el artículo 158 de la Constitución. Como, en concepto del interviniente esa violación es tan clara, se abstuvo de presentar argumentos en torno a los demás cargos de la demanda. Este es el aparte central del concepto:

“[E]s evidente que una disposición dirigida a eliminar la llamada contribución solidaria para impedir impactos tarifarios por los servicios públicos de las personas de bajos recursos difícil-mente tiene que ver con el presupuesto público. Acaso podría llegar a avizorarse una incidencia remota o indirecta porque el Estado, en ausencia del plusvalor a sufragar por quienes integren los restantes estratos o sectores económicos, tuviera que acudir a algún tipo de subsidio para impedir el impacto de la tarifa sobre las personas de los estratos I, II y III. Empero, tal razona-miento, amparado en supuestos y consideraciones políticas, no sería suficiente para defender en el subexámine la unidad de materia”.

9.2. Además sostuvo que las disposiciones incluidas en la ley anual de presupuesto deben tener una mínima conexión temática con la materia presupuestaria y que la norma cuestionada, al versar sobre tributos, no cumple ese requisito. Aunque la conclusión del argumento no resulta muy clara, se trascribe integralmente el aparte final: “de manera que se evidencie una presupuestal ni su viabilidad, sino que


364 JURISPRUDENCIA - CORTE CONSTITUCIONAL JURISPRUDENCIA - CORTE CONSTITUCIONAL

simplemente incluye un inciso que deroga una disposición contenida en una regulación especial, como lo es la Ley 1537 de 2012, que se ocupa de regular la promoción y facilidad del desarrollo urbano y el acceso a la vivienda”.

9.3. Así las cosas, el ICDT plantea que debe declararse la inexequibilidad de la norma, exclusivamente, por violación del artículo 158 de la Carta Política.

[...]

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

Competencia

11. La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda en virtud del artículo 241 numeral 4 de la Carta.

Asunto previo. Las solicitudes de inhibición por ineptitud de la demanda.

12. De conformidad con el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, las demandas de inconstitucionalidad deben cumplir requisitos formales mínimos, que se concretan en (i) señalar las norma acusadas y las que se consideran infringidas; (ii) referirse a la competencia de la Corte para conocer del acto deman-dado; (iii) explicar el trámite desconocido en la expedición del acto, de ser necesario, y (iv) presentar las razones de la violación.

13. La última de esas condiciones exige al ciudadano asumir cargas argumentativas mínimas, con el propósito de evitar que, de una parte, la Corporación establezca por su cuenta las razones de inconstitucionalidad, convirtiéndose entonces en juez y parte del trámite y generando una intromisión desproporcionada del Tribunal Constitucional en las funciones propias del Congreso dela República; y, de otra parte, que ante la ausencia de razones comprensibles, que cuestionen seriamente la presunción de corrección de las decisiones adoptadas en el foro democrático, deba proferirse un fallo inhibitorio, frustrándose así el objetivo de la acción de inconstitucionalidad.

14. En ese orden de ideas, las razones de inconstitucionalidad deben ser “(i) claras, es decir, seguir un curso de exposición comprensible y presentar un razonamiento inteligible sobre la presunta incon-formidad entre la ley y la Constitución; (ii) ciertas, lo que significa que no deben basarse en interpreta-ciones puramente subjetivas, caprichosas o irrazonables de los textos demandados, sino exponer un contenido normativo que razonablemente pueda atribuírseles; (iii) específicas, lo que excluye argu-mentos genéricos o excesivamente vagos; (iv) pertinentes, de manera que planteen un problema de constitucionalidad y no de conveniencia o corrección de las decisiones legislativas, observadas desde parámetros diversos a los mandatos del Texto Superior; y (v) suficientes, esto es, capaces de generar una duda inicial sobre la constitucionalidad del enunciado o disposición demandada”5.

15. Algunos de los intervinientes, así como el Procurador General de la Nación, cuestionan la aptitud de la demanda para provocar un pronunciamiento de fondo, bien de manera integral, bien frente a algunos de los cargos planteados.

5 Es un resumen de los apartes centrales de la sentencia T-1052 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) en la que se abordó, con amplitud, el estudio de los requisitos argumentativos mínimos de las demandas de inconstitucionalidad.


365JURISPRUDENCIA - CORTE CONSTITUCIONAL JURISPRUDENCIA - CORTE CONSTITUCIONAL

16. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio sostiene que la demanda carece de claridad y añade que se basa en apreciaciones puramente subjetivas, lo que afectaría su certeza. Finalmente, dice que el actor se limita a mencionar que la norma viola la Constitución, sin explicar la razón de la violación, lo que puede interpretarse como un cuestionamiento a la suficiencia de la demanda. El Departamento Nacional de Planeación, por su parte, alega que el escrito no cumple las cargas mí-nimas para provocar un fallo de inconstitucionalidad y comparte la apreciación según la cual el actor no desarrolló los cargos elevados contra el artículo 59 de la Ley 1593 de 2012, de similar manera el Ministerio de Hacienda cuestiona la aptitud de la demanda, pero también plantea argumentos en caso de producirse una decisión de fondo.

17. El Procurador General de la Nación, a su turno, afirma que aunque la demanda tiene deficiencias, es posible comprender que el primer cargo se refiere a la violación de la prohibición de regresividad, pero considera, en cambio, que el último cuestionamiento no satisface las condiciones argumentativas mencionadas, pues el actor se equivoca al considerar que la Constitución define la competencia de la Comisión de Regulación de Agua para la fijación de tarifas, dado que esta se halla determinada en la Ley 142 de 1993, lo que hace que el cargo se torne impertinente e insuficiente.

18. La Sala no comparte las apreciaciones del Ministerio de Vivienda y el Departamento Nacional de Planeación. La demanda es clara al indicar que el propósito que persigue es obtener la decla-ratoria de inexequibilidad de una norma derogatoria, debido a que su efecto normativo conlleva la desaparición de una exención en el pago de una tarifa por uso del recurso hídrico para los estratos uno, dos y tres.

19. Los cargos son ciertos pues, al excluir de las tarifas del servicio público las tasas por uso del recurso hídrico, o la tasa retributiva a la que hacía referencia el artículo 59 de la Ley 1537 de 2012, se persiguió el mantenimiento de las tarifas y el acceso al servicio para la población vulnerable en términos económicos. Así lo hizo explícito el Congreso de la República.

En general, se trata de cuestionamientos pertinentes y específicos, asociados a la eventual violación a la prohibición de retroceso en la eficacia de una faceta prestacional del derecho a la vivienda digna y a la posible incorporación de una norma que no guarda conexidad con temas asociados a los ingresos y gastos de la Nación en la ley anual de presupuesto del año 2013.

20. Se puede observar, que para el demandante esa regulación viola el derecho a la vivienda digna, en tanto la disposición derogada representaba una medida para asegurar el goce de un servicio público, y favorecía a la población económicamente vulnerable. Por eso, tal como lo indica el Procurador General de la Nación, es posible inferir en aplicación del principio pro homine que la demanda se edifica sobre el presunto desconocimiento del principio de progresividad a un servicio público esencial.

21. Y para la Corte, si bien la demanda podría presentar una argumentación más profunda, los argumentos que plantea, así como las citas de la jurisprudencia de este Tribunal son apropiados para generar una duda inicial acerca de la conformidad de esa decisión con la Constitución Política. Se trata, por supuesto, de una consideración basada en el principio pro actione, pero además, en la idea de que ese principio debe ser aplicado de forma más amplia cuando el cuestionamiento involucra la vigencia de un derecho constitucional como la vivienda digna y en la convicción de que es posible construir a partir de los argumentos expuestos un problema constitucional, como también lo consi-deraron todos los intervinientes que se pronunciaron a favor o en contra de la constitucionalidad de la expresión demandada.



22. Si esa violación se produjo, y si es posible atribuirla a un desconocimiento del artículo 51 de la Constitución, son aspectos que deben definirse al momento de analizar el fondo del cargo, no su aptitud. Esta última hace referencia a la fuerza argumentativa que posee la demanda para construir un problema de relevancia constitucionalidad para señalar una posible contradicción entre la norma demandada y las disposiciones superiores de la Carta Política. Y ese cuestionamiento, como se ha explicado sí se halla en el escrito de demanda.

23. Sin embargo, la Sala observa que el tercer cargo, relativo a la violación del artículo 367 de la Carta Política no cumple esos requisitos mínimos. En primer término, como lo indica la argumentación planteada por el Procurador General de la Nación, el artículo 367 no define competencias para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, sino que delega en la Ley esa definición, de manera que las competencias que habría modificado el Legislador al derogar el artículo 59 de la Ley 1537 de 2012 se encontrarían en normas de rango legal, como la Ley 142 de 1993, sobre servicios públicos domiciliarios, y no en la Carta Política.

24. Como puede verse, la Constitución que delega en la Ley la determinación de las autoridades competentes para fijar las tarifas de los servicios públicos, y no establece, desde el Texto superior cuáles son esas autoridades. Como la Carta no contiene esa regla de competencia, sino la Ley de servicios públicos domiciliarios, la Corte carece de competencia para juzgar la validez de cualquier modificación en ese sentido.

25. En cuanto al argumento según el cual la norma desconocería también los criterios de costos, solidaridad y redistribución en relación con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, la Sala estima que, exclusivamente en lo atinente a ese aparte de la demanda, los intervinientes que critican su aptitud tienen razón. El actor solamente menciona esa posible vulneración, sin explicarla y para terminar, en cambio, mezclándola con el cuestionamiento por violación de una norma de competencia definida en la ley.

Así las cosas, la Sala presentará el problema jurídico que surge de los dos primeros cargos.

Problema jurídico planteado

26. A partir de los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala Plena determinar si el artículo 59 de la Ley 1593 de 2012 es incompatible con los artículos 51 (derecho a la vivienda digna) y 158 de la Constitución Política (unidad de materia) o, en otros términos, (i) si la norma desconoció el principio de progresividad y la prohibición de retroceso en relación con facetas prestacionales del derecho a la vivienda digna, al derogar un beneficio tarifario previsto para los estratos uno, dos y tres en materia de uso del recurso hídrico y acceso al agua potable. Y (ii) si el Congreso de la República trasgredió el principio de unidad de materia, al incorporar la norma derogatoria objeto de control en la ley anual de rentas y presupuestos del año 2013.

27. Así las cosas, la Sala comenzará por estudiar el cargo primero (violación del derecho fundamental a la vivienda digna), en el marco de la jurisprudencia constitucional sobre (i) el control de constitucio-nalidad de normas derogatorias, (ii) el derecho fundamental a la vivienda digna y (iii) el principio de progresividad y la prohibición de retroceso.



Del control de constitucionalidad de normas derogatorias

28. En la sentencia C-699 de 2007,6 la Corte Constitucional estudió a fondo la procedencia y alcance del control de constitucionalidad de las normas derogatorias. La exposición que sigue se basa en ese pronunciamiento, ampliamente reiterado en la jurisprudencia constitucional7.

29. La Corporación ha considerado que los preceptos derogatorios poseen contenido normativo en la medida en que, al excluir un canon del ordenamiento jurídico, modifican el sistema normativo, considerado en su integridad (C-055 de 1996)8. Siguiendo influyentes estudios teóricos, el Tribunal Constitucional sostuvo, desde tempranas decisiones que “el acto de derogar provoca un cambio del sistema: después de la derogación tenemos un nuevo sistema, distinto del anterior (aun cuando ambos pertenezcan a la misma secuencia, es decir, al mismo orden jurídico)”9.

30. La derogatoria de las leyes o de las normas contenidas en ellas es una potestad del Legis-lador (artículo 150.1 CP) incluida dentro de la potestad general de configuración del derecho y, por esa misma razón, una manifestación de los principios democráticos y de soberanía popular. En ese contexto, la Corte ha señalado que si la legislación fuera “irreversible” o “inderogable”, las regulaciones legales definidas por las mayorías legislativas del pasado erosionarían la libertad de las mayorías presentes.10

31. Pero, si bien la facultad de derogar las normas jurídicas hace parte de la cláusula general de com-petencia del Congreso, y por lo tanto su ejercicio comprende un amplio margen de acción, el desarrollo de esta facultad se encuentra vinculado y limitado por los preceptos constitucionales y, especialmente, por los derechos fundamentales, dada la supremacía de la Constitución en el orden jurídico (artículo 4 CP)11 y el principio de eficacia de los derechos.

32. El carácter normativo de las normas derogatorias, aunado a la necesidad de que estas se produzcan dentro del marco de los mandatos superiores de la Constitución, tiene como consecuencia necesaria la viabilidad del control de constitucionalidad de estas normas pues, solo a través de ese mecanismo puede la Corte ejercer su competencia esencial de preservar la supremacía e integridad del Texto Superior “[las] cláusulas derogatorias deben ser controladas ya que ellas tienen un efecto

6 M.P. Rodrigo Escobar Gil. AV. Jaime Araujo Rentería.7 Sobre el particular, en esa providencia la Corte remitió a, entre otras, las sentencias C-145 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez

Caballero), C-055 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-478 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-501 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño SV Jaime Araujo Rentería SPV Rodrigo Escobar Gil), C-618 de 2001 (M.P. Jaime Araujo Rentería AV Jaime Araujo Rentería), C-950 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño, SV Manuel José Cepeda Espinosa, Eduardo Montealegre Lynett), C-1190 de 2001 (M.P. Jaime Araujo Rentería A.V. Jaime Araujo Rentería), C-226 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis AV Manuel José Cepeda Espinosa, Eduardo Montealegre Lynett), C-801 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; AV Humberto Antonio Sierra Porto. AV Humberto Antonio Sierra Porto. AV Jaime Araújo Rentería), C-444 de 2009 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), C-402 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. SV Jorge Iván Palacio Palacio, SV Humberto Antonio Sierra Porto), C-286 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. AV María Victoria Calle Correa, AV Luis Guillermo Guerrero Pérez, AV Alberto Rojas Ríos, AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SV Jorge Iván Palacio Palacio, AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

8 M.P. Alejandro Martínez Caballero.9 Sentencia C-055 de 1996. Cita tomada de Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin. Análisis lógico y derecho. Madrid: Centro

de Estudios Constitucionales, 1991, p 401.10 Ibíd.11 Ver Sentencias C-226 de 2002 y C-706 de 2005.



normativo preciso, que es restar vigencia a la norma derogada, y por ello modifican materialmente el ordenamiento jurídico” 12.

33. Una vez definida la procedencia de este tipo de control, la Corte ha explicado también que este puede desarrollarse en torno a dos aspectos, o por dos vías distintas. De una parte, puede ejercerse para verificar la validez constitucional de la norma en sí misma y, de otra parte, para controlar los efectos producidos por la derogatoria.

34. En el primer caso el análisis recae sobre la disposición, considerada aisladamente, y hace refe-rencia a la inconstitucionalidad ocasionada por vicios en el procedimiento de formación de la norma, o por violación del principio sustancial de unidad de materia. Como se indicó en la sentencia C-421 de 2006, la Corte “[…] no sólo ha analizado por ejemplo si determinadas disposiciones derogatorias desconocían o no el principio de unidad de materia, o los principios de identidad y consecutividad13, o si para su derogatoria se reunieron los mismos presupuestos formales que para su expedición14, sino que ha declarado la inexequibilidad de algunas de ellas15”.

35. En la segunda hipótesis, la inconstitucionalidad provendría de los efectos generados la derogatoria en el ordenamiento jurídico. En este supuesto, el análisis recae en el “efecto innovador” generado por la derogatoria y, normalmente, se extiende a las demás disposiciones que, junto con la norma derogatoria, producen esa innovación como ocurre con las normas previstas en remplazo de la norma derogada.

36. En esos casos, la inconstitucionalidad se produce si “(i) es posible aislar un efecto innovador del ordenamiento jurídico, que (ii) sea atribuible a esa norma y que (iii) resulte contrario a la Constitución”16.

12 Ver Sentencia C-226/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis AV. Manuel José Cepeda Espinosa, Eduardo Montealegre Lynett. En el mismo sentido ver la Sentencia C-706/05 M.P. Álvaro Tafur Galvis SV. Humberto Sierra Porto AV. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño.

13 Ver entre otras las sentencias C-305/04 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. SPV. Jaime Araujo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Eduardo Montelaegre Lynnet, Marco Gerardo Monroy Cabra, Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño. SV. Clara Inés Vargas Hernández y Rodrigo Escobar Gil) (Referencia original de la Sentencia C-421 de 2006) Sobre la aplicación del principio de unidad de materia al examen de constitucionalidad de las disposiciones derogatorias ha salvado el voto el Magistrado Jaime Araujo Rentería y el Magistrado Humberto Sierra Porto lo ha hecho por considerar que las cláusulas derogatorias, por su naturaleza, pueden ser agregadas al finalizar el trámite legislativo y no se les puede exigir con la misma intensidad el principio de identidad y de consecutividad, aspecto sobre el cual ha hecho algunas precisiones en aclaración de voto el Magistrado Jaime Córdoba Triviño.

14 Ver entre otras las sentencias C-778/01 M.P. Jaime Araujo Rentería, C-149/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. AV. Marco Gerardo Monroy Cabra.

15 Ver entre otras las sentencias C-659 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz. SV. Eduardo Cifuentes Muñoz. C-1190/01 M.P. Jaime Araujo Rentería. AV. Jaime Araujo Rentería. C-840/03 y C-670/04 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, SPV. Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández C-706/05 M.P. Álvaro Tafur Galvis SV. Humberto Sierra Porto A.V. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño.

16 “Para ilustrar esta hipótesis podría acudirse a los pronunciamientos de la Corte en materia penal, conforme a los cuales la potestad de configuración del legislador se mueve en un ámbito amplio, pero limitado en varios aspectos, entre los cuales se cuenta el hecho de que, de manera excepcional, se deriva de la Carta el deber de penalizar ciertas conductas que atentan gravemente contra bienes constitucionales. Así, por ejemplo, en las sentencias C-225 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-368 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz se señaló que ciertos comportamientos como la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, o las desapariciones forzadas, no podían ser descriminalizadas y requerían ser sancionados, y lo propio se expresó en la Sentencia C-177 de 2001 en relación con la penalización del genocidio. Tal doctrina se sintetizó por la Corte en la Sentencia C-489 de 2002 en la que expresó que ‘(...) en determinados casos, tanto la naturaleza de los bienes jurídicos, como la gravedad de las conductas cuya exclusión se impone como medida para su protección, hacen que del ordenamiento constitucional, incorporados en él los tratados que forman parte del bloque de constitucionalidad, se derive el imperativo de criminalizar ciertos comportamientos.’” (C-699 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil).



Además, en el control de constitucionalidad de las leyes o normas derogatorias, la Corte ha destacado que “[…] la declaración de inexequibilidad de una cláusula derogatoria tiene un efecto preciso, que consiste, de darse determinados presupuestos, en reincorporar al ordenamiento aquellos contenidos normativos que habían sido derogados17.”.18 El restablecimiento de la vigencia de normas derogadas es necesario, por regla general, para evitar que la decisión de declarar la inexequibilidad de la norma derogatoria sea inocua, siempre que se trate de contenidos acordes con la Constitución Política19 20.

37. En cuanto a la naturaleza de los cargos admisibles para el estudio de fondo de normas derogato-rias, la Corte ha explicado que el cargo debe dirigirse contra una innovación real y existente del orden jurídico, atribuible a la disposición acusada.

Ese efecto tiene, según la jurisprudencia, un carácter omisivo, pues el control que ejerce la Corte se dirige ante la posibilidad de que, al ser expulsada una norma del orden jurídico, el vacío generado por la disposición derogatoria afecte la eficacia del mandato constitucional que la primera pretendía desarrollar, lo que deberá demostrarse en el escrito de demanda. En otros términos, la falta de regulación derivada de la derogatoria debe ser el hecho que genere la afectación a la supremacía de la Carta. La omisión que se considera inconstitucional debe ser directamente atribuible a la norma derogatoria, así que no es viable plantear un problema de inconstitucionalidad por una omisión legislativa relativa derivada de otros contenidos, o por la ausencia de otros contenidos, legales.

38. Además de (i) la presencia de una innovación real y existente y (ii) susceptible de ser atribuida a la norma derogatoria, el demandante deberá satisfacer (iii) los requisitos argumentativos de toda demanda de inconstitucionalidad (cargas de claridad, certeza, pertinencia, especificidad y suficien-cia, ya mencionados), y aquellos propios de las omisiones legislativas (existencia de un mandato constitucional, que haya sido desarrollado por el Legislador, y cuya eficacia se vea amenazada por la norma derogatoria).

39. Como el efecto inconstitucional de una norma derogatoria se produce cuando esta genera un vacío en la regulación que atenta contra la eficacia de la Constitución, es oportuno recordar que el control de constitucionalidad de las omisiones legislativas relativas exige a los demandantes demostrar:

“(i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar

17. En ese sentido ver, entre otras las sentencias C-357/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-432/04 M.P. Rodrigo Escobar Gil S.V. Jaime Araujo Rentería.

18 Sentencia C-421 de 2006. Sobre los efectos de la inexequibilidad de disposiciones derogatorias, ver las sentencias C-608 de 1992, C-145 de 1994, C-501 de 2001y C-427 de 2002.

19 La Corte ha precisado que no “revive ipso iure la normatividad anterior cuando ésta es claramente contraria, en términos de tipo de ley que debe desarrollar la materia, a los preceptos constitucionales. En Sentencia C-700/99 la Corte, en ocasión del establecimiento del efecto de sus sentencias, señaló que la inexequibilidad de las normas demandadas que sería declarada en el fallo no revivía las disposiciones anteriores. Consideró la Corte que “Aceptarlo así implicaría admitir que, contra lo expuesto en este Fallo, siguieron rigiendo en la materia objeto de regulación por ley marco unas disposiciones dictadas por el Presidente de la República con base en facultades extraordinarias-lo cual está prohibido por el artículo 150, numeral 10, de la Constitución-o, peor todavía, decretos autónomos preconstitucionales, que hoy ya no pueden fijar las reglas aplicables al asunto del que se trata. Tales decretos habían sido retirados del ordenamiento jurídico por Decreto 1730 de 1991, expedido el 4 de junio de ese año, antes de que principiara la vigencia de la actual Constitución Política”. Auto 126/04 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

20 Ver entre muchas otras la sentencia C-501 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño S.V. Jaime Araujo Rentería S.P.V. Rodrigo Escobar Gil.



contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador”.21

40. Para terminar, la Corte Constitucional esquematizó, con fines ilustrativos, el control de constitu-cionalidad de las normas derogatorias en estos términos:

“Esquematizando las anteriores consideraciones podría decirse que la derogatoria de un ré-gimen legal (X) resulta contraria a la Constitución cuando existe un imperativo constitucional (I) conforme al cual ese régimen (X) resulta obligado, al punto que su ausencia de lugar a una situación de omisión legislativa (O).

Ese esquema plantea problemas analíticos complejos desde la perspectiva de la técnica del control de constitucionalidad, porque, en determinados escenarios, exige que, para establecer la omisión legislativa (O), que se atribuye a una disposición derogatoria (D) deba evaluarse la adecuación del régimen legal derogado (X) con el imperativo constitucional (I) que se supone pretendía desarrollar.

Un primer escenario podría ser, ubicándonos -para consideraciones solamente teóricas en este acápite- en el ámbito de la demanda, aquel conforme al cual existe un imperativo constitucional para que el legislador establezca un régimen concursal para las personas naturales no comer-ciantes, pero el régimen legal derogado no era aplicable a esas personas. En el esquema que se ha planteado, ello implicaría que X no era una respuesta legal a I y que, por consiguiente, O no es una consecuencia de D. Esto es, la eventual omisión legislativa que se pudiera establecer, no sería atribuible a la disposición derogatoria, porque el régimen derogado no constituía una respuesta legal al imperativo constitucional que estaba en juego.

Una situación más compleja se presenta cuando, prima facie, X es una respuesta legal a I, de manera que pudiera establecerse, en principio, que la derogatoria de X, condujese a una situa-ción omisiva O, pero un análisis fáctico muestra que X no es una respuesta legal adecuada a I.

Frente al hecho objetivo de que X no es una respuesta legal adecuada a I no podría decirse que la situación omisiva frente al imperativo I sea resultado de la derogatoria de X, porque, dada la inadecuación del régimen legal, aún en vigencia de X habría una situación omisiva”.22

41. En síntesis, el Legislador posee una amplia facultad para derogar las normas vigentes, siempre que lo haga dentro del marco de los principios constitucionales. Las normas derogatorias poseen un efecto normativo pues, al excluir un mandato del ordenamiento jurídico, se genera una transformación del sistema. Esa característica normativa de la derogación es la que justifica el control de constitucio-nalidad por parte de la Corte. Concretamente, la Corporación está habilitada para verificar si se cumplió el trámite legislativo, si se respetó el principio de unidad de materia, y finalmente, si la desaparición de la norma derogada crea un vacío que impide la eficacia de los mandatos constitucionales.

21 Sentencia C-1009 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Córdoba Triviño y Clara Inés Vargas Hernández.

22 Sentencia C-699 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil. AV. Jaime Araujo Rentería.



El derecho fundamental a una vivienda digna. Reiteración de jurisprudencia

42. El artículo 51 de la Constitución Política establece que todas las personas tienen derecho a una vivienda digna23. En sentido similar, el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Eco-nómicos y Culturales24, instrumento que hace parte del bloque de constitucionalidad25 y, por lo tanto, se encuentra incorporado al ordenamiento jurídico nacional con el mismo rango que las normas de la Carta, consagra el derecho de toda persona a contar con una vivienda adecuada.

43. Dado que ambas normas se refieren al derecho a la vivienda, pero lo califican de manera distinta ─el texto constitucional como digna, y el Instrumento internacional como adecuada─, en aplicación de los principios pro homine y de eficacia de los derechos consagrados en la Carta y en los tratados de derechos humanos, corresponde a la Corporación y los demás órganos encargados de la aplicación, defensa y protección de los derechos humanos, dar el mayor alcance posible a cada una de esas prescripciones. Así, en la sentencia T-235 de 2011, la Corte explicó:

“[E]s importante indicar que ‘vivienda digna’ y vivienda adecuada no son conceptos idénticos. En efecto, podría discutirse si el estándar de dignidad es menos exigente que el estándar de adecuación y viceversa. Esa discusión, empero, resulta infructuosa pues en materia de derechos humanos rige el principio pro hómine, de manera que el juez constitucional debe escoger los estándares más amplios de protección. Dicho de otra forma, si los estándares del derecho interno que establecen los factores a tener en cuenta para que la vivienda sea digna y lo del DIDH para calificar la adecuación de la vivienda son complementario, debe asumirse que todos hacen parte del contenido esencial del derecho; en caso de incompatibilidad, por supuesto, debe escogerse el estándar que favorezca en mayor medida el ejercicio y goce del derecho analizado”.

44. En el orden interno, la sentencia T-585 de 200826 sostuvo que este derecho posee carácter fundamental autónomo, en tanto su vinculación con la dignidad de la persona es evidente. Además, señaló que guarda relaciones intrínsecas con otros derechos como la vida, el mínimo vital, la salud, la educación y el acceso a los servicios del Estado, que no podrían alcanzar su eficacia si la persona no cuenta con un lugar de habitación digno y adecuado para desarrollar su proyecto de vida.

45. La sentencia citada, hace parte de una etapa jurisprudencial en la que la Corte reconceptualizó el significado de los derechos fundamentales, en el orden interno, a partir de avances en la dogmática y el derecho internacional de los derechos humanos.

23 Constitución Política, artículo 52: “Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda”.

24 Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, de 1966, artículo 11, inciso 1: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”.

25 El concepto hace referencia al conjunto de normas que, por hallarse incluidas en tratados de derechos humanos vinculantes para Colombia se integran a la Constitución Política o condicionan la interpretación de las cláusulas de derechos fundamentales, en virtud a la remisión normativa prevista en los incisos primero y segundo del artículo 93 de la Carta Política.

26 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.



Ese contexto jurisprudencial, construido principalmente entre los años 2002 y 200827 ─aunque con claros antecedentes en decisiones previas como la C-257 de 1997─ se basa en las siguientes características: (i) el abandono de la tesis de las “generaciones” de derechos, y de las diferencias insalvables entre los derechos tradicionalmente llamados civiles y políticos y aquellos denomina-dos sociales económicos y culturales; (ii) el vínculo entre el derecho y la dignidad humana como criterio definitorio de su fundamentalidad; (iii) los principios de integralidad, interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, que tornan en trivial el concepto de conexidad, pues todos los derechos guardan “conexiones” entre ellos, y con la dignidad humana; y (iv) el carácter polifacético o poliédrico de los derechos, reflejado en el hecho de que todos poseen facetas de abstención y de prestación.

46. Este conjunto de premisas llevó a la Corte a plantear una construcción dogmática sobre los derechos fundamentales según la cual (i) todos los derechos constitucionales son fundamentales. Sin embargo, (ii) en atención a la pluralidad de facetas que los caracterizan, su efectividad puede alcan-zarse por diversas vías, tales como las medidas legislativas, las políticas públicas o la intervención judicial directa. En ese escenario, (iii) la acción de tutela procede para la protección de (iii.1) todas las facetas de abstención, (iii.2) las esferas prestacionales que no supongan costos elevados; (iii.3) las dimensiones que han sido objeto de precisión legislativa o reglamentaria, así como (iii.4) para suplir espacios de indeterminación o lagunas persistentes a pesar de aquellos desarrollos, especialmente cuando estas afectan a personas en condición de debilidad manifiesta, grupos vulnerables o sujetos de especial protección constitucional.

47. En la sentencia T-585 de 2008, eje de esta reiteración, la Sala explicó el proceso descrito en relación con la vivienda digna, con las siguientes palabras:

“Como ocurrió con los demás derechos económicos, sociales y culturales, desde sus primeros pronunciamientos, la jurisprudencia constitucional negó la iusfundamentalidad del derecho a la vivienda digna, señalando para el efecto, que se trata de un derecho de carácter prestacional cuyo contenido debe ser precisado en forma programática por las instancias del poder que han sido definidas con fundamento en el principio democrático, de conformidad con las condiciones jurídico materiales disponibles en cada momento histórico. Así, gran parte de los pronuncia-mientos en la materia califican la vivienda digna como un derecho asistencial del cual no es posible derivar derechos subjetivos exigibles en sede de tutela por cuanto su desarrollo sólo corresponde al legislador y la administración. Argumentación que del mismo modo, acompañó desde etapas tempranas las consideraciones en relación con derechos como la salud, el trabajo, la educación, la seguridad social, entre otros […] Pese a lo anterior, en situaciones de afecta-ción clara de este tipo de derechos, la competencia del juez constitucional fue reivindicada con fundamento en el criterio de la conexidad, en desarrollo del cual se estableció que los derechos denominados de segunda generación podían ser amparados directamente por vía de tutela cuando se lograra demostrar un nexo inescindible entre éstos y un derecho fundamental en atención a las circunstancias del caso concreto.

De esta forma, se aceptó la procedencia de la tutela para lograr la protección del derecho a la vivienda digna -aun cuando éste no fuera considerado fundamental- siempre que la lesión de tal prerrogativa pudiera tener como consecuencia la amenaza o vulneración de otros derechos

27 Ver, al respecto, las sentencias T-595 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-227 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-859 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-860 de 2003, T-016 de 2007 y T-760 de 2008, entre otras.



del peticionario que pudieran ser considerados fundamentales per se, tales como la vida, la integridad física, la igualdad, el debido proceso, entre otros […] Criterio que asimismo se ha mantenido latente en el análisis que en aras de la protección de los derechos económicos, sociales y culturales realiza en cada caso el juez constitucional.

Sin embargo, el criterio de conexidad se advertía insuficiente en muchos casos en los que consideraciones de justicia y equidad tornaban necesario un pronunciamiento del juez de tutela que permitiera la protección del derecho a la vivienda digna […]

En tal sentido, se sostuvo en primer término que cuando pudiera evidenciarse una afectación del mínimo vital, especialmente en personas que se encontraran en situación de debilidad manifiesta, la autoridad judicial en sede de tutela debía proceder -en forma en todo caso excep-cional- a adoptar las medidas tendientes a conjurar la violación alegada. || [B]ajo la misma idea de ampliar las hipótesis en las que es posible para el juez de tutela proteger derechos sociales y económicos, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que en los casos en los cuales el contenido de estos derechos ha perdido la vaguedad e indeterminación que como obstáculo para su fundamentalidad se argüía en un principio, tales garantías deben ser consideradas fundamentales y en tal sentido, admiten la intervención del juez de amparo.

Así, respecto de aquellas prestaciones que han sido reconocidas positivamente, por vía legal o reglamentaria, a favor de los individuos, de forma tal que pueden ser definidas como derechos subjetivos, es admitido el carácter iusfundamental de la vivienda digna, con fundamento en el criterio de transmutación.

[…] En otras ocasiones, el juez constitucional ha recurrido a la aplicación de otros principios definitorios del Estado como es el caso de la solidaridad para, por esta vía, procurar la protec-ción del derecho a la vivienda digna no obstante ser calificado como un derecho constitucional no fundamental”.

48. Al referirse al derecho a la vivienda digna, consideró la Corte que su relación con la dignidad humana “es prácticamente evidente” y que “no [resultaba] necesario desplegar un ejercicio argumen-tativo exhaustivo para concluir que entre las necesidades básicas que deben ser satisfechas para permitir a un individuo desarrollar en condiciones dignas su proyecto de vida, se encuentra aquella relacionada con proveerle -por medios que no necesariamente implican la inversión pública- un lugar de habitación adecuado”.

49. Con base en la Observación General Número 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, la Corte indicó que no puede interpretarse el derecho de manera tal que se equipare con “el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodidad”, sino como “el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte”.

50. En la sentencia T-235 de 201128, basada a su vez en la T-585 de 2008, y en la que se estudió la afectación sufrida por el resguardo indígena del cañón del río pepitas por la ola invernal del mismo nombre, en la que el río del mismo nombre anegó los caminos, inundó las viviendas y la escuela del resguardo, y generó dificultades para el acceso a los cultivos y el intercambio comercial con las comu-nidades campesinas aledañas, la Corte sostuvo ideas afines a las ya expresadas, así:

28 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.



“[…] de la posición sostenida por la Corporación en sus primeros fallos, de acuerdo con la cual la tutela no sería procedente para lograr la eficacia de los ‘derecho sociales’, sucesivamente se pasó a la eficacia excepcional bajo el criterio de conexidad; a la transmutación de los derechos sociales en derechos fundamentales, una vez su contenido recibe concreción legislativa, y a la postura actual, según la cual es posible distinguir entre el carácter fundamental de un derecho y la procedencia de la tutela para su protección, enfoque bajo el cual se asume que son derechos fundamentales todos aquellos que cumplen los parámetros indicados previamente, y corresponde al juez de tutela determinar en cada caso si la tutela es procedente para hacer efectiva la faceta específica del derecho comprometido en el caso sometido a su examen.

En esos términos, la procedibilidad de la tutela para la protección de esferas positivas de los derechos está condicionada a (i) que la esfera prestacional requerida no comprometa un alto esfuerzo económico, como cuando se solicita información adecuada en un puesto de servicio al público; (ii) que se solicite el cumplimiento de obligaciones que hayan recibido concreción política, o (iii) que sean prestaciones imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación o el DIDH. [Además] el juez constitucional debe tener presente, al evaluar la procedencia de la acción de tutela frente a facetas positivas de un derecho constitucional, que la inacción estatal no es constitucionalmente legítima en virtud del principio de progresividad, que ordena dar ‘pasos hacia delante’ y prohíbe los pasos regresivos en la cobertura y eficacia de los derechos constitucionales.

51. Añadió la Corte, en el fallo citado, que pueden distinguirse dos escenarios los que el juez constitu-cional debe desplegar una actuación positiva para preservar la eficacia de los derechos fundamentales. Primero, cuando debe asegurar la protección del derecho, debido a que existen posiciones subjetivas derivadas de la concreción legislativa y reglamentaria del derecho que carecen de garantías idóneas; y segundo, cuando le corresponde coadyuvar en la configuración de las posiciones jurídicas que (i) se infieran de una interpretación sistemática de la Carta Política y de las obligaciones del Estado en el marco del DIDH y (ii) no hayan sido definidas aún por los órganos políticos.

En ese evento -explicó la Sala Octava- el juez constitucional debe suplir los vacíos, no mediante la definición de políticas públicas de carácter general, sino ‘bajo la idea de superar o suplir las falencias que advierta en la definición de éstas’, particularmente cuando se trate de conjurar desigualdades materiales en aplicación de los contenidos normativos de los incisos 2 y 3 del artículo 13 Superior y las demás cláusulas constitucionales de especial protección a grupos vulnerables.

52. Sobre el carácter adecuado de la vivienda, la Corporación ha seguido de cerca al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC), intérprete autorizado del Pacto Interna-cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) que, en su Observación General No. 4 definió, a grandes rasgos, las grandes facetas de este derecho. Así, en la sentencia T-235 de 2011, la Corte hizo referencia a ese instrumento:

El párrafo 8 de la Observación General No. 4 define como parámetros de adecuación de la vivienda, los siguientes: a) seguridad jurídica de la tenencia, b) disponibilidad, c) gastos soportables, d) habitabi-lidad, e) asequibilidad, f) lugar, y g) adecuación, los cuales pueden agruparse en dos grandes materias: condiciones de la vivienda y seguridad de la vivienda.

Sobre las condiciones de la vivienda, la Observación señala que la vivienda adecuada no es equi-parable a la existencia de un techo o cobijo sino que debe tratarse de un lugar que ofrezca ‘seguridad a la persona frente a las inclemencias ambientales y un punto a partir del cual pueda proyectar su



vida privada y en sociedad’ y que para lograrlo debe reunir elementos que aseguren su habitabilidad es decir, requisitos mínimos de higiene, calidad y espacio para que una persona o un grupo familiar puedan ocuparla sin peligro para su integridad física y salud.

Debe tener acceso a servicios públicos, de seguridad y de emergencia, de manera que los planes de desarrollo urbano deben ‘asegurar que la vivienda se encuentre en un lugar donde exista acceso a elementos centrales para la vida digna de la persona y su vida en sociedad como acceso a trabajo, salud, educación y un ambiente sano. Finalmente, deben tomarse en cuenta factores culturales, de manera que la vivienda responda, sin sacrificar el acceso a los servicios tecnológicos, a los patrones culturales de diseño, construcción, etc., de viviendas’.

De acuerdo con los literales b, f y g del párrafo 8 de la OG 4 debe garantizarse la “disponibilidad de servicios materiales, facilidades e infraestructura”; la vivienda debe “estar ubicada en un lugar que permita el acceso a servicios de atención en salud, centros para niños, escuelas, entre otros; y debe cumplir con el estándar de adecuación cultural, de manera que permita la expresión de la identidad cultural y la diversidad en la vivienda”.

En cuanto a la seguridad de la vivienda requiere a su vez de tres factores. LA asequibilidad, la se-guridad jurídica de la tenencia y el criterio de gastos soportables.

La asequibilidad “consiste en la existencia de una oferta suficiente de vivienda, así como el acceso a los recursos requeridos para satisfacer alguna modalidad de tenencia de la vivienda”. El Comité DESC ha enfatizado, así mismo, la obligación jurídica y política del Estado de conceder prioridad en la asig-nación de recursos para vivienda a grupos vulnerables (incluidas las víctimas de desastres naturales). El concepto de gastos soportables involucra la obligación de asegurar “sistemas adecuados para costear la vivienda, tanto para financiar su adquisición como para garantizar un crecimiento razonable y acorde con el nivel de ingresos, de los alquileres, entre otras medidas”. Por otra parte, “[L]a seguridad de la tenencia […] apunta a que las distintas formas de tenencia de la vivienda -propiedad individual, propiedad colectiva, arriendo, leasing, usufructo, etc.- estén protegidas jurídicamente, principalmente contra desahucio, hostigamiento, etc.”.

53. Según lo expresado, el derecho a la vivienda digna es un derecho fundamental, y como toda norma de esa categoría, supone para el Estado obligaciones de abstención y obligaciones presta-cionales. La demanda objeto de estudio afirma que, en este caso, se violó una esfera prestacional del mismo, al derogar la exención en la transferencia de la tasa por uso del recurso hídrico y/o la tasa de redistribución, para los estratos uno, dos y tres. El centro del problema jurídico involucra entonces el principio de progresividad y la prohibición de retroceso en el goce efectivo de las obli-gaciones positivas que involucran los derechos constitucionales, elementos a los que se destina el siguiente acápite.

El principio de progresividad y la prohibición de retroceso como herramientas conceptuales y normativas para el análisis de las medidas adoptadas por el Estado para garantizar las facetas prestacionales de los derechos constitucionales. Reiteración de jurisprudencia.

54. El principio de progresividad encuentra su fundamento normativo originario en el artículo 4 del Pacto Internacional Sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). Su alcance ha sido ampliamente analizado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la



ONU (Comité DESC) en su Observación General No. 3, relativa a la naturaleza de las obligaciones contraídas por los Estados que suscribieron el Pacto29 y, en el orden interno, por la jurisprudencia de esta Corporación.30

55. El principio de progresividad prescribe que la eficacia y cobertura de las dimensiones prestacionales de los derechos constitucionales debe ampliarse de manera gradual y de acuerdo con la capacidad económica e institucional del Estado en cada momento histórico.

Este principio se construyó a partir del alcance de las obligaciones de los estados parte del Protocolo Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU y, de la misma manera, se consideró aplicable en el ámbito interno a los “derechos sociales”, bajo la doctrina tradicional de las “generaciones” de derechos. Sin embargo, como se desprende de lo expuesto hasta el momento, todos los derechos tienen contenidos de carácter positivo y negativo, razón por la cual el principio sería aplicable también a las facetas positivas de los derechos tradicionalmente considerados civiles y políticos, cuya aplicación inmediata suele considerarse fuera de discusión.

La constatación de que los derechos ubicados históricamente en ese grupo poseen esferas presta-cionales no debe restarles fuerza normativa, sino que permite evidenciar la existencia de componentes prestacionales de los derechos constitucionales que son directamente aplicables y judicialmente exigibles.31 Esos contenidos no están sometidos entonces al principio de progresividad y constituyen estándares mínimos de protección y corresponde al juez competente analizar, en cada caso, si se enfrenta a una de esas facetas para establecer la procedencia de la acción de tutela y el alcance de las órdenes a impartir.

29 El Comité citado es el órgano de la ONU encargado de controlar la aplicación del Pacto y, por lo tanto, el intérprete autorizado del Instrumento. Si bien sus observaciones no hacen parte del bloque de constitucionalidad, en el sentido de ingresar directamente al orden jurídico colombiano como normas vinculantes, su observación es imprescindible para que el Estado colombiano cumpla de buena fe sus obligaciones en materia de derechos humanos. Como criterio de interpretación, la Corte siempre que lo considera pertinente acude a la interpretación del Comité DESC pues, salvo en los aspectos en que el orden interno prevea mayores garantías que las establecidas en el Pacto, puede considerarse que su interpretación busca dar el máximo de efectividad normativa a los derechos humanos contenidos en el PIDESC.

30 Así, en la reciente sentencia C-630 de 2011 (M.P. María Victoria Calle Correa. SV Luis Ernesto Vargas Silva) recordó la Corte Constitucional: “El principio de progresividad de los derechos sociales tiene origen (...). en normas vinculantes, al hacer parte del bloque de constitucionalidad, del derecho internacional de los derechos humanos. En Colombia el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se integró al orden interno por medio de la Ley 74 de 1968. Tal incorporación, por la vía del bloque de constitucionalidad, convierte al Pacto en fuente de interpretación de los DESC y las obligaciones que este asigna a los estados firmantes. A este respecto, el artículo 2.1. del Pacto DESC, determina que “[C]ada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. Esto significa, en los términos expuestos por los órganos encargados de la interpretación autorizada de las normas del PIDESC, que los derechos sociales están sometidos a un régimen de ampliación progresiva en su goce y garantía, lo que implica para los Estados el deber de avanzar en esa materia, de conformidad con sus capacidades y recursos. Del mismo modo, una obligación de esa naturaleza, involucra una prohibición correlativa de regresividad, consistente en que una vez alcanzado determinado nivel de protección, resultan prima facie contrarias al Pacto las acciones y disposiciones estatales que disminuyen ese grado de satisfacción de los derechos sociales”. Corte Constitucional. Sentencia C-630 de 2011. (M.P. María Victoria Calle Correa).

31 Por citar sólo algunos ejemplos, ello ocurre con la defensa técnica, el acceso a la administración de justicia, la libertad de prensa y, a partir de la jurisprudencia constitucional, el acceso a los servicios de salud definidos como mínimos por los órganos políticos y administrativos competentes, en los planes obligatorios de salud.



56. Ahora bien, en relación con el mandato de progresividad, la Corte Constitucional tiene establecido que comporta: (i) la satisfacción inmediata de niveles mínimos de protección; (ii) el deber de observar el principio de no discriminación en todas las medidas o políticas destinadas a ampliar el rango de eficacia de un derecho; (iii) la obligación de adoptar medidas positivas, deliberadas, y en un plazo razonable para lograr una mayor realización de las dimensiones positivas de cada derecho, razón por la cual la progresividad es incompatible, por definición, con la inacción estatal; y (iv), la prohibición de retroceder por el camino iniciado para asegurar la plena vigencia de todos los derechos.32

57. El último aspecto, denominado prohibición de regresividad o prohibición de retroceso, se desprende de forma inmediata del mandato de progresividad y, de manera más amplia, del principio de interdicción de arbitrariedad, propio del Estado de Derecho: si un Estado se compromete en el orden internacional y constitucional a ampliar gradualmente la eficacia de los contenidos prestacionales de los derechos constitucionales, resulta arbitrario que decida retroceder en ese esfuerzo de manera deliberada.

58. Sin embargo, esta Corporación ha considerado, en armonía con la doctrina autorizada del DIDH33, que no toda regresión es arbitraria, pues la adecuada utilización de los recursos públicos y las necesi-dades más apremiantes que en cada momento enfrenta el Estado en materia social, pueden llevar a considerar como constitucionalmente válida o legítima la modificación de políticas públicas y normas jurídicas que impliquen un retroceso en la eficacia de un derecho, si esas medidas comportan a la vez una ampliación (de mayor importancia) del ámbito de protección de otro u otros derechos.

59. Por esta razón, la prohibición de regresividad no es absoluta. La validez de normas, medidas o políticas regresivas en materia de derechos constitucionales está sometida a los principios de razo-nabilidad y proporcionalidad, bajo parámetros ya decantados por la jurisprudencia constitucional. En los párrafos sucesivos, la Sala explicará los criterios sentados por la jurisprudencia constitucional para identificar la regresividad de una medida (política, norma, acción estatal), y la forma en que el juez de tutela debe aplicar el principio de razonabilidad frente a ese tipo de decisiones.

60. En la sentencia C-630 de 201134 la Sala Plena recogió los criterios recogidos por la jurisprudencia de la Corporación y la dogmática del DIDH para establecer cuándo un cambio normativo es regresivo, tal como se expone:

“Una medida se entiende regresiva, al menos, en los siguientes eventos: (1) cuando recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho;35 (2) cuando aumentan sustan-

32 El contenido del principio de progresividad en el ámbito interno ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional en un amplio número de pronunciamientos. Ver, entre otros, C-1165 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), C-1489 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-671 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), C-981 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), C-038 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-1318 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-043 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), C.507 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), C-630 de 2011 (M.P. María Victoria Calle Correa; S.V. Luis Ernesto Vargas Silva), C-629 de 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), C-372 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), entre otras. También constituye un criterio de interpretación relevante en la materia, la Observación General Nro. 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, sobre el alcance de las obligaciones estatales en la aplicación del PIDESC.

33 Nuevamente, al respecto, ver la Observación General Número 3 del Comité DESC, sobre la naturaleza de las obligaciones contenidas en el Pacto.

34 En la sentencia C-630 de 2011 (M.P. María Victoria Calle Correa. SV. Luis Ernesto Vargas Silva. 35 Ver entre otras, C-038 de 2004 (M.P. Eduardo Montelagre Lynett, SPV. Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández.

SV y AV. Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño)



cialmente los requisitos exigidos para acceder al respectivo derecho;36 (3) cuando disminuye o desvía sensiblemente los recursos públicos destinados a la satisfacción del derecho. En este último caso la medida será regresiva siempre que la disminución en la inversión de recursos se produzca antes de verificado el cumplimiento satisfactorio de la respectiva prestación (por ejemplo, cuando se han satisfecho las necesidades en materia de accesibilidad, calidad y adaptabilidad).37 Frente a esta última hipótesis, es relevante recordar que tanto la Corte Constitucional como el Comité DESC han considerado de manera expresa, que la reducción o desviación efectiva de recursos destinados a la satisfacción de un derecho social, cuando no se han satisfecho los estándares exigidos, vulnera, al menos en principio, la prohibición de regresividad.38 ”.39

61. Sobre el análisis de constitucionalidad de normas o decisiones regresivas, este Tribunal ha esta-blecido que (i) sobre toda medida de carácter regresivo recae una presunción de inconstitucionalidad; (ii) esa presunción puede ser desvirtuada por el Estado, demostrando que el retroceso obedece a la consecución de fines constitucionales imperiosos. Por lo tanto, (iii) la carga argumentativa y probatoria necesaria para justificar una norma o medida regresiva corresponde a las autoridades públicas. En ese marco, (iv) cuando el juez constitucional evalúa la compatibilidad de tales decisiones con la vigencia de los derechos constitucionales debe ejercer un análisis riguroso de proporcionalidad de las mismas. Ese análisis, (v) debe ser aún más intenso cuando la decisión estatal regresiva afecta grupos vulnerables o sujetos de especial protección constitucional.40

62. En lo concerniente a la carga de justificación que se encuentra en cabeza de la autoridad pública, precisó la Sala Plena en la citada sentencia C-630 de 2011:

“(…) [C]uando una medida regresiva es sometida a juicio constitucional, corresponderá al Estado demostrar, con datos suficientes y pertinentes, (1) que la medida busca satisfacer una finalidad constitucional imperativa; (2) que, luego de una evaluación juiciosa, resulta demostrado que la medida es efectivamente conducente para lograr la finalidad perseguida; (3) que luego de un análisis de las distintas alternativas, la medida parece necesaria para alcanzar el fin propuesto; (4) que no afecta el contenido mínimo no disponible de [la faceta

36 En este sentido cfr. la sentencia C-789 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), a través de la cual la Corte aplicó la prohibición de regresividad a una ley que aumentaba los requisitos para acceder a la pensión.

37 El Comité DESC ha indicado que la reducción o desviación efectiva, de los recursos destinados a la satisfacción de un derecho social será, en principio, una medida regresiva Ver, por ejemplo, Observaciones Finales Ucrania E/2002/22 párrafo 498. Sobre el mismo tema respecto del derecho a la educación Cfr. párrafos 500 y 513.

38 Ibídem.39 Corte Constitucional, sentencia C-507 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño. SPV. Clara Inés Vargas Hernández y Jaime

Araujo Rentería).40 Una interesante presentación de estas reglas y principios se encuentra en la sentencia T-043 de 2007, relativa a los cambios

legislativos regresivos en materia de pensión de invalidez. En el fallo citado, expresó la Corte: “(i) Como regla general, el legislador goza de un amplio margen de configuración de los derechos sociales, para lo cual está facultado para modificar la legislación que define su contenido y condiciones de acceso, incluso si las nuevas condiciones afecten meras expectativas de consolidar un derecho bajo la antigua normatividad. Sin embargo, cuando el legislador adopta medidas que de cara a la antigua legislación implican un retroceso en su ámbito de protección, dichas medidas son constitucionalmente problemáticas por contradecir el principio de progresividad. Por lo tanto, frente a una medida regresiva debe presumirse su inconstitucionalidad prima facie, que podrá desvirtuarse cuando se logre establecer: (i) que la medida se encuentra justificada y ajustada al principio de proporcionalidad; (ii) que la medida no desconoce situaciones particulares y concretas consolidadas bajo la legislación anterior, por lo que se muestra respetuosa de los derechos adquiridos; o que (iii) si bien afecta a situaciones ya consolidadas, contempla otros mecanismos, como los regímenes de transición, dirigidos a proteger los derechos adquiridos o expectativas legítimas”. (T-043/07).



de]l derecho social comprometido; (5) que el beneficio que alcanza es claramente superior al costo que apareja41”.

63. La prohibición de retroceso, en tanto herramienta de control de constitucionalidad, ha sido utilizada principalmente para analizar la constitucionalidad de tránsitos regulativos en regímenes de seguridad social y modificaciones normativas que suponen la disminución de beneficios laborales42. De esos análisis se desprende que la prohibición mencionada guarda una estrecha relación con el principio de confianza legítima, pues protege expectativas creadas por las acciones estatales en el sentido de que las autoridades no variarán de forma abrupta el rumbo adoptado para la satisfacción de necesidades exigidas por el respeto de los derechos humanos43.

La Corte Constitucional ha precisado que la interdicción de regresividad recae también sobre la configuración de los recursos judiciales destinados a la protección de facetas prestacionales de los derechos, pues la efectividad de estos mecanismos redunda directamente en el ámbito de protección y rango de eficacia de los derechos44.

41 Ver Sentencias C-1064 de 2001 (MPs. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, AV. Álvaro Tafur Galvis. SV. Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Rodrigo Escobar Gil), C-671 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), C-931 de 2004 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. SPV. Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández).

42 Al respecto, cfr. Las sentencias C-991 de 2004 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), en la que la Corte declaró inconstitucional una ley que introducía un límite temporal a la protección ofrecida a grupos vulnerables en el marco de los procesos de reestructuración de la administración pública o “retén social”; C-038 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett; SV. Jaime Córdoba Triviño, SPV. Clara Inés Vargas Hernández, SV, Jaime Araújo Rentería, SV y AV Alfredo Beltrán Sierra), decisión dividida en la que la mayoría de la Corte encontró ajustada a la Constitución y al principio de no regresividad la reducción de diversos beneficios laborales en materia de trabajo suplementario, indemnizaciones y las condiciones del contrato de aprendizaje, llevada a cabo mediante la Ley 789 de 2002; C-931 de 2004 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; AV. Manuel José Cepeda Espinosa; SV. Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Araújo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández). En la sentencia, la Corte encontró ajustada a la Constitución Política la decisión de congelar los salarios de algunos funcionarios públicos, protegiendo en cambio el ajuste equivalente al IPC de quienes percibían menos de dos SMLMV. Salarios; C-671 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Unánime) en la que la Corte declaró la exequibilidad condicionada de una norma que reducía el grupo de destinatarios del sistema de seguridad social en salud diseñado para padres de oficiales y suboficiales.

43 En relación con el principio de confianza legítima, en la reciente sentencia T-180 A de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) expresó la Corporación: “(…) [H]a señalado la jurisprudencia constitucional que el principio de confianza legítima se traduce en una prohibición impuesta a los órganos de la administración para modificar determinadas situaciones jurídicas originadas en actuaciones precedentes que generan expectativas justificadas (y en ese sentido legítimas) en los ciudadanos, con base en la seriedad que -se presume- informa las actuaciones de las autoridades públicas, en virtud del principio de buena fe y de la inadmisibilidad de conductas arbitrarias, que caracteriza al estado constitucional de derecho”. Pueden consultarse también las sentencias C-478 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-131 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-248 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-110 de 2010 (M.P. María Victoria Calle Correa. SPV. Mauricio González Cuervo) y T-698 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez).

44 Cfr. Sentencias C-372 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) en la que la Sala Plena consideró que el aumento del monto para la interposición del recurso de casación en materia laboral era una medida regresiva en la medida en que reducía los medios de protección del derecho laboral y C-630 de 2011 (M.P. María Victoria Calle Correa; SV. Luis Ernesto Vargas Silva), en la que se declaró la exequibilidad de la norma que derogó los incentivos económicos para los demandantes en caso de prosperar las acción popular. (Sobre el fallo se ha hecho referencia previamente). - De otra parte, en un conjunto de sentencias relativas a las obligaciones estatales en materia de accesibilidad a la educación preescolar, la Corte explicó que las normas constitucionales establecen un estándar mínimo de acceso a la educación que, en el nivel preescolar se concreta en la oferta de un grado gratuito, susceptible de ser ampliado progresivamente por los municipios, hasta alcanzar tres grados de cobertura, según lo prevé la Ley 115 de 1994. En ese marco, la Corporación estableció, en los fallos que se reiteran, que cuando un municipio ha ampliado la cobertura a dos o tres grados, la suspensión abrupta del servicio o el regreso a un solo grado, constituyen medidas regresivas y desconocen el principio de confianza legítima.



64. En materia de vivienda digna, la sentencia T-1318 de 200545 es una decisión relevante, basada en la aplicación del mandato de no-retroceso. En esa ocasión, la Sala revisó un caso en el cual el municipio de Palmira suscribió un convenio asociativo de vivienda, en el que se comprometió a brin-dar un subsidio de 12.94 salarios mínimos legales a un grupo de personas residentes en el mismo. Posteriormente, el citado ente territorial decidió reducir el subsidio a 3.3 salarios mínimos, alegando problemas presupuestales.

Se consideró que la medida era regresiva en relación al goce efectivo del derecho a una vivienda digna y expresó que si bien la eficacia de ese derecho supone la superación de serios obstáculos económicos, la explicación dada por el municipio resultaba insuficiente para justificar la disminución del monto del subsidio, dado que (i) las razones asociadas al déficit fiscal eran conocidas por el municipio desde antes de establecer el subsidio; y (ii) los problemas financieros mencionados eran expresión de la falta de planeación y la inadecuada ejecución del presupuesto municipal, por la cual ordenó la Corte al ente territorial y al operador de los subsidios, mantener los términos inicialmente pactados.

65. Posteriormente, en la sentencia C-444 de 2009, la Corporación analizó una eventual violación a la prohibición de retroceso en relación con el derecho fundamental a una vivienda digna, al resolver la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 40 de la Ley 3 de 1991, por la cual se crea el Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social, se establece el subsidio familiar de vivienda, se reforma el Instituto de Crédito Territorial, ICT y se dictan otras disposiciones.

La norma objeto de estudio, preveía en cabeza del Gobierno Nacional la facultad de reglamentar las normas mínimas de calidad de vivienda de interés social, “especialmente en cuanto a especio, servicios públicos y estabilidad de vivienda”. En concepto de este Tribunal, esa decisión supuso la subrogación del artículo 64 de la Ley 9 de 1989, el cual establecía la obligación de todo vendedor de constituir una póliza para garantizar la estabilidad y buena calidad de la vivienda. Al evaluar el carácter regresivo de la medida, la Corte sostuvo:

“Ciertamente, la posibilidad de demandas a la compañía emisora de la póliza, y no exclusiva-mente a los vendedores de la vivienda nueva, significaba una seguridad adicional en cuanto a la efectividad de este derecho en caso de afectación estructural o de deficiencias de calidad del inmueble, porque las compañías de seguros están sujetas a una reglamentación dirigida a garantizar márgenes de solidez y de solvencia que les permiten responder por sus obligacio-nes frente a los asegurados ante la verificación de los riesgos que amparan, lo que aumenta considerablemente las posibilidades de lograr la reparación del daño que se ocasiona por la mencionada afectación de la vivienda nueva, cuando ella se presenta”.

En ese contexto, consideró que la norma estudiada se enmarcaba en el supuesto de “recorte” o “limitación en el ámbito sustantivo de protección del derecho”, lo que demostraba la violación al prin-cipio de retroceso. Posteriormente, procedió a evaluar si existía una justificación válida para el paso atrás dado por el Congreso, y encontró que la medida no fue explicada en la exposición de motivos, ni discutida durante el trámite legislativo, lo que llevó a la Corporación a la siguiente conclusión: “[…] ante la falta de dicha explicación, la Corte debe aplicar la presunción de inconstitucionalidad de la medida derogatoria, en cuanto significa una restricción del ámbito de protección sustancial y procesal de [una faceta prestacional] de un derecho [constitucional], cual es el derecho a la vivienda digna de interés social. Lo anterior, en la medida en que dicha presunción no ha sido desvirtuada”.

45 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.



La decisión que se adoptó se basó en la idea de integrar el ordenamiento jurídico para suplir el vacío dejado por el Legislador, al momento de subrogar la norma que ordenaba la constitución de una póliza, por parte de los vendedores de vivienda y, para conseguirlo, la Corporación decidió declarar la constitucionalidad del artículo 40 de la Ley 3 de 1993, en el entendido de que, dentro de las condiciones mínimas de la vivienda de interés social, los vendedores están obligados a constituir una póliza de calidad y estabilidad de los inmuebles que enajenan”.

Así las cosas, la prohibición de retroceso fue aplicada como herramienta de control frente a una norma que desmontó un mecanismo de protección a la vivienda previamente creado por el Congreso de la República, y derogado tácitamente por la norma demandada, y un fundamento central de la decisión se encuentra en la necesidad de aplicar la presunción de inconstitucionalidad de las medidas regresivas carentes de justificación por parte de las autoridades públicas.

66. Así las cosas, resulta oportuno recordar que el principio de progresividad es tanto una herramienta conceptual como un mandato normativo derivado del derecho internacional de los derechos humanos que se aplica siempre que se deba evaluar la validez de medidas destinadas a aumentar el goce de los derechos constitucionales, así como aquellas que eventualmente constituyan un retroceso en esa aspiración.

De acuerdo con la reiteración jurisprudencial previamente presentada, este principio es aplicable siempre que el Estado tome una decisión que disminuya el ámbito de protección de una esfera pres-tacional de un derecho y, especialmente, cuando ello suponga el aumento en el costo de acceso al derecho para la población vulnerable.

Por esa razón, la Corporación ha considerado que son pasos regresivos e inconstitucionales, entre otros, la decisión de disminuir los recursos del sistema subsidiado de seguridad social en salud (C-1165 de 200046), la medida consistente en desmontar una póliza de seguros para garantizar la calidad de las viviendas de interés social y prioritario (C-444 de 200947) o la decisión de una alcaldía municipal en el sentido de reducir un subsidio de vivienda, para población económicamente vulnerable (T-1318 de 200548), generando así un aumento correlativo en el dinero que debían cancelar para el acceso a una habitación digna y adecuada.

Para resolver el cargo, la Sala comenzará por evaluar si la exención a la tarifa por el uso del re-curso hídrico para los estratos uno, dos y tres, contenida en el artículo 59 de la Ley 1537 de 2012, y derogada por el artículo 96 de la Ley 1593 de 2012, puede considerarse como un elemento o faceta prestacional del derecho a la vivienda digna. En segundo lugar, se evaluará si la decisión adoptada por el Legislador en el sentido de derogar esa disposición puede considerarse una medida regresiva, o un paso atrás, en el goce efectivo del derecho a la vivienda. En caso de responder afirmativamente estas preguntas, la Sala indagará si la decisión constituye una violación a la Constitución o si existen razones válidas que la justifiquen.

Análisis del cargo por violación del artículo 51 de la Constitución Política

Consideraciones metodológicas previas

46 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.47 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.48 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.



67. El primer cargo de la demanda plantea que la norma derogatoria contenida en el artículo 96 de la Ley 1593 de 2012 violó el derecho a la vivienda digna, pues dejó sin vigencia una medida diseñada por el propio Estado, como condición de eficacia para el acceso a la vivienda para los estratos uno, dos y tres. La medida que fue excluida del ordenamiento consistía en excluir de las tarifas del servicio de acueducto el pago de la “tasa retributiva y/o tasa por uso del recurso [hídrico]”, es decir, de un tributo por medio del cual el Estado persigue la descontaminación de las fuentes de agua, por su uso o por el vertimiento de sustancias en ellas.

68. Para determinar la procedencia del cargo, la Sala comenzará por aplicar las subreglas relativas al control de las normas derogatorias; posteriormente, analizará si la medida es inconstitucional por disminuir, recortar o limitar el contenido y ámbito protegido del derecho constitucional a la vivienda digna y adecuada. Este análisis se desarrolla en torno a dos premisas esenciales: (i) el respeto más amplio posible por la libertad de configuración del Legislador para el diseño de medidas destinadas a ampliar gradualmente la eficacia de un derecho y la presunción de corrección de esas decisiones, de una parte, y (ii) una mirada de sospecha en torno a las políticas (decisiones o medidas) regresivas, reflejada en la presunción de inconstitucionalidad de los retrocesos en las facetas prestacionales de los derechos constitucionales.

69. Estas premisas no son solo referentes conceptuales, sino principios normativos que se reflejan en las cargas de la argumentación de las autoridades. Así, las decisiones que favorecen o amplían el ámbito de protección de un derecho no exigen, en principio, una motivación especial por parte del Estado, y en el caso de las medidas legislativas, su control por parte de este Tribunal parte por la deferencia hacia los fines y medios elegidos por el Congreso para propiciar la mayor eficacia de cada derecho. Por el contrario, las decisiones regresivas en este ámbito solo pueden considerarse válidas si las autoridades asumen la carga de justificarlas de manera amplia y suficiente, demos-trando que ese retroceso supone otros avances, de mayor entidad de las demás facetas positivas de los derechos constitucionales y, en este caso, en el goce del derecho a la vivienda digna. En el caso de las medidas legislativas, esa argumentación debe hallarse en el trámite legislativo, bien sea en la exposición de motivos del proyecto de ley correspondiente, bien sea en las deliberaciones propias de cada debate.

El estudio de constitucionalidad del artículo 96 de la Ley 1593 de 2012.

Primero. Resulta razonable sostener, como lo hizo el demandante, que el artículo 59 de la Ley 1593 de 2012 posee un contenido normativo que puede adscribirse al goce efectivo del derecho a la vivienda.

70. El artículo 51 de la Constitución y el artículo 11 del PIDESC consagran el derecho a una vivienda digna y adecuada. Estas disposiciones, como ocurre en general con las cláusulas de derechos funda-mentales, son amplias e indeterminadas.

71. La construcción de viviendas para toda la población que no puede acceder a ellas mediante sus propios recursos o a través del sistema financiero es un asunto complejo para un Estado marcado por la carencia de recursos económicos; dotar a esas viviendas de las condiciones necesarias para que sean adecuadas al logro de una vida digna supone desafíos adicionales a nivel institucional, político, jurídico, social y económico.



72. Por esas razones, la definición de la política de vivienda y las normas necesarias para un acceso universal al derecho deben ser construidas mediante la concurrencia del Legislador y las autoridades administrativas, primeros obligados a adoptar medidas necesarias para (o iniciar el camino hacia) el aumento gradual y progresivo del derecho a la vivienda.

73. El principio de progresividad y la prohibición de retroceso transmiten la idea de que el cum-plimiento de un derecho implica recorrer un camino y que ese recorrido debe llevar a ciertas metas. Precisando un poco esa imagen, es necesario indicar que algunas de metas se encuentran definidas desde la Constitución y los tratados de derechos humanos, mientras que otras se definen en el mo-mento de configuración legislativa del derecho. Y es oportuno aclarar también que no existe un solo camino por recorrer, sino que los propósitos descritos pueden alcanzarse por distintas vías, y que los órganos políticos pueden elegir entre diversas vías, según el margen de configuración y el alcance de las competencias de cada órgano.

74. También debe recordarse que una característica del principio de progresividad es que la inac-ción, o la permanencia en un solo lugar, está prohibida y que, por la misma razón, el paso del tiempo es un criterio relevante al momento de revisar el cumplimiento de las obligaciones constitucionales e internacionales del Estado. Los avances pueden ser tangibles pues, a manera de ejemplo, resulta inaceptable que transcurridos veinte años desde la consagración de un derecho en el texto constitu-cional, las autoridades no demuestren avances notables frente a los que se habían obtenido durante el primero o los dos primeros años.

75. Por otra parte, el principio de progresividad lleva implícito el mandato de igualdad, de dos maneras. En primer término, las autoridades no pueden establecer diferencias irrazonables entre diversos grupos poblacionales, especialmente, si estas se edifican sobre criterios sospechosos (prohibición de discri-minación). Pero, por otra, es válido que se persiga, con medidas afirmativas, favorecer especialmente a los grupos vulnerables y las personas en condición de debilidad manifiesta. Precisamente por esta razón la Corte Constitucional ha explicado que la presunción de inconstitucionalidad de una medida regresiva que afecta a sujetos vulnerables o de especial protección constitucional debe ser aplicada de forma más estricta.

76. La Ley 1593 de 2012 se dictó con el propósito específico de ampliar la cobertura del derecho a la vivienda y de facilitar el acceso al derecho a los grupos vulnerables. Como es obvio, la ley incorpora medidas diversas para lograrlo, y ello cabe dentro de la potestad de configuración del derecho49. El capítulo octavo de esa Ley se refiere a la utilización del suelo y en diversas de sus normas se ocupa, específicamente, del acceso al agua potable.

El propósito perseguido por el Legislador en el artículo 59 es claro, y se encuentra explícitamente mencionado en la norma: “garantizar el acceso al agua potable y mantener las tarifas de los servicios

49 La Ley 1537 de 2012 incorpora disposiciones generales y lineamientos para el desarrollo de la política de vivienda, normas destinadas a fomentar el acceso a la vivienda de interés prioritario, disposiciones sobre el subsidio familiar para acceso a la vivienda, un acápite destinado a definir aspectos sobre la política de vivienda de interés social y vivienda de interés prioritario en el sector rural, medidas para la eliminación de trámites y la simplificación de los negocios jurídicos, estímulos y exenciones para la vivienda, relacionados con financiación por medio de subsidios o a través de ahorro en la modalidad de leasing habitacional; medias sobre la transferencia, titulación y saneamiento de inmuebles; así como medidas para la habilitación del suelo. Estas últimas, previstas en el capítulo 8 incorporan disposiciones sobre el acceso al agua potable y fue, precisamente en ese segmento en el que se incluyó el artículo 59, derogado por la Ley 1593 de 2012 (ley de presupuesto del año 2013).



públicos […] a la población de bajos ingresos”. Al analizar las distintas facetas del derecho a la vivienda digna, como han sido descritas o definidas por la Corte o por el intérprete autorizado del PIDESC, es posible concluir que esas finalidades corresponden o hacen parte de las esferas de gastos soportables y acceso a servicios públicos.

77. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios cuestiona esa decisión legislativa. En su concepto, si bien los servicios públicos tienen que ver con la vivienda, esta exención no es una condición de acceso, como lo supone el demandante y, por el contrario, podría ser una medida que afecta el goce del derecho, pues priva al Estado de recursos importantes para lograr el saneamiento del agua y, por lo tanto, para el acceso de toda la población al agua potable.

78. Aunque el artículo 59 de la Ley 1537 de 2012 no es la norma que ha sido cuestionada en sede constitucional, porque el cargo se dirigió contra el artículo 96 que derogaba dicha norma, la Sala con-sidera que los argumentos presentados por la Superintendencia no son admisibles, pues desconocen las premisas mencionadas al iniciar este análisis y suponen una intensa interferencia al principio democrático, a la libertad de configuración legislativa y a la presunción de corrección de las medidas que se dirigen a su avance progresivo.

80. Como se explicó, el Legislador posee un amplio margen para elegir los fines de las leyes, y los medios para alcanzarlos y es claro que, al menos potencialmente, la decisión de excluir un componente para el cálculo de las tarifas del servicio público de acueducto tendría como resultado una reducción de los costos para los usuarios destinatarios de esta medida (las familias de estra-tos uno, dos y tres) y en ese sentido, la decisión sí favorece las esferas del derecho a la vivienda descritas previamente.

79. Pero, además de ello, la hipótesis planteada por la Superintendencia supone que el Legislador improvisó al dar ese paso adelante en la satisfacción del derecho a la vivienda y la Sala no podría asumir esta afirmación como parámetro de control de inconstitucionalidad. En cambio, debe presumir que la racionalidad legislativa tuvo en consideración la necesidad de hallar nuevas fuentes de recursos para la descontaminación del agua, una vez decidió favorecer con la exención del artículo 59 de la Ley 1537 de 2012 a los estratos económicamente vulnerables.

80. En consecuencia, para la Sala es claro que esa disposición presenta un contenido normativo asociado al derecho constitucional a la vivienda digna y adecuada.

Segundo. Como la exención al pago de la tasa retributiva o por uso del recurso hídrico constitu-yó un desarrollo legislativo de una faceta prestacional del derecho a la vivienda, se trata de un derecho sobre el cual son aplicables el principio de progresividad y la prohibición de retroceso.

81. Para explicar este aspecto, vale la pena retomar nuevamente un razonamiento de la Superin-tendencia de Servicios Público, construido a partir de los argumentos de la demanda. Así, la autoridad citada afirma que el demandante se equivoca al concebir la exención derogada como una condición de acceso a la vivienda.

Ese razonamiento pasa por alto el carácter poliédrico de los derechos, y el hecho de que a medida que su carácter amplio e indeterminado se va precisando mediante decisiones legislativas o reglamen-tarias, las distintas facetas del derecho comienzan a traducirse en derechos subjetivos y en contenidos protegidos del derecho, exigibles incluso judicialmente.



82. Estas consideraciones constituyen parte de la doctrina de la Corte para habilitar la procedencia de la tutela en defensa de las dimensiones positivas de un derecho. Sin embargo, resultan también relevantes en el escenario de la acción pública de inconstitucionalidad: mientras la Superintendencia, en el aparte de su intervención mencionado, parece reducir el derecho a la vivienda al acceso a una habitación, la Corte debe recordar que esa habitación debe ser digna, garantizar el acceso a servicios públicos, y todo ello bajo un esquema de costos razonable y asequible, especialmente, para la población vulnerable. Y debe también insistir en que las facetas prestacionales se van desarrollando, entre otros aspectos, mediante la intervención legislativa.

83. Negar entonces que los desarrollos dados por el Legislador hacen parte del contenido (más evidente) de un derecho no solo implica desconocer la naturaleza compleja de los derechos consti-tucionales, sino restar de toda eficacia al mandato de progresividad, pues cada paso adelante podría posteriormente deshacerse, sin control alguno y bajo el argumento de que no hacía parte del contenido inicial (ese supuestamente ‘evidente’) del derecho.

En ese orden de ideas, si bien no parece imposible acceder a la vivienda sin una exención tributaria como la que fue incorporada en el artículo 59 de la Ley 1537 de 2012, lo cierto es que una vez en el foro de discusión política se considera necesaria esa medida, no para tener una vivienda, pero sí para gozar de un servicio público bajo el criterio de gastos soportables y que el respeto por esa decisión puede ser perseguido judicialmente.

Tercero. La derogatoria del artículo 59 es una medida regresiva, prima facie.

84. La Corte concluyó en los dos acápites precedentes que la decisión de excluir como componente de la tarifa por el servicio público de agua la exención a la tasa del recurso hídrico es una medida progresiva en materia de vivienda digna. En consecuencia, su derogatoria debe considerarse una medida regresiva y, prima facie, inconstitucional, pues como se explicó ampliamente en los fundamentos normativos de esta providencia las medidas regresivas son sospechosas de inconstitucionalidad.

85. También se afirmó, en esos considerandos centrales acerca del principio de progresividad y la prohibición de retroceso que no toda medida regresiva es inconstitucionalidad, sino que la presunción puede ser desvirtuada, siempre que el Estado asuma la carga de motivarla y demostrar que resulta imperiosa para alcanzar la eficacia de otras facetas prestacionales del derecho afectado, o del conjunto de facetas prestacionales de otros derechos (evento en el que podría resultar necesario un ejercicio de ponderación).

Y, finalmente, la justificación de la medida es más exigente, y el control que ejerce la Corte más estricto, si con ella se afecta a sectores vulnerables de la población, personas en condición de debilidad manifiesta o sujetos de especial protección constitucional.

86. La Sala evaluará entonces si la medida cuenta con una justificación de esa naturaleza, atendiendo las presunciones y cargas de la argumentación mencionadas al comenzar el estudio del caso concreto.

Cuarto. La derogatoria del artículo 59 de la Ley 1537 de 2012 medida carece de justificación por parte del Legislador.

Según se ha expresado, la prohibición de retroceso supone una prohibición prima facie de los pasos regresivos y pone en cabeza de las autoridades la carga de otorgar una justificación suficiente, basada



en el avance progresivo de otras facetas prestacionales de los derechos fundamentales, para demostrar la validez constitucional de la medida cuestionada.

Evidentemente, cuando la medida es adoptada por el Congreso de la República es preciso observar en el trámite legislativo las razones que existieron para su adopción, pues era en ese escenario donde debió efectuarse la primera ponderación o evaluación acerca de la capacidad de la norma a aprobar para satisfacer las facetas mencionadas, bajo parámetros de razonabilidad y proporcionalidad.

Suponer que la justificación de la medida se dé a posteriori, o por órganos distintos al que tomó la decisión regresiva implica avalar un actuar arbitrario del Estado y, cuando se trata de medidas legislativas, permitir que otras ramas del poder público suplanten al foro democrático en la elección de medios para alcanzar los fines propuestos en relación con el goce efectivo de los derechos fun-damentales, y dejar sin efecto la presunción de inconstitucionalidad de la medida y las cargas de argumentación ya señaladas.

87. La decisión de derogar el artículo 59 de la Ley 1537 de 2012 no fue objeto de justificación ni deliberación en el Congreso de la República. Así, mientras en la exposición de motivos y en el texto inicialmente presentado a discusión en el Congreso no se hizo referencia a esa decisión, y se habló exclusivamente de la política general de vivienda y de las metas en construcción de casas para impulsar el crecimiento económico y asegurar el acceso de la población al derecho, todo ello bajo el marco de la política macroeconómica y los fines de planeación fiscal del Estado, en ningún momento se hizo una referencia explícita a la necesidad de derogar la exención por el uso del recurso hídrico para los estratos uno, dos y tres.50

88. La medida fue incorporada en el segundo debate del trámite legislativo, a partir de un amplio conjunto de proposiciones, las cuales se encuentran enumeradas en el Informe de ponencia para el segundo debate del Congreso, dentro del proyecto de Ley 040, Senado y 043, Cámara51. Esa propuesta fue acogida e incorporada inicialmente como el artículo 82 del proyecto, para ser finalmente aprobada en el artículo 96 de la Ley 1593 de 201252, como consta en la Gaceta del Congreso 620 de 2012.

89. Ese hecho es suficiente para concluir que la presunción de inconstitucionalidad de la medida no fue desvirtuada, pues el Congreso era el órgano llamado a presentar las razones que, en el marco del principio de progresividad, es decir, en procura de aumentar la cobertura de otras facetas prestacionales de los derechos constitucionales, debía adoptar esta decisión, pese a disminuir el alcance dado al derecho a la vivienda digna, en sus dimensiones de acceso a los servicios públicos y gastos soportables.

90. En ese sentido, la Sala no comparte el argumento de la Procuraduría según el cual debe supo-nerse que el Legislador razonablemente consideró pertinente derogar la norma y buscar otras formas de hacer eficaz este derecho. Esa propuesta hermenéutica sobre lo ocurrido en esta oportunidad pasa por alto la presunción de inconstitucionalidad de las medidas regresivas y la obligación de justificación en cabeza del Estado.

50 Al respecto se puede consultar la Gaceta 475 de 2012.51 En el cuadro o tabla que se menciona, aparece como proposición nro 166, formulada por los congresistas Álvaro Pacheco,

José Herrera, Juan Felipe Lemos, Carlos Abraham Jiménez (Gaceta del Congreso 620 de 2012). 52 Gaceta 620 de 2012.



91. Tampoco el esfuerzo que efectúa la Superintendencia de Servicios Públicos para asumir la carga de argumentación omitida por el Congreso es para la Corte suficiente para sostener la constitucionalidad de la medida.

El razonamiento de la autoridad de vigilancia (ya mencionado) indica que era el artículo 59 el que resultaba regresivo frente al derecho al acceso al agua potable y, por lo tanto al derecho a la vivienda, dado que no preveía cómo obtener los recursos para la descontaminación del agua.

La Corte debe insistir en que no se encuentra bajo escrutinio constitucional la norma derogada, sino su derogatoria. Pero debe añadir también que no corresponde hoy en día a la administración asumir las cargas que el Congreso ignoró o desconoció al momento de adoptar la norma cuestionada, pues ello supone pasar por alto la estructura de la prohibición de retroceso y propiciar la arbitrariedad en las decisiones legislativas, pues en lugar de que estas sean justificadas y discutidas durante su trámite, se podría confiar en que, se encuentre a posteriori, una razón en su favor.

92. Para la Sala es también preocupante, en relación con el principio de progresividad y la racionalidad legislativa el breve lapso trascurrido entre la promulgación del artículo 56 de la Ley 1537 de 2012 y su derogatoria. En efecto, mientras la primera comenzó a regir desde junio de 2012 y, tan solo seis meses después, sin justificación o motivación alguna, fue derogada, lo que indica que no se tomó en serio, por parte del Congreso de la República, su obligación de dar pasos adelante para el goce efectivo de todas las facetas del derecho fundamental a la vivienda digna y adecuada.

Segundo cargo. Violación del principio de unidad de materia.

93. El principio constitucional de unidad de materia

Como lo indica la Constitución Política (art. 158), ‘todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia’; por ello advierte que son ‘inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella’. Reflejo de la importancia que la Constitución concede a la cuestión, es el hecho de conferir autorización a quien presida la respectiva comisión para rechazar las iniciativas que no se atengan a esta regla.53 Si bien se trata de una regla que se ha revivificado en el nuevo orden constitucional vigente, en especial a partir de su protección constitucional, no es ajena a la tradición constitucional colombiana, pues la Constitución de 1886 ya la contemplaba, como lo señaló la jurisprudencia cons-titucional en el pasado.54

53 Constitución Política de 1991, artículo 158: “Todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella. El Presidente de la respectiva comisión rechazará las iniciativas que no se avengan con este precepto, pero sus decisiones serán apelables ante la misma comisión. La ley que sea objeto de reforma parcial se publicará en un solo texto que incorpore las modificaciones aprobadas”.

54 A propósito de una acción de inconstitucionalidad en la que acusaba una ley expedida antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 de violar el principio de unidad de materia - la Ley 66 de 1989 -, la Corte Constitucional recordó en la sentencia C-523 de 1995 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) que la Constitución de 1886 también contemplaba el principio en cuestión en su artículo 77 (‘Todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella. El Presidente de la respectiva Comisión rechazará las iniciativas que no se acuerden con este precepto, pero sus decisiones serán apelables ante la misma Comisión.’); éste había sido comentado por la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio del control constitucional, en los siguientes términos: “La razón de ser del artículo 77, fue la de buscar una sistematización racional en la tarea legislativa, a fin de impedir que mediante inserciones, muchas veces repentinas, anónimas, o inoportunas, se establecieran sorpresas legislativas, reglamentaciones inconsultas o normas que no habían sufrido el trámite regular del proyecto original”. (Corte Suprema de Justicia, Sentencia No. 23 del 17 de mayo de 1976).



94. La Corte Constitucional, con respecto al principio de unidad de materia, ha trazado desde el inicio de su jurisprudencia una posición que ha sido reiterada,55 se ha mantenido continua56 y es prolífica.57

94.1. Se ha resaltado que el principio de unidad de materia se enmarca en el propósito constitu-cional de ‘racionalizar y tecnificar’ el proceso de deliberación y creación legislativa.58 Mediante este principio, “[…] el constituyente pretendió evitar: La proliferación de iniciativas legislativas sin núcleo temático alguno; la inclusión y aprobación de normas desvinculadas de las materias inicialmente re-guladas; la promulgación de leyes que se han sustraído a los debates parlamentarios y la emisión de disposiciones promovidas subrepticiamente por grupos interesados en ocultarlas a la opinión pública como canal de expresión de la democracia”.59 Así, una de las principales funciones del principio de unidad de materia es evitar que a las leyes se les introduzcan normas que no tienen conexión con lo que se está regulando. En otras palabras, que a los proyectos de ley que tramita el Congreso se les inserten disposiciones ajenas a la cuestión tratada, lo cual ha dado lugar a la popular metáfora de los ‘micos legislativos’.60

94.2. La jurisprudencia ha precisado que la aplicación del principio de unidad de materia no puede ser extrema, por cuanto ello permitiría limitar ilegítimamente la competencia legislativa del Congreso de la República. Su objetivo no es obstaculizar, dificultar o entorpecer la labor legislativa. El principio democrático demanda deferencia de parte del juez constitucional con el diseño y organización que se haya elegido mediante el proceso político legislativo.61

94.3. En tal medida, por ejemplo se ha advertido que la noción de ‘materia’ que usa la Cons-titución es amplia, por lo cual permite que una misma materia esté comprendida por variados

55 La posición fijada por la Corte ha sido seguida en casos posteriores que plantean el mismo problema jurídico.56 La posición de la Corte en la materia no ha tenido variaciones significativas o trascendentales. 57 Han sido muchas las ocasiones en que la jurisprudencia constitucional se ha manifestado sobre la cuestión. Aunque se han

presentado discrepancias, estas no han versado sobre cuáles son los criterios para establecer si se violó el principio de unidad de materia, sino sobre el grado de intensidad con el que se debían aplicar tales criterios en el caso concreto, o sobre el marco teórico y conceptual en el que se enmarca dicho principio constitucional.

58 Corte Constitucional, sentencia C-025 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En este caso se decidió, entre otras cosas, que el Reglamento del Congreso era inconstitucional al establecer la posibilidad de que existieran proyectos de ley que se ocuparan de diferentes materias.

59 Corte Constitucional, sentencia C-995 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). En este caso se reiteró la jurisprudencia constitucional fijada en sentencias tales como la C-531 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero, SV Jorge Arango Mejía, AV Hernando Herrera Vergara) y C-501 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño, SV Jaime Araujo Rentería y Rodrigo Escobar Gil).

60 Esta expresión ya había sido usada en el pasado; en la sentencia C-523 de 1995 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) se dijo que la intención del artículo 158 “[…] es la de racionalizar o tecnificar el proceso de formación de la ley por parte del Congreso y erradicar de la práctica legislativa colombiana, lo que se ha conocido en el lenguaje vulgar como ‘micos’, término éste que busca significar, como ya se dijo, el hecho de introducir en los proyectos de ley preceptos que resultan contrarios o ajenos a la materia que se trata de regular”. En la sentencia C-198 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas; SV Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Rodrigo Escobar Gil), por ejemplo, se dijo respecto a la aprobación de una norma lo siguiente: “[…] no se incurrió en ningún vicio de procedimiento, por cuanto si bien la comisión de conciliación propuso un texto nuevo que hoy corresponde al del parágrafo del artículo 124 del Código Penal, dicho texto no resultó novedoso ni ajeno a la temática sobre la cual se debía conciliar y por ello el parágrafo en cuestión no constituye uno de aquellos denominados ‘mico legislativo’, por lo que con la aprobación de dicho artículo no se vio “afectada materialmente la función legislativa” ni se desconoció ‘el principio de consecutividad temporal y lógica de los proyectos de ley” ni “el principio democrático’, tal como se afirma en la demanda, por lo que la Corte decidirá declararlo ajustado al Estatuto Superior”.

61 En la sentencia C-025 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), se dijo al respecto: “La interpretación del principio de unidad de materia no puede rebasar su finalidad y terminar por anular el principio democrático, significativamente de mayor entidad como valor fundante del Estado Colombiano”.



asuntos, relacionados entre sí por la unidad temática.62 Por tanto, se planteó en la jurisprudencia que para la “[…] ruptura de la unidad de materia se requiere que la norma impugnada no tenga relación razonable y objetiva con el tema y la materia dominante del cuerpo legal al cual ella está integrada”.63 En tal sentido, ha advertido que entre una norma legal y la materia de la cual trata la ley de la cual forma parte existe un vínculo razonable y objetivo cuando “[…] sea posible establecer una relación de conexidad (i) causal, (ii) teleológica, (iii) temática ni (iv) sistémica con la materia dominante de la misma”.64

Se insiste, “[…] una norma desconoce el principio de unidad de materia (artículo 158 de la C.P.), sólo ‘cuando existe absoluta falta de conexión’ entre el asunto tratado por ésta, con el tema objeto de la ley en la que se encuentre consignada”.65 Es decir, no se exige un tipo de conexidad estrecha o directa, lo que se prohíbe es que tal relación no exista.66 Los casos en los cuales la Corte Constitucional ha considerado violado el principio de unidad de materia demuestran la deferencia con el legislador en su aplicación. En efecto, sólo en asuntos en los cuales la norma claramente carece de relación con la materia de la ley se ha declarado su inconstitucionalidad. En tal sentido, por ejemplo, se ha sostenido que el legislador vulnera el principio de unidad de materia cuando se introduce una norma que deroga una Ley que provee la financiación de las centrales eléctricas del Cauca, en una ley dedicada a las zonas francas67 o una norma que se ocupa de establecer un proceso judicial para recuperar el lucro cesante

62 En la sentencia C-025 de 1993 se dijo al respecto: “Anótase que el término ‘materia’, para estos efectos, se toma en una acepción amplia, comprensiva de varios asuntos que tienen en ella su necesario referente”.

63 Corte Constitucional, sentencia C-407 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). En este caso se decidió, entre otras cosas, que incluir el régimen de concesiones y licencias de los servicios postales (artículo 37) dentro de Estatuto General de Contratación Pública (Ley 80 de 1993) no viola el principio de unidad de materia, “[…] por cuanto las normas impugnadas regulan formas de contratación administrativa, que es el tema general de la Ley 80 de 1993”.

64 Corte Constitucional, sentencia C-025 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Esta posición ha sido reiterada en múltiples ocasiones, entre ellas las sentencias C-407 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-006 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).

65 Así lo señaló la sentencia C-1025 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), caso en el que se estudió el cargo por unidad de materia en el contexto de una legislación portuaria. En esa oportunidad la Corte reiteró, entre otras, la sentencia C-352 de 1998 (M.P. Antonio Barrera Carbonell y Alfredo Beltrán Sierra; SV Eduardo Cifuentes y Antonio Barrera Carbonell), caso en que se decidió que no violaba el principio de unidad de materia una ley que se ocupaba de la creación de ECOGAS, Empresa Comercial e Industrial del Estado, al incorporar materias relacionadas con la creación del Consejo Nacional de Operación de Gas Natural, del Instituto de Capacitación e Investigación de Casanare, del Viceministerio de Hidrocarburos, del Centro de Coordinación de Transporte de Gas Natural, del Fondo Especial para la promoción y financiación de proyectos dirigidos al desarrollo de infraestructura para el uso de gas natural y con el establecimiento de un impuesto para financiar el Fondo mencionado.

66 Corte Constitucional, sentencia C-1025 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Al respecto se dijo lo siguiente: “[…] para respetar el amplio margen de configuración legislativa del órgano constitucionalmente competente para hacer las leyes y para diseñar las políticas públicas básicas de orden nacional, la intensidad con la cual se analiza si se viola o no el principio de unidad de materia, es de nivel bajo en la medida en que, si es posible encontrar alguna relación entre el tema tratado en un artículo y la materia de la ley, entonces la disposición acusada es, por ese concepto, exequible. Tal relación no tiene que ser directa, ni estrecha. Lo que la Constitución prohíbe es que ‘no se relacionen’ los temas de un artículo y la materia de la ley (art. 158 de la C.P.) y al demandante le corresponde la carga de señalar que no hay relación alguna. […]”

67 Corte Constitucional, sentencia C-214 de 2007 (M.P. Álvaro Tafur Galvis, AV Humberto Antonio Sierra Porto). En este caso la Corte consideró lo siguiente: “Ahora bien en el presente caso la Corte constata que la derogatoria de la Ley 178 de 1959 ‘por la cual se provee a la financiación de las Centrales Eléctricas del Cauca, Cedelca, y se dictan otras disposiciones’-que tenía por objeto, como se ha visto, establecer un impuesto sobre las pro¬piedades inmuebles en el Departamento del Cauca, equivalente al 2 por 1.000 anual, sobre el monto de los avalúos catastrales-, difícilmente puede entenderse relacionada con una estrategia de reforma del régimen de zonas francas y de algunas disposiciones tributarias encaminadas a estimular la inversión en el territorio nacional. Estrategia motivada como se señaló por la necesidad de hacer más competitivas las zonas francas y por el cumplimiento de compromisos adquiridos por Colombia en el marco de la OMC-dentro de los cuales, por



establecido por la Contralorías en los juicios de responsabilidad fiscal, en una ley que regula la acción de repetición.68 En este tipo de situaciones, ha reiterado la Corte, “[…] si bien no puede establecerse un control en extremo rígido de dicho principio, la Constitución no permite que el juez constitucional al realizar el examen correspondiente, flexibilice la interpretación a tal punto que quede el principio de unidad de materia desprovisto de contenido69”.

95. Particularidades de la aplicación del principio de unidad de materia a la ley anual de presupuesto

La jurisprudencia constitucional, en síntesis, ha asumido dos posiciones con respecto al juicio de unidad de materia de la ley anual del presupuesto. (1) La primera es la ‘estricta’, defendida en la juris-prudencia inicial de la Corte, según la cual se viola el principio de unidad de materia cuando se incluye una norma que no tenga un contenido eminentemente presupuestal, esto es, un precepto cuyo objeto de regulación sea el presupuesto en un sentido restringido. (2) La segunda posición, la ‘ponderada’ es la que fijó la Corte en sentencias como la C-177 de 2002 y la C-1124 de 2008 según la cual: se viola el principio de unidad de materia cuando se incluye una norma cuyo objeto no tenga ninguna conexión con la materia presupuestaria (mínima conexión temática), no busque lograr una cabal ejecución del

lo demás, no figura la modificación de la tributación en relación con el departamento del Cauca. Evidentemente la relación que pudiera establecerse es en extremo lejana como para poder entender respetado en este caso el principio de unidad de materia”. La Ley 1004 de 2005, por la cual se modifica un régimen especial para estimular la inversión y se dictan otras disposiciones, se ocupa de definir las zonas francas (art.1), establecer su finalidad (art. 2), sus usuarios (art. 3), las condiciones para la reglamentación gubernamental (art. 4) y una serie de cuestiones tributarias de tales zonas (arts. 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12). El último artículo (13), se dedica a vigencias y derogaciones. El texto declarado inexequible aparecía así: “Artículo 13. La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación salvo lo dispuesto en los artículos 5, 9, y 10, y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias en especial la Ley 178 de 1959, la Ley 109 de 1985, el artículo 6 de la Ley 7 de 1991, el inciso primero del numeral 1 del literal A del artículo 16 de la Ley 677 de 2001 y el artículo 45 de la Ley 768 de 2002”.

68 Corte Constitucional, sentencia C-309 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). Se dijo al respecto “[…] al contrastar la norma demandada con el núcleo temático de la Ley 678, se aprecia que en efecto aquella constituye un cuerpo extraño a la materia desarrollada en esta ley pues la sola circunstancia de corresponder a dos modalidades del ius puniendi del Estado, no son suficientes para superar válidamente el condicionamiento de unidad de materia legislativa fijado por la Carta Política. || Existen fundadas razones para llegar a esta conclusión. En primer lugar, son diferentes las modalidades de responsabilidad a que hacen referencia los artículos 90 y 268 numeral 5 de la Constitución Política. En un caso se trata de la responsabilidad patrimonial del Estado y de la acción de repetición en contra del agente que genera el daño antijurídico, y en el otro de la responsabilidad que se deduce de la gestión fiscal. […] el Estado se ubica en posiciones diferentes en cada caso: en el primero, el Estado es el que responde patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, con la oportunidad para repetir contra el agente que éste haya actuado con dolo o culpa grave en la producción del daño, y en el segundo, el patrimonio del Estado es el que resulta afectado en ejercicio de la gestión fiscal a cargo de servidores públicos o de particulares. || En segundo lugar, la determinación de cada modalidad de responsabilidad se lleva a cabo a través de procesos de diferente naturaleza: uno judicial y otro administrativo. […] || En tercer lugar, no hay conexidad teleológica, sistemática ni material entre la norma acusada y la Ley en la cual está circunscrita. En efecto, la finalidad de la Ley 678 es reglamentar la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición, lo cual es un asunto distinto de la responsabilidad por la gestión fiscal y del proceso de responsabilidad fiscal. Además, el contenido de la Ley 678 corresponde a su título, es decir a la acción de repetición y al llamamiento en garantía con fines de repetición, razón que convierte a la norma demandada en un asunto extraño al tema desarrollado en la Ley 678. Tampoco hay conexidad temática del aparte demandado con el contenido del artículo 2 y del parágrafo 1 en el cual se inserta, pues mientras éstos últimos se refieren a la naturaleza, los destinatarios y la procedencia de la acción de repetición, aquel alude al procedimiento que se empleará para recuperar el lucro cesante determinado por los contralores en los fallos con responsabilidad fiscal. || Finalmente, el proyecto de ley fue estructurado, discutido y aprobado desde la óptica de la acción de repetición y no desde la perspectiva de la regulación de la gestión fiscal ni del proceso de responsabilidad fiscal”.

69 Corte Constitucional, sentencia C-214 de 2007 (M.P. Álvaro Tafur Galvis, AV Humberto Antonio Sierra Porto).



presupuesto (mínima conexión teleológica) y que supere la limitaciones de tiempo de tales normas (mínima conexión temporal). Como se verá, en la presente providencia la Corte aplicará un juicio ponderado de unidad de materia frente a la Ley 1420 de 2010.

La materia de la ley anual de presupuesto está definida en alto grado por parte del orden constitucional vigente. En tal medida, la libertad de configuración con la cual cuenta el Congreso de la República para establecer el orden legal, encuentra restricciones particulares en la configuración de las leyes anuales de presupuesto que han de ser tenidas en cuenta. Además, otra razón por la cual la Corte Constitu-cional ha de prestar especial atención al cumplimiento de las limitaciones propias de los contenidos de las leyes anuales de presupuesto, es la especialidad de su trámite en términos de participación democrática directa y representativa.

La Corte Constitucional ha reconocido que “la ley de presupuesto involucra una serie de disposicio-nes generales necesarias para su correcta ejecución, que en cuanto indicaciones que debe acoger el Gobierno como ejecutor del gasto público y recaudador de los ingresos fiscales, se revisten también de claro contenido normativo”.70 En tal sentido, ha precisado que en virtud del principio de unidad de materia, el alcance normativo de la disposiciones generales de una ley de presupuesto “debe circunscribirse a su objeto y no rebasar el fin que con ellas se persigue, estableciendo regulaciones que sobrepasan temporal, temáticamente o finalísticamente su materia propia”.71

En efecto, en la medida en que el tema, la finalidad y el tiempo de las leyes anuales de presupuesto está previamente establecido por la Constitución Política, el análisis de la conexidad que ha de tener toda norma con el resto de la ley de la cual haga parte, en virtud del principio de unidad de materia, se ha de valorar de forma específica y cuidadosa. Los tiempos y la velocidad con los que se aprueban las leyes presupuestarias, permite que normas que no tengan relación con la materia de la ley se oculten más fácilmente y puedan pasar inadvertidas.72

La jurisprudencia ha considerado que son ajenas a una ley de presupuesto normas que no guardan ningún tipo de relación con su objeto. Así, por ejemplo se ha señalado que el legislador viola el principio de unidad de materia

70 Corte Constitucional, sentencia C-177 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). La sentencia retoma la jurisprudencia constitucional en la materia. Ha sido reiterada en diversas ocasiones; por ejemplo, en la sentencia C-668 de 2006 (M.P. Jaime Araujo Rentería).

71 Corte Constitucional, sentencia C-177 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).72 Corte Constitucional, sentencia C-515 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). En este caso se consideró “[…] importante

precisar que las leyes de presupuesto tienen por mandato constitucional un objeto propio y un proceso de formación particular. A diferencia de lo que sucede en los Estados Unidos, donde las leyes de presupuesto son utilizadas para regular múltiples materias que de una u otra manera tengan incidencia fiscal, razón por la cual han sido llamadas en ocasiones leyes ómnibus, en Colombia las leyes de presupuesto no pueden contener normas de carácter estatutario así estas tengan alguna incidencia fiscal. No solo el proceso de formación de las leyes de presupuesto es muy diferente al de las leyes estatutarias, sino que los plazos fijados por la Constitución para la expedición de la ley anual-o los que imponen las necesidades reales en el caso de las leyes de modificación o adición del presupuesto-, dificultan que dichas leyes sean objetadas por el Presidente cuando se incluyen materias extrañas a la misma, y propias de leyes estatutarias. De esta manera, la práctica de incluir normas estatutarias en leyes de presupuesto o de modificación del mismo afectaría uno de los mecanismos más importantes del sistema de pesos y contrapesos establecido en la Constitución”. La Corte declaró la inconstitucionalidad del artículo 13 de la Ley 844 de 2003, por cuanto no fue expedido de acuerdo con los procedimientos establecidos para las leyes estatutarias.



(i) cuando introduce una norma que rebasa los límites temporales, al modificar una regla legal que hace parte de una ley de carácter permanente, incluso si está relacionada con la materia propia de la ley anual de presupuesto (C-039 de 1994;73 C-177 de 2002);74

(ii) cuando se incluye una norma que regula competencias permanentes a instituciones en materia de control, incluso si se trata de un tipo de control estrechamente vinculado con el presupuesto (C-803 de 2003);75

(iii) cuando prorroga la vigencia de normas “cuya naturaleza es extraña a la ley anual de pre-supuesto”, incluidas en una ley autónoma e independiente, que ya habían sido prorrogadas a su vez mediante otra ley (C-457 de 200676);

73 Corte Constitucional, sentencia C-039 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell). En este caso se estudió una norma que modificaba el ámbito de protección del derecho de seguridad social de los congresistas, mediante una Ley que modificaba el presupuesto de rentas y recursos de capital. La norma decía: “Artículo 14. En ejercicio de la facultad conferida por el Artículo 150 de la Constitución Política al Congreso Nacional, interprétase con autoridad el Artículo 17 de la Ley 04 de 1992 para los efectos de lo previsto en los Decretos 801, 802, 1076, 1303 de 1992 y de los que los modifiquen o sustituyan en el sentido de que para la liquidación de pensiones, reajustes, sustituciones, cesantías y derechos salariales, deben tenerse en cuenta dietas, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud y demás primas que constituyan el último ingreso mensual promedio del Senador o Representante en los últimos seis (6) meses de servicio al Congreso Nacional y surten efectos fiscales a partir del 1 de enero de 1992”. Al respecto la sentencia dijo, entre otras cosas: “[…] la ley de presupuesto tiene una vigencia temporal, en tal virtud, no le era dable al legislador establecer normas que tienen una vocación de permanencia en el tiempo, como es el caso del artículo 14 de la Ley 17 de 1992, que tenía limitada su vida jurídica a la vigencia fiscal de 1992”.

74 Corte Constitucional, sentencia C-177 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). Dijo la sentencia al respecto: “En la medida en que es una norma que se orienta a la definición del régimen jurídico de la partida presupuestal apropiada en el primer inciso de la misma disposición, tiene una evidente relación de conexidad temática y sistemática con ella y en tal virtud no desconoce, por este aspecto, el principio de unidad de materia. A pesar de lo anterior, es decir, a pesar que desde el punto de vista de la coherencia temática y sistemática interna de la Ley en la cual se inserta, la disposición no desconoce el principio de unidad de materia, en cambio sí lo desconoce en cuanto rebasa la materia temática propia de las leyes anuales de presupuesto al modificar, como antes quedó demostrado, otra ley vigente y de contenido permanente, como lo es la Ley 30 de 1992, específicamente su artículo 86. No obstante que la unidad de materia es asunto que, como lo ha hecho ver la jurisprudencia constitucional, debe ser examinado dentro criterios de laxitud a fin de no anular el principio democrático, en el tema presupuestal el alcance normativo que pueden tener las disposiciones se circunscribe específicamente a su objeto propio, por lo cual las normas generales de la ley anual solamente pueden referirse a la debida ejecución del presupuesto al que pertenecen, sin tener efectos sobre otros asuntos, ni menos aun llegando a modificar la legislación vigente. || Adicionalmente, a juicio de la Corte el inciso sub examine rebasa los límites temporales propios de las disposiciones generales de la ley anual de presupuesto, pues su alcance en el tiempo se proyecta más allá de la vigencia presupuestal del año 2000. Ciertamente, al prohibir la contabilización de las partidas aprobadas en el inciso anterior para efectos del cálculo de los nuevos aportes de la Nación a las universidades públicas, tiene un efecto económico acumulativo en los años siguientes. Por la naturaleza del asunto que regula, sus efectos afectan vigencias futuras. En tal virtud, desconoce específicamente lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 11 de 1996 -Estatuto Orgánico del Presupuesto -, norma que por su naturaleza orgánica se imponía al legislador al momento de expedir la Ley 626 de 2002. Por lo anterior, prospera el cargo de inconstitucionalidad por desconocimiento del principio de anualidad tributaria”.

75 Corte Constitucional, sentencia C-803 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). En este caso se resolvió declarar parcialmente exequible el artículo 11 de la Ley 779 de 2002 [‘Exceptúase de cualquier tasa, gravamen o contribución para la vigilancia fiscal a la Auditoría General de la Nación. (en razón a que dicho control es ejercido por la Cámara de Representantes en su Comisión Legal de Cuentas). Entre paréntesis los apartes declarados inexequibles].

76 Corte Constitucional, sentencia C-457 de 2006 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). En este caso se resolvió declarar inexequible el artículo 79 de la Ley 998 de 2005 porque se consideró que: “El artículo acusado, pretende prorrogar la vigencia de normas cuya naturaleza es extraña a la ley anual del presupuesto, no contiene herramientas necesarias para la ejecución del presupuesto aprobado, ni están destinadas a permitir la correcta ejecución del presupuesto en la respectiva vigencia fiscal, lo que desborda las facultades del legislador. || Como surge de lo anteriormente expuesto se impone una conclusión en cuanto la norma acusada tiene contenido normativo propio, es decir su texto podría haber sido objeto de una decisión del legislador en una ley que no contuviera ninguna otra disposición, o, dicho de otra manera es una norma que por sí sola



(iv) cuando se fijan derechos y garantías de carácter sustantivo con vocación de permanencia -por ejemplo, en el ámbito de la seguridad social- mediante normas que no son presupuestarias ni tampoco constituyen herramientas orientadas a asegurar o facilitar la ejecución del presupuesto nacional (C-039 de 1994,77 C-668 de 200678);

(v) cuando se regulan materias propias de una ley estatutaria, como los asuntos relacionados con la financiación de las campañas políticas (C-515 de 200479);

96. Pero también existen casos en los que la jurisprudencia constitucional evaluó normas que no violan el principio de unidad de materia en el contexto de una ley anual de presupuesto. Así, por ejemplo,

tiene autonomía. De manera pues que resulta evidente que no guarda ninguna relación con la Ley 79 de 1998 de 2005 en la cual se incorporó finalmente, y, por ello, queda claro que vulnera el principio de unidad de materia expresamente establecido en el artículo 158 de la Constitución Política”. La norma decía: Artículo 79. Modifíquese los artículos 1 y 11 de la Ley 901 de 2004 los cuales quedarán así: Artículo 1. Prorróguese hasta el 31 de diciembre de 2006, la vigencia de los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 17 de la Ley 716 de 2001. || Artículo 11. Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación, su vigencia será hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil seis (2006), con excepción del parágrafo 3 del artículo 4 y el artículo 17 de la Ley 716 de 2001 y los artículos 10 y 11 de la Ley 901 de 2004 y deroga las demás normas que le sean contrarias.’”. La Ley 716 de 2001, que había introducido una serie de normas en materia contable, había sido prorrogada y modificada a su vez por la Ley 863 de 2003 y, posteriormente, por la Ley 901 de 2004. Ninguna de ellas Ley anual de presupuesto.

77 Corte Constitucional, sentencia C-039 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell). Al respecto dijo la sentencia: “Del análisis objetivo del contenido de las disposiciones de la Ley 17 de 1992, se colige que lo regulado en el artículo 14 acusado, respecto a la fijación de precisas y concretas condiciones para la liquidación de derechos prestacionales y salariales de los Senadores y Representantes, indudablemente constituye una materia que por su naturaleza resulta ser distinta y extraña a la que debe predominar y caracterizar en una ley de presupuesto. De esta manera, con la expedición de la norma acusada, se desconoció la unidad material de la ley, que se predica en el artículo 158 de la Constitución Política”.

78 Corte Constitucional, sentencia C-668 de 2006 (M.P. Jaime Araujo Rentería). La Corte dijo al respecto: “La norma demandada está incluida en la Ley 998 de 2005, por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2006, en la Parte III, denominada ‘Disposiciones Generales’, Capítulo V, denominado ‘Disposiciones Varias’, y establece que para todos los efectos prestacionales y de bonificaciones los Secretarios Generales, Subsecretarios Generales y de Comisión del Congreso de la República, tendrán los mismos derechos y garantías que los altos funcionarios del Estado. || La Corte observa que de modo manifiesto dicha disposición no estima un ingreso, ni autoriza un gasto, ni constituye un instrumento o herramienta para la debida ejecución del presupuesto correspondiente a la citada vigencia fiscal, y, por el contrario, modifica o adiciona las Leyes 4ª de 1992 y 332 de 1996, con un efecto sustantivo y permanente, por lo cual vulnera el principio de unidad de materia consagrado en los Arts. 158 y 169 de la Constitución Política”.

79 Corte Constitucional, sentencia C-515 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). La norma que se resolvió declarar inexequible decía: “Artículo 13. Para tener derecho a la reposición de gastos electorales, los candidatos que participen en las elecciones del 26 de octubre de 2003 deberán presentar ante las Oficinas de la Registraduría donde se inscribieron, los informes públicos a que se refieren los artículos 10 y 11 del Decreto 2207 del 5 de agosto de 2003 en la forma y con los requisitos que les exigió la Registraduría Nacional del Estado Civil al momento de la inscripción. Quienes aspiren a reposiciones mayores a cincuenta millones deberán presentar dicho informe auditado por un Contador Público juramentado, el cual deberá ser acreditado ante la Auditoría del Partido que inscribió al candidato y ante el Fondo Nacional de Financiación de Partidos y Campañas Electorales del Consejo Nacional Electoral antes de la rendición del respectivo informe. Tales Contadores Públicos formarán el sistema de Auditoría Interna del respectivo Partido y cada uno de ellos será responsable solidario, junto con el candidato, de la veracidad y exactitud del informe. || También podrá presentarse el informe por la entidad u organización que el candidato haya acreditado ante la Organización Electoral para el efecto. || Recibido el informe la Registraduría lo remitirá al Fondo Nacional de Financiación de Partidos y Campañas Electorales para los efectos del reconocimiento y pago de la reposición. Dicho pago deberá hacerse dentro de los ciento veinte (120) días siguientes a la fecha de presentación del informe, salvo que el Fondo Nacional encuentre inconsistencias o violaciones que hagan necesaria la extensión de dicho término o la negación de la reposición. || La reposición de los gastos electorales se hará a través de los Partidos y Movimientos políticos con Personería Jurídica o grupos significativos de ciudadanos que inscribieron la respectiva lista, pero estos, sus representantes, Tesoreros o Auditores no tendrán responsabilidad sobre los informes que rindan los candidatos”. La norma había sido incluida en la Ley 844 de 2003, por la cual se efectuaron modificaciones a la vigencia fiscal de 2003.



(i) una norma que ordena un trámite a los funcionarios que reciban una orden de embargo de recursos presupuestales (C-402 de 1997);80

(ii) una norma que reitera los límites de las entidades públicas en manejo de personal, para impedir que se aumenten unilateralmente gastos como aumentar la planta de personal o incre-mentar los salarios o prestaciones sociales (C-053 de 199881);

(iii) una norma que buscaba que el presupuesto de funcionamiento de una entidad autónoma (en esa oportunidad, la Comisión Nacional de Televisión) no superara su presupuesto de inversión (C-560 de 200182);

(iv) una norma que establece el deber de evaluar fiscalmente, de forma previa, acciones administrativa que pueden tener un impacto presupuestal considerable (modificaciones a contratos estatales que impliquen mayores aportes estatales y/o mayores ingresos esperados y/o ampliación del plazo; C-1124 de 200883);

80 Corte Constitucional, sentencia C-402 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) En este caso se consideró que el segundo inciso de la norma de la ley anual de presupuesto acusada que contemplaba una forma de responsabilidad fiscal para los jueces que decreten embargos sobre recursos presupuestales no violaba el principio de unidad de materia, pero si la regla constitucional de la inembargabilidad del presupuesto.

81 Corte Constitucional, sentencia C-053 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz; AV José Gregorio Hernández Galindo, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero). En esta oportunidad la Corte consideró lo siguiente: “un mandato legal que restringe las facultades de los máximos órganos de dirección de las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional, y de los entes universitarios, de cualquier nivel, siempre y cuando ellos reciban del presupuesto nacional las asignaciones que requieren para cubrir sus gastos de funcionamiento e inversión, en la medida que les impide aumentar unilateralmente los costos de las plantas de personal e incrementar los salarios y prestaciones sociales de los funcionarios de la entidad que dirigen, por encima de los topes que fije el gobierno nacional y de las asignaciones presupuestales que el legislador apruebe para el efecto en la respectiva vigencia fiscal, no sólo encuentra una clara relación de causalidad con la materia objeto de la ley que la contiene, en cuanto sirve a los propósitos de racionalización de uno de los principales componentes del presupuesto público, el de funcionamiento, sino que presenta una indiscutible relación teleológica con ella, dado que se constituye en un mecanismo eficaz para el cumplimiento de la funciones redistributivas que se le atribuyen al presupuesto en el Estado social de derecho: el presupuesto-ha dicho la Corte-se ha convertido ‘(...) en instrumento poderoso de manejo macroeconómico, (...) [y] al definir las metas de gasto e inversión, fijadas en el plan de desarrollo, asume el carácter de instrumento de política económica’”.

82 Corte Constitucional, sentencia C-560 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño, SV Jaime Araujo Rentería). Aunque en este caso el principio de unidad de materia se tuvo en cuenta, el centro de la decisión se fundó en la violación o no de la autonomía de la Comisión. Para la Corte, “[…] el grado de injerencia que dispone la norma acusada en relación con la CNTV es ínfimo, pues se limita a ordenar el inicio de un programa de ajuste bajo unas pautas mínimas y perfectamente razonables, que no le impiden a dicho ente ordenar, planear, ejecutar y aun disponer de sus propios recursos. ||

Como puede observarse, dicho programa no afecta el núcleo esencial de la autonomía presupuestal y patrimonial de la Comisión Nacional de Televisión ni supone un ejercicio no razonable de la facultad gubernamental, tampoco afecta el manejo de partidas específicas de su presupuesto ni constituye injerencia indebida en la administración de los recursos económicos”. El Magistrado Araujo Rentería salvó su voto por considerar que sí se había desconocido dicha autonomía.

83 Corte Constitucional, sentencia C-1124 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil; SV Humberto Antonio Sierra Porto y Jaime Araujo Rentería). La sentencia indicó que tratándose “[…] de ‘las obras de infraestructura, energía, comunicaciones, aeronáutica, defensa y seguridad’, así como de ‘las garantías a las concesiones’, el artículo 24 del Estatuto Orgánico del Presupuesto faculta al CONFIS, para que ‘en casos excepcionales autorice que se asuman obligaciones que afecten el presupuesto de vigencias futuras sin apropiación en el año en que se concede la autorización’, caso en el cual ‘el monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas deberán consultar las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo’ del que trata el artículo 1 de la Ley 819 de 2003. || Como se ve, la atribución al órgano que tiene a su cargo la coordinación del sistema presupuestal de una facultad para realizar la evaluación fiscal previa en los casos de modificaciones a los contratos de concesión no es materia extraña a la ley de presupuesto y menos aun cuando el artículo 26 del Estatuto Orgánico expresamente prevé que, fuera de las funciones allí enunciadas, al CONFIS le corresponden ‘las demás que establezcan la Ley Orgánica del Presupuesto, sus reglamentos o las leyes anuales de presupuesto’. || La ley anual de presupuesto puede, entonces, asignarle algunas funciones al CONFIS, tal como lo reconoció la Corte al declarar la constitucionalidad de un artículo que le atribuía la función ‘de determinar cuáles Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y Sociedades de



97. En resumen, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional una norma incluida dentro de la ley anual de presupuesto puede guardar una relación de conexidad (i) causal, (ii) teleológica, (iii) temática o (iv) sistémica con la materia general del cuerpo normativo en el que se inserta. En el caso de las leyes anuales de presupuesto se suman tres criterios adicionales, (a) temporalidad (anual), (b) tema y (c) finalidad (presupuestal).84 Por tanto, por ejemplo, las disposiciones generales de la ley anual del presupuesto no pueden tener vocación de permanencia, no pueden modificar reglas generales, incluidas en leyes permanentes85.

98. La Sala observa que, tal como lo propuso el accionante, al incorporar el artículo 96 a la Ley 1593 de 2012, por el cual se derogó una exención en la tarifa por el uso del recurso hídrico para la población económicamente vulnerable, el Congreso de la República violó el principio de unidad de materia. Así, si bien podría discutirse la existencia de una mínima relación de conexidad causal, teleológica y temática entre la norma demandada y la ley general de presupuesto, debido a que ambas tienen que ver con los recursos del Estado, resulta para la Sala claro que no existe conexión sistemática entre la derogatoria de una norma que hacía parte de la política general de vivienda y la orientaciones anuales sobre el manejo de rentas y gastos incorporadas en la Ley anual del presupuesto del año 2013.

99. Además, a partir de esa constatación la norma no satisface dos de los criterios especiales que el juez constitucional debe examinar cuando estudia un cargo por desconocimiento del artículo 158 Superior frente a las leyes de presupuesto. En efecto, viola el criterio temporal, esencial en este tipo de análisis, pues la derogatoria recae sobre una norma con vigencia temporal de cinco años. Sus efectos exceden entonces a la vigencia presupuestal de 2013, lo que resulta suficiente para verificar el quebrantamiento del principio. Pero, además de ello, no puede considerarse que la política de vivienda, y en este caso una medida destinada a favorecer a los estratos uno, dos y tres en el mediano plazo, puedan incluirse o excluirse del ordenamiento a través de la ley anual de presupuesto.

100. Así las cosas, la Sala estima que tiene razón el accionante al señalar que la disposición censurada deroga una norma que no tenía un contenido que hacía parte de la regulación especial del derecho a la vivienda digna, desconociendo que las disposiciones generales de la ley de presupuesto no pueden modificar reglas incluidas en leyes permanentes, como ocurre en este caso con el artículo 59 de la Ley 1537 de 2012, por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda y se dictan otras disposiciones.

Economía Mixta sujetas al régimen de aquéllas, o cuáles fondos públicos nacionales administrados por entidades privadas, deberán someter sus respectivos presupuestos a la aprobación por decreto del Gobierno Nacional’. Precisamente con base en la disposición citada, que proviene del artículo 17 de la Ley 38 de 1989, en esa oportunidad la Corporación estimó que ‘es posible que la ley de presupuesto amplíe las funciones del Consejo’ y concluyó que, por ello, la norma estudiada no quebrantaba ‘la ley orgánica de Presupuesto, ni la Constitución’”. Las posiciones disidentes consideraron que la aplicación de los criterios jurisprudenciales había sido demasiado flexible. Dijo el Magistrado Sierra Porto en su salvamento al respecto: “Encuentro esta interpretación del alcance del principio de unidad de materia en la ley anual del presupuesto excesivamente laxa, pues por esta vía se podrían incorporar dentro de esta ley cualquier tipo de disposiciones que guarden relación con el tema ‘macroeconómico’, alusión tan amplia e imprecisa, que hace referencia a todo en general y a nada en concreto. || Por esta vía la ley anual de presupuesto terminara en convertirse en una especie de Ley del Plan de Desarrollo, y su parte general sería la vía para que el Ejecutivo -haciendo un uso indebido de su prerrogativas en el trámite legislativo- regulara todos los asuntos que estimara convenientes, posibilidad que contraría abiertamente el alcance del principio de unidad de materia”.

84 Corte Constitucional, sentencia C-177 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).85 Al respecto ver, por ejemplo, la sentencia C-803 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).



103. Por todo lo expuesto, la Sala declarará la inexequibilidad de la norma demandada, y se abstendrá de llevar a cabo el estudio de fondo del segundo cargo.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato expreso de la Constitución.

RESUELVE

Declarar INEXEQUIBLE la expresión “y deroga el artículo 59 de la Ley 1537 de 2012”, contenida en el artículo 96 de la Ley 1593 de 2012, “Por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda y se dictan otras disposiciones”.

[…]

ComuniCados de prensa - extraCtos sentenCias

NOTAS DE RELATORÍA: Impuesto a la Renta - Empleados - Sistemas IMAN e IMAS - PE - Rentas de trabajo exentas.

COMUNICADO DE PRENSA No. 32 DE 5 DE AGOSTO DE 2015SENTENCIA C-492

TEMA: Exequibles, por los cargos examinados, los artículos 3, 4 y 7 (parciales) y el artículo 10 (integral) de la Ley 1607 de 2012 referente a normas en materia tributaria.

I. EXPEDIENTES D-10559/D-10581

M.P. María Victoria Calle Correa

1. Norma acusada

LEY 1607 DE 2012(Diciembre 26)

Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones

ARTÍCULO 3. Modifíquese el artículo 126-1 del Estatuto Tributario, el cual quedará así:

Artículo 126-1. Deducción de contribuciones a fondos de pensiones de jubilación e invalidez y fondos de cesantías. Para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, son deducibles las contribuciones que efectúen las entidades patrocinadoras o empleadoras, a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez y de cesantías. Los aportes del empleador a dichos fondos serán deducibles



en la misma vigencia fiscal en que se realicen, Los aportes del empleador a los seguros privados de pensiones y a los fondos de pensiones voluntarias, serán deducibles hasta por tres mil ochocientas (3.800) UVT por empleado.

El monto obligatorio de los aportes que haga el trabajador, el empleador o el partícipe independiente, al fondo de pensiones de jubilación o invalidez, no hará parte de la base para aplicar la retención en la fuente por salarios y será considerado como una renta exenta en el año de su percepción.

Los aportes voluntarios que haga el trabajador, el empleador, o los aportes del partícipe indepen-diente a los seguros privados de pensiones, a los fondos de pensiones voluntarias y obligatorias, administrados por las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente y serán considerados como una renta exenta, hasta una suma que adicionada al valor de los aportes a las Cuentas de Ahorro para el Fomento de la Construcción (AFC) de que trata el artículo 126-4 de este Estatuto y al valor de los aportes obligatorios del trabajador, de que trata el inciso anterior, no exceda del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral o ingreso tributario del año, según el caso, y hasta un monto máximo de tres mil ochocientas (3.800) UVT por año.

Los retiros de aportes voluntarios, provenientes de ingresos que se excluyeron de retención en la fuente, que se efectúen al Sistema General de Pensiones, a los seguros privados de pensiones y a los fondos de pensiones voluntarias, administrados por las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, o el pago de rendimientos o pensiones con cargo a tales fondos, implica que el trabajador pierda el beneficio y que se efectué por parte del respectivo fondo o seguro, la retención inicialmente no realizada en el año de percepción del ingreso y realización del aporte según las normas vigentes en dicho momento, si el retiro del aporte o rendimiento, o el pago de la pensión, se produce sin el cumplimiento de las siguientes condiciones:

Que los aportes, rendimientos o pensiones, sean pagados con cargo a aportes que hayan permane-cido por un período mínimo de diez (10) años, en los seguros privados de pensiones y los fondos de pensiones voluntarias, administrados por las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, salvo en el caso del cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación y en el caso de muerte o incapacidad que dé derecho a pensión, debidamente certificada de acuerdo con el régimen legal de la seguridad social.

Tampoco estarán sometidos a imposición, los retiros de aportes voluntarios que se destinen a la adquisición de vivienda sea o no financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, a través de créditos hipotecarios o leasing habitacional. En el evento en que la adquisición de vivienda se realice sin financiación, previamente al retiro, deberá acreditarse ante la entidad financiera, con copia de la escritura de compraventa, que los recursos se destinaron a dicha adquisición.

Se causa retención en la fuente sobre los rendimientos que generen los ahorros en los fondos o seguros de que trata este artículo, de acuerdo con las normas generales le retención en la fuente sobre rendimientos financieros, en el evento de que estos sean retirados sin el cumplimiento de las condi-ciones antes señaladas. Los aportes a título de cesantía, realizados por los partícipes independientes, serán deducibles de la renta hasta la suma de dos mil quinientas (2.500) UVT, sin que excedan de un doceavo del Ingreso gravable del respectivo año.



PARAGRAFO 1. Las pensiones que se paguen habiendo cumplido con las condiciones señaladas en el presente artículo y los retiros, parciales o totales, de aportes y rendimientos, que cumplan dichas condiciones, continúan sin gravamen y no integran la base gravable alternativa del Impuesto Mínimo Alternativo Nacional (IMAN).

PARÁGRAFO 2. Constituye renta líquida para el empleador, la recuperación de las cantidades concedidas en uno o varios años o períodos gravables, como deducción de la renta bruta por aportes voluntarios de este a los fondos o seguros de que trata el presente artículo, así como los rendimientos que se hayan obtenido, cuando no haya lugar al pago de pensiones a cargo de dichos fondos y se restituyan los recursos al empleador.

PARÁGRAFO 3. Los aportes voluntarios que a 31 de diciembre de 2012 haya efectuado el traba-jador, el empleador, o los aportes del partícipe independiente a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente y serán considerados como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, hasta una suma que adicionada al valor de los aportes a las Cuentas de Ahorro para el Fomento de la Construcción (AFC) de que trata el artículo 126-4 de este Estatuto y al valor de los aportes obligatorios del trabajador, de que trata el inciso segundo del presente artículo, no exceda del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral o ingreso tributario del año, según el caso. El retiro de los aportes de que trata este parágrafo, antes del período mínimo de cinco (5) años de perma-nencia, contados a partir de su fecha de consignación en los fondos o seguros enumerados en este parágrafo, implica que el trabajador pierda el beneficio y se efectúe por parte del respectivo fondo o seguro la retención inicialmente no realizada en el año en que se percibió el ingreso y se realizó el aporte, salvo en el caso de muerte o incapacidad que dé derecho a pensión, debidamente certificada de acuerdo con el régimen legal de la seguridad social; o salvo cuando dichos recursos se destinen a la adquisición de vivienda sea o no financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, a través de créditos hipotecarios o leasing habitacional. En el evento en que la adquisición de vivienda se realice sin financiación, previamente al retiro, deberá acreditarse ante la entidad financiera, con copia de la escritura de compraventa, que los recursos se destinaron a dicha adquisición.

Los retiros y pensiones que cumplan con el período de permanencia mínimo exigido o las otras condiciones señaladas en el inciso anterior, mantienen la condición de no gravados y no integran la base gravable alternativa del Impuesto Mínimo Alternativo Nacional (IMAN).

Se causa retención en la fuente sobre los rendimientos que generen los ahorros en los fondos o seguros de que trata este parágrafo, de acuerdo con las normas generales de retención en la fuente sobre rendimientos financieros, en el evento de que estos sean retirados sin el cumplimiento de los requisitos señalados en el presente parágrafo.

ARTÍCULO 4. Modifíquese el artículo 126-4 del Estatuto Tributario, el cual quedará así:

Artículo 126-4. Incentivo al ahorro de largo plazo para el fomento de la construcción. Las sumas que los contribuyentes personas naturales depositen en las cuentas de ahorro denominadas “Ahorro para el Fomento a la Construcción (AFC)” a partir del lo de enero de 2013, no formarán parte de la base de retención en la fuente del contribuyente persona natural, y tendrán el carácter de rentas exentas



del impuesto sobre la renta y complementarios, hasta un valor que, adicionado al valor de los aportes obligatorios y voluntarios del trabajador de que trata el artículo 126-1 de este Estatuto, no exceda del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral o del ingreso tributario del año, según corresponda, y hasta un monto máximo de tres mil ochocientas (3.800) UVT por año.

Las cuentas de ahorro “AFC” deberán operar en las entidades bancarias que realicen préstamos hipotecarios. Solo se podrán realizar retiros de los recursos de las cuentas de ahorros “AFC” para la adquisición de vivienda del trabajador, sea o no financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, a través de créditos hipotecarios o leasing habitacional. En el evento en que la adquisición de vivienda se realice sin financiación, previamente al retiro, deberá acreditarse ante la entidad financiera, con copia de la escritura de compraventa, que los recursos se destinaron a dicha adquisición. El retiro de los recursos para cualquier otro propósito, antes de un período mínimo de permanencia de diez (10) años contados a partir de la fecha de su consignación, implica que el trabajador pierda el beneficio y que se efectúen, por parte de la respectiva entidad financiera, las retenciones inicialmente no realizadas en el año en que se percibió el ingreso y se realizó el aporte, sin que se incremente la base gravable alternativa del Impuesto Mínimo Alternativo Nacional (IMAN).

Se causa retención en la fuente sobre los rendimientos que generen las cuentas de ahorro “AFC”, en el evento de que estos sean retirados sin el cumplimiento del requisito de permanencia antes señalado, de acuerdo con las normas generales de retención en la fuente sobre rendimientos financieros.

Los retiros, parciales o totales, de aportes y rendimientos, que hayan cumplido los requisitos de permanencia establecidos en el segundo inciso o que se destinen para los fines previstos en el pre-sente artículo, continúan sin gravamen y no integran la base gravable del Impuesto Mínimo Alternativo Nacional (IMAN).

Los recursos captados a través de las cuentas de ahorro “AFC”, únicamente podrán ser destinados a financiar créditos hipotecarios o a la inversión en titularización de cartera originada en adquisición de vivienda.

PARÁGRAFO. Los recursos de los contribuyentes personas naturales depositados en cuentas de ahorro denominadas “Ahorro para el Fomento a la Construcción (AFC)” hasta el 31 de diciembre de 2012, no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente y serán consideradas como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional hasta un valor que, adicionado al valor de los aportes obligatorios y voluntarios del trabajador de que trata el artículo 126-1 de este Estatuto, no exceda del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral o del ingreso tributario del año, según corresponda.

El retiro de estos recursos antes de que transcurran cinco (5) años contados a partir de su fecha de consignación, implica que el trabajador pierda el beneficio y que se efectúen, por parte de la respectiva entidad financiera, las retenciones inicialmente no realizadas en el año en que se percibió el ingreso y se realizó el aporte, sin que se incremente la base gravable alternativa del Impuesto Mínimo Alternativo Nacional (IMAN), salvo que dichos recursos se destinen a la adquisición de vivienda, sea o no financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, o a través de créditos hipotecarios o leasing habitacional. En el evento en que la adquisición se realice sin financiación, previamente al retiro, deberá acreditarse ante la entidad financiera copia de la escritura de compraventa.



Se causa retención en la fuente sobre los rendimientos que generen las cuentas de ahorro “AFC” de acuerdo con las normas generales de retención en la fuente sobre rendimientos financieros, en el evento de que estos sean retirados sin el cumplimiento de permanencia mínima de cinco (5) años.

Los retiros, parciales o totales, de aportes y rendimientos, que cumplan con el período de permanencia mínimo exigido o que se destinen para los fines autorizados en el presente parágrafo, mantienen la condición de no gravados y no integran la base gravable alternativa del impuesto Mínimo Alter-nativo Nacional (IMAN).

ARTÍCULO 7. Adiciónese el artículo 206-1 al Estatuto Tributario:

Artículo 206-1. Determinación de la renta para servidores públicos diplomáticos, consulares y ad-ministrativos del Ministerio de Relaciones Exteriores. Para efectos de la determinación del impuesto sobre la renta y complementarios de los servidores públicos diplomáticos, consulares y administrativos del Ministerio de Relaciones Exteriores, la prima especial y la prima de costo de vida de que trata el Decreto 3357 de 2009, estarán exentas del impuesto sobre la renta.

PARÁGRAFO. Los servidores públicos de que trata este artículo determinarán su impuesto sobre la renta de acuerdo con el sistema ordinario contemplado en el Título I del Libro I de este Estatuto, y en ningún caso aplicarán el Impuesto Mínimo Alternativo Nacional (IMAN).

ARTÍCULO 10. Adiciónese el Título V del Libro I del Estatuto Tributario con el siguiente Capítulo:

CAPÍTULO I

Empleados

Artículo 322. Clasificación de las personas naturales. Para efectos de lo previsto en los Capítulos I y II de este Título, las personas naturales se clasifican en las siguientes categorías tributarias:

a) Empleado;

b) Trabajador por cuenta propia.

Se entiende por empleado, toda persona natural residente en el país cuyos ingresos provengan, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%), de la prestación de servicios de manera personal o de la realización de una actividad económica por cuenta y nesgo del empleador o contratante, mediante una vinculación laboral o legal y reglamentaria o de cualquier otra naturaleza, independientemente de su denominación.

Los trabajadores que presten servicios personales mediante el ejercicio de profesiones liberales o que presten servicios técnicos que no requieran la utilización de materiales o insumos especializados o de maquinaria o equipo especializado, serán considerados dentro de la categoría de empleados, siempre que sus ingresos correspondan en un porcentaje igual o superior a (80%) al ejercicio de dichas actividades.

Se entiende como trabajador por cuenta propia, toda persona natural residente en el país cuyos ingresos provengan en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%) de la realización



de una de las actividades económicas señaladas en el Capítulo II del Título V del Libro I del Estatuto Tributario.

Los ingresos por pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos laborales no se rigen por lo previsto en los Capítulos I y II de este Título, sino por lo previsto en el numeral 5 del artículo de este Estatuto.

PARÁGRAFO. Las personas naturales residentes que no se encuentren clasificadas dentro de alguna de las categorías de las que trata el presente artículo; las reguladas en el Decreto 960 de 1970; las que se clasifiquen como cuenta propia pero cuya actividad no corresponda a ninguna de las mencionadas en el artículo 340 de este Estatuto; y las que se clasifiquen como cuenta propia y perciban ingresos superiores a veintisiete mil (27.000) UVT seguirán sujetas al régimen ordinario del impuesto sobre la renta y complementarios contenido en el Título I del Libro I de este Estatuto únicamente.

Artículo 330. Sistemas de determinación del impuesto sobre la renta y complementarios para per-sonas naturales empleados. El impuesto sobre la renta y complementarios de las personas naturales residentes en el país, clasificadas en la categoría de empleados de conformidad con el artículo 322 de este Estatuto, será el determinado por el sistema ordinario contemplado en el Título I del Libro I de este Estatuto, y en ningún caso podrá ser inferior al que resulte de aplicar el Impuesto Mínimo Alternativo Nacional (IMAN) a que se refiere este Capítulo. El cálculo del impuesto sobre la renta por el sistema ordinario de liquidación, no incluirá los ingresos por concepto de ganancias ocasionales para los efectos descritos en este Capítulo.

Los empleados cuyos ingresos brutos en el respectivo año gravable sean inferiores a cuatro mil setecientas (4.700) UVT, podrán determinar el impuesto por el sistema del Impuesto Mínimo Alternativo Simple (IMAS) y ese caso no estarán obligados a determinar el impuesto sobre la renta y complemen-tarios por el sistema ordinario.ni por el Impuesto Mínimo Alternativo Nacional (IMAN).

PARAGRAFO 1. Los factores de determinación del impuesto sobre la renta por el sistema ordinario no son aplicables en la determinación del Impuesto Mínimo Alternativo Nacional (IMAN) ni en el Im-puesto Mínimo Alternativo Simple (IMAS) salvo que estén expresamente autorizados en los Capítulos I y II de este Título.

PARÁGRAFO 2. El impuesto sobre la renta de las sucesiones de causantes residentes en el país en el momento de su muerte, y de los bienes destinados a fines especiales en virtud de donaciones o asignaciones modales, deberá determinarse por el sistema ordinario o por el de renta presuntiva a que se refieren, respectivamente, los artículos 26 y IBS de este Estatuto.

SECCIÓN PRIMERA

Impuesto Mínimo Alternativo Nacional (IMAN) para empleados

Artículo 331. Impuesto Mínimo Alternativo Nacional (IMAN) para personas naturales empleados. El Impuesto Mínimo Alternativo Nacional (IMAN) para las personas naturales clasificadas en la categoría de empleados, es un sistema presuntivo y obligatorio de determinación de la base gravable y alícuota del impuesto sobre la renta y complementarios, el cual no admite para su cálculo depuraciones, de-ducciones ni aminoraciones estructurales, salvo las previstas en el artículo 332 de este Estatuto. Este



sistema grava la renta que resulte de disminuir, de la totalidad de los ingresos brutos de cualquier origen obtenidos en el respectivo período gravable, los conceptos autorizados en el artículo 332 de este Estatuto. Las ganancias ocasionales contenidas en el Título III del Libro I de este Estatuto, no hacen parte de la base gravable del Impuesto Mínimo Alternativo Nacional (IMAN).

Dentro de los ingresos brutos de que trata este artículo, se entienden incluidos los ingresos obtenidos por el empleado por la realización de actividades económicas y la prestación de servicios personales por su propia cuenta y nesgo, siempre que se cumpla con el porcentaje señalado en el artículo 329 de este Estatuto.

Artículo 332. Determinación de la Renta Gravadle Alternativa. De la suma total de los ingresos ob-tenidos en el respectivo período gravable se podrán restar únicamente los conceptos relacionados a continuación, y el resultado que se obtenga constituye la Renta Gravable Alternativa:

a) Los dividendos y participaciones no gravados en cabeza del socio o accionista de conformidad con lo previsto en los artículos 48 y 49 de este Estatuto.

b) El valor de las indemnizaciones en dinero o en especie que se reciban en virtud de seguros de daño en la parte correspondiente al daño emergente de conformidad con el artículo 45 de este Estatuto.

c) Los aportes obligatorios al sistema general de segundad social a cargo del empleado.

d) Los gastos de representación considerados como exentos de Impuesto sobre la Renta, según los requisitos y límites establecidos en el numeral 7 del artículo 206 de este Estatuto.

e) Los pagos catastróficos en salud efectivamente certificados, no cubiertos por el plan obligatorio de salud POS, de cualquier régimen, o por los planes complementarios y de medicina prepagada, siempre que superen el 30% del ingreso bruto de: contribuyente en el respectivo año o período gravable. La deducción anual de los pagos está limitada al menor valor entre el 60% del ingreso bruto del contribuyente en el respectivo período o dos mil trescientas (2.300) UVT.

Para que proceda esta deducción, el contribuyente deberá contar con los soportes documentales idóneos donde conste la naturaleza de los pagos por este concepto su cuantía, y el hecho de que estos han sido realizados a una entidad del sector salud efectivamente autorizada y vigilada por la Superintendencia Nacional de Salud.

El mismo tratamiento aplicará para pagos catastróficos en salud en el exterior, realizados a una entidad reconocida del señor salud debidamente comprobados. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

f) El monto de las pérdidas sufridas en el año originadas en desastres o calamidades públicas, declaradas y en los términos establecidos por el Gobierno Nacional.

g) Los aportes obligatorios al sistema de seguridad social cancelados durante el respectivo período gravable, sobre el salario pagado a un empleado o empleada del servicio domestico. Los traba-jadores del servicio doméstico que el contribuyente contrate a través de empresas de servicios temporales, no darán derecho al beneficio tributario a que se refiere este artículo.



h El costo fiscal, determinado de acuerdo con las normas contenidas en el Capítulo II del Título I del Libro I de este Estatuto de los bienes enajenados, siempre y cuando no formen parte del giro ordinario de los negocios.

i) Indemnización por seguros de vida, el exceso del salario básico de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y la policía nacional, el seguro por muerte y la compensación por muerte de las fuerzas militares y la policía nacional, indemnización por accidente de trabajo o enfermedad, licencia de maternidad y gastos funerarios.

j) Los retiros de los fondos de cesantías que efectúen los beneficiarios o partícipes sobre los aportes efectuados por los empleadores a título de dispuesto en el artículo 56-2 del Estatuto Tributario. Estos retiros no podrán ser sujetos de retención en la fuente bajo ningún concepto del impuesto sobre la renta para los beneficiarios o partícipes.

Artículo 333. Impuesto Mínimo Alternativo Nacional (IMAN). El Impuesto Mínimo Alternativo Nacional (IMAN) correspondiente a la Renta Gravable Alternativa (RGA) de las personas naturales residentes en el país clasificadas en las categorías de empleados, es el determinado en la tabla que contiene el presente artículo. Sobre la Renta Gravable Alternativa determinada de acuerdo con lo establecido, en este capítulo, se aplicará la siguiente tabla

Renta Gravable Alternativa Total anual desde (en

UVT)

IMAN (en

UVT)


UVT)

IMAN (en UVT)


UVT)

IMAN (en UVT)

menos de 1,548 0.00 3.339 95,51 8.145 792,221.548 1,05 3.421 101,98 8.349 833,121.588 1,08 3.502 108,64 8.552 874,791.629 1,11 3.584 115,49 8.756 917,211.670 1,14 3.665 122,54 8.959 960,341.710 1,16 3.747 129,76 9.163 1.004,161.751 2,38 3.828 137,18 9.367 1.048,641.792 2,43 3.910 144,78 9.570 1.093,751.833 2,49 3.991 152,58 9.774 1.139,481.873 4,76 4.072 168,71 9.978 1.185,781.914 4,86 4.276 189,92 10.181 1.232,621.955 4,96 4.480 212,27 10.385 1.279,991.996 8,43 4.683 235,75 10.588 1.327,852.036 8,71 4.887 260,34 10.792 1.376,162.118 13,74 5.091 286,03 10.996 1.424,902.199 14,26 5.294 312,81 11.199 1.474,042.281 19,81 5.498 340,66 11.403 1.523,54




UVT)

IMAN (en

UVT)


UVT)

IMAN (en UVT)


UVT)

IMAN (en UVT)

2.362 25,70 5.701 369,57 11.607 1.573,372.443 26,57 5.905 399,52 11.810 1.623,492.525 35,56 6.109 430,49 12.014 1.673,892.606 45,05 6.312 462,46 12.217 1.724,512.688 46,43 6.516 495,43 12.421 1.775,332.769 55,58 6.720 529,36 12.625 1.826,312.851 60,70 6.923 564,23 12.828 1.877,422.932 66,02 7.127 600,04 13.032 1.928,633.014 71,54 7.330 636,75 13.236 1.979,893.095 77,24 7.534 674,35 13.439 2.031,183.177 83,14 7.738 712,80 más de 13.643 27% *RGA

- 1.6223.258 89,23 7.941 752,10

PARÁGRAFO. Cuando la Renta Gravable Alternativa anual determinada según lo dispuesto en el Capítulo I del Título V del Libro I de este Estatuto sea inferior a mil quinientos cuarenta y ocho (1.548) UVT, la tarifa del IMAN será cero.

SECCIÓN SEGUNDA

Impuesto Mínimo Alternativo Simple (IMAS)

Artículo 334. Impuesto Mínimo Alternativo Simple (IMAS) de empleados. El Impuesto Mínimo Al-ternativo Simple (IMAS) es un sistema de determinación simplificado del impuesto sobre la renta y complementarios, aplicable únicamente a personas naturales residentes en el país, clasificadas en la categoría de empleado, cuya Renta Gravable Alternativa en el respectivo año gravable sean inferior a cuatro mil setecientas (4.700) UVT, y que es calculado sobre la Renta Gravable Alternativa determinada de conformidad con el sistema del Impuesto Mínimo Alternativo Nacional (IMAN), a la Renta Gravable Alternativa se le aplica la tarifa que corresponda en la siguiente tabla:

Renta gravable alternativa anual desde (en UVT)

IMAS (en

UVT)


IMAS (en

UVT)


IMAS (en UVT)

1.548 1,08 2.199 20,92 3.339 162,821.588 1,10 2.281 29,98 3.421 176,161.629 1,13 2.362 39,03 3.502 189,501.670 1,16 2.443 48,08 3.584 202,841.710 1,19 2.525 57,14 3.665 216,18




IMAS (en

UVT)


IMAS (en

UVT)


IMAS (en UVT)

1.751 2,43 2.606 66,19 3.747 229,521.792 2,48 2.688 75,24 3.828 242,861.833 2,54 2.769 84,30 3.910 256,211.873 4,85 2.851 93,35 3.991 269,551.914 4,96 2.932 102,40 4.072 282,891.955 5,06 3.014 111,46 4.276 316,241.996 8,60 3.095 122,79 4.480 349,602.036 8,89 3.177 136,13 4.683 382,952.118 14,02 3.258 149,47

Artículo 335 Firmeza de la liquidación privada. La liquidación privada de los contribuyentes del im-puesto sobre la renta y complementarios que apliquen voluntariamente el Sistema de Impuesto Mínimo Alternativo Simple (IMAS), quedará en firme después de seis meses contados a partir del momento de la presentación, siempre que sea debidamente presentada en forma oportuna, el pago se realice en los plazos que para tal efecto fije el Gobierno Nacional y que la Administración no tenga prueba sumaria sobre la ocurrencia de fraude mediante la utilización de documentos o información falsa en los conceptos de ingresos, aportes a la seguridad social, pagos catastróficos y pérdidas por calamidades, u otros. Los contribuyentes que opten por aplicar voluntariamente el IMAS, no estarán obligados a presentar la declaración del Impuesto sobre la Renta establecida en el régimen ordinario.

2. Decisión

Primero.- Declarar EXEQUIBLES, por los cargos examinados, los artículos 3, 4 y 7 (parciales), de la Ley 1607 de 2012 “por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”.

Segundo.- Declarar EXEQUIBLE, por los cargos examinados, el artículo 10 (integral) de la referida Ley, en concordancia con la reforma introducida por el artículo 33 de la Ley 1739 de 2014, en el en-tendido de que a partir del período gravable siguiente a aquel en que se expide este fallo, el cálculo de la renta gravable alternativa para empleados, obtenida en virtud de los sistemas IMAN e IMAS-PE, debe permitir la sustracción de las rentas de trabajo exentas, en los términos previstos por el artículo 206-10, primera frase, del Estatuto Tributario, una vez se detraigan del valor total de los pagos laborales recibidos por el trabajador, los conceptos permitidos por el artículo 332 del Estatuto.

3. Síntesis de los fundamentos

Tras examinar la aptitud de las acciones, la Corte decidió inhibirse de estudiar el fondo de la demanda del expediente D-10581 y emitir un pronunciamiento de mérito respecto de la acción del expediente D-10559, aunque solo en lo que respecta a las acusaciones contra los artículos 3, 4 y 7 (parciales), y 10 (integral) de la Ley 1607 de 2012, y 33 de la Ley 1739 de 2014. Ahora bien, en esta se inhibió además parcialmente en cuanto a los cuestionamientos por violación de los artículos 84, 150 numeral 16, 189 numeral 2, 214, 215, 224 y 241 numeral 10 de la Constitución, debido a que carecen de sufi-



ciencia. Aparte, la Sala integró la unidad normativa controlada el artículo 33 de la Ley 1739 de 2014, por encontrar que era inescindible de las normas acusadas. En consecuencia, en suma la Corte decidió si los artículos 3, 4 y 7 (parciales), 10 (integral) de la Ley 1607 de 2012 y 33 de la Ley 1739 de 2014, vulneraban los artículos 1, 2, 24, 25, 53, 93, 94, 95 numeral 9, y 363 de la Constitución, en concordancia con los artículos 22, 23.1, 23.3, 25 de la DUDH; 6, 7, 9, 10 y 12 del PIDESC; 1 y 21 de la CADH; y 6, 7 y 9 del PSS, en los términos señalados en el fallo.

Las acusaciones de la acción pública fueron sintetizados en dos cuestiones: (i) primero, si el Legislador vulneró el principio de irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales, en tanto decidió conside-rar como gravables por el impuesto sobre la renta los ingresos provenientes de beneficios laborales mínimos, como por ejemplo el salario, las prestaciones sociales, entre otras; y (ii) segundo, si más allá de lo anterior el Congreso violó el derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, con todas las exigencias de derechos humanos que esto implica, al considerar como gravables -en los sistemas IMAN e IMAS-PE- rentas laborales antes enunciadas como exentas.

La (i) primera cuestión no prosperó. Para resolver, la Corte tuvo en cuenta: uno, que el Legislador puede gravar las rentas laborales, en vista del deber constitucional de contribuir al financiamientos de los gastos públicos, del principio de igualdad y del contenido normativo del Estado social de derecho (CP arts. 1, 13 y 95-9); dos, que en virtud de esos mismos principios, puede incluso gravar rentas de trabajo originadas en beneficios mínimos laborales, como el salario o las prestaciones sociales, además por no hay restricciones expresas en la Constitución ni en los convenios de la OIT; tres, que en todo caso las normatividad cuestionada no permite, conduce ni ordena al trabajador a renunciar a sus beneficios mínimos en el ámbito laboral, que es el contenido específico de ese derecho constitucional.

La (ii) segunda cuestión la juzgó en cambio parcialmente próspera. Si bien la Corte sostuvo que se pueden gravar las rentas de trabajo, esa potestad no es absoluta sino que tiene límites. Tres de ellos son: la equidad, el mínimo vital y el principio de progresividad en derechos sociales. En síntesis, la Corte concluyó que no había violación del principio de equidad, en ninguna de sus tres facetas, porque el impuesto se aplica a la renta, que es una magnitud demostrativa de capacidad de pago; porque además no se trata de un problema de trato desigual entre personas o clases de personas con rentas iguales; porque, finalmente, no hay evidencias de un impacto confiscatorio del esquema tributario, en-tendido en concordancia con la jurisprudencia como una expropiación de facto de la propiedad privada del contribuyente. No obstante, la Sala observó un problema de inconstitucionalidad en la regulación, originado en la violación del principio de progresividad en derechos sociales.

En ese punto, la Corte efectuó una conceptualización especial del citado principio en el ámbito del derecho tributario. Tras advertir que la jurisprudencia ha reconocido la validez de este parámetro en el control de normas tributarias, la Sala Plena señaló que a diferencia de lo que ocurre en otros ámbitos, en el tributario no basta con señalar que ha habido un retroceso para activar una presunción de inconstitucionalidad sobre la ley, toda vez que en el campo fiscal hay un deber constitucional de contribuir y una potestad amplia del Congreso para definir y modificar la política en la materia. En este terreno es entonces necesario demostrar además que el retroceso se produjo en un aspecto tributario estrictamente vinculado con el mínimo vital [sentencia C-776 de 2003]. Por lo que, si hay un retroceso en un aspecto del régimen tributario asociado al mínimo vital, la constitucionalidad de la decisión del Legislador presupone el cumplimiento de dos exigencias necesarias: (i) un mínimo de deliberación democrática en el seno del Congreso -sentencia C-776 de 2003-, (ii) y una justificación suficiente de la medida, en términos de proporcionalidad.



En el caso concreto, la Corte constató que antes de la reforma cuestionada, como lo señaló el deman-dante, en el sistema ordinario de determinación de la renta había rentas de trabajo exentas constituidas por el 25% de los pagos laborales del empleado. Esa exención, según la sentencia C-1060a de 2001, está conceptual y estrictamente vinculada al goce efectivo del derecho constitucional mínimo vital, y de acuerdo con la historia de su creación institucional buscaba salvaguardar también la equidad de los trabajadores. No obstante, con la creación del IMAN ya no se puede aplicar esa exención, razón por la cual, si el resultado de aplicar el IMAN es superior al de renta ordinaria, los empleados tendrían que contribuir incluso con ese porcentaje antes exento. A pesar de que hay entonces un retroceso en un aspecto tributario estrictamente asociado al mínimo vital, en los antecedentes parlamentarios de la norma no se observa que hubiese habido un mínimo de deliberación en el Congreso en torno a su neutralización dentro de los nuevos sistemas IMAN e IMAS de determinación del impuesto de renta. Dado que esto, a la luz del principio de progresividad en derechos sociales, es un presupuesto necesario e indispensable de constitucionalidad de una norma de esa naturaleza, la Corte concluyó que resultaba inconstitucional, y por lo mismo decidió remediarla.

En vista de lo anterior, si bien la Corte declaró la exequibilidad pura y simple de los artículos 3, 4 y 7 (parciales) de la Ley 1607 de 2012, consideró que debía efectuar un condicionamiento en lo que atañe al artículo 10 (integral). Por tanto, lo declaró exequible, con la condición de que se interprete que el cálculo de la renta gravable alternativa para empleados, obtenida en virtud de los sistemas IMAN e IMAS-PE, permite la sustracción de las rentas de trabajo exentas, en los términos previstos por el artículos 206-10, primera frase, del Estatuto Tributario. Dado que el contenido restante de ese mismo numeral remite a una regulación conformada por la posibilidad de descontar costos, deducciones y otras rentas exentas, que es extraña a la configuración del IMAN, en el condicionamiento se consignará también la previsión de que la exención porcentual del artículo 206-10, primera frase del Estatuto, se aplica una vez se detraigan del valor total de los pagos laborales recibidos por el trabajador, los con-ceptos permitidos por el artículo 332 ídem, relativos al sistema IMAN.

Ahora bien, en vista de que esto supone introducir un cambio, en virtud de la Constitución, a la es-tructura de un impuesto de período, la Sala llegó a la conclusión de que debía tener en consideración lo previsto en el artículo 338 Superior. Este dice que las normas atinentes a tributos de período “no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después”. Si bien esta disposición textualmente parece aplicar solo a la entrada en vigencia de normas contenidas en leyes, ordenanzas o acuerdos, lo cierto es que en observancia de los principios de planeación y presupuestal (CP arts. 339 y ss.) el estándar allí definido debe tomarse en consideración al momento de extender en una decisión de control constitucional, y por mandato de la Constitución, una exención sobre una especie tributaria que antes no la consagraba. En efecto, en esos casos la Corte Constitucional puede interferir en el presupuesto de las rentas públicas, y por lo mismo es necesario considerar los efectos de la decisión en el tiempo. Por ende, difirió el condicionamiento para que el mismo entre a regir en el período gravable inmediatamente siguiente a aquel en que se expide la decisión.

4. Salvamentos y aclaraciones de voto

Los magistrados Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Gloria Stella Ortiz Delgado salvaron el voto, por cuanto, en su concepto, la Corte ha debido inhibirse de emitir un fallo de mérito, en razón de la ineptitud de la demanda. A su juicio, los ciudadanos no cumplieron de manera cabal con la carga de argumentación requerida para demostrar que en efecto, los sistemas IMAN e IMAS-PE conforme a los cuales se debe liquidar el impuesto sobre



la renta implican una regresión que afecta el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, menos aún que se vulnerara el mínimo vital. La sola circunstancia de que se graven las rentas de trabajo no puede considerarse per se violatorio de los derechos constitucionales de los trabajadores, sino que en este caso, los demandantes debían haber aportado elementos suficientes que permitieran un examen de fondo, acerca de si los nuevos sistemas tributarios implicaban una regresión materia del derecho al trabajo en condiciones dignas.

El magistrado González Cuervo observó además, que la exigencia de justificación de la medida tributaria no es ajena al contenido mismo de la norma legal, que puede explicar por si sola su fundamento, en este caso, el de crear condiciones de equidad en el cálculo de la base gravable del impuesto de renta. Por su parte, el magistrado Guerrero Pérez consideró que esta demanda requería de un análisis de conjunto de todos los aspectos de la reforma tributaria, que deben ser ponderados integralmente para establecer cuál es el impacto sobre la obligación tributaria a cargo de los trabajadores y si ella implica un retroceso. En concepto del magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, las demandas no planteaban una violación del principio de progresividad, de ahí que no se esgrimieran los fundamentos de ello. Para la magistrada Ortiz Delgado el principio de progresividad en materia tributaria no tiene los mismos parámetros que se aplican cuando se trata de derechos económicos sociales y culturales. En ese caso, la carga de argumentación recae en cabeza del demandante, más aún, si se está frente al impuesto sobre la renta uno de cuyos caracteres es el de la progresividad.

El magistrado Jorge Iván Palacio Palacio se reservó la posibilidad de presentar una aclaración de voto.

NOTAS DE RELATORÍA: Impuesto a la Riqueza - Impuesto Complementario de Normalización Tributaria - Amnistías y Saneamientos en Materia Tributaria.

COMUNICADO DE PRENSA No. 36DE 26 Y 27 DE AGOSTO DE 2015

SENTENCIA C-551TEMA: Exequibles, los artículos 35, 36, 37, 38 y 39 de la Ley 1739 de 2014.

EXPEDIENTE D-10621AC - SENTENCIA C-551/15 (Agosto 26)

1. M.P. Mauricio González Cuervo

LEY 1739 DE 2014(Diciembre 3)

Por el cual se modifica el Estatuto Tributario, la Ley 1697 de 2012, se crean mecanismos de lucha contra la evasión y se dictan otras disposiciones

ARTÍCULO 35. IMPUESTO COMPLEMENTARIO DE NORMALIZACIÓN TRIBUTARIA - SUJETOS PASIVOS. Créase por los años 2015, 2016 y 2017 el Impuesto complementario de normalización tributaria como un impuesto complementario al Impuesto a la Riqueza, el cual estará a cargo de los contribuyentes del Impuesto a la Riqueza y los declarantes voluntarios de dicho impuesto a los que se refiere el artículo 298-7 del Estatuto Tributario que tengan activos omitidos. Este Impuesto complemen-tario se declarará, liquidará y pagará en la declaración del Impuesto a la Riqueza.



PARÁGRAFO. Los activos sometidos al impuesto complementario de normalización tributaria que hayan estado gravados en un período, no lo estarán en los períodos subsiguientes. En consecuencia, los contribuyentes del Impuesto a la Riqueza y los declarantes voluntarios de dicho impuesto que no tengan activos omitidos en cualquiera de las fechas de causación, no serán sujetos pasivos del impuesto complementario de normalización tributaria.

ARTÍCULO 36. HECHO GENERADOR. El impuesto complementario de normalización tributaria se causa por la posesión de activos omitidos y pasivos inexistentes a 1 de enero de 2015, 2016 y, 2017, respectivamente.

PARÁGRAFO 1. Para efectos de lo dispuesto en este artículo, se entiende por activos omitidos aquellos que no fueron incluidos en las declaraciones de impuestos nacionales existiendo la obligación legal de hacerlo. Se entiende por pasivo inexistente, el declarado en las declaraciones de impuestos nacionales con el único fin de aminorar o disminuir la carga tributaria a cargo del contribuyente.

PARÁGRAFO 2. Los activos sometidos al impuesto complementario de normalización tributaria que hayan estado gravados en un período, no lo estarán en los períodos subsiguientes. En consecuencia, los contribuyentes del Impuesto a la Riqueza y los declarantes voluntarios de dicho impuesto que no tengan activos omitidos en cualquiera de las fechas de causación, no serán sujetos pasivos del impuesto complementario de normalización tributaria.

ARTÍCULO 37. BASE GRAVABLE. La base gravable del impuesto complementario de normalización tributaria será el valor patrimonial de los activos omitidos determinado conforme a las reglas del Título II del Libro I del Estatuto Tributario o el autoavalúo que establezca el contribuyente, el cual deberá corresponder, como mínimo, al valor patrimonial de los activos omitidos determinado conforme a las reglas del Título II del Libro I del Estatuto Tributario.

La base gravable de los bienes que son objetos del impuesto complementario de normalización tributaria será considerada como el precio de adquisición de dichos bienes para efectos de determinar su costo fiscal.

PARÁGRAFO. Para efectos de este artículo, los derechos en fundaciones de interés privado del exterior, trusts o cualquier otro negocio fiduciario del exterior se asimilan derechos fiduciarios poseídos en Colombia. En consecuencia, su valor patrimonial se determinará con base en el artículo 271-1 del Estatuto Tributario.

ARTÍCULO 38. TARIFA. La tarifa del impuesto complementario de normalización tributaria será la siguiente:

Año Tarifa2015 10,0%2016 11,5%2017 13,0%

ARTÍCULO 39. NO HABRÁ LUGAR A LA COMPARACIÓN PATRIMONIAL NI A RENTA LÍQUIDA GRAVABLE POR CONCEPTO DE DECLARACIÓN DE ACTIVOS OMITIDOS. Los activos del contribu-yente que sean objeto del impuesto complementario de normalización tributaria deberán incluirse para efectos patrimoniales en la declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios y del Impuesto



sobre la Renta para la Equidad (CREE) del año gravable en que se declare el impuesto complementario de normalización tributaria y de los años siguientes cuando haya lugar a ello y dejarán de considerarse activos omitidos. El incremento patrimonial que pueda generarse por concepto de lo dispuesto en esta norma no dará lugar a la determinación de renta gravable por el sistema de comparación patrimonial, ni generará renta líquida gravable por activos omitidos en el año en que se declaren ni en los años anteriores respecto de las declaraciones del Impuesto sobre la Renta y Complementarios y del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE). Esta inclusión no generará sanción alguna en el impuesto sobre la renta y complementarios. Tampoco afectará la determinación del impuesto a la riqueza de los períodos gravables anteriores.

PARÁGRAFO 1. El registro extemporáneo ante el Banco de la República de las inversiones financieras y en activos en el exterior y sus movimientos de que trata el Régimen de Cambios In-ternacionales expedido por la Junta Directiva del Banco de la República en ejercicio de los literales h) e i) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992 y de la inversión de capital colombiano en el exterior y sus movimientos, de que trata el régimen de inversiones internacionales expedido por el Gobierno nacional en ejercicio del artículo 15 de la Ley 9 de 1991, objeto del impuesto complementario de normalización tributaria, no generará infracción cambiaría <sic>. Para efectos de lo anterior, en la presentación de la solicitud de registro ante el Banco de la República de dichos activos se deberá indicar el número de radicación o de autoadhesivo de la declaración tributaria del impuesto a la riqueza en la que fueron incluidos.

PARÁGRAFO 2. Los activos del contribuyente que sean objeto del impuesto complementario de normalización tributaria integrarán la base gravable del impuesto a la riqueza del año gravable en que se declare el impuesto complementario de normalización tributaria y de los años siguientes cuando haya lugar a ello.

2. Decisión

Declarar EXEQUIBLES los artículos 35, 36, 37, 38 y 39 de la Ley 1739 de 2014.

3. Síntesis de los fundamentos

En este proceso, le correspondió a la Corte determinar si las normas legales demandadas, al crear el impuesto complementario de normalización tributaria, fijar sus sujetos pasivos, el hecho generador, su base gravable, su tarifa y disponer que no habrá comparación patrimonial ni renta líquida gravable por la declaración de activos omitidos, vulneran los principios de igualdad (art. 13 C.Po.), buena fe (art. 83 C.Po.), el deber de contribuir a financiar los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad (art. 95.9 C.Po.) y los principios de equidad, eficiencia y progresividad, en los cuales se funda el sistema tributario (art. 363 C.Po.), toda vez que lo que se establece en realidad es una amnistía.

La Corporación reafirmó que las amnistías y saneamientos en materia tributaria deben obedecer a una situación excepcional y su justificación desde la perspectiva constitucional, debe superar un test de proporcionalidad estricto. En el caso concreto, de los antecedentes de las normas acusadas se advierte que estas medidas buscan luchar contra la evasión tributaria, principalmente del impuesto a la renta. Con tal objeto, el legislador creó un nuevo tributo, el impuesto complementario de normalización



tributaria, normalización que no depende de la voluntad del contribuyente, en cuanto pueda acogerse o no a lo previsto en los artículos demandados, sino que se trata de una verdadera obligación tributaria que debe cumplir, así no tenga la disposición de hacerlo. Este impuesto va dirigido a todas las personas que siendo residentes fiscales en Colombia, tengan activos omitidos o pasivos inexistentes, pues la posesión de los mismos es el hecho generador del impuesto. Su objeto es el de obtener información completa acerca de los activos que los residentes fiscales colombianos no han declarado en Colombia. Se trata de bienes respecto de los cuales la administración no ha tenido conocimiento y respecto de los cuales, por ende, no existe una obligación liquidada que condonar. Por ello, la Corte encuentra que esta medida tributaria se distingue de la prevista en el artículo 163 de la Ley 1607 de 2012, declarado inexequible en sentencia C-833/13, que permitía la inclusión como ganancia ocasional, de activos omitidos y pasivos inexistentes en declaraciones de renta.

Para la Corte, la lucha contra la evasión tributaria y la defensa de la base gravable de los impuestos a la renta y complementarios y a la riqueza, obtener información completa de los residentes fiscales en Colombia y la regularización de los activos, se enmarcan en el fin de suministrar los recursos necesarios para que el Estado Social y Democrático de Derecho pueda cumplir con sus fines esenciales (art. 2 C.Po.). Como ya lo reconoció en la sentencia C-833/13, estos fines son legítimos, constitucionalmente importantes e imperiosos, pues tienen que ver con hacer efectivo el deber constitucional de contribuir a financiar los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad (art. 95.9 C.Po.), con mejorar la eficiencia del sistema tributario (art. 363 C.Po.) y con el cumplimiento de los fines esenciales del Estado de servir a la comunidad y asegurar el cumplimiento de sus deberes sociales (art. 2 C.Po.), dentro de un orden económico justo, como es propio del Estado social y democrático de derecho. Así mismo, el instrumento empleado para alcan-zar los antedichos fines, valga decir, el de modificar de manera transitoria el régimen voluntario de normalización tributaria previsto en el artículo 239-1 del Estatuto Tributario, por medio de un impuesto transitorio y obligatorio, complementario al de la riqueza, no está prohibido por la Constitución, es adecuado y efectivamente conducente para los fines perseguidos y es necesario. No está prohibido por la Constitución, en tanto, el legislador tiene un amplio margen de configuración para crear im-puestos. A partir de la información cierta que se obtiene con su depuración y actualización, además de lograr el principio de eficiencia del sistema tributario, es posible también lograr la equidad y la progresividad del mismo, pues el fisco conocerá en detalle y con precisión, el patrimonio real de los contribuyentes y podrá determinar de manera objetiva su capacidad contributiva, al momento de fijar los elementos estructurales de los tributos.

En conclusión, la Corte determinó que el impuesto complementario de normalización tributaria creado y regulado en los artículos 35, 36, 37, 38 y 39 de la Ley 1739 de 2014, resulta ajustado a la Constitución, por los cargos examinados.

4. Aclaraciones de voto

Los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos presentarán aclaraciones de voto sobre diversos aspectos de la fun-damentación de esta sentencia. Por su parte, el magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo se reservó la eventual presentación de una aclaración de voto.


412 JURISPRUDENCIA - CONSEJO DE ESTADO JURISPRUDENCIA - CONSEJO DE ESTADO

Consejo de estado

NOTAS DE RELATORÍA: Impuesto Alumbrado Público en Girardot - Unificación de Jurisprudencia - Solicitud Procedente.

AUTO DE 16 DE JULIO DE 2015EXPEDIENTE: 21021

Consejera Ponente: Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. Actor: Municipio de Girardot.

TEMA: La unificación de jurisprudencia debe estar sustentada en razones de importancia jurídica, o trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia.

[…]

CONSIDERACIONES

El artículo 271 del CPACA regula lo concerniente a la solicitud de unificación de jurisprudencia así:

“Artículo 271. Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia. Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conoci-miento de los asuntos pendientes de fallo, de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales, o a petición del Ministerio Público.

En estos casos corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de las secciones. Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias de unificación en esos mismos eventos en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación o de los tribunales, según el caso.

Para asumir el trámite a solicitud de parte, la petición deberá formularse mediante una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica o trascendencia económica o social o la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. En este caso, la solicitud que eleve una de las partes o el Ministerio Público para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderá su trámite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisión.

La instancia competente decidirá si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recursos”.

La anterior norma le asigna a las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado la competencia para dictar sentencia de unificación, de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las subsecciones o de los tribunales, o por petición del Ministerio Público.


413JURISPRUDENCIA - CONSEJO DE ESTADO JURISPRUDENCIA - CONSEJO DE ESTADO

La unificación debe estar sustentada en razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia y procede frente a procesos que se encuentren pendientes de fallo de las subsecciones de la Corporación, y de los tribunales, que se tramiten en única o segunda instancia.

Cuando la solicitud la formula una de las partes es necesario que se expongan las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica o tras-cendencia económica o social o la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia.

En el sub examine corresponde a la Sala verificar si la petición del municipio de Girardot reúne los requisitos antes descritos.

Según el solicitante, las circunstancias que imponen la unificación de jurisprudencia se concretan en que se han tramitado diversos procesos con decisiones contradictorias, puesto que algunas acceden a la nulidad del Acuerdo 015 de 2007 y otras, por el contrario declaran la legalidad de ese acto administrativo.

Así que existe incertidumbre frente a la exigibilidad del impuesto de alumbrado público en el municipio de Girardot, lo que le imprime a este asunto la trascendencia económica y social necesaria para que se profiera una decisión unificadora.

Para resolver la presente solicitud se reiterará lo expuesto recientemente por esta Sala en un asunto idéntico1:

“3.1 Frente al tema de la Unificación de Jurisprudencia, esta Sección se ha pronunciado en los siguientes términos:

En efecto, mediante las sentencias de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado debe asumir una importante y nueva función, la de identificar las decisiones de la juris-dicción que constituyan jurisprudencia establecida, reiterada, comúnmente aceptada por los jueces y, por tanto, permanente en determinados puntos de derecho, y fijarlas con toda formalidad en estas sentencias especiales que se convertirán, hacia el futuro, en guía segura, conocida y previsible de las autoridades administrativas y de los jueces en su función ejecutora de la ley2.

En ese sentido, no basta que los procesos versen sobre un mismo tema, puesto que este mecanismo no solo fue instituido para analizar casos similares, sino para decidir de forma unificada un supuesto fáctico que afecta en forma global a la sociedad, o un conflicto superior para la vida colectiva que tenga trascendencia en el funcionamiento del ordenamiento jurídico, o para preservar la armonía y la paz entre los administrados mediante la aplicación del principio de confianza legítima, situaciones que no fueron sustentadas por la actora.

En el sub examine, la actora no explicó las circunstancias por las cuales se debe sentar una posición unificada, ni en qué sentido se está vulnerando la seguridad jurídica y la igualdad.

1 Auto de 18 de junio de 2015. Exp. 11001-03-27-000-2014-000177-00 (21509), Actor: ILUMINACIONES DEL ALTO MAGDALENA, M.P. Jorge Octavio Ramírez.

2 Seminario Internacional de Presentación del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011, “La jurisprudencia en el nuevo código, Augusto Hernández Becerra, Presidente de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado”, Página 237, Bogotá D.C. Contraloría General de la República y Consejo de Estado.



No es suficiente con afirmar que pueden generarse fallos contradictorios, pues el hecho de que existan procesos que analicen un mismo tema a cargo de diferentes jueces, no implica, necesariamente, que las sentencias que se lleguen a expedir sean opuestas3.

3.2. Ahora bien, se reitera que en el caso sub examine, la sociedad accionante manifiesta que se han presentado diferentes decisiones sobre el tema por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de Estado - Sección Cuarta.

Efectivamente esta Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre el Acuerdo 015 de 2007:

• Sentencia del 25 de julio de 2013 proferida en el proceso de simple nulidad radicado 25000-23-27-000-2009-00053-01 (19383), en el que se demandaron los Acuerdos 010 de 8 de septiembre de 2005 y 015 de 11 de diciembre de 2007 expedidos por el Concejo Municipal de Girardot.

• Auto del 19 de diciembre de 20134, por medio del cual se aceptó el desistimiento del recurso de apelación y, en consecuencia, se dejó en firme la sentencia del 6 de octubre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad del mencionado acto administrativo.

• Esta posición fue reiterada en la sentencia del 14 de agosto de 2014 en la cual no se realizó el estudio del Acuerdo 015, puesto que éste ya había sido anulado por la Juris-dicción Contenciosa Administrativa:

Mediante sentencia del 19 de diciembre de 2013, la Sección Cuarta del Consejo de Estado aceptó el desistimiento del recurso de apelación y declaró en firme la sentencia del 6 de octubre de 2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Acuerdo 015 de 2007, expedido por el Concejo Municipal de Girardot no está vigente, como lo afirma el apoderado del municipio, porque fue declarado nulo.

• De igual forma, la Sección, al momento de decidir un recurso extraordinario de revisión relacionado con el Acuerdo controvertido, señaló:

“(…) si bien es cierto que el Consejo de Estado, mediante sentencia del 25 de julio de 2013 (radicado 25000-23-27-000-2009-00053-01), se pronunció sobre la legalidad del Acuerdo 015 de 2007, no es menos cierto que, para ese momento, dicho acto ya había sido excluido del mundo jurídico por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en los procesos con radicados 25000-23-27-000-2009-00055-01 y 25000-23-27-000-2009-00054-01, mediante sentencias anulatorias del 6 y 21 de octubre de 2010 -anteriores a aquella del Consejo de Estado-, respectivamente, que actualmente se encuentran ejecutoriadas.

Téngase en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo -hoy 189 del CPACA-, la sentencia que declare la nulidad

3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 14 de agosto de 2013, radicado No. 110010327000201300003 014 Radicado No. 250002327000200900055-01



de un acto administrativo tiene fuerza de cosa juzgada erga omnes, mientras que la que niega la nulidad, produce cosa juzgada erga omnes solo en relación con la causa petendi juzgada”5. (Subrayas fuera del texto)

• La decisión más reciente fue proferida el 15 de abril del año en curso, con ocasión a un recurso de unificación6 interpuesto por el Municipio de Girardot en la que se manifestó la improcedencia de la solicitud, al existir repetidos pronunciamientos que no dan lugar a duda sobre el tratamiento dado por esta Corporación al Acuerdo cuestionado.

Son precisamente las providencias anteriores, las que tornan improcedente la petición de unificación, por cuanto ya está establecida una postura clara por parte del órgano de cierre en la materia, que debe ser observada por los demás operadores jurídicos, con el fin de no crear incertidumbre en los usuarios de la administración de justicia.

3.3 Adicionalmente, con las decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y esta Sala, no se limita la libertad del municipio de Girardot para la reglamentación del impuesto de alumbrado público, sino que se realizó un estudio de su actuación a la luz del ordenamiento jurídico vigente, sin que ello implique un trato desfavorable frente a los demás municipios.

3.4 Por lo expuesto, se concluye que, en este caso, no se cumple con el requisito relacionado con la importancia jurídica y trascendencia económica y, en consecuencia, resulta improcedente la solicitud presentada por la sociedad Iluminaciones del Alto Magdalena - IAMSA S.A., para adelantar el procedimiento previsto en el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

Queda claro que esta Corporación ya tiene una posición frente al tema objeto de solicitud, razón suficiente para rechazarla por improcedente.

Por lo anterior, el Consejo de Estado, en su Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

RECHÁZASE por improcedente la solicitud de unificación de la jurisprudencia presentada por el municipio de Girardot, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

COMUNICAR para los efectos pertinentes al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

[…]

5 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de marzo de 2015, radicado No. 11001-03-27-000-2014-00022-00 (21024)

6 Radicado No. 11001-03-27-000-2014-00019-00 (21022)



NOTAS DE RELATORÍA: Impuesto de Industria y Comercio - Periodo Gravable y Vigencia Fiscal.

SENTENCIA DE 23 DE JULIO DE 2015EXPEDIENTE: 20992

Consejera Ponente: Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. Actor: Shanghai Automotriz S.A.

TEMA: En el impuesto de Industria y Comercio se distinguen los conceptos de “periodo gravable” y “vigencia fiscal”.

[…]

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En los términos del recurso de apelación interpuesto por el municipio de Palmira, la Sala decide sobre la legalidad de los actos por los cuales el Municipio modificó la declaración del impuesto de industria y comercio del año gravable 2008, vigencia fiscal 2009, presentada por la actora.

El Tribunal anuló los actos demandados porque el Municipio confundió el “período gravable” y la “vigencia fiscal” del impuesto en mención y, por ello, impuso un doble pago del tributo. Además, porque los actos se sustentaron en los artículos 42 y 49 del Acuerdo 17 de 2008 y los efectos de estas normas fueron suspendidos provisionalmente por ese Tribunal, mediante auto de 12 de junio de 2009, lo que deja sin sustento jurídico la modificación oficial del impuesto.

Por su parte, el apelante alega que no existe doble tributación porque lo que pretenden los actos demandados es el pago del impuesto de industria y comercio por la vigencia fiscal 2009, para lo cual debe tomarse el promedio de los ingresos brutos obtenidos en el año gravable 2008.

Asimismo, sostiene que no se aplicaron normas suspendidas por esta jurisdicción, pues el Municipio aplicó el artículo 50 del Acuerdo 17 de 2008, en concordancia con el artículo 33 de la Ley 14 de 1983. Afirma, igualmente, que no existe aplicación retroactiva del Acuerdo 17 de 2008, por cuanto este se aplicó a la vigencia fiscal 2009, que es la siguiente a la de su expedición.

Sea lo primero precisar que si bien los efectos de los artículos 42 y 49 del Acuerdo 17 de 2008 fue-ron suspendidos provisionalmente por auto de 12 de junio de 200922, proferido por el a quo, los actos demandados tuvieron como fundamento, entre otras normas, los artículos 50 del Acuerdo 17 de 2008, que establece la causación anual del ICA, pues prevé que “La base gravable del impuesto industria y comercio será el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior” y 254 del mismo acuerdo, que consagra la declaración anual del impuesto, en concordancia con el artículo 33

22 Proceso 2009-00461, M.P. Ramiro Ramírez Onofre - folios 115 a 132. En sentencia de 21 de junio de 2012 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca anuló el artículo 49 del Acuerdo 17 de 2008 y negó la nulidad del artículo 42 del mismo acuerdo.

23 “Artículo 33.- El Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones ingresos proveniente de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios”.



de la Ley 14 de 198323. Cosa distinta es que el Municipio aplicó estas normas de manera indebida24, por lo que la Sala anticipa que no prospera el recurso interpuesto.

En consecuencia, reitera su criterio, expuesto en sentencias de 6 de marzo y de 12 de diciembre de 2014, en las que se analizaron casos similares al presente.25

Por el período en discusión, esto es, el año gravable 2008, en el Municipio de Palmira regía el Acuerdo 83 de 1999, que, en su artículo 23 establecía la obligación de presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio en forma bimestral, así:

«ARTÍCULO 23. BASE GRAVABLE. El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el total de ingresos brutos del bimestre inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional, deduciendo las actividades no sujetas, las exentas, las devoluciones, las ventas de activos fijos y las exportaciones.

[…]»

Como la norma transcrita vulneraba el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, que establece que el ICA se liquida sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior26, en sentencia de 23 de julio de 200927, la Sala confirmó la nulidad de la expresión “bimestre inmediatamente anterior” del artículo 23 del Acuerdo 83 de 199928. Al efecto, sostuvo lo siguiente:

«En efecto, sobre este punto la Sala señaló en la sentencia de 27 de octubre del 2005 a la que se ha hecho referencia, que “la consecuencia de variar el período de causación, se traduce en establecer una base gravable distinta a la prevista por el legislador, al tomar los ingresos brutos del bimestre inmediatamente anterior, como base de liquidación del tributo, cuando la ley dispone que es el “promedio mensual de los ingresos brutos del año inmediatamente anterior, a la “vigencia fiscal” declarada, los que sirven de base para la cuantificación del tributo”.

24 En el acto que resolvió el recurso de reconsideración, el Municipio sostuvo lo siguiente: “La Administración, no desconoce la existencia del Acuerdo Municipal 083 de 1999 que ordenaba el pago de la vigencia fiscal

2008 (sic) de manera bimestral ni del fallo del Concejo (sic) de Estado contra la sentencia del 19 de diciembre de 2006 del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca. Pero en el presente caso la declaración que se está revisando no tiene como sustento el orden normativo de ese acuerdo que estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2008 y la declaración presentada se revisa con base en el Acuerdo 17 de 2008, que entró en vigencia el 01 de enero de 2009[…]

[…] Con la entrada en vigencia de Acuerdo 017 de 2008 las circunstancias cambiaron, pues este se ajusta precisamente con

lo dispuesto en la Ley 14 de 1983, y ordenó que se presentara una declaración anual con base en los ingresos del año inmediatamente anterior[…]”

[…] Al estar suspendidos provisionalmente los artículos 42 y 49 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca,

estos se surten con la Ley 14 de 1983 y el artículo 50 “Base Gravable” que en su parte inicial ordena “(...) La base gravable del impuesto de industria y comercio será el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional, y obtenidos por las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, bajo cuya dirección o responsabilidad se ejerzan actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio (...)”

[…]”25 Expedientes 19649 y 20361 C.P.Martha Teresa Briceño de Valencia 26 Artículo 33.- El Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año

inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones ingresos proveniente de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios

27 Exp. 16684, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.28 Declarada en sentencia 19 de diciembre del 2006 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca del Cauca.



[…]

De acuerdo con lo antes expuesto es claro que para el caso del impuesto de industria y comercio, es la Ley 14 de 1983 en la cual el Legislador delimitó los elementos esenciales del tributo, por lo que corresponde confrontar la norma municipal acusada con el artículo 33 íb., así:

Acuerdo 083 de 1999 Ley 14 de 1983ARTÍCULO 23. BASE GRAVABLE. El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el total de ingresos brutos del bimestre inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional, deduciendo las actividades no sujetas, las exentas, las devoluciones, las ventas de activos fijos y las importaciones.

Artículo 33.- El Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones ingresos proveniente de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios.

Se advierte entonces que el artículo 23 del Acuerdo 083 de 1999 desconoce lo previsto en el artículo 33 de la Ley 14 de 198329, reproducido en el 196 del Decreto 1333 de 1986, al modificar el período y base gravable establecido en la norma superior por lo que procede su nulidad tal como lo decidió el Tribunal.»

A raíz de la anterior declaratoria de nulidad, el Concejo Municipal de Palmira expidió el Acuerdo 17 de 9 de diciembre de 200830 y, en concordancia con el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, estableció la base gravable y la causación del impuesto de industria y comercio con periodicidad anual, así:

«ARTÍCULO 50: BASE GRAVABLE. La base gravable del impuesto industria y comercio será el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en mo-neda nacional, y obtenidos por las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, bajo cuya dirección o responsabilidad se ejerzan actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos con exclusión de:

[…]

ARTÍCULO 254.- CLASES DE DECLARACIONES TRIBUTARIAS. Los contribuyentes, res-ponsables y agentes de retención en la fuente, deben presentar las siguientes declaraciones tributarias:

a) Declaración anual del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros.

[…]» (Subraya la Sala)

29 Reglamentado por el artículo 7 del Decreto 3070 de 1983 que dispone: Artículo 7.- Los sujetos del impuesto de industria y comercio deberán cumplir las siguientes obligaciones: (…) Presentar anualmente, dentro de los plazos que determinen las respectivas entidades territoriales, una declaración de industria y comercio junto con la liquidación privada del gravamen.

30 Por medio del cual se modifica el Estatuto Tributario Municipal (Acuerdo 083 de 1999) y se adoptan otras disposiciones de carácter tributario



Al analizar casos similares al presente, en los que, con base en el Acuerdo 17 de 2008, el Municipio de Palmira exigió a los contribuyentes la presentación de la declaración anual de ICA por el año gravable 2008, la Sala precisó que tal exigencia constituía una aplicación retroactiva del acuerdo, prohibida por los artículos 338 y 363 de la Constitución Política. También indicó que implicaba un doble pago del tributo sobre un mismo hecho económico, en razón a que los contribuyentes ya habían pagado en forma bimestral el impuesto por el año gravable 2008, criterio que se reitera en esta oportunidad.

En efecto, en sentencia de 6 de marzo de 2014, la Sala precisó lo siguiente31:

«[…]

En este punto la Sala reitera que si bien es cierto el artículo 50 del Acuerdo Municipal 017 de 2008 de Palmira modificó el período y la base gravable del impuesto de industria y comercio en su jurisdicción de bimestral a anual, tal normativa era aplicable a los años gravables 2009 y siguientes, razón por la cual no se ajusta a la normativa constitucional antes reseñada, que la demandada hubiera exigido el pago del impuesto respecto del año gravable 2008 vigencia fiscal 2009, toda vez que por ese año gravable, la demandante había cumplido con el pago del tributo, lo cual se demuestra con las correspondientes declaraciones bimestrales, como lo exigía la normativa vigente para esa época y como lo reconoce el mismo ente demandado.

En esas condiciones, el argumento expuesto por la demandada en el recurso, según el cual, la actora “no había pagado el impuesto de la vigencia fiscal 2009”, porque «el pago que realizó la demandante, de manera bimestral, fue para la vigencia fiscal 2008, ya que para la vigencia fiscal 2009, el período de causación del impuesto se anualizó, en virtud de la expedición del Acuerdo 017 de 2008»32, evidencia que el municipio demandado confunde los conceptos de vigencia fiscal y período gravable, antes precisados, contradice el principio de irretroactividad de la ley tributaria y pretende obtener del contribuyente un doble pago del tributo, al desconocer que para el año gravable 2008 ya se había cumplido la obligación.

Por lo anterior, la Sala comparte los argumentos de la demandante, que fueron acogidos por el Tribunal, en cuanto a que no era posible que la administración tributaria municipal pretendiera exigir a la demandante el pago del impuesto por el año gravable 2008, vigencia 2009, porque ello le implicaría pagar dos veces respecto de la misma base gravable, pues por los ingresos obtenidos en el año gravable 2008, ya había presentado bimestralmente las declaraciones y pagado el impuesto correspondiente al año gravable 2008.

[…]»

Asimismo, después de reiterar la providencia anterior, en sentencia de 12 de diciembre de 2014, la Sala concluyó lo siguiente33:

«[…]

Así pues, el Municipio aplicó retroactivamente el Acuerdo 17 de 2008, pues exigió a la actora la presentación y pago de la declaración anual del impuesto de industria y comercio

31 Exp. 19649, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia32 Fl. 362 c.p.33 Exp. 20361, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia



por el período gravable 2008, y con posterioridad la modificó, con lo cual desconoció que por ese año gravable la demandante ya había presentado y pagado bimestralmente el impuesto correspondiente, lo que implica un doble pago del tributo.

[…]»

De acuerdo con lo precisado por las sentencias citadas, los artículos 50 y 254 del Acuerdo 17 de 2008 del Concejo Municipal de Palmira, en cuanto regularon la base gravable y periodicidad del im-puesto de industria y comercio, que es un tributo de período, solo pueden aplicarse a partir del período gravable siguiente al de su expedición, es decir, a partir del año gravable 2009, vigencia fiscal 2010. Así lo corrobora el artículo 443 de dicho acuerdo pues dispone que esta normativa tiene efectos a partir del 1 de enero de 2009.

Lo anterior, de conformidad con los artículos 338 de la Constitución Política, que prevé que las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo y 363 de la misma normativa, conforme con el cual las leyes tributarias no pueden aplicarse de manera retroactiva.

Asimismo, la Sala ha precisado que el sistema tributario colombiano se funda en los principios de equidad y progresividad, por lo que no puede haber doble imposición sobre un mismo hecho económico, pues ello desconoce la capacidad contributiva de los contribuyentes, que establece una correlación entre la obligación tributaria y la capacidad económica de estos, que sirve de parámetro para cumplir el deber de contribuir con el financiamiento de las cargas públicas del Estado, consagrado en el artículo 95 de la Constitución Política34.

En el caso en estudio, se encuentran probados los siguientes hechos:

Por el año gravable 2008, la actora presentó con pago las seis declaraciones bimestrales del impuesto de industria y comercio, en los siguientes términos35:

[…]

Con base en los artículos 50 y 254 del Acuerdo 17 de 2008, en concordancia con el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, el Municipio exigió a los contribuyentes la presentación de la declaración anual del impuesto de industria y comercio por la vigencia fiscal 2009, para lo cual se debía tomar como base el promedio de los ingresos brutos obtenidos durante el año gravable 200836.

El 29 de mayo de 2009, la demandante presentó la declaración anual del impuesto por el año grava-ble 2008 y en la determinación de la base gravable, disminuyó los ingresos sobre los cuales ya había declarado y pagado el impuesto en forma bimestral durante el 2008, de la siguiente manera:

[…]

34 Sentencia de 1 de febrero de 2002, exp. 12522, C.P. Germán Ayala Mantilla35 Folios 109 a 114 c.p 36 Folio 17 c.p.



Previos requerimiento especial y la ampliación a este, mediante Resolución 1150-2-9-827 de 20 de septiembre de 2010, el Municipio modificó la declaración anual de ICA de 2008 presentada por la actora y determinó mayores valores a pagar así:

[…]

Para justificar la legalidad de la liquidación oficial de revisión, el Municipio sostuvo que el Acuerdo 17 de 2008 significó un cambio sustancial en la forma de pagar el impuesto de industria y comercio, pues dejó de ser bimestral para convertirse en anual, como lo exige el artículo 33 de la Ley 14 de 1983.

En criterio del Municipio, no se configura un doble pago del tributo porque lo que pagó la actora en el año gravable 2008, de manera bimestral, corresponde a la vigencia fiscal 2008, pues, “en el año 2008 sí coincidieron el período gravable con la vigencia fiscal teniendo en cuenta la bimestralidad”38. Y el impuesto que exige el Municipio es por la vigencia fiscal 2009, que se liquida con el promedio de los ingresos brutos del año 2008, de acuerdo con la Ley 14 de 1983.

Además, el Municipio considera que como la vigencia fiscal que se cobra es la del año 2009, el Acuerdo 17 de 2008 no se aplicó retroactivamente porque entró en vigencia el 1 de enero de 200939, esto es, a partir de la vigencia fiscal siguiente a su expedición40.

De lo anterior se advierte que el Municipio confundió las nociones de vigencia fiscal y período gra-vable, conceptos distintos pero necesariamente ligados y, al igual que en los casos analizados en las sentencias que se reiteran41, dicha confusión provocó que aplicara retroactivamente el Acuerdo 17 de 2008 y, en consecuencia, pretendiera, además, un doble pago del tributo por el año gravable 2008.

En efecto, la Sala ha precisado que en el impuesto de industria y comercio se distinguen los conceptos de «período gravable», que es aquel que sirve de base para la cuantificación del impuesto y «vigencia fiscal», que es el período en el cual se cumplen las obligaciones, formal de presentar la declaración y sustancial, de pagar el impuesto42.

Conforme con lo anterior, no asiste razón al Municipio cuando manifiesta que lo exigido en los actos demandados corresponde al pago del impuesto de industria y comercio por la vigencia fiscal 2009 y no por el año gravable 2008, pues la vigencia fiscal se refiere al año o período gravable en el que debe cumplirse la obligación formal de declarar el impuesto causado en el año o período gravable inmediatamente anterior.

Es decir, que si lo exigido es el impuesto de industria y comercio de la vigencia fiscal 2009, necesa-riamente debe corresponder al ICA causado durante el año gravable 2008, pues así lo establecen los artículos 50 del Acuerdo 17 de 2008 y 33 de la Ley 14 de 1983, que disponen que la base gravable de

38 Folio 54 c.p.39 Folio 17 c.p.40 Folio 646 c.p.41 Sentencias de 6 de marzo de 2014, exp. 19649 y de 12 de diciembre de 2014, C.P. exp. 20361, C.P. Martha Teresa Briceño

de Valencia42 Sentencias del 9 de noviembre de 2001, Exp. 12298 M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, de 27 de octubre de 2005, Exp.

14787, M.P. Dra. Ligia López Díaz, de 24 de mayo del 2012, exp. 18132, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, de 6 de marzo de 2014, exp. 19649, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 12 de diciembre de 2014, exp. 20361, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia entre muchas otras



ese impuesto es el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior obtenidos por el desarrollo de actividades comerciales, industriales y de servicios.

De otra parte, el Municipio sostiene que la sentencia de 23 de febrero de 201143 corrobora que el impuesto de industria y comercio es de período corrido y no de vigencia expirada, como se sostuvo en fallo de la Sección de 9 de noviembre de 200144, por lo cual no se configura la retroactividad en materia tributaria, pues el Acuerdo 17 de 2008 se aplicó a la vigencia fiscal 2009, esto es, a la vigencia siguiente a la de su expedición.

Pues bien, en sentencia de 23 de febrero de 2011, la Sala sostuvo lo siguiente:

“Ahora bien, en cuanto a si el Acuerdo No. 088 de 2001 no se podía aplicar a la vigencia fiscal de 2001 sin vulnerar el inciso tercero del artículo 338 de la Constitución Nacional, la Sala precisa que en la sentencia del 9 de noviembre de 2001, que declaró la nulidad del artículo 3 del Acuerdo No. 032 de 1998, dijo que “El Municipio desconoc[ía] que el impuesto de Industria y Comercio e[ra] de los llamados de período corrido y no de vigencia expirada como lo es el de renta y complementarios”. Explicó que “En el primero se grava la actividad ejercida durante el año corriente, y en el segundo el impuesto se causa al final del período gravable pero se declara y pago (sic) en el año siguiente”.

Lo anterior indica que el Acuerdo No. 088 de 2001 sí podía aplicarse para gravar con el im-puesto de industria y comercio las actividades que se ejercieron durante el año corriente 2001. En esa medida, no se vulneró el principio de irretroactividad de la ley tributaria. Con mayor razón si el decreto No. 0125 de 2002 ordenó que el impuesto se pague en el año 2002, sobre el promedio mensual de ingresos brutos del años (sic) inmediatamente anterior, esto es, el año 2001” (Subraya la Sala).

Sin embargo, revisada la sentencia de 9 de noviembre de 2001, la Sala precisa que las afirmaciones sobre el carácter de “período corrido” del impuesto de industria y comercio no fueron hechas por la Sección Cuarta en la parte considerativa de la referida providencia, sino que corresponden al resumen del concepto de la violación expuesto en esa oportunidad por la demandante. En efecto, en el citado resumen se lee lo siguiente:

“Según el Acuerdo 32 de 1998, en el año 1999 por cada uno de los seis bimestres del año se debe liquidar y pagar el impuesto sobre los ingresos generados en cada uno de estos períodos. Se establece que en el mismo año 1999 se debe presentar declaración anual liquidando y pagando el impuesto correspondiente al año gravable 1998 (art. 5), es decir que se está pretendiendo cobrar en el año 1999 un doble impuesto, situación que es abiertamente ilegal e inconstitucional.

El impuesto del año gravable 1998 ya se declaró y pagó en su oportunidad legal, teniendo como base el promedio mensual de ingresos brutos del año 1997, por lo que quienes pagaron siguiendo estas directrices están a paz y salvo con el Municipio por el impuesto del año 1998. El Municipio desconoce que el impuesto de Industria y Comercio es de los llamados de período corrido y no de vigencia expirada como lo es el de renta y complementarios. En el primero se grava la actividad ejercida durante el año corriente, y en el segundo el impuesto se causa al final del período gravable pero se declara y pago en el año siguiente”. (Subraya la Sala).

43 Consejo de Estado, Sección Cuarta, exp. 17139, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas44 Consejo de Estado, Sección Cuarta, exp 12298 C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié



Además, lo que la Sección precisó en la sentencia de 9 de noviembre de 2001 fue, entre otras cosas, lo siguiente:

“[…] no encuentra la Sala justificación alguna a la disposición contenida en el artículo 5 del Acuerdo acusado, cuando señala que “La declaración de los ingresos gravables del año 1998, correspondiente al año gravable 1998” debe presentarse a más tardar en el mes de abril de 1999, porque […] si la declaración que debe presentarse corresponde a la “vigencia fiscal” de 1998, los ingresos brutos que sirven de base para la tasación del impuesto, corresponden a 1997, y no a la misma vigencia fiscal declarada (1998), como dice el artículo 5 del Acuerdo 32 de 1998”. (Subraya la Sala)

El criterio en mención coincide con las precisiones de la Sala en el sentido de que son distintos el período gravable y la vigencia fiscal y con la posición reiterada de la Sala conforme con la cual, con fundamento en el artículo 338 de la Constitución Política, en los impuestos de período cuya causación es anual, como el ICA, las leyes, ordenanzas y acuerdos que regulen la materia no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia del respectivo acuerdo, criterio que se reitera en esta oportunidad45.

De acuerdo con las precisiones que anteceden, por el año gravable 2008, vigencia fiscal 2009, la norma que regía era el Acuerdo 83 de 1999, sobre causación bimestral del ICA y no el Acuerdo 17 de 2008, que fijó la causación anual del tributo. En consecuencia, la fiscalización y determina-ción del tributo por dicho período gravable debían adelantarse con fundamento en el primero de los acuerdos citados.

Por lo tanto, el Municipio violó el principio de irretroactividad tributaria, y, por ende, el debido proceso, pues aplicó retroactivamente el Acuerdo 17 de 2008 y, como consecuencia, pretendió un doble pago del impuesto de industria y comercio por el año gravable 2008, dado que la actora ya había pagado el impuesto por ese período gravable, como se precisó.

Las razones que anteceden son suficientes para confirmar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, que declaró la nulidad de los actos demandados.

Sin embargo, como lo dispuso en las sentencias de 6 de marzo46 y de 12 de diciembre de 201447 la Sala modifica el restablecimiento del derecho y declara la firmeza de las declaraciones bimestrales presentadas por la demandante en el año gravable 2008 y sin valor la declaración anual correspon-diente al mismo período gravable, pues al estar satisfecha la obligación sustancial del impuesto, tal declaración no pasa de ser «una formalidad sin mayor sentido, que en caso de prevalecer sobre la realidad en comentario, implica también la violación del artículo 228 de la Constitución Política, sobre la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas»48.

45 Entre otras, ver sentencias de 7 de octubre de 1994, exp. 5645, C.P. Guillermo Chahín Lizcano; de 10 de julio de 1998, exp. 8730, C.P. Delio Gómez Leyva; de 15 de marzo de 2002, exp. 12439, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; de 4 de febrero de 2010, exp. 17146, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 31 de marzo de 2011, exp. 18116, C.P. William Giraldo Giraldo; de 6 de marzo de 2014, exp. 19649, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 12 de diciembre de 2014, C.P. exp. 20361, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

46 Exp 19649, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia47 Exp. 20361, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia48 Sentencia del 26 de noviembre de 2009, exp. 16860, C.P.Héctor J. Romero Díaz, reiterada en sentencia de 6 de marzo de

2014, exp 19649



En consecuencia, de acuerdo con las sentencias ya citadas49, ordena al Municipio que devuelva a la demandante los $32.000 que pagó por concepto de la declaración anual del impuesto de industria y comercio, correspondiente al año gravable 200850, previas las compensaciones a que haya lugar, más los intereses del artículo 863 del Estatuto Tributario Nacional, norma aplicable al Municipio demandado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002.

En suma, la Sala modifica el restablecimiento del derecho en los términos precisados y, en lo demás, confirma la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

MODIFÍCASE el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, que queda así:

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE sin valor la declaración anual del impuesto de industria y comercio correspondiente al año gravable 2008, presentada por la actora el 29 de mayo de 2009 y en firme las seis declaraciones bimestrales presentadas por la demandante por el mismo período gravable.

En consecuencia, ORDÉNASE la devolución, a la actora, de la suma de TREINTA Y DOS MIL PESOS M/CTE, ($32.000), previas las compensaciones a que haya lugar, con los intereses del artículo 863 del Estatuto Tributario Nacional.

En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia apelada.

[…]

49 Expedientes 19649 y 20361, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia 50 Folio 108 c.p.



NOTAS DE RELATORÍA: Asambleas Departamentales - Estampilla “Pro-Desarrollo Departamental” - Hecho generador de la estampilla.


Consejero Ponente: Dr. Hugo Fernando Bastidas Barcenas. Actor: Clara María Gonzalez Zabala.

TEMA: El elemento espacial del hecho generador de la estampilla está restringido por la participación del funcionario departamental que interviene en la expedición del documento que se grava con la estampilla.

[…]

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El problema jurídico

En los estrictos términos del recurso de apelación interpuesto por el Departamento del Atlántico, le corresponde a la Sala decidir si:

• Si el artículo 135 [literal a.3)] de la Ordenanza 041 de 2002 y el mismo artículo y literal del De-creto Ordenanzal 823 de 2003 son nulos por el hecho de haber gravado con la ESTAMPILLA PRO DESARROLLO DEPARTAMENTAL hechos y actos en los que no intervienen ni participan funcionarios departamentales,

• Si los artículos 135, [literales a.4) y b)] y 145 [literal b)] de la Ordenanza 041 de 2002 y los mismos artículos y literales del Decreto Ordenanzal 823 de 2003 son nulos por el hecho de gravar con la estampilla PRO DESARROLLO DEPARTAMENTAL hechos económicos que presuntamente excederían la jurisdicción territorial del Departamento y que, además, se encontrarían gravados por los impuestos nacionales de renta e IVA y con el impuesto de industria y comercio.

Se resolverá el asunto en los siguientes términos:

2.1. De si son nulos: el artículo 135 [literal a.3)] de la Ordenanza 041 de 2002 y el mismo artículo y literal del Decreto Ordenanzal 823 de 2003, por el hecho de haber gravado con la ESTAMPILLA PRO DESARROLLO DEPARTAMENTAL hechos y actos en los que no intervienen ni participan funcionarios departamentales

Sea la primero advertir que, mediante sentencia de 10 de junio de 2011, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la nulidad del literal a.2) del artículo 135 de la Ordenanza 021 de 2002 expedida por la Asamblea Departamental del Atlántico y el mismo artículo y literal del Decreto Ordenanzal 823 de 2003 expedido por el Gobernador del Departamento del Atlántico, así como las referencias que del mismo literal se hacen en los demás artículos de dicha ordenanza.

La decisión del Tribunal se fundamentó esencialmente en que la Asamblea Departamental del Atlántico no podía gravar con las estampillas Pro-Desarrollo Departamental y Ciudadela Universitaria actos o documentos suscritos o expedidos por autoridades diferentes a los funcionarios departamentales, toda



vez que, conforme lo previsto en los artículos 170 y 175 del Decreto Ley 1222 de 1986, la obligación de anular y expedir las estampillas radica en los funcionarios departamentales que intervienen en la expedición del acto.

La citada sentencia fue confirmada por esta Sección mediante sentencia de 9 de octubre de 20149 al decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Departamento del Atlántico y el Ministerio Público, previas las siguientes consideraciones:

“La Sala considera que reguladas las estampillas en esas condiciones sí vulneran los artículos 170 y 175 del Decreto Ley 1222 de 1986 y 4 de la Ley 77 de 1981, y de contera el 300 [numeral 4] de la Carta Política, toda vez que, efectivamente, excede la potestad reguladora que, como se precisó, está restringida, se reitera, a que el objeto imponible sea el documento o instrumento gravado en cuyo otorgamiento intervenga el funcionario departamental (Decreto Ley 1222 de 1986), o las operaciones que se lleven a cabo en el Departamento sobre las cuales tenga ju-risdicción la referida corporación y en el acto intervenga el funcionario nacional, departamental o municipal (Ley 77 de 1981).

Cuando el Decreto Ley 1222 de 1986 y la Ley 77 de 1981 exigen que en el otorgamiento del acto, documento o instrumento intervenga el funcionario departamental, lo hacen con el ánimo de que el funcionario departamental intervenga, para el caso de los contratos, como contra-tante, para que en calidad de sujeto activo de la estampilla perciba el precio que debe pagar el contratista por la estampilla que deberá adherir el contrato.

Por lo tanto, cuando la entidad pública asume la calidad de contratante, como lo exige el artículo 135 de la Ordenanza 41 de 2002, queda en evidencia que la intención de la norma es gravar con la estampilla a las entidades públicas, por contratos otorgados por éstas. Si bien el artículo 135 impone como condiciones adicionales que el contrato se ejecute en el Departamento o que la entidad pública tenga oficinas o dependencias en la jurisdicción del departamento, estas condiciones no están previstas en la ley.

Ahora bien, en los estrictos términos del recurso de apelación que interpuso el Departamento del Atlántico, le corresponde a la Sala decidir si se debe revocar la decisión que tomó el a quo en el sentido de anular la expresión “las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios -ESP- en las que el Distrito de Barranquilla y/o los municipios o sus entidades tengan participación en su capital”, contenida en el literal a.3) del artículo 135 de la Ordenanza 041 de 2002 y en el mismo literal y artículo del Decreto 823 de 2003.

La pretensión de nulidad se fundamenta en la violación del artículo 175 del Decreto Ley 1222 de 1986, que dispone que los funcionarios departamentales deben intervenir en los actos o hechos gravados con la estampilla pro desarrollo departamental, condición que no se cumpliría, según la demandante, en el caso de los contratos suscritos por las empresas de servicios públicos domiciliarios, sean mixtas o privadas, toda vez que conforme con el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, las personas que laboran en dichas empresas son trabajadores particulares.

Al respecto la Sala considera:

9 Consejo de Estado Sección Cuarta, sentencia de 9 de octubre de 2014, Exp. 19122, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.



El artículo 32 de la Ley 3 de 1986 autorizó a las asambleas departamentales para ordenar la emi-sión de la estampilla “Pro-Desarrollo Departamental”, cuyo producido se destinaría a la construcción de infraestructura educativa, sanitaria y deportiva; disposición que también quedó consagrada en el artículo 170 del Decreto Ley 1222 de 1986.

De su parte, el artículo 175 del Decreto Ley 1222 de 1986 dispuso que la obligación de adherir y anular las estampillas a que se refieren los artículos anteriores queda a cargo de los funcionarios departamentales que intervengan en el acto.

Según el artículo 133 de la Ordenanza 041 de 2002, “En el Departamento del Atlántico se causarán las estampillas Ciudadela Universitaria, Pro Desarrollo Departamental, Pro Electrificadora Rural, Pro Cultura Departamental, Pro Bienestar del Anciano y Pro Hospital Universitario”. En el artículo 135 reguló los hechos generadores y la base gravable de las estampillas y, adicionalmente, estableció las condiciones y los sujetos pasivos del gravamen.

Conforme con el texto del literal a.3) del artículo 135 de la Ordenanza 041 de 2002, los objetos o hechos imponibles de las mencionadas estampillas son:

• Los contratos y sus modificaciones que se suscriban en el Departamento del Atlántico, cualquiera sea el lugar de ejecución,

• Los contratos que se suscriban fuera del departamento, pero cuyas obligaciones se ejecuten o desarrollen total o parcialmente dentro del territorio de este.

• Los contratos suscritos por el Distrito de Barranquilla, los municipios del Departamento, todas las entidades descentralizadas distritales y municipales, unidades administrativas especiales del orden distrital y demás entidades de estos órdenes, en los cuales dichas entidades actúen como contratantes. Entendiéndose incluidas en el concepto “demás entidades”, entre otras, las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios, en las que el Distrito de Barranquilla y/o los municipios o sus entidades tengan participación en su capital.

Como se ve, para que tenga lugar el hecho generador, respecto de los contratos suscritos por el Distrito de Barranquilla, los municipios del Departamento, todas las entidades descentralizadas distri-tales y municipales, las unidades administrativas especiales del orden distrital y las demás entidades enunciadas en el literal a.3) del artículo 135 de la Ordenanza 041 de 2002, se requiere que estas entidades actúen como contratantes.

Ahora bien, tratándose de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, el literal a.3) del artículo 135 de la Ordenanza 041 de 2002 dispone que sean aquellas en las que el Distrito de Barraquilla y/o los municipios o sus entidades tengan participación, es decir que tengan el carácter de mixtas, en los términos previstos en el artículo 14 numeral 6 de la Ley 142 de 1994, que las define como aquellas “(...) en cuyo capital, la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquélla o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%”.

La Sala considera que, independientemente del régimen laboral de los trabajadores de las empresas de servicios públicos domiciliarios, sí es nula la expresión “las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios -EPS- en las que el Distrito de Barranquilla y/o los municipios o sus entidades



tengan participación en su capital”, contenida en el literal a.3) del artículo 135 de la Ordenanza 041 de 2002 y el mismo artículo y numeral del Decreto Ordenanzal 823 de 2003, por cuanto, la imposición del gravamen de las estampillas sobre los contratos suscritos por las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios en las que el Distrito de Barranquillla y/o los municipios o sus entidades tengan participación en su capital, cuando estas actúen como contratantes no cumple la exigencia prevista en los artículos 170 y 175 del Decreto Ley 1222 de 1986, en el sentido de que “(...) en el otorgamiento del acto, documento o instrumento intervenga el funcionario departamental”.

En efecto, por la composición misma de la empresa, esto es, distrital o municipal, los empleados tendrían la condición de empleado del distrito o del municipio, pero no del departamento.

Bajo las consideraciones expuestas, la Sala encuentra probada la violación de los artículos 170 y 175 del Decreto Ley 1222 de 1986 y 300 [numeral 4] de la Constitución Política, y, en consecuencia, habrá de confirmar la sentencia apelada, en cuanto anuló el literal a.3) del artículo 135 de la Ordenanza 041 de 2002 y el mismo artículo y numeral del Decreto Ordenanzal 823 de 2003.

2.2. De si los artículos 135, [literales a.4) y b)] y 145 [literal b)] de la Ordenanza 041 de 2002 y los mismos artículos y literales del Decreto Ordenanzal 823 de 2003 son nulos por el hecho de gravar con la estampilla PRO DESARROLLO DEPARTAMENTAL hechos económicos que exce-derían la jurisdicción territorial del Departamento y, además, se encontrarían gravados por los impuestos nacionales de renta e IVA y con el impuesto de industria y comercio.

El Departamento demandado insistió, en el recurso de apelación, en que está facultado para gravar las actividades y operaciones contempladas en el código de comercio que se verifiquen en la circuns-cripción territorial. También reiteró que la base gravable de la estampilla es distinta de la prevista para el impuesto de industria y comercio.

La Sala considera que las normas demandadas son nulas por las siguientes razones:

El literal a.4) del artículo 135 de la Ordenanza 041 de 2002 y del Decreto Ordenanzal No. 823 de 2003 grava con las estampillas Pro-Ciudadela Universitaria del Atlántico y Pro Desarrollo Departamental, toda presentación de facturas y/o cuentas de cobro ante la Nación, entes territoriales y las entidades nacionales, departamentales distritales y municipales señaladas en los literales a1), a2), a3), siempre que tales facturas y/o cuentas de cobro no correspondan al desarrollo de contratos cuya suscripción hubiere causado el pago de dichas estampillas.

Y el literal b) del artículo 135 de la Ordenanza 041 de 2002 y del Decreto No. 823 de 2003, y el artículo 145 de la Ordenanza 041 de 2002 grava con la estampilla los abonos en cuenta y/o pago de nómina por concepto de salario mensual realizado por las entidades descritas e incluidas en los literales a.1), a.2), y a.3) con exclusión de los gastos de representación.

Lo primero que advierte la Sala es que las normas demandadas no limitan el hecho generador a que se ejecute en la circunscripción territorial del Departamento del Atlántico, como lo alegó el apoderado de la entidad demandada en el recurso de apelación.

En efecto, el elemento espacial del hecho generador de la estampilla está restringido por la parti-cipación del funcionario departamental que interviente en la expedición del documento que se grava con la estampilla.



En el caso concreto, el literal a.4) del artículo 135 de la Ordenanza 041 y del Decreto Ordenanzal 0823, al referirse a las facturas, prevé que se trate de aquellas facturas que se presenten no solo ante el Departamento, sino ante otras entidades como:

• La Contraloría y la Asamblea Departamental [literal a.1)],

• Las entidades descentralizadas nacionales, unidades administrativas especiales de la Nación y demás entidades del orden nacional, con o sin personería jurídica y cualquiera sea la rama del poder público a la que pertenezcan o el régimen especial al que estén sometidas, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en las que la nación o sus entidades tengan participación en su capital, el Consejo Superior de la Judicatura y todas las dependencias de la Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación y sus entidades adscritas o vinculadas, la De-fensoría del Pueblo, los organismos de control nacional tales como la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, el Banco de la República, las Corporaciones Autónomas Regionales, y, en general, todas las entidades señaladas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 [literal a.2)]

• Distrito de Barranquilla y municipios del Departamento, las entidades descentralizadas distritales y municipales y demás entidades de estos ordenes, con o sin personería jurídica, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, las emprestas prestadoras de servicios públicos domiciliarios-EPS- en las que el Distrito de Barranquilla y/o los municipios o sus entidades tengan participación en su capital, los concejos distritales y municipales, los organismos de control distrital y municipal, tales como la Procuraduría Seccional, la Personería Distrital, las Personerías municipales, la Contraloría Distrital y municipal y, en general, todas las entidades señaladas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, pero referidas a las esferas distrital y/o municipal.[literal a.3)]

El literal a.2) del artículo 135 condicionaba el hecho generador, para el caso de los contratos que se suscriban en el Departamento y por fuera del Departamento, a que las obligaciones del contrato se ejecuten en cualquier lugar, para el primer caso, y en el territorio del Departamento, total o parcialmente, para el segundo caso. Adicionalmente, disponía que es necesario que las entidades enlistadas en ese literal tengan oficina o dependencias dentro del territorio del Departamento.

Para la Sala, las condiciones que prescribía la norma para justificar que el hecho generador está circunscrito a la entidad territorial no son pertinentes pues, como se precisó, el único hecho que per-mite restringir el ámbito espacial del hecho generador de la estampilla es que intervenga la autoridad departamental en la expedición del documento gravado.

El hecho gravado previsto en el literal a.4), esto es, la presentación de las facturas y las cuentas de cobro ante las autoridades anteriormente citadas, excede la circunscripción territorial del hecho generador de la estampilla pues, en la expedición de las facturas, que son actos jurídicos privados, no interviene ninguna autoridad, ni siquiera del orden departamental. Interviene, se insiste, el particular. En ese entendido, es clara la violación del artículo 175 del Decreto Ley 1222 de 1986, que exige la intervención de funcionarios departamentales en los actos o hechos gravados con la estampilla.

En cuanto a los abonos en cuenta y/o pagos de nómina que hagan las entidades a las que remite la norma demandada tampoco son procedentes pues también exceden la jurisdicción territorial del



impuesto, pues no se trata de documentos en cuya expedición participe la autoridad departamental. La ordenanza demandada grava el hecho de que de las entidades a las que remite la norma demandada abonen el salario o paguen el salario. No alude al hecho de que expidan un documento. Y si se consi-dera que el documento gravado es la nómina de las entidades aludidas inicialmente, es evidente que en su expedición no interviene ninguna autoridad departamental y, por lo mismo, el elemento espacial del hecho generador de la estampilla excede el previsto en la ley. En consecuencia, tampoco le asiste razón a la autoridad demandada.

Por último, la Sala precisa que el Departamento del Atlántico también alegó que no son nulas las normas demandadas por el hecho de que la base gravable prevista para la estampilla es diferente a la base gravable prevista para otros impuestos, concretamente, la prevista para el impuesto de industria y comercio. Para el Departamento del Atlántico no se viola el artículo 62 [numeral 1] del Decreto Ley 1222 de 1986.

Sobre el particular, la Sala considera innecesario referirse a ese aspecto pues basta con haber advertido que las normas demandadas son nulas por no haber circunscrito el elemento espacial del hecho generador a que se cause en la jurisdicción del Departamento del Atlántico. En consecuencia, se confirmará la nulidad de las normas demandadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia del 13 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Adminis-trativo del Atlántico, en el contencioso de simple nulidad iniciado por Clara María González Zabala contra el Departamento del Atlántico, en cuanto anuló la expresión “las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios -ESP- en las que el Distrito de Barranquilla y/o los municipios o sus entidades tengan participación en su capital”, contenida en el Literal a.3) del artículo 135 de la Ordenanza 041 de 2002 de la Asamblea Departamental del Atlántico; y en el literal a.3) del artículo 135 del Decreto Ordenanzal No. 823 de 2003.

Así mismo, CONFÍRMASE en cuanto anuló los artículos 135, [literales a.4) y b)] y 145 [literal b)] de la Ordenanza 041 de 2002 y los mismos artículos y literales del Decreto Ordenanzal 823 de 2003

[…]



NOTAS DE RELATORÍA: Impuesto sobre la Renta - Declaración - Costo y Gasto deducible - Sistema de juego de inventarios


Consejero Ponente: Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Actor: Bavaria S.A.

TEMA: Deducción por destrucción de inventarios (rotura de envases) en el sistema de inventario permanente o contínuo.

[…]

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la DIAN, la Sala debe decidir sobre la nulidad de la Liquidación Oficial 310642006000121 del 5 de febrero de 2007, mediante la que la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre la renta presentada por Cervecería Leona S.A. por el año gravable 2003 y la Resolución No. 310662008000002 del 11 de enero de 2008 que la confirmó.

En concreto, la Sala debe resolver si la baja o disminución de inventarios por concepto de rotura de envases constituye un costo o gasto deducible para la demandante para los efectos del impuesto sobre la renta, pese a estar obligada a determinar el costo del activo movible por el sistema de inventarios permanentes.

Para el efecto, la Sala reiterará la jurisprudencia de la Sala sobre la procedencia del gasto por dis-minución o baja de inventarios, para luego, si, analizar el caso concreto.

3.1. Del gasto por disminución o baja inventarios. Reiteración de jurisprudencia.

Para establecer el costo del activo movible enajenado, el artículo 626 del E.T. estipula que debe apli-carse alguno de los siguientes sistemas: i) el de juego de inventarios, ii) el de inventario permanente o continuo, o iii) cualquiera otro sistema de reconocido valor técnico, autorizado por la DIAN.

6 ARTÍCULO 62. SISTEMA PARA ESTABLECER EL COSTO DE LOS ACTIVOS MOVIBLES ENAJENADOS. El costo de la enajenación de los activos movibles debe establecerse con base en alguno de los siguientes sistemas:

1. El juego de inventarios. 2. El de inventarios permanentes o continuos. 3. Cualquier otro sistema de reconocido valor técnico dentro de las prácticas contables, autorizado por la Dirección General

de Impuestos Nacionales. El inventario de fin de año o período gravable es el inventario inicial del año o período gravable siguiente. PARÁGRAFO. Para los efectos de la determinación del impuesto sobre la renta, los contribuyentes que de acuerdo con el

artículo 596 de este Estatuto están obligados a presentar su declaración tributaria firmada por Revisor Fiscal o Contador Público, deberán establecer el costo de la enajenación de los activos movibles por el sistema de inventarios permanentes o continuos, o por cualquier otro sistema de reconocido valor técnico dentro de las prácticas contables, autorizado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.



La norma referida dispone, además, que los contribuyentes obligados a presentar la declaración de renta firmada por revisor fiscal o contador público7, deben establecer el costo de enajenación del activo movible por el sistema de inventario permanente o continuo, o por cualquier otro sistema de reconocido valor técnico.

En el sistema de juego de inventarios, el costo de ventas se establece por la suma del inventario inicial, el costo de las mercancías compradas, transformadas, extraídas o producidas en el año fiscal respectivo, menos el inventario existente al último día del período.

Por su parte, en el sistema de inventario permanente o continuo8 el costo se contabiliza en tarjetas u hojas especiales diseñadas para llevar el control permanente de las mercancías, en las que se registran las unidades compradas, vendidas o consumidas, el costo de las ventas y las compras. Luego, al final del ejercicio se hace constar en el libro de inventarios el costo de las existencias.

Según ha dicho la Sala9, cuando se trata de contribuyentes que deben adoptar el sistema de inventarios permanentes, el régimen tributario no prevé la disminución de mercancía de fácil destrucción o pérdida, pues en tales circunstancias, este concepto se maneja mediante la constitución de una provisión que no es deducible para efectos de determinar el impuesto sobre la renta.

Sin embargo, la Sala ha admitido que tratándose de activos movibles que tengan que ser retirados por vencimiento o destrucción y que, por tanto, no puedan ser comercializados de ninguna manera, su valor es admisible como expensa necesaria deducible, siempre y cuando se demuestre que el hecho ocurrió en el respectivo año gravable, tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta, es necesario y proporcional, y además se acredite que tal deducción no ha sido reconocida por otros medios10.

Con fundamento en este criterio, la Sala ha aceptado que si el contribuyente está obligado por dis-posición legal a establecer el costo del activo movible por el sistema de inventarios permanentes, ésta

7 ARTÍCULO 596 del E.T. CONTENIDO DE LA DECLARACIÓN DE RENTA. “La declaración del impuesto sobre la renta y complementarios deberá presentarse en el formulario que para tal efecto señale la Dirección General de Impuestos Nacionales. Esta declaración deberá contener:

1. El formulario que para el efecto señale la Dirección General de Impuestos Nacionales debidamente diligenciado. 2. La información necesaria para la identificación y ubicación del contribuyente. 3. La discriminación de los factores necesarios para determinar las bases gravables del impuesto sobre la renta y

complementarios. 4. La liquidación privada del impuesto sobre la renta y complementarios, incluidos el anticipo y las sanciones, cuando fuere

del caso. 5. La firma de quien cumpla el deber formal de declarar. 6. Los demás contribuyentes y entidades obligadas a llevar libros de contabilidad, deberán presentar la declaración de renta

y complementarios o de ingresos y patrimonio, según sea el caso, firmada por contador público, vinculado o no laboralmente a la empresa o entidad, cuando el patrimonio bruto en el último día del año o período gravable, o los ingresos brutos del respectivo año, sean superiores a 100.000 UVT.

Cuando se diere aplicación a lo dispuesto en el presente numeral, deberá informarse en la declaración de renta el nombre completo y número de matrícula del contador público o revisor fiscal que firma la declaración.

8 Regulado por el Decreto Reglamentario 187 de 1975, artículos 30 y 319 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA. C.P. JUAN ÁNGEL PALACIO

HINCAPIÉ. Sentencia del 27 de octubre de 2005. Radicación: 11001-03-27-000-2003-00048-01. (13937). Actores: CELSO VICENTE AMAYA MANTILLA y CARLOS MARIO LAFAURIE ESCORCE. Demandado: DIAN.

10 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA. C.P. MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA. Sentencia del 25 de septiembre de 2006. Radicación: 25000-23-27-000-2003-00434-01. (15032). Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE PRODUCTOS VETERINARIOS S.A. VECOL S.A. Demandado: DIAN.



sola circunstancia no es suficiente para rechazar los costos generados en la destrucción de inventarios, ya que si la medida tiene origen en disposiciones de tipo sanitario, de salubridad pública o por prácticas mercantiles usuales, esta expensa está autorizada según lo establecido el artículo 107 del E.T., ya que si bien los bienes se encuentran en el inventario, no pueden ser comercializados11.

De igual modo, la Sala ha precisado que la deducción o el gasto procede para todo tipo de inventarios y que lo relevante es que se pruebe en cada caso concreto que los bienes no se pueden comercializar por que deben ser destruidos, desechados o cualquier otra razón probada que impida su comercialización12.

3.2 El caso concreto

La DIAN rechazó la deducción del gasto por bajas o disminución de inventarios solicitada por la demandante en razón a que, al estar obligada a determinar el costo de ventas del activo movible por el sistema de inventario permanente, no podía tomar como deducible esta erogación, pues este tratamiento es exclusivo de los contribuyentes que utilizan el sistema de juego de inventarios.

Así mismo, porque estimó que la expensa no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 107 del E.T. para que fuera deducible. Lo anterior por cuanto, la erogación correspondiente a la baja o disminución de inventarios estaba asociada a un ingreso por venta de vidrio por valor de $228.693.618, pero que ese gasto, en realidad, era atribuible a la actividad generadora de renta de la demandante que es la producción y venta de cervezas.

Para la demandante, la expensa en las que incurrió por concepto de bajas o disminución de inven-tarios era deducible porque es un gasto propio del giro ordinario de sus negocios que cumplían con los requisitos de deducibilidad estipulados en el artículo 107 del E.T.

El Tribunal le concedió la razón a la demandante al estimar que las bajas o disminución de inventarios constituyen una expensa necesaria y relacionada con la actividad productora de renta y, además, fue proporcionada con el gasto.

La Sala advierte que la demandante tiene por objeto social «la fabricación de cervezas, la producción y transformación de bebidas alimenticias, o fermentadas, así como la fabricación, producción y transfor-mación de toda clase de bebidas tales como refrescos, refajos, jugos, aguas lisas, aguas carbonatadas y aguas saborizadas; la adquisición, enajenación, comercialización, distribución, exportación, almace-namiento y expendio no solo de sus productos sino también los de otros fabricantes relacionados con estos ramos industriales (…).

Según la conciliación de ingresos del año 2003 que obra en el expediente, la demandante registró por ese período en la subcuenta 5295400000 denominada «Rotura de botellas en proceso de producción» la suma de $4.134.712.94813.

En la respuesta al requerimiento especial, la demandante explicó que el movimiento de la cuenta 5295400000 durante el año 2003 fue el siguiente:

11 Ibídem.12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. C.P.: MARTHA TERESA

BRICEÑO DE VALENCIA. Sentencia del 19 de mayo de 2011. Radicación: 76001-23-31-000-2005-05317-01. (17875). Actor: BRISTOL MYERS SQUIBB DE COLOMBIA LTDA. Demandado: DIAN. En igual sentido: Sentencias del 6 de diciembre de 2012. Radicación: 250002327000200600818 01. (18049). DEMANDANTE: COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CERÁMICA S.A. DEMANDADA: DIAN. Y 5 de septiembre de 2013. Radicación: 250002327000200800231 01. (18494).Demandante: ALIMENTOS CÁRNICOS S.A. Demandado: U.A.E. DIAN. C.P.: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS.

13 Folio 286 del C.A.A.



a) Gasto por rotura de envases registrado directamente con crédito a inventario de botellas

NOMBRE DE LA CUENTA CUENTA DEBE HABERROTURA DE BOTELLAS 529540 1805187403 INVENTARIO DE BOTELLAS 146005 1805187403

b) Valores cargados a costo de producción contra inventario de botellas (739540) y posterior-mente reclasificado a la cuenta del gasto (529540)

NOMBRE DE LA CUENTA CUENTA DEBE HABER

COSTOS DE PRODUCCIÓN - ROTURA DE BOTELLAS 739540 2248323870 INVENTARIO DE BOTELLAS 146005 2248323870

Reclasificación del costo de producción (739540) a rotura de botellas (529540)

NOMBRE DE LA CUENTA CUENTA DEBE HABERROTURA DE BOTELLAS 529540 2248323870

COSTO DE PRODUCCIÓN - DE BOTELLAS 739540 2248323870

c) Valores registrados en otras cuentas por ajustes y reclasificaciones

NOMBRE DE LA CUENTA CUENTA DEBE HABERROTURA DE BOTELLAS 529540 81205675 INVENTARIO DE BOTELLAS 240815 205013 CUENTE CTE. CASA MATRIZ 131005 34736249CUENTE CTE. CASA MATRIZ 231005 46670439

De igual manera, señaló que «el gasto por rotura de envases registrado en la cuenta 529540 por valor $4.134.712.948, está asociado con el ingreso por rotura de vidrio efectuada a Peldar S.A. por valor de $228.693.617.17, incluido el IVA de 16% y registrado este ingreso en la cuenta 420115 - Venta de materiales varios».

Con la demanda, la demandante allegó una certificación expedida por el revisor fiscal de la compañía en la que, además de ratificar la anterior información, señala14:

De acuerdo con los registros contables de Cervecería Leona S.A. (…) durante el período com-prendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2003, se registró un gasto por rotura de envases únicamente en la cuenta 529540 por valor de $4.134.712.948, que es el resultado de registros individuales efectuados contra las siguientes cuentas como se resume a continuación (ver detalle Anexo 1).

14 Folios 99 al 119 del C.P.



CUENTA CONTABLE CONCEPTO CRÉDITO ASOCIADO A LA CUENTA 529540 - ROTURA DE ENVASES

1460 - Inventarios Gasto por rotura de envases registrado directamente contra inventario

4053511273

1310 -23 Cuentas intercompañías Otros ajustes 81201675

Total 4134712948

Tanto en la vía gubernativa como al acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la de-mandante alegó que la baja originada en la rotura de botellas o envases está relacionada con el negocio que desarrolla y que, por tanto, constituye un gasto propio de sus operaciones. Para estos efectos, aportó como prueba las políticas de «manejo de roturas», «de contabilización y baja de roturas» y «de ejecución de roturas» adoptadas por la compañía y aplicables para el período en discusión en las que, entre otros aspectos, se señala15:

Rotura de producción: es la rotura que se produce dentro del proceso normal de producción, la cual puede ser originada por los choques térmicos a los que está sometido el envase cuando se realiza el proceso de pasteurización de la cerveza. Igualmente esta rotura se produce cuando se producen paradas intempestivas en las líneas de envasado como resultado de problemas técnicos de los transportadores. Esta rotura es registrada como un gasto de producción por estar directamente relacionado con este proceso.

Rotura de expendio o envase inadecuado: se denomina rotura de expendio aquella que se produce por el desgaste del envase y canastas como resultado de su utilización en la actividad generadora de renta, como lo es el uso en el proceso de producción y las idas y venidas al mercado para producir renta. En este proceso, generalmente el envase y las canastas se rayan, se rompen o se presentan problemas de extra suciedad que no permiten su uso en el proceso de producción. (…)

Además de lo anterior, la demandante allegó una muestra de los documentos logísticos, contables con los que dijo soportar los registros contables de las roturas16.

En esas condiciones, para la Sala, está demostrado que las bajas en el inventario obedecieron al daño o deterioro de los envases y que esas disminuciones obedecen a una práctica comercial adoptado por la compañía.

Por tanto, como la merma en el inventario obedeció la práctica comercial cuya realidad no se cuestiona, y que, por el contrario, la DIAN reconoce de manera expresa, es claro que resulta necesario, según lo exige el artículo 107 del E.T. De igual modo, tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta en tanto que es un gasto en el que la compañía incurre ordinariamente por su actividad económica y, es proporcionado con el ingreso, que para año gravable 2003 fue de $596.452.679.000.

Ahora bien, la venta del subproducto derivado de la disminución del inventario no constituye una razón para desconocer la deducción de la expensa en discusión. Por el contrario, las pruebas aportadas dan cuenta de que el ingreso recibido por la venta del subproducto elaborado con las mermas del inventario fue ostensiblemente inferior al gasto que representaban dichos bienes.

15 Folios 121 al 135 del C.P.16 Folios 140 al 192 del C.P.



En consecuencia, la Sala considera que las razones alegadas por la demandante para justificar la disminución en los inventarios son suficientes para aceptar el gasto deducible en cuantía de $4.134.712.948, llevado a la declaración del impuesto sobre la renta del año 2003 por concepto de baja o disminución de inventarios.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta17, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLACONFÍRMASE la sentencia del 27 de septiembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo

Cundinamarca en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Bavaria S.A. contra la U.A.E. DIAN.[…]

NOTAS DE RELATORÍA: Impuesto al Consumo y/o Participación en el Monopolio de Licores, Vinos, Aperitivos y Similares - Hecho generador - Momento de causación.

SENTENCIA DE 25 DE JUNIO DE 2015EXPEDIENTE: 19849

Consejero Ponente: Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Actor: Departamento de Antioquia y Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia.TEMA: En el impuesto al consumo y/o participación en el monopolio de licores, vinos, aperitivos y similares de fabricación nacional, el hecho en concreto que permite verificar el momento en que surge la obligación no es el consumo en sí mismo, sino la entrega del producto en fábrica o en planta con miras al consumo.[…]

VII) CONSIDERACIONES DE LA SALA

Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual denegaron las súplicas de la demanda interpuesta contra los actos administrativos por medio de los cuales el Departamento del Atlántico modificó la liquidación de la participación que la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia presentó por la segunda quincena de junio del año 2006.

Advierte que en el curso de la segunda instancia la Sala, con fundamento en el artículo 169 del C.C.A., decidió decretar de oficio un dictamen pericial, con la finalidad de esclarecer los pagos efectuados por la entidad demandante. A esa prueba se referirá más adelante.

1. Cuestión preliminar

1.1. Antes de abordar el análisis de fondo, resulta pertinente efectuar algunas consideraciones en relación con el incidente de nulidad interpuesto por la parte demandante con fundamento en la causal 2 del artículo 140 del C.P.C.1.

17 Mediante auto del 16 de agosto de 2012, la Sala declaró fundado el impedimento manifestado por la magistrada Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

1 “2. Cuando el juez carece de competencia”



El incidente fue sustentado bajo el argumento de que esta Sección no tiene competencia para conocer las controversias que versan sobre la participación en licores, en tanto es un asunto de carácter con-tractual, cuyo conocimiento está asignado a la Sección Tercera de esta Corporación. Esto, lo afirma con fundamento en la sentencia del 3 de mayo de 2013, C.P. Dr. Danilo Rojas Betancourth, radicado 26847.

1.2. La Sala pone de presente que los actos demandados lo integran la Liquidación Oficial de Revisión No. 7-1738-006P del 4 de noviembre de 2008 y la Resolución Recurso de Reconsideración No. 5-3311-006P-07 del 5 de noviembre de 2009, ambos expedidos durante el trámite del proceso de revisión de los tributos, con fundamento en las normas procedimentales y sustantivas del Estatuto Tributario departamental.

Dado que en esos actos se concretan las potestades tributarias de administración, fiscalización, determinación y discusión del Departamento del Atlántico, su conocimiento corresponde a esta Sección.

Cosa distinta es que se controvierta si el ejercicio de la potestad tributaria se ajusta a la cuestión que se discute, no corresponda con la misma o, no es exactamente manifestación de ella.

Pero ello es un asunto relacionado con el fondo del asunto -la validez de los actos impugnados- y allí deberá definirse si se trata de un problema impositivo o contractual, para determinar si el Departamento del Atlántico se ajustó a derecho.

Sin embargo la Sala advierte que no analizará dicho “vicio” toda vez que ese hecho no fue discutido en el recurso de apelación y ese es el marco que fija los límites de la sentencia.

1.3. En consecuencia, no prospera el incidente de nulidad y, la Sala procede a estudiar el recurso de apelación en los términos en que fue interpuesto.

2. Problema jurídico

De acuerdo con la discusión que se plantea, la Sala debe determinar cuál es el momento en que se causa la participación de licores vinos aperitivos y similares de fabricación nacional.

Posteriormente, analizará si la determinación oficial de la participación de licores correspondiente a la segunda quincena del mes de junio de 2006 se encuentra ajustada a derecho.

3. Causación de la participación porcentual sobre los licores

3.1. Según el apelante, la obligación de declarar y pagar la participación se generó en el momento de la venta y entrega en fábrica de los productos al comercializador mediante el contrato de compraventa.

Por su parte, para la Administración, la participación se causó en el momento en que el producto es despachado hacia otro departamento. La causación se puede establecer por medio de las tornaguías, porque ninguno de los productos despachados hacia el departamento del Atlántico en la segunda quincena de junio de 2006, podía ser retirado de fábrica sin contar con ese documento.

3.2. La Ley 788 de 2002 regula el régimen del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y el de la participación. El artículo 52 de esa normativa ordena a los productores facturar, liquidar y recaudar tanto la participación como el impuesto al consumo al momento de la entrega en fábrica de los productos despachados a otros departamentos2.

2 Artículo 52. “Liquidación y recaudo por parte de los productores. Para efectos de liquidación y recaudo, los productores facturarán, liquidarán y recaudarán al momento de la entrega en fábrica de los productos despachados para otros departamentos el valor del impuesto al consumo o la participación, según el caso.

Los productores declararán y pagarán el impuesto o la participación, en los períodos y dentro de los plazos establecidos en la ley o en las ordenanzas, según el caso”.



Es decir, la ley reguló el momento de causación de la participación en la misma forma que para el impuesto al consumo.

3.3. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala ha señalado3 que a partir de la expedición de la Ley 788 de 2002, el impuesto al consumo de licores y la participación se asemejan en cuanto a la forma como deben ser liquidados y, en especial, en el momento de su causación.

A su vez, ha precisado que el hecho concreto que permite verificar el momento en que surge la obligación no es el consumo en sí mismo, sino la entrega del producto en fábrica o en planta con miras al consumo. En ese sentido, no es necesario que se consuman efectivamente los productos, puesto que no se requiere que se consolide la distribución, venta, permuta, publicidad, promoción, donación, comisión o autoconsumo para que surja la obligación tributaria4.

3.4. Por eso se ha considerado que cuando no es posible establecer el momento de la entrega, la tornaguía es un parámetro válido para determinar la causación del impuesto al consumo de licores y la participación5 puesto que es el documento que autoriza y controla la entrada, salida y movilización de productos gravados6, sin el cual esas mercancías no pueden ser retiradas de fábrica o planta7.

4. Liquidación y pago de la participación porcentual

4.1. Los actos demandados modificaron la declaración de participación de licores de la segunda quincena del mes de junio de 2006, en los siguientes términos8:

Marca Unidad medida

Unidades declaradas

Unidades determinadas

en la LOR

Valor participación

declarada


por la LOR Mayor valor determinado Sanción

Ron Medellín Añejo

2000 600 3.600 12.264.000 73.584.000 61.320.000 98.112.000


1000 996 6.996 10.179.120 71.499.120 61.320.000 98.112.000


750 12.700 34.680 97.345.500 265.822.200 168.476.700 269.562.720


375 9.000 171.000 34.650.000 658.350.000 623.700.000 997.920.000

3 Sentencias del 28 de enero de 2010, C.P. Dr. William Giraldo Giraldo, expediente 16198; del 23 de febrero de 2011. C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente 17687.

4 Ibídem5 Sentencias del 28 de enero de 2010, C.P. Dr. William Giraldo Giraldo, expediente No. 16198 y del 6 de diciembre de 2012,

C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente No. 18598.6 El artículo 197 de la Ley 223 de 1995, reglamentado por el Decreto 3071 de 1997, permite que los departamentos controlen

el impuesto al consumo, mediante las tornaguías.7 Decreto 3071 de 1997. ARTÍCULO 2. AUTORIZACIÓN PARA EL TRANSPORTE DE MERCANCÍAS GRAVADAS. Ningún

productor, importador, y/o distribuidor o transportador podrá movilizar mercancías gravadas con impuestos al consumo, o que sean objeto del monopolio rentístico de licores, entre departamentos o entre estos y el Distrito Capital, sin la autorización que para el efecto emita la autoridad competente.

De igual manera ninguno de dichos productos podrá ser retirado de fábrica o planta, del puerto, aeropuerto o de la Aduana Nacional mientras no cuente con la respectiva tornaguía expedida por la autoridad competente.

Los departamentos y el Distrito Capital podrán establecer en forma obligatoria el diligenciamiento de tornaguías para autorizar la movilización de los productos mencionados dentro de sus jurisdicciones.

8 Fl. 152. c.p.



Marca Unidad medida

Unidades declaradas

Unidades determinadas

en la LOR


declarada


por la LOR Mayor valor determinado Sanción

Ron 8 años9 B 600 600 4.599.000 4.599.000

Total 23.896 216.276 159.038.000 1.073.854.000 914.816.000 1.463.705.600

El apelante sostiene que las unidades que señala la Administración como movilizadas y no declaradas en la segunda quincena de junio de 2006, corresponden a la movilización de productos que fueron entregados en fábrica y declarados durante la segunda quincena de mayo y primera quincena de junio de 2006. Por tanto, respecto de esas mercancías la participación ya se había declarado y pagado.

4.2. En consideración a que en el expediente no existía claridad sobre la liquidación y pago de la participación de licores discutida, en particular, sobre los presuntos pagos realizados por ese concepto en períodos anteriores, la Sala, mediante auto del 16 de octubre de 2014, decretó de oficio la práctica de un dictamen pericial con intervención de un perito contador10.

4.3. El objeto de la prueba consistió en establecer si la participación correspondiente a las unidades facturadas y despachadas durante los períodos gravables discutidos fueron liquidadas por el Departa-mento de Antioquia de manera total o parcial.

El auxiliar de la justicia dictaminó lo siguiente11:

“Una vez analizada la documentación suministrada por la parte actora y la que reposa en el expe-diente, se puede concluir que los valores liquidados y pagados en las respectivas declaraciones de participación por los diferentes períodos gravables durante las vigencias 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 corresponde a las cantidades reales, tal y como consta en los comprobantes o documentos de salidas de inventario de los productos vendidos y facturados generados en estas vigencias a excepción de la primera quincena del mes de noviembre de 2003, la cual se corrigió el 26 de octubre de 2004.

La conclusión anterior se obtuvo una vez depurada y confrontada la información contable y financiera de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia con los informes de salida de inventarios y los registros en la contabilidad en los movimientos de licores por regiones y zonas de la Fábrica de Licores de Antio-quia, además, se tuvo en cuenta la aplicación de procedimientos analíticos de revisión de la información financiera con respecto a la participación por la venta de licores en el Departamento del Atlántico.

(…)

FÁBRICA DE LICORES Y ALCOHOLES DE ANTIOQUIAPARTICIPACIÓN LICOR, VINOS, APERITIVOS Y SIMILARESANÁLISIS DE LA UNIDADES FACTURADAS Y PAGADO VS UNIDADES DESPACHADAS

[…]

En los cuadros anteriores se refleja la información de unidades facturadas, que se encuentra registrada en la contabilidad de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia Vs la declaración de participación de productos de origen nacional; vs la información de las respectivas órdenes de salida y tornaguías que registran su despacho.

9 Este licor no fue objeto de modificación por los actos demandados.10 Fls. 132-133 c.p.11 Fls. 141-170 c.p.



La diferencia de 33.173 unidades que se presenta corresponde a las unidades acumuladas de los períodos 2003 a 2007 y no despachadas, pero que si formaron base para la liquidación de la partici-pación de productos de origen nacional.

(…) se verificó que el Departamento de Antioquia declaraba y pagaba la participación conforme a lo que facturaba en cada período gravable y los despachos de lo declarado en dicho período se enviaban al Departamento del Atlántico en la misma quincena o en quincena posteriores a la factura”.

4.4. Comoquiera que dicho experticio fue motivado en forma detallada, está fundamentado en la contabilidad del contribuyente, no fue objeto de aclaración ni objeción por error grave, y ofrece claridad sobre el punto materia de controversia, para la Sala ofrece plena credibilidad.

La firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, que se basan en la contabilidad y soportes llevados de manera regular, soportan esa conclusión.

4.5. Del contenido de la prueba técnica, se encuentra que la parte actora declaró y pagó los productos gravados correspondientes a la segunda quincena del mes de junio de 2006.

La Sala reitera las conclusiones del dictamen pericial por las siguientes razones:

- De acuerdo con los registros de contabilidad, las facturas de ventas y las órdenes de salida, la diferencia entre los valores declarados por el contribuyente y los liquidados por la Administración radica en que la FLA causó la participación en el momento en que se expidió la factura.

- La relación de cada una de las quincenas de los años 2003 a 2007 pone en evidencia que la sociedad demandante no omitió ingresos sino que los declaró y pagó en períodos distintos al que movilizaba los productos gravados.

- Para la segunda quincena del mes de junio de 2006 se observa que viene un acumulado de 226.176 unidades de licor, respecto de las cuales la sociedad, en períodos anteriores, había pagado la partici-pación con la expedición de la factura.

Además, se encuentra que la sociedad facturó, declaró y pagó 23.896 unidades, y movilizó 216.876, lo que se ratifica en la liquidación privada12 y en las órdenes de salida de esas mercancías, respectivamente13.

Entonces, aunque en ese período la sociedad facturó, declaró y pagó únicamente 23.896 unidades, lo cierto es que traía un acumulado de 226.176 unidades respecto de las cuales ya había pagado la participación, lo que permite concluir que la participación respecto de las unidades que la Administración determinó -216.876 unidades14-, se declaró y pagó al ente territorial.

4.6. Así pues, se encuentra que las unidades adicionadas por la Administración, en la segunda quin-cena de mes de junio de 2006, habían sido declaradas y pagadas por la FLA en la fecha de expedición de la factura de venta.

12 Fl. 80-81 c.p.13 Carpeta No. 4 de los anexos del dictamen pericial.14 Este valor incluye las 600 unidades del Ron 8 años que no fueron objeto de modificación.



Es por eso que no es procedente que la Administración pretenda causar nuevamente la participación sobre los productos ya declarados y pagados por el contribuyente.

4.7. Por las anteriores razones se revocará la sentencia apelada, para en su lugar declarar la nulidad de los actos demandados.

A título de restablecimiento del derecho, se declara la firmeza de la declaración del impuesto al consumo y/o participación correspondiente a la segunda quincena del mes de junio de 2006, y que el Departamento de Antioquia no está obligado a pagar al Departamento del Atlántico suma alguna adicional por ese concepto, ni por sanciones ni intereses.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar:

DECLÁRASE la nulidad de los actos demandados.

A título de restablecimiento del derecho, se declara la firmeza de la declaración del impuesto al consumo y/o participación correspondiente a la segunda quincena del mes de junio de 2006, y que el Departamento de Antioquia no está obligado a pagar al Departamento del Atlántico suma alguna adicional por ese concepto, ni por sanciones ni intereses.

[…]


442 DOCTRINA - DIAN DOCTRINA - DIAN

DOCTRINA

ConCeptos dian

NOTAS DE RELATORÍA: Impuesto a las ventas - Servicios Excluidos - Servicios de Administración de Fondos del Estado.

CONCEPTO 15495 DE 27 DE MAYO DE 2015

TEMA: Exclusión de IVA para servicios de administración de fondos del Estado.

[…]

PROBLEMA JURÍDICO

¿La remuneración de los servicios prestados por parte de la Sociedad de Activos Especiales - SAE- con ocasión de la administración del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y la Lucha contra el crimen Organizado -FRISCO- establecida en el artículo 90 de la Ley 1708 de 20 de enero de 2014, se encuentra dentro de la exclusión prevista en el numeral 3 del artículo 476 del Estatuto Tributario?

SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO

Si se encuentra excluido del impuesto sobre las ventas, en los términos del numeral 3 del artículo 476 del Estatuto Tributario, el servicio de administración del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y la Lucha contra el crimen Organizado -FRISCO- establecida en el artículo 90 de la Ley 1708 de 20 de enero de 2014, que efectúa la Sociedad de Activos Especiales -SAE.

El artículo 476 del E.T. numeral 3 dispone:

“Los intereses y rendimientos financieros por operaciones de crédito, siempre que no formen parte de la base gravable señalada en el artículo 447, las comisiones percibidas por las sociedades fiduciarias por la administración de los fondos comunes, las comisiones recibidas por los comisionistas de bolsa por la administración de fondos de valores, las comisiones recibidas por las sociedades administradoras de inversión, el arrendamiento financiero (leasing), los servicios de administración de fondos del Estado y los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993. Así mismo están exceptuadas las comisiones pagadas por colocación de seguros de vida y las de títulos de capitalización” (negrillas nuestras)

Sobre el particular esta Subdirección mediante oficio 073383 del 18 de noviembre de 2013 se pro-nunció en relación con el tema en consulta así:

“Sobre el alcance de la exclusión respecto de los servicios de administración de fondos del Estado, el Concepto Unificado del Impuesto sobre las Ventas Nro. 00001 del 19 de junio de 2003, en el Capítulo I del Título IV precisó:


443DOCTRINA - DIAN DOCTRINA - DIAN

“DESCRIPTORES: SERVICIOS EXCLUIDOS. SERVICIOS FINANCIEROS.

(Página 113)

2.4. ADMINISTRACIÓN DE FONDOS DEL ESTADO.

Los servicios de administración de fondos del Estado se encuentran excluidos del impuesto sobre las ventas como lo describe el numeral 3 del artículo 476 del Estatuto Tributario.

En interpretación de esta norma, es necesario anotar que se entiende por servicios de administración de fondos del Estado aquellos atinentes a la disponibilidad y manejo del tesoro de la Nación, en forma directa.

De acuerdo con esta definición se puede deducir que cuando se subcontrate el servicio de administración de fondos del Estado si el subcontratista presta directamente el servicio, naturalmente éste es excluido del impuesto sobre las ventas, teniendo en cuenta además que la norma no ha hecho distinción y el impuesto sobre las ventas tiene un carácter real sin consideración a la persona que venda, preste el servicio o importe”.

Según el artículo 90 de la Ley 1708 de 2014 el Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el crimen organizado “FRISCO” es una cuenta especial sin personería jurídica administrada por la Sociedad de Activos Especiales S.A.S -SAE-, cuyo objetivo es fortalecer el sector justicia, la inversión social, la política de drogas, el desarrollo rural, la atención y reparación de víctimas de actividades ilícitas, y todo aquello que sea necesario para esa finalidad.

Los bienes y recursos que conforman este fondo, son aquellos comprometidos en procesos por delitos de narcotráfico y conexos o de extinción de dominio, según la Resolución 027 del 03 de diciembre de 2004.

Así mismo, el artículo 30 del Decreto 111 de 1996 determina que:

“ARTICULO 30. Constituyen fondos especiales en el orden nacional, los ingresos definidos en la ley para la presentación de un servicio público específico, así como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador (…)”.

De las dos normas anteriores se puede colegir que el Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el crimen organizado “FRISCO”, es un fondo del Estado especial sin personería jurídica, administrado por la Sociedad de Activos Especiales S.A.S -SAE-, sociedad por acciones simplificada de economía mixta del orden nacional.

En conclusión al ser la Sociedad de Activos Especiales S.A.S -SAE- una administradora directa de un fondo del Estado, los servicios prestados por ella por tal concepto, son servicios excluidos del impuesto del IVA.

[…]

Atentamente,

(Fdo.) YUMER YOEL AGUILAR VARGAS, Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina.



NOTAS DE RELATORÍA: Procedimiento Tributario - Conciliación y terminación por mutuo acuerdo - Requisitos sobre liquidaciones oficiales de revisión - Sanciones por Devolución Improcedente.

CONCEPTO 00734 DE 3 DE JUNIO DE 2015TEMA: Conciliación y/o terminación por mutuo acuerdo.

[…]

Solicita precisar el alcance del concepto No. 049464 de agosto 9 de 2013, en el evento en que el contribuyente solo solicite la terminación por mutuo acuerdo del proceso de determinación del impuesto donde se ha generado un mayor valora pagar en la liquidación oficial de revisión, transando la sanción de inexactitud y los intereses, quedando la resolución sanción de que trata el artículo 670 del Estatuto Tributario en discusión, esto es el reintegro de las sumas devueltas o compensadas en exceso, más los intereses moratorios que correspondan aumentados en un cincuenta por ciento (50%) y cuando utilizando documentos fraudulentos o mediante fraude se le aplique la sanción equivalente al 500% del monto devuelto en forma improcedente.

Igualmente, precisar qué ocurre con las sanción del 500% del artículo 670 del Estatuto Tributario, no obstante esté terminado por mutuo acuerdo el proceso sancionatorio por devolución y/o compensación improcedente, como quiera que al tenor del numeral tercero del artículo 10 del Decreto 699 de 2013 “se podrá conciliar o transar el valor total de los intereses de que trata el artículo 670 del Estatuto Tributario, siempre y cuando el contribuyente, agente de retención o responsable de los impuestos nacionales, reintegre el ciento por ciento (100%) de la suma devuelta o compensada indebidamente y pague o suscriba acuerdo de pago por el ciento por ciento (100%) del mayor impuesto determinado en la liquidación oficial de revisión en discusión, según el caso.

Al respecto, revisado el contenido del concepto Nro. 049464 de agosto 9 de 2013, se observa que está en línea precedente de la Ley 1607 de 2012 y su Decreto Reglamentario 699 de 2013, en cuanto a “que para conciliar o terminar por mutuo acuerdo los procesos sancionatorios de que trata el artículo 670 del Estatuto Tributario (improcedencia de las devoluciones o compensaciones) y los procesos de determinación„ del impuesto que disminuyen o eliminan el saldo a favor, se deberá reintegrar el valor total de la suma devuelta y/o compensada indebidamente y pagar o suscribir acuerdo de pago por el ciento por ciento (100%) del mayor valor de impuesto determinado en la liquidación oficial de revisión”.

Lo anterior, implica para efectos de la conciliación y/o terminación por mutuo acuerdo, que cuando la liquidación oficial da revisión determina un mayor valor a pagar y el saldo a favor declarado, que fue objeto de devolución y/o compensación desaparece en su totalidad, el contribuyente o responsable además de pagar el valor que resulte en el renglón denominado SALDO A PAGAR POR IMPUESTO (del acto oficial), está incluyendo el valor objeto del reintegro, cuyo monto corresponde a la suma devuelta y/o compensada de forma improcedente.

Tratándose de la sanción pecuniaria del 500% sobre el monto devuelto, cuando el contribuyente hizo uso fraudulento de documentos falsos o inexistentes para obtener la devolución y/o compensación en su oportunidad, está tipificando una sanción diferente que no se encuentra subsumida en la sanción de inexactitud, razón por la cual puede señalarse que ese tipo de sanción no quedó incorporada en la solicitud de conciliación o terminación por mutuo acuerdo.

De otra parte, con respecto al delito penal en que se incurrió por el uso fraudulento o inexistencia de documentos soportes auténticos, el proceso ante la autoridad competente seguirá los términos legales, no siendo objeto de conciliación alguna.



Así las cosas, la conciliación y/o terminación por mutuo acuerdo sobre un acto administrativo surgido en la determinación oficial del tributo bien como requerimiento especial o liquidación oficial de revisión, mediante el cual se modifica una declaración privada cuyo saldo a favor devuelto y/o compensado fue declarado improcedente por resolución independiente con una sanción del 50% sobre los intereses moratorios, originando un mayor impuesto a cargo y la inclusión del valor total del impuesto devuelto y/o compensado, valores que pagados o reconocidos con facilidad de pago, es procedente en conjunto con los demás requisitos para accederá la conciliación y/o terminación mutua del respectivo proceso.

Situación distinta, cuando la sanción tipificada es del 500% por uso fraudulento o inexistencia de los soporte auténticos, caso en el cual la corrección de la declaración tributaria, incluida la sanción de inexactitud, no incluye automáticamente ni subsume la sanción del 500%, monto que quedaría sin efecto alguno de conciliación y/o terminación por mutuo acuerdo.

En los anteriores términos, se precisa y se da alcance al Concepto No. 049464 de agosto 9 de 2013, el cual está acorde con el Memorando 000306 de agosto 14 de 2013.

[…]

Atentamente,


NOTAS DE RELATORÍA: Procedimiento Tributario - Derechos de Petición y Consulta a la DIAN - Documento Público - Datos.

CONCEPTO 00742 DE 3 DE JUNIO DE 2015

TEMA: Los pronunciamientos de la DIAN son documentos públicos y no tienen carácter restrictivo.

[…]

En el radicado de la referencia se consulta:

1. Se deben publicar con los datos personales de los consultantes (Nombres y Apellidos, dirección física o electrónica, cargo, empresa y número telefónico) o se debe omitir la publicidad de los datos personales del consultante en la publicación en el Diario Oficial, como en las copias que se dejan a disposición del público y en otros medios de divulgación, (sic)

2. Es procedente acoger la solicitud de reserva cuando esta se solicita expresamente?

Al respecto, este despacho hace la siguiente consideración:

El artículo 5 de la Ley 1437 del 2011, señala:

(…)



CAPÍTULO II.

DERECHOS, DEBERES, PROHIBICIONES, IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES.

ARTÍCULO 5. DERECHOS DE LAS PERSONAS ANTE LAS AUTORIDADES. En sus relaciones con las autoridades toda persona tiene derecho a:

2. Conocer, salvo expresa reserva legal, el estado de cualquier actuación o trámite y obtener copias, a su costa, de los respectivos documentos.

3. Salvo reserva legal, obtener información que repose en los registros y archivos públicos en los términos previstos por la Constitución y las leyes.

(…) Subrayado y Negrilla Fuera del Texto

En relación con lo anterior, debe entenderse la reserva legal de los actos administrativos como función de la protección de información que compromete derechos fundamentales o bienes de relevancia constitucional, pero no sobre todo el proceso público dentro del cual dicha información se inserta.

Ahora bien, la Ley Estatutaria 1581 del 2012, “por la cual se dictan disposiciones para la protección de datos personales”, en su artículo 2 señala entre otros principios:

(…)

h) Principio de confidencialidad: Todas las personas que intervengan en el Tratamiento de datos personales que no tengan la naturaleza de públicos están obligadas a garantizar la reserva de la información, inclusive después de finalizada su relación con alguna de las labores que comprende el Tratamiento, pudiendo sólo realizar suministro o comunicación de datos personales cuando ello corresponda al desarrollo de las actividades autorizadas en la presente ley y en los términos de la misma.


En estos términos, es importante precisar que la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional - DIAN es una entidad de naturaleza pública del sector descentralizado, donde los pronunciamientos que se realicen, respecto de interpretaciones de carácter tributario, aduanero y cambiario de orden nacional, serán actos administrativos de carácter general y de conocimiento del público, salvo las excepciones en materia fiscal, que por ley son de carácter restrictivo.

En fundamento a lo anterior, el artículo 583 del Estatuto Tributario, indica:

(…)

RESERVA DE LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS

ARTÍCULO 583. RESERVA DE LA DECLARACIÓN. La información tributaria respecto de las bases gravables y la determinación privada de los impuestos que figuren en las declaraciones tributarias, tendrá el carácter de información reservada; por consiguiente, los funcionarios de la Dirección General de Impuestos Nacionales sólo podrán utilizarla para el control, recaudo, determinación, discusión y administración de los impuestos y para efectos de informaciones impersonales de estadística.

En los procesos penales, podrá suministrarse copia de las declaraciones, cuando la correspon-diente autoridad lo decrete como prueba en la providencia respectiva.



Los bancos y demás entidades que en virtud de la autorización para recaudar los impuestos y recibir las declaraciones tributarias, de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales, conozcan las informaciones y demás datos de carácter tributario de las declara-ciones, deberán guardar la más absoluta reserva con relación a ellos y sólo los podrán utilizar para los fines del procesamiento de la información, que demanden los reportes de recaudo y recepción, exigidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos siguientes.

PARAGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 89 de la Ley 488 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Para fines de control al lavado de activos, La Dirección de Impuestos y Adua-nas Nacionales deberá remitir, a solicitud de la dependencia encargada de investigar el lavado de activos, la información relativa a las declaraciones e investigaciones de carácter tributario, aduanero y cambiario, que posea en sus archivos físicos y/o en sus bases de datos.


Así las cosas y sobre el particular, es pertinente examinar el siguiente pronunciamiento jurisprudencial al respecto:

En sentencia C-274 de 2013, la Corte Constitucional, M.P. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, indicó:

(…)

Es relevante recordar las reglas jurisprudencias que deben cumplirse al establecer restricciones a la publicidad de la información, a fin de dar claridad a las condiciones que deben atenderse cuando se pretenda oponerse a la publicidad de un documento o información, dado que tales requisitos fueron recogidos de manera sumaria en esta disposición. En la sentencia TA51 de 2011 la Corte resumió los requisitos en los siguientes términos: Las normas que limitan el derecho de acceso a la información deben ser interpretadas de manera restrictiva y toda limitación debe estar adecuadamente motivada. A este respecto la Corte ha señalado que existe una clara obligación del servidor público de motivaría decisión que niega el acceso a información pública y tal motivación debe reunir los requisitos estableados por la Constitución y la ley. En particular debe indicar expresamente la norma en la cual se funda la reserva, por esta vía el asunto puede ser sometido a controles disciplinarios, administrativos e incluso judiciales. Los límites del derecho de acceso a la información pública debe estar fijados en la ley, por lo tanto no son admisibles las reservas que tienen origen en normas que no tengan esta naturaleza, por ejemplo actos administrativos.


Igualmente, la Circular 001 del 2013, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional, señala:(…)DEBER DE INFORMACIÓN AL PÚBLICOLas autoridades deberán mantener a disposición de toda persona información completa y actualizada, en el sitio de atención y en la página electrónica, y suministrarla a través de los medios impresos y electrónicos de que disponga, y por medio telefónico o por correo, sobre los siguientes aspectos:1. Las normas básicas que determinan su competencia.

2. Las funciones de sus distintas dependencias y los servicios que prestan.

3. Las regulaciones, procedimientos, trámites y términos a que están sujetas las actuaciones de los particulares frente al respectivo organismo o entidad.



4. Los actos administrativos de carácter general que expidan y los documentos de interés público relativos a cada uno de ellos.5. Los documentos que deben ser suministrados por las personas según la actuación de que se trate.

6. Las dependencias responsables según la actuación, su localización, los horarios de trabajo y demás indicaciones que sean necesarias para que toda persona pueda cumplir sus obligaciones o ejercer sus derechos.

7. La dependencia, y el cargo o nombre del servidor a quien debe dirigirse en caso de una queja o reclamo.

8. Los proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas. Para el efecto, deberán señalar el plazo dentro del cual se podrán presentar observaciones, de las cuales se dejará registro público. En todo caso la autoridad adoptará autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor el interés general.

(...)

La Ley de Habeas Data consagra la siguiente clasificación de los datos personales (Artículo 3 Ley 1581 de 2012), para cuya interpretación es necesario tener en cuenta la jurisprudencia que sobre el tema ha expedido la Honorable Corte Constitucional.Dato público. Es el dato calificado como tal según los mandatos de la ley o de la Constitución Política y todos aquellos que no sean semiprivados o privados, de conformidad con la ley. Son públicos, entre otros, los datos contenidos en documentos públicos, sentencias judiciales debidamente ejecutoriadas que no estén sometidos a reserva y los relativos al estado civil de las personas;

La información pública es aquella que puede ser obtenida sin reserva alguna, habida cuenta el mandato previsto en el artículo 74 de la Constitución Política. Esta información puede ser adquirida por cualquier persona, sin necesidad de autorización alguna para ello(…)

No se requiere autorización, cuando se trata datos de naturaleza pública, información requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial, casos de urgencia médica o sanitaria, tratamiento de información para fines históricos, estadísticos o científicos, o datos relacionados con el registro civil de las personas. (Artículo 10 Ley 1581 de 2012)

En relación con la información requerida por una entidad pública para el ejercicio de sus fun-ciones es importante tener en cuenta el comentario de la Honorable Corte Constitucional en la sentencia C-748 de 2011:

“Así, el hecho que el legislador estatutario haya determinado que el dato personal puede ser requerido por toda entidad pública, bajo el condicionamiento que la petición se sustente en la conexidad directa con alguna de sus funciones, de acompasarse con la garantía irrestricta del derecho al hábeas data del titular de la información, /.../ la aplicación del precepto bajo análisis debe subordinarse a que la entidad administrativa receptora cumpla con las obligaciones de protección y garantía que se derivan del citado derecho fundamental, en especial la vigencia de los principios de finalidad, utilidad y circulación restringida (...)

Para la Corte, esto se logra a través de dos condiciones: (i) el carácter calificado del vínculo entre la divulgación del dato y el cumplimiento de las funciones de la entidad del poder Ejecu-



tivo; y (ii) la adscripción a dichas entidades de los deberes y obligaciones que la normatividad estatutaria predica de los usuarios de la información, habida consideración que ese grupo de condiciones permite la protección adecuada del derecho (...)”.

(...) Subrayado y Negrilla Fuera del Texto

Corolario de lo anterior, las respuestas a los derechos de petición y consulta de la U.A.E Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional -DIAN, son de carácter general y de conocimiento público, por tanto, los datos que conforman el documento público no tiene restricción.

En cuanto al segundo interrogante, es importante precisar que la reserva de un documento público, debe interpretarse de manera restrictiva y a lo taxativamente enunciado por la ley. Por tanto, al no conservar esta figura las consultas realizadas a la Dirección Jurídica, estas serán de carácter general y de conocimiento público.

[…]

Atentamente,


NOTAS DE RELATORÍA: Impuesto a la Riqueza - Hecho Generador - Base Gravable - Sujeto Pasivo.

CONCEPTO 16394 DE 3 DE JUNIO DE 2015TEMA: Sujeción del impuesto a la riqueza de las personas naturales extranjeras residentes.

[…]

PROBLEMA JURIDICO

¿Es sujeto pasivo del impuesto de riqueza una persona natural extranjera residente en Colombia al 1 de enero de 2015, sin cinco años de residencia a esa fecha, con un patrimonio mundial de 1100 millones, pero con un patrimonio poseído en Colombia inferior a 1000 millones?

TESIS JURIDICA

Las personas naturales estarán sujetas al impuesto a la riqueza cuando sean contribuyentes del impuesto de renta y posean riqueza al 1 de enero del año 2015 cuyo valor sea igual o superior a $1.000 millones de pesos, entendiendo por riqueza el equivalente al total del patrimonio bruto del contribuyente poseído en la misma fecha, menos las deudas a cargo del contribuyente.

INTERPRETACIÓN JURIDICA

El artículo 292-2 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 1 de la Ley 1739 de 2014, establece los sujetos pasivos del impuesto a la riqueza en los siguientes términos:

Artículo 1. Adiciónese el artículo 292-2 del Estatuto Tributario el cual quedará así:

“Artículo 292-2. Impuesto a la Riqueza - Sujetos Pasivos. Por los años 2015, 2016, 2017 y 2018, créase un impuesto extraordinario denominado el Impuesto a la Riqueza a cargo de:

1. Las personas naturales. las sucesiones ilíquidas, las personas jurídicas y sociedades de hecho, contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios.



2. Las personas naturales, nacionales o extranjeras, que no tengan residencia en el país, respecto de su riqueza poseída directamente en el país, salvo las excepciones previstas en los tratados internacionales y en el derecho interno.3. Las personas naturales, nacionales o extranjeras, que no tengan residencia en el país, respecto de su riqueza poseída indirectamente a través de establecimientos permanentes, en el país, salvo las excepciones previstas en los tratados internacionales y en el derecho interno.4. Las sociedades y entidades extranjeras respecto de su riqueza poseída directamente en el país, salvo las excepciones previstas en los tratados internacionales y en el derecho interno.5. Las sociedades y entidades extranjeras respecto de su riqueza poseída indirectamente a través de sucursales o establecimientos permanentes en el país, salvo las excepciones previstas en los tratados internacionales y en el derecho interno.6. Las sucesiones ilíquidas de causantes sin residencia en el país al momento de su muerte respecto de su riqueza poseída en el país.(...) (Subrayado fuera del texto)

Respecto al numeral 1 de la norma en comento, el artículo 7 del Estatuto Tributario establece que las personas naturales son contribuyentes del impuesto de renta:

Artículo 7. Las personas naturales están sometidas al impuesto. Las personas naturales y las sucesiones ilíquidas están sometidas al impuesto sobre la renta y complementarios.

(...)

El hecho generador del impuesto a la riqueza establecido en el artículo 294-2 del Estatuto Tributario ocurre por la posesión de riqueza al 1 de enero del año 2015, cuyo valor sea igual o superior a $1.000 millones de pesos, entendiendo por riqueza el equivalente al total del patrimonio bruto del contribuyente poseído en la misma fecha, menos las deudas a cargo del contribuyente vigentes en esa fecha.

Bajo los anteriores supuestos que consagran las normas citadas y tratándose del impuesto a la riqueza, se puede colegir como regla para las personas naturales que estarán sujetas a este impuesto cuando sean contribuyentes del impuesto de renta y posean riqueza al 1 de enero del año 2015, cuyo valor sea igual o superior a $1.000 millones de pesos.

Para el caso materia de análisis, esto es, una persona natural extranjera residente en Colombia al 1 de enero de 2015, sin cinco años de residencia a esa fecha, con un patrimonio mundial de 1100 millones, este despacho encuentra que se cumple el requisito de ser contribuyente del impuesto de renta, por lo que tendrá que verificar si el aludido patrimonio se ajusta a la noción de riqueza (patrimonio bruto poseído en la misma fecha, menos las deudas a cargo) a fin de establecer si es contribuyente del impuesto a la riqueza.

En el evento de verificarse el cumplimiento del hecho generador anteriormente indicado, estará obliga-da al cumplimiento de los deberes formales relacionados, entre estos la presentación de la declaración.

En ese sentido es válido interpretar que aspectos de los anteriormente indicados tales como su calidad de extranjero, el término de residencia inferior a cinco años al 1 de enero del año 2015 y patrimonio poseído en Colombia inferior a 1000 millones, no son factores que inciden en la calidad de sujeto pasivo del impuesto y la realización del hecho generador.

Estos aspectos se tendrán en cuenta al momento de determinar la base gravable del impuesto a la riqueza, que para el caso de los extranjeros con residencia en el país por un término inferior a cinco años el numeral 8 del artículo 295-2 del Estatuto Tributario permite excluir el valor total de su patrimonio líquido localizado en el exterior que tengan al 1 de enero de 2015, 2016 y 2017:



Artículo 4. Adiciónese el artículo 295-2 al Estatuto Tributario el cual quedará así:

“Artículo 295-2. Base Gravable. La base gravable del impuesto a la riqueza es el valor del patrimonio bruto de las personas jurídicas y sociedades de hecho poseído a 1 de enero de 2015, 2016 y 2017 menos las deudas a cargo de las mismas vigentes en esas mismas fechas, y en el caso de personas naturales y sucesiones ilíquidas. el patrimonio bruto poseído por ellas a 1 de enero de 2015. 2016. 2017 y 2018 menos las deudas a cargo de las mismas vigentes en esas mismas fechas, determinados en ambos casos conforme a lo previsto en el Título II del Libro I de este Estatuto, excluyendo el valor patrimonial que tengan al 1 de enero de 2015, 2016 y 2017 para los contribuyentes personas jurídicas y sociedades de hecho, y el que tengan a 1 de enero de 2015. 2016. 2017 y 2018 las personas naturales y las sucesiones ilíquidas, los siguientes bienes:

(...)

8. En el caso de los extranjeros con residencia en el país por un término inferior a cinco (5) años, el valor total de su patrimonio líquido localizado en el exterior.

(...) (Subrayado fuera del texto)

En los anteriores términos se resuelve su consulta.

[…]

Atentamente,


NOTAS DE RELATORÍA: Impuesto sobre la renta para la equidad CREE - Autorretención - Base gravable especial.

CONCEPTO 17763 DE 17 JUNIO DE DE 2015TEMA: Base gravable especial de autorretención del CREE para empresas productoras y comerciali-zadoras de productos agrícolas.[…]

En particular se realizan las siguientes preguntas que serán atendidas en su orden:1.- ¿Si la industria del sector arrocero que produce y comercializa arroz blanco empaquetado, y

subproductos e insumos agropecuarios se enmarca en lo regulado por el artículo 1 del Decreto 2311 de 2014, que adicionó el artículo 4 del Decreto 1828 de 2013?

No es procedente llegar a tal afirmación en la medida que la disposición es concreta al señalar so-lamente a las empresas productoras y comercializadoras de productos agrícolas, en tal sentido, no se puede hacer extensiva la aplicación del precepto a la cadena completa de la industria del sector arrocero que procesa el arroz, porque la totalidad de dicha industria no se encuentra cobijada por dicho precepto.

Es decir, el producto agrícola como tal es el arroz obtenido con el cultivo, no el arroz blanco empa-quetado y demás productos obtenidos luego del procesamiento del grano por medio de un proceso industrial o artesanal.

Lo anterior, es concordante con la mención de la actividad de cultivo de arroz como una actividad económica en la tabla con la correspondiente tarifa contemplada en el artículo 2° del Decreto 1828 de 2013.



Cabe observar que el numeral 9 hace parte del artículo 4 del Decreto 1828, en donde se dispuso de ciertas excepciones para la determinación de la base gravable de la retención del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE.

ARTÍCULO 2. AUTORRETENCIÓN. A partir del 1 de septiembre de 2013, para efectos del recaudo y administración del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE, todos los sujetos pasivos del mismo tendrán la calidad de autorretenedores.

Para tal efecto, la autorretención de este impuesto se liquidará sobre cada pago o abono en cuenta realizado al contribuyente sujeto pasivo de este tributo, de acuerdo con las siguientes actividades económicas y a las siguientes tarifas:

<Tabla modificada por el artículo 1 del Decreto 14 de 2014. Consultar nueva tabla directamente en el Decreto 14 de 2014.

(...)

Para tal efecto, al momento en que se efectúe el respectivo pago o abono en cuenta, el autorre-tenedor deberá practicar la autorretención a título del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE en el porcentaje aquí previsto, de acuerdo con su actividad económica principal, de conformidad con los códigos previstos en la Resolución 139 de 2012, modificada por la Re-solución 154 de 2012, expedidas por la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y demás normas que la modifiquen o sustituyan.

No procederá la autorretención aquí prevista, sobre los pagos o abonos en cuenta que no se encuentran gravados con el impuesto sobre la renta para la equidad - CREE y que se restan de la base gravable de conformidad con el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012.

PARÁGRAFO 1. Los autorretenedores por concepto del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE, deberán cumplir las obligaciones establecidas en el Título II del Libro Segundo del Estatuto Tributario y estarán sometidos al procedimiento y régimen sancionatorio establecido en el Estatuto Tributario.

PARÁGRAFO 2. En los contratos de mandato, incluida la administración delegada, el mandatario se abstendrá de practicar al momento del pago o abono en cuenta la retención en la fuente del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE.

PARÁGRAFO 3. <Parágrafo modificado por el artículo 1 del Decreto 3048 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de lo establecido en el presente decreto, cuando durante un mismo mes se efectúen una o más redenciones de participaciones de los fondos de inversión colectiva, las entidades administradoras o distribuidores especializados deberán certificarle al partícipe o suscriptor, dentro de los primeros cinco (5) días hábiles del mes siguiente al que se realizan dichas redenciones, el componente de las mismas que corresponda a utilidades grava-das y el componente que corresponda a aportes e ingresos no constitutivos de renta o ganancia ocasional o rentas exentas. Los beneficiarios o partícipes practicarán la autorretención al momento en que la entidad administradora haga entrega de la certificación de que trata este parágrafo.

ARTÍCULO 4. BASES PARA CALCULAR LA RETENCIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD (CREE). <Ver Notas del Editor> Las bases establecidas en las normas vigentes para calcular la retención del impuesto sobre la renta serán aplicables igualmente para practicar la autorretención del Impuesto sobre la Renta para la Equidad - CREE, prevista en este Decreto.

No obstante lo anterior, en los siguientes casos, la base de autorretención del Impuesto sobre la Renta para la Equidad - CREE se efectuará de conformidad con las siguientes reglas:



1. En el caso de los pagos o abonos en cuenta que se efectúen a favor de distribuidores mayo-ristas o minoristas de combustibles derivados del petróleo por la adquisición de los mismos, las bases para aplicar la autorretención por concepto del Impuesto sobre la Renta para la Equidad - CREE serán los márgenes brutos de comercialización del distribuidor mayorista y minorista establecidos de acuerdo con las normas vigentes.

Para efectos de lo previsto en el presente decreto se entiende por margen bruto de comercia-lización, para el distribuidor mayorista, la diferencia entre el precio de compra al productor o al importador y el precio de venta al público o al distribuidor minorista. Para el distribuidor minorista, se entiende por margen, la diferencia entre el precio de compra al distribuidor mayorista o al intermediario distribuidor, y el precio de venta al público. En ambos casos, se descontará la so-bretasa y demás gravámenes adicionales que se establezcan sobre la venta de los combustibles.

(...)

9. <Numeral adicionado por el artículo 1 del Decreto 2311 de 2014. El nuevo texto es el si-guiente:> Las empresas productoras y comercializadoras de productos agrícolas aplicarán la autorretención a título de impuesto sobre la renta para la equidad (CREE) sobre la proporción del pago o abono en cuenta que corresponda al margen de comercialización de los productos agrícolas exportados y vendidos en el mercado interno, entendido este como el resultado de restar de los ingresos brutos obtenidos por la actividad de comercialización de dichos productos, los costos de los inventarios de dichos productos comercializados, durante el respectivo periodo. La autorretención sobre los ingresos provenientes de cualquier otra actividad diferente de la comercialización de dichos productos agrícolas se regirá por lo previsto en el artículo 2 del presente decreto.

Por tanto, la base gravable especial solo debe ser aplicada por las empresas productoras y comer-cializadoras que realicen actividades de exportación y/o comercialización de productos agrícolas, por tanto, no es extensiva a otro tipo de empresas o actividades diferentes de la comercia-lización de productos agrícolas, tal como expresamente se encuentra señalado en el texto transcrito.

Para efectos de entender el alcance de actividades agrícolas es necesaria la aplicación de los artículos 27 y siguientes del Código Civil, para entender el alcance de expresión “actividad agrícola” debemos remitirnos al sentido natural y obvio de dichos términos, tal como se consagran en el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: agrícola. (Del lat. agrícola). 1. adj. Perteneciente o relativo a la agricultura o a quien la ejerce, agricultura. (Del lat. agricultura). 1. f. Labranza o cultivo de la tierra. 2. f. Arte de cultivar la tierra.

En tal forma que cualquier actividad que rebase los límites de la labranza o cultivo de la tierra y la obtención del producto natural, deja de ser actividad agrícola y sus productos adquieren otras carac-terísticas. Tal es el caso de los procesos que se aplican a muchos productos resultado del cultivo de la tierra para transformarlos en alimentos, dichos procesos se identifican con la industria de alimentos.

En el caso del término “producto agrícola” lo pertinente es remitirnos a la definición señalada por el Ministerio de Agricultura y citada en el Oficio 661761 de 2013, la cual reza: “Producto Agrícola: Es el resul-tado final, mediante el cultivo de una planta o parte de esta, el cual no ha sufrido procesos ulteriores que modifiquen sustancialmente sus características físicas, manteniendo estables sus características químicas “.

2. ¿Si el Decreto habla de que para los demás ingresos provenientes de actividad diferente a la comercialización de dichos productos agrícolas, se regirá por lo previsto en el Artículo 2 del Decreto 1828; es decir, utilizando el sistema anterior de aplicación de la autorretención?



En concordancia, con la respuesta del numeral 1.- si una empresa realiza actividades diferentes de la producción y comercialización de productos agrícolas, deben aplicar la base gravable y tarifas del artículo 2 del Decreto 1828 de 2013 a los ingresos provenientes de aquella actividad.

3. ¿Si la base especial contemplada en el Decreto 2311 para empresas productoras y comercializa-doras de productos agrícolas, incluye también los sectores avícola (venta de huevo fresco), piscícola (venta de filete de pescado) y lácteos (venta de leche pasteurizada)?

Para atender ésta inquietud es necesario explicar que por principio las normas tributarias que otorgan beneficios son de carácter taxativo y su aplicación e interpretación es restrictiva a los hechos y situaciones previstos en la Ley, razón por la cual no corresponde ampliar los beneficios a aquellos contribuyentes o responsables no contemplados expresamente en la norma.

En este sentido, por tratarse de una norma que reglamenta un tema particular la base especial con-templada aplica solamente para empresas productoras y comercializadoras de productos agrícolas, como se deriva de su preciso contenido; en consecuencia, al no referirse a otros sujetos o actividades, no se extiende a otros sectores como avícolas, piscícola o lácteos; menos, si se tiene presente que la actividad agrícola no incluye los citados.

[…]

Atentamente,

(Fdo.) DALILA ASTRID HERNÁNDEZ CORZO, Directora de Gestión Jurídica.

NOTAS DE RELATORÍA: Condición especial de pago - Procedimiento Tributario - Declaraciones de retención en la fuente ineficaces - Saldo a favor.

CONCEPTO 18133 DE 19 DE JUNIO DE 2015TEMA: Condición especial de pago de las declaraciones de retención en la fuente ineficaces.

[…]

En el escrito de la referencia, realiza consideraciones acerca de lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 57 de la Ley 1739 de 2014, relativa a aquellas declaraciones de retención en la fuente sobre las que se configuró el fenómeno de la ineficacia de la que habla el artículo 580-1 del Estatuto Tributario.

Sobre el particular pregunta

“1. ¿Para efectos de obtener el beneficio contenido en el parágrafo 3 del artículo 57 de la Ley 1739 de 2014, se debe proceder a presentar una DECLARACIÓN DE RETENCIÓN EN LA FUENTE en la cual SOLO se debe incluir EL VALOR DE LA RETENCIÓN EN LA FUENTE.?”

Respuesta: El artículo 580-1 establece para las declaraciones de retención en la fuente el fenómeno jurídico de la ineficacia, cuando estas se presenten sin pago total, salvo cuando el obligado posea un saldo a favor igual o superior a 82.000 UVT, pues en tal caso se podrán compensar las sumas, con la condición de que dicho saldo a favor, debió haberse generado antes de la presentación de la declaración.



Ahora bien, si operó la ineficacia de una declaración de retención en la fuente, deberá el contribuyente presentar una nueva declaración, incluyendo el valor a pagar por concepto de retención en la fuente, junto con las sanciones a que haya lugar.

Si el contribuyente desea acogerse a las condiciones especiales y hacer uso del parágrafo 3 del artículo 57 de la Ley 1739 de 2014, deberá presentar de nuevo su declaración de retención en la fuente, incluyendo únicamente el valor de la misma, debido a que de la norma dispone que no está obligado a liquidar o pagar la sanción por extemporaneidad ni intereses de mora.

“2. Dado que la D.I.A.N solo a partir del mes de febrero de 2015 realizó los ajustes en sus sistemas informáticos para facilitar el proceso, permitiendo la presentación de las declaraciones sin la liquidación de las sanciones y el pago sin intereses ni actualización, se pregunta:

a. ¿Qué debe hacer en aquellos casos en que un contribuyente en el mes de enero de 2015 procedió a subsanar virtualmente una declaración INEFICAZ, pero procedió a incluir una sanción por cuanto el sistema NO LE PERMITÍA SEGUIR CON EL PROCESO DE FIRMA Y PRESENTACIÓN sin que hubiese procedió a liquidar LAS SANCIONES?”

“b. Debe la D.I.A.N de oficio retirar la sanción del formulario virtual?”

“c. Debe el contribuyente solicitar su marcación como INEFICAZ y proceder a presentación una nueva declaración?”

“d. Debe el contribuyente presentar una corrección de la anterior, retirando la SANCIÓN, en tanto actualmente el sistema de declaraciones virtuales permite la NO inclusión de las SANCIONES?”

Se tiene que este despacho remitió por competencia, conforme al artículo 25 del Decreto 4048 de 2008, a la Subdirección de Gestión de Asistencia al Cliente, para que atendiera los interrogantes planteados en el punto 2.

“3. Al no existir UNA DECLARACIÓN VALIDAMENTE PRESENTADA y por tanto un sustento legal para aplicar pagos; se pregunta como se pueden recuperar los valores acreditados mediante formularios de PAGO EN BANCOS que se constituyen en UN PAGO DE LO NO DEBIDO?”

Respuesta: Si el contribuyente posee un saldo a favor, deberá pedir la devolución del mismo, a través del procedimiento establecido para ello en el artículo 2 del Decreto 2877 de 2013 y 10 del Decreto 2277 de 2012.

[…]

Atentamente,




NOTAS DE RELATORÍA: Impuesto Nacional a la Gasolina y al ACPM - Base gravable - Tarifa.

CONCEPTO 19809 DE 6 DE JULIO DE 2015TEMA: Concepto Impuesto Nacional a la Gasolina y al ACPM.

[…]

Solicita en su consulta se le informe sobre la base gravable, tarifa e historia del Impuesto nacional a la Gasolina y al ACPM, ante lo cual este despacho se permite manifestar lo siguiente:

1. Antecedentes del Impuesto nacional a la Gasolina y al ACPM:

El impuesto Nacional a la Gasolina y al ACPM surge con la reforma tributaria del año de 2012, Ley 1607 y tuvo como principal finalidad la unificación en un sólo impuesto, los tributos que antiguamente recaían sobre los Combustibles, gravados con el Impuesto sobre las Ventas, y sobre la gasolina y el ACPM sujetas a imposición con el antiguo Impuesto Global.

En consecuencia este impuesto sustituyo estos gravámenes, el IVA a la combustibles y el Impuesto Global a las Gasolina y al ACPM, y ha sido desarrollado por el gobierno nacional mediante Decretos 568 de 2013 modificado por el Decreto 3037 de 2013.

La Ley 1739 de 2014 incluyo una modificación sustancial en el Hecho generador del Impuesto Na-cional a la Gasolina incluyendo dentro de los supuestos objeto de imposición la importación temporal para perfeccionamiento activo.

2. Base Gravable:

Bajo el entendido que la base gravable es “la magnitud o la medición del hecho gravado, a la cual se le aplica la correspondiente tarifa, para de esta manera liquidar el monto de la obligación tributaria” (Sentencia C-412 de 1996) en el Impuesto Nacional a la Gasolina la base resultará de conformidad con lo establecido en los artículos 168 de la Ley 1607 y demás normas concordantes, en especial el artículo 5 de la Decreto 568 de 2013 será:

- Galón de gasolina corriente, galón de gasolina extra, galón de gasolina ACPM, galón de nafta o cualquier otro combustible o líquido derivado del petróleo que se pueda utilizar como carburante en motores de combustión interna diseñados para ser utilizados con gasolina; el del aceite combustible para motor, el diésel marino o fluvial, el marine diésel, el gas oíl, intersol, diésel número 2, electrocom-bustible o cualquier destilado medio y/o aceites vinculantes, que por sus propiedades físico químicas al igual que por sus desempeños en motores de altas revoluciones, puedan ser usados como combustible automotor, y el galón de la Gasolina Motor Corriente Oxigenada ES (proporción Gasolina Motor Corriente (92%) - Alcohol Carburante (8%).

3. Tarifa

La tarifa al definirse como “la magnitud o monto que se aplica a la base gravable y en virtud de la cual se determina el valor final en dinero que debe pagar el contribuyente” (Sentencia C-412 de 1996), en el Impuesto Nacional a la Gasolina resulta ser el valor en pesos que se aplica a las bases señalada con antelación y que por expreso mandato del artículo 168 de la Ley 1607 se reajustan anualmente, siendo las tarifas vigentes en este impuesto las señaladas en la Resolución 14 del año 2015, las cuales nos permitimos transcribir:



“El Impuesto Nacional a la gasolina extra se liquidará a razón de $1.643.18 por galón.

- El de la Gasolina Motor Corriente y el del ACPM, a razón de $1.136.62 por galón.

- El de la nafta o cualquier otro combustible o líquido derivado del petróleo que se pueda utilizar como carburante en motores de combustión interna diseñados para ser utilizados con gasolina; el del aceite combustible para motor, el diésel marino o fluvial, el marine diésel, el gas oíl, intersol, diésel número 2, electrocombustible o cualquier destilado medio y/o aceites vinculantes, que por sus propiedades físico-químicas al igual que por sus desempeños en motores de altas revoluciones, puedan ser usados como combustible automotor, se liquidará a la tarifa de $1.109.55 por galón.

- El de la Gasolina Motor Corriente Oxigenada ES (proporción Gasolina Motor Corriente (92%) - Alcohol Carburante (8%), se liquidará a razón de $1.045.69 por galón.

- El de las mezclas ACPM - biocombustible para uso en motores diésel, se liquidará a las siguientes tarifas:

Proporción ImpuestoACPM Biocombustible98% 2% $1.113.8996% 4% $1.091.1592% 8% $1.045.6990% 10% $1.022.96

- Los combustibles utilizados en actividades de pesca y/o cabotaje en las costas colombianas y en las actividades marítimas desarrolladas por la Armada Nacional, propias del cuerpo de guardacostas, contempladas en el Decreto 1874 de 1979, y el diésel marino y fluvial y los aceites vinculados estarán sujetos al Impuesto Nacional a la Gasolina y al ACPM, liquidado a razón de $529.41 por galón.

- La venta, retiro o importación de gasolina y ACPM dentro del territorio del Departamento Archipié-lago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina estarán sujetos al Impuesto Nacional a la Gasolina y al ACPM así:

- A la Gasolina corriente liquidado a razón de $854.88 por galón.

- A la Gasolina extra liquidado a razón de $904.54 por galón, y

- Al ACPM liquidado a razón de $566.40 por galón”. (El subrayado es nuestro).

[…]

Atentamente,

(Fdo.) DALILA ASTRID HERNÁNDEZ CORZO, Directora de Gestión Jurídica.



NOTAS DE RELATORÍA: Procedimiento tributario - Factura - Comercio electrónico - Venta de boletas vía internet.

CONCEPTO 20297 DE 10 DE JULIO DE 2015TEMA: Facturación de las boletas de cine vendidas por internet.

[…]

Consulta en el escrito de la referencia que tipo de facturación debe utilizar para implementar la venta de boletas por internet, para que un usuario a través de la página web pueda comprar una boleta con una ubicación determinada en un teatro y ciudad específica, la imprima y luego la presente directamente en los teatros.

Sobre el particular se considera:

El artículo 615 del Estatuto Tributario establece la obligación de expedir factura o documento equi-valente en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 615. OBLIGACIÓN DE EXPEDIR FACTURA. Para efectos tributarios, todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales o presten servicios inherentes a éstas, o enajenen bienes producto de la actividad agrícola o gana-dera, deberán expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales.

Para quienes utilicen máquinas registradoras, el documento equivalente será el tiquete expedido por ésta.

PARAGRAFO 1. La boleta de ingreso a las salas de exhibición cinematográfica constituye el documento equivalente a la factura (...)”. (Subrayado fuera de texto).

El artículo 616-1 del mismo Ordenamiento, de otra parte, regula lo relativo a los documentos equi-valentes a la factura de venta señalando;

“Artículo 616-1. Factura o documento equivalente. La factura de venta o documento equivalente se expedirá, en las operaciones que se realicen con comerciantes, importadores o prestadores de servicios o en las ventas a consumidores finales.

Son documentos equivalentes a la factura de venta: el tiquete de máquina registradora, la boleta de ingreso a espectáculos públicos, la factura electrónica y los demás que señale el Gobierno Nacional.

Dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de esta ley el Gobierno Nacional reglamentará la utilización de la factura electrónica”. (Subrayado fuera de texto).

El Gobierno Nacional, a través del Decreto 1165 de 1996 modificado por el Decreto 1001 de 1997, reglamentó los artículos 437-2, 615, 616, 616-1, 616-2, 617, 618 y 618-2 del Estatuto Tributario, enun-ciando en el numeral 2 del artículo 5 dentro de los documentos equivalentes a la factura: “Las boletas de ingreso a espectáculos públicos”.

El artículo 6 del precitado reglamento, establece los requisitos mínimos de los documentos equiva-lentes a la factura de la siguiente manera:



ARTÍCULO 6. REQUISITOS DE LOS DOCUMENTOS EQUIVALENTES A LA FACTURA.

Los documentos equivalentes a la factura deberán contener como mínimo los siguientes requisitos:

1. Máquinas registradoras

a) Máquinas registradoras con sistema POS

Los documentos emitidos por esta clase de máquinas deben cumplir los siguientes requisitos mínimos:

1. Nombre o razón social y Nit del vendedor o quien presta el servicio.

2. Número consecutivo de la transacción.

3. Fecha de la operación.

4. Descripción de los bienes o servicios.

5. Valor total de la transacción.

b) Máquinas registradoras por artículo (PLU) (...)

(...) 2. Boletas de ingreso a espectáculos públicos y recibos de pago de matrículas y pensiones

a) Boletas de ingreso a cine.

Las boletas de ingreso a salas de exhibición cinematográfica deberán contener los siguientes requisitos mínimos;

1. Nombre o razón social de quien presta el servicio y su Nit 2.

2. Numeración consecutiva.

b) Boletas de ingreso a otros espectáculos públicos y recibos de pago de matrículas y pensiones.

Estos documentos equivalentes deberán tener como mínimo los siguientes requisitos:

1. Nombre o razón social de quien presta el servicio y su Nit.

2. Numeración consecutiva.

3. Descripción específica o genérica del servicio.

4. Fecha.

5. Valor de la operación.

Finalmente, el artículo 3 de la Resolución 3878 de 1996 establece los casos en los que no se requiere solicitar autorización de numeración, señalando expresamente que no será necesaria la autorización de la numeración en la expedición de documentos equivalentes a la factura y el artículo 9 del Decreto 1001 de 1997, expresa que en los espectáculos públicos, no existe la obligación de expedir copia del documento.

Como se puede observar, en materia de facturación existe una regulación especial para los docu-mentos equivalentes a la factura, dentro de estos, para las boletas de ingreso a espectáculos públicos, y una específica para las boletas de ingreso a salas de exhibición cinematográfica, en consecuencia, quienes tienen la obligación de facturar, deben hacerlo cumpliendo los requisitos exigidos para cada uno de los casos por las normas tributarias.



Ahora bien, las transacciones económicas por medio de las cuales se adquieren bienes o servicios a través de internet, han sido denominadas como comercio electrónico, en estos eventos, como lo señala el Departamento Administrativo Nacional de Estadística en la Clasificación Industrial Internacional Uni-forme de todas las actividades económicas Revisión 3.1 adaptada para Colombia: “(...) La transferencia de la propiedad de un bien o servicio se realiza en tres etapas: el pedido, el pago y la entrega. Las transacciones de comercio electrónico pueden definirse como aquellas en las que la primera etapa, la primera y la segunda o las tres etapas se realizan por Internet o por otros medios electrónicos.

Para muchas unidades económicas el comercio electrónico es sólo una modalidad más de ventas (...)”. (https:/Avww.dane.gov.co/files/nomenclaturas/ciiu/CIIURev31AC.pdf)

En nuestra legislación, la Ley 527 de 1999 define el comercio electrónico en su artículo 2 de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 2. DEFINICIONES. Para los efectos de la presente ley se entenderá por:

(...) b) Comercio electrónico. Abarca las cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más mensajes de datos o de cualquier otro medio similar. Las relaciones de índole comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las siguientes operaciones: toda operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribución; toda operación de represen-tación o mandato comercial; todo tipo de operaciones financieras, bursátiles y de seguros; de construcción de obras; de consultoría; de ingeniería; de concesión de licencias; todo acuerdo de concesión o explotación de un servicio público; de empresa conjunta y otras formas de cooperación industrial o comercial; de transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera (...)”.

El literal a) del artículo 2 ibídem a su vez define el término mensajes de datos así:

“a) Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax (...)”. (Subrayado fuera de texto).

La citada Ley 527 de 1999 contempla igualmente lo relativo a la autenticidad, integridad, originalidad y conservación de documentos electrónicos.

De conformidad con lo expuesto, la venta de boletas vía internet, es una modalidad de ventas, en la que se plantea una relación comercial que se estructura a partir de la utilización de mensajes de datos en los términos definidos por la Ley 527 de 1999, modalidad que no exime de la obligación de facturar cumpliendo los requisitos requeridos para efectos tributarios por las normas que regulan los documentos equivalentes a la factura, en el caso consultado, los exigidos para las boletas de ingreso a salas de exhibición cinematográfica.

[…]

Atentamente,

(Fdo.) PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO, Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E).



NOTAS DE RELATORÍA: Impuesto sobre la renta y complementarios - Deducciones - Arrendamientos.

CONCEPTO 20770 DE 15 JULIO DE DE 2015TEMA: Deducción de cánones de arrendamiento de equipos de cómputo.

[…]

PROBLEMA JURÍDICO

¿Se pueden deducir del impuesto sobre la renta y complementarios los cánones de arrendamiento que se cancelan como contraprestación del uso de una serie de equipos de computo empleados en la actividad productora de renta?

TESIS JURÍDICA

Se pueden deducir del impuesto sobre la renta y complementarios los cánones de arrendamiento que se cancelan como contraprestación del uso de una serie de equipos de computo empleados en la actividad productora de renta siempre que se atiendan las condiciones previstas en los artículos 107, 177, 177-1 y 177-2 del Estatuto Tributario.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA

El artículo 107 del Estatuto Tributario dispone que “[s]on deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad” (negrilla fuera de texto).

Luego, es dable colegir que los cánones de arrendamiento cancelados como contraprestación del uso de una serie de equipos de cómputo son deducibles del mencionado impuesto en las condiciones previstas por el artículo previamente reseñado, esto es, que tengan relación de causalidad con la acti-vidad productora de renta y sean necesarios y proporcionales a partir de un criterio comercial.

Empero, como cualquier deducción, la aminoración estructural del impuesto consultada se encuentra sometida a las limitaciones previstas en la legislación tributaria, en particular los artículos 177, 177-1 y 177-2 ibídem, es decir:

i) No es deducible si corresponde a pagos o abonos en cuenta a favor de vinculados económicos que tengan el carácter de no contribuyentes del impuesto sobre la renta (artículo 85 ibídem).

ii) Si en el caso sub examine la actividad productora de renta es desarrollada por un profesional independiente persona natural, la deducción imputable no puede exceder del 50% de los ingresos percibidos por esa misma actividad; salvo que el contribuyente facture la totalidad de sus operaciones y sus ingresos hayan estado sometidos a retención en la fuente cuando sea procedente (artículo 87 ibídem).

iii) Para efectos de la determinación de la renta líquida no es aceptable la deducción imputable a ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional ni a las rentas exentas.



iv) No es aceptable como costo o gasto deducible el pago consultado si se realiza a una persona no inscrita en el Régimen Común del impuesto sobre las ventas si el valor del contrato de arrendamiento de los equipos de cómputo es superior a 3.300 UVT en el respectivo periodo gravable.

[…]

Atentamente,


NOTAS DE RELATORÍA: Impuesto sobre las Ventas - Exclusiones - Importaciones de bienes y equipos donados.

CONCEPTO 00901 DE 21 DE JULIO DE 2015TEMA: Exclusión de IVA en las importaciones de bienes donados a entidades sin ánimo de lucro.[…]

Mediante el Oficio de la referencia se consulta acerca de la exclusión del impuesto sobre las ventas para las importaciones de bienes y equipos donados a favor de entidades sin ánimo de lucro, que trata el artículo 480 del Estatuto Tributario y el artículo 13 del Decreto 4400 de 2004.

En primer lugar se debe precisar que los requisitos señalados en el artículo 480 del Estatuto Tributario para la exclusión del impuesto sobre las ventas en las importaciones de bienes y equipos donados con los fines previstos en el artículo 480 del Estatuto Tributario, son diferentes a los requisitos exigidos por el artículo 428 ibídem para las importaciones que no causan el impuesto sobre las venta y, se aplican de manera independiente, según el caso, a solicitud del importador.

Realizada la aclaración anterior, se tiene que el artículo 480 del Estatuto Tributario, dispone:

“Bienes Donados Exentos del Impuesto sobre las Ventas. Estarán excluidos del impuesto sobre las ventas las importaciones de bienes y equipos destinados al deporte, a la salud, a la investigación científica y tecnológica, y a la educación, donados a favor de entidades oficiales o sin ánimo de lucro, por personas o entidades nacionales o por entidades, personas o gobiernos extranjeros, siempre y cuando obtengan calificación favorable en el comité previsto en el artículo 362. Así mismo, estarán excluidas del impuesto las importaciones de los bienes y equipos para la seguridad nacional con destino a la Fuerza Pública.

También está excluida del impuesto sobre las ventas, la Importación de bienes y equipos que se efectúen en desarrollo de convenios, tratados, acuerdos internacionales e interinstitucionales o proyec-tos de cooperación, donados a favor del Gobierno Nacional o entidades de derecho público del orden nacional por personas naturales o jurídicas, organismos multilaterales o gobiernos extranjeros, según reglamento que expida el Gobierno Nacional.

Parágrafo. La calificación de que trata este artículo, no se aplicará para las Entidades Oficiales”.

De otra parte, el artículo 13 del Decreto 4400 de 2004, señaló:



“Bienes Donados Excluidos del IVA. Para efectos de la exclusión del impuesto sobre las ventas de los bienes de que trata el artículo 480 del Estatuto Tributario, las entidades sin ánimo de lucro beneficiadas de las donaciones deberán solicitarla al Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro. La solicitud se deberá tramitar a través de la Subdirección de Fiscalización Tributaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, o la dependencia que haga sus veces, para lo cual deberán anexarlos siguientes documentos: (...)

El Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro, expedirá Resolución sobre la procedencia o no de la exoneración del IVA para el bien importado con destino a ser donado, contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación previstos en el Código Contencioso Administrativo.

La Resolución expedida por el Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro, deberá presentarse al momento de legalizar el proceso de Importación y conservarse como documento soporte de la declaración de importación.

Parágrafo 1. En los certificados a que se refieren los literales b) y c) se deberán describir las caracte-rísticas, funcionalidad y valor en pesos colombianos del bien, a la fecha de presentación de la petición.

Parágrafo 2. La calificación expedida por el Comité de Entidades sin Ánimo de Lucro, se otorgará sin perjuicio de la verificación posterior que pueda adelantar la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

Se consulta:

1. Cómo debe entenderse la expresión legalizar el proceso de importación” contenida en el artículo 13 del Decreto 4400 de 2004, y si, esa legalización incluye cualquier modalidad de importación?

El artículo 480 del Estatuto Tributario establece el beneficio de la exclusión del impuesto sobre las ventas para la importación de bienes donados a entidades oficiales o sin ánimo de lucro, la exención para dichas importaciones está condicionada a la calificación favorable que expida del Comité de entidades sin ánimo de lucro; regulado mediante el artículo 13 del Decreto 4400 de 2004, en el cual se estableció que la solicitud de la calificación debe tramitarse a través de la Subdirección de Fiscalización Tributaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se precisaron los documentos que deben anexar.

Así mismo, el Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro expedirá resolución sobre la procedencia o no de la exoneración del IVA para el bien importado materia de donación, la que “deberá presentarse al momento de legalizar el proceso de importación y conservarse como documento soporte de la declaración de importación”. Este último aparte de la norma, que resaltamos, está relacionado con la presentación de la resolución que expide el Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro al momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación del bien donado, la cual debe conservarse como documento soporte de la importación, acorde con el artículo 121 del Decreto 2685 de 1999.

En tal sentido se puede concluir que para obtener el beneficio de la exclusión del impuesto sobre las ventas para la importación de bienes donados a entidades sin ánimo de lucro, la expresión “legalizar el proceso de importación” que se refiere en el contexto del artículo 13 del Decreto 4400 de 2004, se debe entender como, el cumplimiento de las formalidades (legalizar) que correspondan a las modalidades de importación establecidas en el Decreto 2685 de 1999.



2. En una “importación temporal” realizada por una entidad sin ánimo de lucro, es exigible la resolución expedida por el Comité, que otorga la exención de IVA?

Sobre el particular, conviene señalar que el artículo 142 del Decreto 2685 de 1999 establece que la importación temporal para reexportación en el mismo estado, es la importación al territorio aduanero nacional, con suspensión de tributos aduaneros, de determinadas mercancías destinadas a la reexportación en un plazo señalado, sin haber experimentado modificación alguna, con excepción de la depreciación normal originada en el uso que de ellas se haga, y con base en la cual su disposición quedará restringida.

Conforme al marco normativo establecido para la importación temporal, se puede inferir, que no es razonable que las entidades oficiales o sin ánimo de lucro requieran para este tipo de importación, la calificación para establecer la procedencia o no de la exoneración del IVA; toda vez, que:

a) Las normas relacionadas para las importaciones temporales no exige dicha resolución,

b) En el régimen de importación temporal, se requiere diligenciar la declaración de importación con la liquidación de los tributos aduaneros respectivos a las tarifas vigentes a la fecha de presen-tación de la declaración, pero dichos tributos aduaneros no se pagarán con la declaración, ni posteriormente, siempre que los bienes importados temporalmente sean reexportados dentro del plazo señalado.

Conforme lo expuesto, se concluye que las importaciones temporales realizadas por las entidades Oficiales o sin ánimo de lucro de bienes donados en los términos del artículo 480 del Estatuto Tributario, no requieren documento distinto a los señalados en el marco normativo para dicha modalidad.

3. Es viable que el Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro con el cumplimiento de los parámetros legales [artículo 480 del E.T., reglamentado por el artículo 13 del Decreto 4400 de 2004], exonere del impuesto sobre las ventas a una entidad sin ánimo de lucro que realizó una importación temporal de bienes o equipos y pretende presentar la resolución que dicho comité expide, para cambiar su modalidad a una importación ordinaria, sin el pago del impuesto sobre las ventas?

Siendo consecuente con lo expuesto en los puntos anteriores, es viable que el Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro exonere a las entidades sin ánimo de lucro del pago del IVA de aquellos bienes recibidos en donación siempre que cumplan los requisitos legales exigidos en los términos del artículo 480 ibídem.

Ahora conviene referimos a la terminación de la modalidad temporal; sobre este particular, el artículo 156 del Decreto 2685 de 1999, consagra entre otros eventos la importación ordinaria o con franquicia, en los siguientes términos:

“Terminación de la Importación Temporal. La importación temporal se termina con: (...)

b) La importación ordinaria o con franquicia, si a esta última hubiere lugar; (...)”.

En los supuesto tácticos, que un bien o equipo de los que trata el artículo 480 del Estatuto Tributario se encuentre en importación temporal y el mismo sea objeto de donación a una entidad sin ánimo de lucro, o el bien y el equipo donado se encuentre importado temporalmente por ellas mismas, es viable



que estás -entidades- presenten la solicitud de la calificación ante la Subdirección de Fiscalización Tributaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a fin, que el Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro previo el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 13 del Decreto 4400 de 2004, se pronuncie por resolución sobre la procedencia o no de la exoneración del IVA para el bien o equipo objeto de la donación importado temporalmente

Siendo procedente la exclusión del impuesto sobre las ventas, es viable que la entidad sin ánimo de lucro finalice la importación temporal conforme lo establece el literal b) del artículo 156 del Decreto 2685 de 1999, debiendo conserve la resolución como documento soporte de la importación con exención del impuesto sobre las ventas.

[…]

Atentamente,


NOTAS DE RELATORÍA: Impuesto sobre la renta y complementarios - Fiducia civil - Obligaciones formales - Procedimiento tributario - RUT.

CONCEPTO 21728 DE 24 DE JULIO DE 2015

TEMA: En contrato de fiducia civil, el fiduciario no necesita un NIT independiente para presentar la declaración de renta.

[…]

A través del radicado de la referencia se consulta para el caso de la constitución de una fiducia civil, si al fiduciario “se le debe otorgar un NIT para que cumpla las obligaciones a fin de poder presentar la declaración de renta”(según manifiesta el peticionario).

El peticionario basa su consulta en la conclusión expuesta en el concepto 009255 del 14 de febrero de 2002, donde se indica que es el fiduciario el que debe declarar los bienes objeto del fideicomiso.

Sobre el particular se considera:

El concepto 009255 del 14 de febrero de 2002, al resolver el problema jurídico sobre quién debe cumplir las obligaciones relativas al impuesto sobre la renta y complementarios respecto de los bienes objeto de un fideicomiso civil así como de los ingresos que de aquel deriven, concluyó que los bienes y rentas deben ser denunciados en la declaración del impuesto sobré la renta y complementarios del fiduciario.

A esta conclusión llega la referida doctrina luego de una interpretación de los artículos 793 al 822 y 1223 del Código Civil, de donde se establece que al ser característica fundamental de la propiedad fiduciaria el estar sujeta a una condición (que una vez se cumpla obliga al fiduciario a entregar la cosa al fideicomisario) mientras no se verifique esta, el fiduciario es propietario de los bienes que integran el fideicomiso y los frutos que producen tales bienes constituyen un ingreso para éste, salvo que excep-


466 DOCTRINA - DIAN

cionalmente se disponga que son el fideicomisario.Esta conclusión es plenamente compartida por este Despacho, razón por la cual si la obligación

de declarar los bienes y los ingresos que del fideicomiso civil se deriven se encuentra en cabeza del fiduciario, deberá incluirlos en su declaración de renta, siendo necesaria la inscripción en el Registro Único Tributario (RUT).

Es preciso recordar que el 555-2 del Estatuto Tributario, reglamentado mediante Decreto 2460 de 2013, modificado por el Decreto 2620 de 2014, el Registro Único Tributario (RUT) constituye el me-canismo único para identificar, ubicar y clasificar a las personas, entidades que tengan la calidad de contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta. Acorde con el artículo 5 de este decreto están obligados a inscribirse, entre otros, las personas y entidades que tengan la calidad de contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta v complementario de ganancias ocasionales, y demás Impuestos administrados por la DIAN.

Lo anterior no implica que “se le debe otorgar un NIT para que cumpla las obligaciones a fin de poder presentar la declaración de renta”, pues si el fiduciario ostenta la calidad de contribuyente declarante del impuesto sobre la renta y ya se encuentra inscrito en el RUT, debe incluir en su declaración los bienes y los ingresos que del fideicomiso civil se deriven, sin que haya lugar a una segunda inscripción en este registro.

Esta conclusión se basa en el hecho que el NIT corresponde a uno de los elementos de identificación del RUT y este número, por regla general, no se obtiene de forma individual, más aún cuando este caso no corresponde a lo señalado en el artículo 102 numeral 5 inciso segundo del Estatuto Tributario, esto es, aquel evento en que se obtiene un NIT independiente para un patrimonio autónomo al NIT global en aquellos contratos de fiducia mercantil.

En los anteriores términos se resuelve su consulta.

[…]

Atentamente,



467DOCTRINA - DIAN


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carÁtula - icdt · 2015-11-20 · artículo 6 del decreto 087 de 2011 y el parágrafo del...

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