Responsabilidad derivada de las cartas de intención

1. Introducción (En qué consiste una carta de intención).

El perfeccionamiento de un contrato rara vez comienza y finaliza en un mismo acto, con una oferta y una aceptación instantánea. Generalmente, el acuerdo final1 que suscriben las partes es consecuencia de un proceso de negociación anterior en que, a lo largo del tiempo, van alcanzando acuerdos parciales que de a poco las acercan a la convención definitiva2.

Dentro de ese proceso, algunos de los puntos que eventualmente llegarán a ser parte de ese acuerdo final toman poco tiempo en resolverse, y otros tardan tanto que su resolución puede posponer la fecha del acuerdo final mucho más de lo previsto. Algunas veces las partes quieren sujetar los puntos ya acordados a un eventual acuerdo sobre otros puntos; otras veces quieren “atarse” al pactar ciertos puntos precisamente como un medio para llegar luego a un acuerdo sobre el resto; en ocasiones inician las tratativas sin considerar siquiera en qué términos quieren obligarse. En fin, existen una multiplicidad de posibilidades relativas a la gestación del contrato que dependen fundamentalmente de las características y del avance de las negociaciones.

A los efectos de lograr cierta seguridad con respecto al avance de las negociaciones (y, como veremos a continuación, con una intensidad variable según los puntos que quieran abarcar), las partes muchas veces recurren a la firma de una carta de intención3 también llamada LOI 4.

Las cartas de intención, pese a lo que su nombre sugiere, no son cartas ni tampoco manifestaciones unilaterales de voluntad. Su redacción puede variar en algunos puntos, pero generalmente siguen la estructura de un pequeño acuerdo en que las partes describen los antecedentes de la negociación que han entablado y los lineamientos en base a los cuales continuarán esas negociaciones. Estos lineamientos y las obligaciones resultantes, que dependen de la redacción de la carta, suelen variar en su grado de generalidad.

1 Al hablar de “acuerdo final” me referiré al acuerdo de fondo y definitivo al cual apunta la negociación, en oposición a acuerdos parciales –o precontratos- que las partes pueden suscribir como una herramienta que les facilite llegar al acuerdo final. 2 Esto no ocurre, por ejemplo, en los llamados “contratos de Adhesión” y tampoco –al menos en los términos que importan a este análisis- en los contratos con cláusulas predispuestas. 3 No es mi propósito, en esta ocasión, abordar aspectos relativos a institutos de derecho internacional público como por ejemplo las Cartas de Intención de los Estados soberanos a Organismos Crediticios Internacionales tan meneadas en la Argentina de los últimos tiempos como consecuencia de las interminables negociaciones con el Fondo Monetario Internacional. Empero, la lectura de este trabajo permitirá encontrar más de una analogía entre ambos tipos de documentos. 4 Que corresponde a las siglas de su nombre en inglés: letter of intent.

Prácticamente todas las cartas de intención contienen obligaciones generales, que recogen con cierto detalle cuáles deben ser los comportamientos derivados de la conducta leal, diligente y de buena fe que las partes deben seguir mientras dure la negociación.

Ocasionalmente, las cartas de intención incluyen algunas obligaciones específicas, cuya existencia a veces está sujeta a la firma de un acuerdo definitivo. En otros casos, las cartas de intención incluyen además algunas obligaciones específicas que parecen exigibles sin importar que se llegue a un acuerdo posterior.

Como es posible apreciar en los párrafos precedentes, la multiplicidad de variantes en la redacción de estas cartas suele dar lugar a dudas sobre cuáles son los efectos jurídicos que le siguen a su firma.

Este breve apunte intenta contestar a las preguntas de cómo (en qué grado) obliga a las partes una carta de intención y cuáles pueden ser las consecuencias del incumplimiento de lo dispuesto en este tipo de documentos. 2. Perspectiva sugerida para un análisis de la responsabilidad

Desde la perspectiva que propone este trabajo, el análisis de las obligaciones que

genera una carta de intención -y la eventual responsabilidad que genere el incumplimiento de tales obligaciones- debe partir de la evaluación de los eventuales derechos que puedan seguirse de su redacción.

Como vimos, el anterior no es un tema simple, ya que las llamadas cartas de intención pueden incluir un espectro muy variable de obligaciones. Sin perjuicio de eso, resulta posible hacer un análisis legal lo suficientemente abarcativo siguiendo una metodología relativamente simple.

En primer lugar, teniendo en cuenta que todos los documentos que entran en la

definición de cartas de intención que aquí propongo están firmados por dos partes, es necesario aclarar que nos encontramos en presencia de contratos5 (de alcance variable, por supuesto). En virtud de las diferencias en ese alcance, empero, distintos tipos de cartas son susceptibles de causar distintas consecuencias jurídicas; es decir, son aptas para obligar a los firmantes de distintos modos.

En función de sus consecuencias, los documentos que habitualmente estarían

incluidos en la definición de carta de intención pueden ser incluidos en algunas de las categorías enumeradas en la sección siguiente.

5 Este no es un tema menor, considerando las diferencias que existen entre el régimen legal aplicable a la responsabilidad contractual y la responsabilidad precontractual que explicaré más adelante.

3. Una clasificación jurídica de las cartas de intención6 a) cartas de intención propiamente dichas.

En este primer grupo entran aquellas cartas de intención que establecen como única obligación, en términos generales, la de llevar a cabo las negociaciones precontractuales (entendiendo como tales a las negociaciones dirigidas a lograr la firma del acuerdo final).

En algún sentido es dable decir que se trata de un contrato cuyo objeto es la negociación de otro contrato, con la peculiaridad de que no importa obligaciones de resultado sino solamente obligaciones de medios (por eso es preferible no resaltar esta característica a fin de diferenciarlas de otros precontratos7 que describo más adelante). En otras palabras, establecen un estándar convencional a la luz del cual deben ser evaluadas las conductas de las partes firmantes mientras negocian un eventual acuerdo final.

En la abrumadora mayoría de los casos, como adelanté, este estándar no es más que un deber genérico de lealtad y buena fe.

En esos casos las cartas de intención no tienen una utilidad jurídica directa, por cuanto la obligación de negociar en forma diligente y de buena fe8 existe con independencia de que las partes hayan firmado una carta de intención. La posibilidad de que alguna de las partes reclame un daño a la otra, por otra parte, depende de que el damnificado pueda probar ese daño, pero esto es así tanto cuando dos partes que negocian firmaron una carta de intención que contiene obligaciones de buena fe como cuando no lo hicieron.

Por eso, la utilidad práctica de este tipo de acuerdos es generalmente una utilidad secundaria, en tanto sirven –de acuerdo al Código Civil9- como principio de prueba de las negociaciones que se estaban llevando a cabo; un extremo necesario para evaluar un eventual reclamo de daños.

Alguien podría objetar, sin embargo, que también tienen una utilidad adicional muy importante, y es que la firma de estos acuerdos determina irremediablemente que cualquier reclamo originado como consecuencia de la negociaciones debe ser considerado un reclamo por responsabilidad contractual10. Así, el régimen legal aplicable a la hora de reclamar un

6 Esta clasificación tiene un carácter meramente estipulativo a fin de distinguir conceptos y facilitar el análisis. 7 Las referencias a contratos o acuerdos preliminares y precontratos deben entenderse, a los efectos de este análisis, de manera indistinta. 8 De manera de no causar ningún daño a la contraparte. 9 Arts. 1190 y ss. 10 Cabe recordar que según nos ubiquemos en el régimen que determina la ley para reclamos contractuales o extracontractuales habrá algunas diferencias significativas en la aplicación de algunas cuestiones prácticas. Las más importantes son las siguientes: i) probado el incumplimiento contractual la culpa se presume; ii) en caso de incumplimiento culposo el incumplidor debe responder solamente por las consecuencias inmediatas y necesarias de ese incumplimiento; y iii) la prescripción derivada del incumplimiento contractual tiene –como regla- un plazo de diez años.

daño variaría notablemente en uno u otro caso dependiendo de si firmaron una carta de intención.

Sin embargo, aun si aceptamos el punto anterior debe quedar claro qué consecuencias podrían variar en función de la aplicación de un régimen de responsabilidad específico: en caso de la violación de un deber genérico de buena fe establecido en el contrato no podría reclamarse el resarcimiento de cualquier daño, sino sólo aquel que guarde una relación adecuada de causalidad con el incumplimiento del ese deber genérico. En otras palabras, como un contrato con obligaciones genéricas no determina ninguna obligación de llegar a un acuerdo, los daños que un negociador defraudado pueda reclamar a quien incumple esa pauta de conducta en base a la carta exclusivamente y sin otros elementos adicionales11 difícilmente tendrán una entidad importante.

A veces, sin embargo, las cartas de intención contienen algo más que una obligación genérica de negociar de buena fe, ya que estipulan obligaciones específicas, o incluso incluyen elementos esenciales del acuerdo final.

Un ejemplo del primer caso es la estipulación de obligaciones de confidencialidad relativas al contenido de las negociaciones; un ejemplo del segundo caso es un acuerdo sobre los precios que habrán de regir en caso de que el contrato que están negociando llegue a perfeccionarse.

Ahora bien, en la medida que pueda interpretarse -en base a la redacción de la carta- que estas obligaciones son obligaciones sujetas a condición suspensiva que dependen de la firma definitiva, entonces estaremos en presencia de un contrato12 con obligaciones de dos tipos: por un lado, un contrato perfecto en cuanto a las obligaciones de conducta que son genéricas pero exigibles, a cuyo respecto me remito a lo dicho en los párrafos anteriores. Por otro lado, obligaciones sujetas a condición, que no resultan exigibles hasta que la condición se cumpla.

Desde el ángulo que propone este análisis (centrado en las eventuales obligaciones), una carta de intención con obligaciones específicas sujetas a condición suspensiva no es distinta a una con obligaciones generales. En ese sentido, y en tanto no se cumpla la condición, las obligaciones específicas no serían exigibles, y en tanto esto sea así las obligaciones que sí resultan exigibles se reducen sólo a aquellas obligaciones de medios descriptas al principio. En suma, si se cumple la condición esas obligaciones específicas serán exigibles y de lo contrario no lo serán.

En virtud de lo anterior, la existencia (acaso condicional) de obligaciones específicas no anula lo dicho anteriormente respecto de las cartas de intención incluidas en este primer grupo (que llamé cartas de intención propiamente dichas) , por cuanto no importa obligación alguna de celebrar el contrato que las partes están negociando.

11 Por ejemplo, un conjunto de circunstancias que prueben que el retiro abrupto de las negociaciones provocó un verdadero daño. 12 Como señalé, la carta de intención es un contrato.

b) Cartas de intención como precontratos

Un segundo grupo de cartas de intención, sin embargo, incluye una redacción tal que

permite concluir que su firma equivale a la firma de un precontrato.

En este punto es necesario aclarar nuevamente que al referirme a un precontrato estoy considerando un acuerdo perfecto en sí mismo y a la vez preliminar (de allí su nombre) en relación con el acuerdo definitivo que se negocia y en virtud del cual está concebido13.

Hecha la aclaración anterior, cabe explicar ahora qué es un precontrato y cuándo una Carta de Intención puede ser considerada tal.

Un precontrato es “ una convención por la cual las partes se obligan a celebrar un contrato ulterior, una vez que venza un término, o se cumpla una condición, o se pueda satisfacer el requisito de forma probatoria impuesta por la ley o pactada por las partes14 (comprendiéndose, en su caso, el requisito de publicidad para la adquisición o la transmisión de derechos), y teniendo por objeto este ulterior contrato el cumplimiento de las obligaciones asumidas en la primera convención15”. En otras palabras, un precontrato es un contrato en el que las partes se obligan a celebrar otro; un acto que manda a las partes a llevar a cabo los actos necesarios para que sea posible perfeccionar el acuerdo final que se está negociando.

Nótese que de acuerdo con la definición precedente un precontrato (al igual que las obligaciones referidas en la sección 1) también tiene una existencia condicional. Entre uno y otro caso, sin embargo, existen una diferencia fundamental: en el caso de un precontrato el cumplimiento de la condición implica la obligación de celebrar el contrato de fondo; en el caso de una carta de intención propiamente dicha la condición es precisamente el perfeccionamiento del acuerdo final, y el acaecimiento de la condición sólo agrega el nacimiento de obligaciones específicas.

En muchas cartas de intención, las partes declaran –por ejemplo- sus intenciones de comprar y vender un bien o prestar un servicio determinado, y en el mismo texto se comprometen a celebrar un contrato definitivo con el resto de los detalles.

c) Contratos finales (perfectos) a los que se llama carta de intención

13 Como vimos, asimismo, en un sentido estricto toda carta de intención es un contrato perfecto en tanto haya un acuerdo de voluntades. 14 El hecho de que los precontratos sujeten la firma al vencimiento de un plazo o al cumplimiento de una condición puede no parecer estrictamente necesario a priori. Sin embargo, resulta difícil concebir un caso en que las partes puedan firmar un precontrato (en el que precisamente acuerdan la firma del contrato definitivo) sin sujetarlo a modalidad alguna. Dicho de otro modo: si las partes no requieren que se cumpla una condición o un plazo en el precontrato mismo, resulta difícil encontrar una razón que explique por qué no firmaron directamente el acuerdo definitivo. 15 Spota, Instituciones-Contratos, vol. II, Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 1, n° 226.

En un tercer grupo de casos, menos habitual que los anteriores pero no por eso

imposible, las partes firman, bajo el nombre de carta de intención, un documento que es en realidad un verdadero contrato. No un contrato que define obligaciones genéricas de conducta en la negociación (como vimos en el punto 1) ni un precontrato que importe la obligación de firmar un segundo contrato (el acuerdo final posterior), sino un verdadero contrato que ya es un acuerdo final, definitivo y plenamente exigible.

Esto es así porque cuando en una carta de intención, sin perjuicio de su nombre, estén

presentes los elementos esenciales de un contrato, es dable afirmar que las partes habrán concluido el acuerdo definitivo.

Un ejemplo extremo de estos casos estaría dado por una “carta de intención” que

establezca, (sujetándolo o no a plazo o a condición) que una de las partes dará a la otra un producto determinado a cambio de un precio determinado, y que ambas partes deberán negociar las modalidades de entrega y los plazos de pago, y que lo volcarán en un contrato definitivo16.

Resulta claro que en caso de que surja una controversia relativa a las obligaciones que

genera la firma de un documento semejante, y aun cuando el segundo contrato allí pactado nunca se hubiese llegado a celebrar, una parte podría obligar a cumplir a la otra las obligaciones acordadas. Esto es así porque en la pretendida carta de intención están presentes todos los elementos necesarios para concluir que estamos en presencia de un verdadero contrato.

4. Conclusión y resumen

Las partes que intervienen en una negociación muchas veces firman documentos de diversas clases a fin de asegurarse en mayor o en menor grado la conclusión del acuerdo final. En algunas de esas ocasiones llaman a estos documentos cartas de intención. Este apunte muestra que esos documentos o acuerdos deben redactarse con mucho cuidado, ya que muy fácilmente se convierten en un arma de doble filo. Esto se debe a que son susceptibles de obligar a las partes en un grado mayor del buscado en un escenario que refleja la tensión de dos intereses opuestos. Por un lado, la protección contra un posible apartamiento de las negociaciones por la contraparte; por otro, la libertad de no obligarse hacia ella. Estos intereses son, en un contrato con derechos y obligaciones recíprocos, contradictorios por definición, y deben ser balanceados con especial cuidado al firmar una carta de intención.

16 En muchos negocios es habitual diferir aspectos menores relacionados con modalidades de pago, entrega, garantías y/o declaraciones de las partes que tornan la negociación final más complicada. Sin embargo, los elementos esenciales del contrato (especialmente el objeto –determinado con precisión- , el precio y las partes) suelen acordarse rápidamente. En esos casos las partes quieren “olvidarse” de estas cuestiones “simples” y las incluyen en lo que creen una carta de intención, que firman para luego proseguir con los puntos que a su juicio constituyen los aspectos más complicados e importantes de la negociación; posiblemente creyendo que todavía no firmaron un contrato.

Este apunte muestra las distintas consecuencias jurídicas que pueden seguirse de la firma de un documento de este tipo; muestra que muchas veces esas consecuencias van más allá de lo buscado por las partes que firman una carta de intención. El análisis prueba que lo que las partes llaman carta de intención puede ser una carta de intención propiamente dicha, pero que también puede ser un precontrato o un contrato perfecto y exigible.

Agustín Waisman.

Abogado, Universidad Torcuato Di Tella.